TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, diecisiete de (17) marzo de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 022 Medio de Control Controversias Contractuales Demandante 05001-23-31-000-2005-06368 05001-23-31-000-2005-06366 05001-23-31-000-2005-05572 Inciviles Ltda Demandado Empresas Públicas de Medellín Magistrado Jesús Guillermo Guerrero González Radicado Ponente I. RECURSO DE APELACIÓN Procedente del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo No. PCSJA23-12093 del 03 de octubre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra el proceso de la referencia en estado de resolver el asunto litigioso a lo cual procede la Sala de Decisión de esta Corporación. II.
Las Demandas. Entre las Empresas Públicas de Medellín E.S.P (en adelante EPM) e INCIVILES Ltda. se celebró el contrato No. 020113590 con el objeto de realizar la construcción y reposición de colectores, redes secundarias, aliviaderos y obras complementarias necesarias para la optimización del sistema de alcantarillado y de los procesos de recolección y transporte de las aguas residuales y combinadas de las cuencas de las quebradas La Hueso etapa II, La Quintana y La Cantera, del municipio de Medellín, por un valor inicial de $1.138.720.973,19 y un valor final de $ 1.977.507.252,19.
El contrato tuvo como plazo el término de 270 días. El contrato en mención tuvo su iniciación según acta de obra, el día 14 de mayo de 2002 y el recibo de las mismas ocurrió el 24 de enero de 2003. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Durante su desarrollo fueron realizadas las siguientes modificaciones: • Acta de modificación bilateral No. 1 del 08 de octubre de 2002 que añadió $99.223.535.00 como valor de obra extra. • Acta de modificación bilateral No. 2 del 28 de octubre de 2002 que añadió $20.596.719 como valor de obra adicional. • Acta de modificación bilateral No. 3 que legalizó el valor de obra adicional de $277.979.036,49 • Acta de modificación bilateral No. 4 del 24 de diciembre de 2002 que reconoció el valor de obra extra en $ 107.905.082.99 y valor de obra adicional en $45.691.630.51. • Acta de reconocimiento de obra extra y adicional del 5 de septiembre de 2003.
El valor de la obra extra de $28.890.344,95 y valor de obra adicional por $51.429.966,60. Durante el plazo de ejecución contractual, INCIVILES presentó 3 reclamaciones administrativas así: a) Por concepto de actividades que superaron el ciento veinte porciento (120%) de las cantidades estimadas en la propuesta, con oficio No. 01459667 del 18 de febrero 2003 por un valor de $200.239.350.44. b) Por concepto de actividades que superaron el 120% de las cantidades estimadas en la propuesta, con oficio No. 01475737 del 17 de marzo de 2003 por valor de $8.211.115.06 c) Por el desequilibrio económico ocasionado por la suspensión de las obras debido a los rediseños presentados durante la ejecución contractual, con oficio No. 01498283 del 28 de abril de 2003, por valor de $50.402.900.009.
Mediante Resolución No. 403662 del 14 de octubre de 2004, EPM liquidó unilateralmente el contrato de obra ya referido, allí reconoció el valor reclamado por concepto de la suspensión de las obras, así como la devolución de los dineros relativos a la tasación de los daños y el costo de las reparaciones del acueducto en la calle 34D con la Carrea 70 de la ciudad de Medellín por el valor de $1.726.322,67 y $409.069,40 correspondiente a su actualización. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA La Resolución No. 403662 del 14 de octubre de 2004 fue objeto de recurso horizontal interpuesto por la empresa contratista, siendo confirmada mediante la resolución 00711 del 01 de agosto de 2005. Posteriormente al recibo de las obras, entre febrero, marzo, abril y el 14 de mayo de 2003, se observaron hundimientos leves y desprendimientos entre las juntas de las zanjas a lo largo del colector construido, en los tramos comprendidos entre las carreras 78 y 65.
El 29 de mayo de 2003 se presentaron fuertes lluvias que provocaron el trabajo a presión y desbordamiento de las tapas de inspección; posterior a dicho evento, en inspección realizada por el Área de Recolección de Aguas Residuales Zona Centro de EPM constató que algunos tubos se encontraron desempatados y desalineados, empaques fuera de lugar, daños en las cámaras de inspección. En consecuencia, mediante la resolución 0041 del 21 de enero de 2005, EPM declaró la realización del riesgo de estabilidad de obra e hizo efectiva la póliza de garantía de dicho siniestro.
En dicha resolución se tuvo como valor total del perjuicio ocasionado por el colapso del colector construido por INCIVILES, así como las obras para su eventual reparación y puesta en funcionamiento, la suma de $2.600.000 millones de pesos, monto del cual sustrajo el importe máximo asegurado de $183.947.904 a cargo de la aseguradora de fianzas S.A y el saldo restante, es decir $2.416.952.096 sería cobrado al contratista.
Como fundamento fáctico para la imposición del acto administrativo se tuvieron en cuenta las conclusiones emitidas por la Universidad Nacional de Colombia, para quien las obras fallaron por causas imputables al proceso constructivo. La Resolución 0041 fue confirmada mediante la Resolución 0711 del 01 de agosto de 2005 que desató desfavorablemente el recurso horizontal presentado por la empresa contratista.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Proceso Radicado No. 05001-23-31-000-2005-06368-00 La empresa INCIVILES LTDA como demandante, señaló que el colapso del colector por ella construido, fue el producto de una deficiente labor de planeación en sede de diseño y NO aquella de ejecución del proceso constructivo del cual fue artífice.
Para el contratista, los diseños demostraron errores desde su concepción original como por ejemplo el hecho de haber ignorado la presencia de una gran cantidad de árboles, la carencia de estudio de suelos y el desconocimiento de aguas perdidas que afluían hacia las excavaciones. Pese a lo anterior, relató que las obras fueron entregadas y recibidas a satisfacción por parte de la empresa contratista, en donde el colapso del colector se debió a un incremento del caudal que fluía por el mismo como consecuencia de su conexión con otras redes aunado a las fuertes lluvias del 29 de mayo de 2003.
Dicho incremento del caudal provocaría el trabajo a presión de múltiples tramos del colector de La Hueso, resultando en su rebosamiento y vibraciones que dieron como consecuencia el desempate de la tubería, conllevando a la remoción del material de lleno, aclarando que la interventoría del contrato habría ordenado mediante boleta No. 36532, la no utilización de material granular triturado para tal fin -apto para la absorción de humedad-, por lo que la acción de las mencionadas aguas perdidas de otros sistemas y del mismo colector una vez desarticulado, ocasionaron la saturación del material de lleno, a su baja capacidad de soporte y el eventual colapso de la estructura.
Con relación al informe encargado a la Universidad Nacional con miras a determinar las causas de las fallas del colector de la Hueso, expresó que no tuvo acceso al mismo, sin embargo, de los apartes citados en la Resolución No. 0041 de 2005-por medio de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectiva la póliza por estabilidad de obra-, reprochó las conclusiones en las que se basó la explicación de las causas de los daños “heterogeneidad encontrada en los materiales utilizados como llenos”: para el demandante esta conclusión encuentra su propia explicación dentro de los propios diseños, ya que estos contemplaron la utilización de material proveniente de las Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA excavaciones en una proporción del 39% y material de préstamo en el restante 61%, en donde si bien la proporción utilizada en la obra terminó siendo en una relación del 13.61% para material selecto de la excavación y un 86,39% para material de préstamo, esta utilización obedeció al acatamiento directo de las órdenes de la interventoría. “la existencia de sobre tamaños”: expuso que el informe no preciso en donde fueron encontrados los sobre tamaños, aclarando que, si se dio en el material de excavación, ello resultaría lógico dada su heterogeneidad.
Aduce que tampoco se especificó el porcentaje de los sobre tamaños con relación al volumen total de llenos realizados. “la muy baja compactación del material”: para el demandante los porcentajes de compactación superaban al mínimo exigido, expuso que tal verificación consta en las certificaciones y verificaciones realizadas por la interventoría. Expuso que resultaba sin sentido la realización de pruebas de densidad en llenos que ya habían fallado, pues tal fallas fueron producidas por la circulación de agua entre dichos llenos, aguas que resalta provenían de otros sistemas o aguas perdidas y propias del colector posterior al desempate de la tubería. “este proceso generó sobre el tubo presiones desiguales que pudieron producir desalineamiento, adicionalmente el hecho de que en algunos tramos existirán diferentes tipos de material a ambos lados del tubo pudo facilitar el proceso”: explica que la utilización de materiales diferentes fue una indicación de diseño, recordando que estaba previsto el uso de 2 materiales para el lleno de zanja, aquel proveniente de las excavaciones en una proporción del 39% y material de préstamo en el restante 61%.
Reprochó el enfoque de la consultoría realizada por la Universidad Nacional, en donde lo que debió analizar era lo atinente a la aptitud de los materiales diseñados para la cimentación del colector de cara a las características del suelo, para así determinar que debido a que el conducto trabajaría en condiciones de terraplén, haciéndose necesaria la utilización de atraques en concreto para la tubería, máxime si esta trabajaría a presión. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA “En general las zonas donde se realizaron los apiques el material de lleno no es adecuado, lo que está directamente relacionado con las fallas de superficie”: para el demandante, esta conclusión halla sentido en las excavaciones realizadas tanto en las zonas verdes como en la vía, empero resalta que para dichos lugares o fue una determinación de diseño o una exigencia de la empresa contratante.
Reitera que, si la afirmación se refiere a la arenilla luego de ocurrido el lavado de los llenos, el propósito de la conclusión es inane, pues esta ya se encontraba alterada por las aguas. Reiteró la ausencia de estudios de suelo, la escogencia del material de lleno y cuestionó que el diseño no contempló atraques en concreto para fijar la tubería. “La no colocación de cimentación de la tubería, a pesar de haber sido autorizada en algunos tramos por la interventoría, de manera equivocada y sin autorización del del diseñador, se considera una falta de criterio técnico del constructor”: explicó que la no utilización de cimentación en algunos tramos obedeció a una consideración de la interventoría visible en el oficio No 1081834 el 26 de junio de 2003, basada en el numeral 3.3.8 de la norma ICONTEC 1259 y en las características del terreno al momento de ejecutar la zanja.
Sobre el contenido de la cimentación, adujo que mediante boleta de interventoría No. 36532, la interventoría exigió que mientras la zanja estuviera seca, no se colocaría cimentación en triturado, así ello estuviera estipulado en los perfiles o en los planos. En algunos lugares el efecto de la insuficiencia del material de fundación en soportar las cargas se acentuó debido a que durante la construcción se configuraron condiciones diferentes de trabajo en la tubería, cambiando de condición de zanja, condición menos exigente desde el punto de vista de carga, a condición de terraplén, condición mas desfavorable.
La condición de del trabajo sobre el terreno, bien sea terraplén o zanja es una previsión que debe estar consignada en el diseño dependiendo de la clase de tubería, características del lleno, entre otros, estudios generales que fueron obviados por el diseñador. Posteriormente a partir del numeral 7.2 de su escrito petitorio, la parte demandante cuestiona múltiples numerales referidos por la Resolución 00283 del 21 de abril de 2005 con relación a la inestabilidad de las obras construidas, reiterando que la Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA empresa INCIVILES desarrolló un meticuloso proceso de construcción, señalando incluso ante la interventoría las múltiples falencias de los diseños y sus respectivos rediseños y que por ende las causas de los daños acaecidos en el colector de la Hueso no pueden ser explicadas como el producto de defectos de construcción, bien sea por el procedimiento constructivo o por los materiales en el utilizados, sino que dicho colapso tiene una explicación en las falencias de diseño de la obra misma.
Como motivos de nulidad se decantan: la violación de las normas en las que debían fundarse los actos administrativos demandados, su falsa motivación, la falta de competencia para la declaración del siniestro y su cobro por parte de la administración, la violación al debido proceso: por ausencia de oportunidad de controvertir las pruebas que fundamentaron los actos demandados, la desviación de poder y la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros.
Pretensiones PRIMERA: Que se declare la Nulidad de las Resoluciones Nos. 0041 del 21 de enero de 2005 “…por medio de la cual se declara la realización de un riesgo y se hace efectiva una garantía…” y la No. 00283 del 21 de abril de 2005, “…por medio de la cual se resuelve un recurso” Como consecuencia de la declaración anterior, solicito se declare que no procede afectar la póliza de estabilidad de que trata este proceso.
Así mismo que se declare que, ante la ilegalidad manifiesta de los actos administrativos impugnados, no es procedente tampoco cobrarle a la firma demandante, el valor de la reparación de los daños ocasionados en la obra del contrato No. 020113590. Igualmente de manera consecuencial, se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P a pagarle a la demandante las sumas de dinero que se logren probar como perjuicios materiales expresados en daño emergente y lucro cesante, sumas estas debidamente actualizadas con los criterios jurisprudenciales adoptados.
En escrito de adición de la demanda, posterior a la resolución del recurso de reposición incoado por el contratista en contra de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato, Resolución 00711 del 01 de agosto de 2005; La parte demandante incluyó dentro de sus pretensiones también la nulidad de dicho acto administrativo así: SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución Número 403662 del 14 de octubre de 2004, expedida por el gerente general de las empresas públicas de Medellín, mediante la cual se “liquida unilateralmente el contrato”.
Asimismo, solicito se declare la nulidad de las resoluciones 00711 del 01 de agosto del 2005, expedida por el Gerente General de LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista demandante contra la resolución No. 403662 del 14 de octubre del 2005. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Como consecuencia de la declaración anterior, solicito se ordene a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, el pago a la sociedad demandante de las sumas de dinero originadas en los hechos de la demanda, mas los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y el lucro cesante sufridos por el demandante, que se logre probar en el presente proceso, mas los intereses corrientes y los moratorios correspondientes, originados en el desequilibrio económico del contrato No. 020113590 sufrido por INCIVILES….” Agregó como causal de nulidad de los actos liquidatarios, la falta de competencia de la administración para la expedición de dichos actos, pues estos fueron expedidos una vez vencido el término de liquidación unilateral posterior al lapso para liquidación bilateral de las partes.
Contestación Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Las empresas públicas de Medellín al momento de contestar la demanda manifestaron que posterior al recibo de las obras, entre febrero y mayo de 2003, se observaron tramos comprendidos entre las carreras 78 y 65, construidos por INCIVILES LTDA, hundimientos leves y desprendimientos entre las juntas de las zanjas.
En abril de 2003 EEPPM solicitó al contratista atender dichos hundimientos, lo cual ocurrió, pero este no reconoció su responsabilidad en los fallos presentados con la obra, aduciendo como causas de los mismos, fallas de diseño y de otros constructores. Para la entidad demandada, no es cierto lo expresado por el demandante con relación a las ordenes de interventoría, pues según el numeral 2.9.4 del pliego de condiciones “órdenes de interventoría”, el contratista tenía la posibilidad para rechazar ordenes o peticiones del interventor, pudiendo manifestar sus objeciones por escrito dentro de los 10 días siguientes a la susodicha orden, evento que nunca ocurrió por lo que compartió o validó las órdenes dadas por la interventoría. De las supuestas fallas de diseño expuso que el contratista en sede de selección objetiva tuvo la oportunidad de consignar las discrepancias técnicas relativas al Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA diseño, empero no realizó reproche alguno, al punto de presentar su oferta asegurando estar en conocimiento de las condiciones de obra, por lo que no podría alegar su desconocimiento hasta el momento de la iniciación o desarrollo de las obras. Sobre la ausencia de estudios de suelo explicó que la norma vigente para la ejecución del contrato era el RAS 98 y no el RAS 2000 como lo afirma el demandante, en donde si bien el RAS 2000 impone la realización y contenido de estudios de suelos, ello no ocurría así para el RAS 98, el cual realizaba recomendaciones al diseñador sobre la geología y suelos y en lo concerniente a proyectos de expansión y rehabilitación, correspondía al diseñador establecer cuales de los requisitos descritos en los literales D2.2.21 y D2.2.2.2 del título A, eran relevantes.
Para la empresa demandada, las fallas del colector fueron el producto de la utilización de materiales deficientes y procesos constructivos alejados de los planos y diseños (grados de pendiente inferiores), descartando la causa alegada por el demandante referida al trabajo a presión del colector, pues de las pruebas realizadas por la Universidad Nacional de Colombia, las presiones hidrostáticas de los tramos del colector no sobrepasaron los limites permitidos por la norma NTC 1328.
Para la parte demandada, las causas del fallo del colector se resumen así: • • • • Los materiales utilizados en los llenos: por la heterogeneidad encontrada en los mismos y por la existencia de sobre tamaños. La instalación de la tubería: por la inexistencia de la cimentación de la misma, considerada como una falta de criterio técnico del constructor La condición de instalación: Al configurarse condiciones diferentes de trabajo de la tubería, cambiando en algunos tramos de condición de zanja, a condición de terraplén y en algunos casos la muy baja compactación del material.
El aumento de la humedad del material de fundación. Como condición posterior a la construcción y posiblemente como un efecto resultante de varias combinaciones de factores, entre ellas algunas de las anteriores. Sobre el cambio de las condiciones de instalación de la tubería, afirmó que tales cambios obedecieron a imprevistos de la obra (derrumbes) y por ende no podían ser objeto del diseño, empero, tal cambio de la condición del ancho de zanja en los que se configuró la condición de terraplén debió ser puesto de presente al diseñador por intermedio de la interventoría a fin que fuesen recalculadas las condiciones de los tramos para su cimentación. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Concluye afirmando que la obra no solo quedó mal construida, sino que además debía ser rehabilitada, costos que fueron tasados en $ 2.260.000; reitera como explicaciones de la ocurrencia de los daños las conclusiones allegadas por la Universidad Nacional, según las cuales, el siniestro tuvo su origen NO en razones de diseño, sino en un deficiente proceso constructivo.
De la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro afirmó lo siguiente: “tratándose de entidades públicas, el riesgo de estabilidad de las obras se debe declarar dentro de los 2 años siguientes a partir del conocimiento de los hechos que dan origen al mismo. Las obras del colector no fallaron en un solo momento, se fueron presentando daños que vislumbraban anomalidades en el funcionamiento del colector, pero el hecho de que fallaba todo el colector y que cumplía la función para la cual se había construido solo se pudo establecer a ciencia cierta con el estudio de la Universidad Nacional de Colombia.
Si se tiene que hablar de una fecha de incumplimiento, esta no puede ser antes del 11 de octubre de 2004, fecha en la que la Universidad Nacional de Colombia, entregó a las empresas un informe definitivo sobre las causas de los daños del colector y los responsables de los mismos. Ahora, el acto administrativo demandado quedó ejecutoriado el 29 de abril de 2005, fecha en que quedó notificada la resolución 00283 del 21 de abril de 2005, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del riesgo.
Expediente 2005 -06366. En la causa identificada con el radicado No. 05001-23-31-000-205-06366-00, la firma INCIVILES LTDA pretende se declaré el incumplimiento contractual con ocasión del NO pago del alegado desequilibrio económico del contrato con nacimiento en los emolumentos no cancelados por concepto de mayores costos en los ítems ejecutados que superaron el 120% de las cantidades iniciales del contrato.
Para el demandante, la causa del desequilibrio económico tuvo lugar con ocasión del rediseño de la obra original, hecho que implicó la instalación de la obra a mayor profundidad, generando un decrecimiento de los rendimientos económicos proyectados originalmente. Expuso el demandante que con carta No. 2976, radicado EPM No. 01370933 del 9 de septiembre de 2002, presentó reclamación por las actividades que excedieron el 120% de su valor, concretamente de la actividad de “rotura, retiro y botada de pavimento asfaltico” Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Mediante comunicado 1041780 del 8 de noviembre de 2002, EPM le informó a INCIVILES LTDA que su petición de reconocimiento no resultaba procedente, puesto que solo habría lugar a la revisión de precios de las actividades que superen el 120% de la cantidad contratada, una vez se conociera las cantidades finalmente ejecutadas, considerando todo el contrato en si mismo y no únicamente los ítems particulares en los que se incrementó su cantidad.
Con carta No. 3177, radicado EPM No. 01459667 del 18 de febrero de 2003, INCIVILES presentó la evaluación de las actividades que sobrepasaron el 120% de la cantidad contratada, tasando su valor en $ 208.450.466. En las actas de modificación bilateral 2,3, 4 y en el acta de reconocimiento de obras extras y adicionales se pactó que una vez finalizadas las obras se estudiaría la solicitud del contratista con respecto al sobrecosto por las actividades que superaron el 120% de las cantidades estimadas en el contrato.
Mediante comunicación No. 1112060 del 20 de noviembre de 2003, EPM aceptó una reclamación relacionada con la disponibilidad de los equipos, mientras se realizó el rediseño de la obra, empero, denegó el reconocimiento del desequilibrio económico por las ítems de obra que excedieron el 120% de las cantidades contratadas, pues para la entidad contratante, las cantidades de obra eran previsibles y en cuanto a los precios unitarios de la propuesta del contratista, estos resultaron los más onerosos de cara al promedio de los precios ofertados por el resto de proponentes, razón por la cual no sufrió ningún detrimento económico por la ejecución de actividades superiores a las pactadas en el contrato, ya que la diferencia entre lo pagado al contratista por mayor valor de administración y el valor de las obras que excedieron el 120% de las cantidades, que ascendió a la cifra de $14.839.445,54, pudo haber sido utilizado por el contratista en recursos administrativos adicionales.
Por su lado, reclama también el reconocimiento del valor representado por las reparaciones realizadas en el colector una vez este fue recibido a satisfacción por la entidad contratante (Carta No. 3379 del 18 de junio de 2003, 03465 y 3472 del 15 de agosto de 2003, reparaciones por daño de acueducto calle 47D con carrera 70, cartas 3563 y 3566 del 8 de octubre de 2003), obras que tasó a valor de $38.322.688 Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA y cuyo reclamo parte del supuesto de la ausencia de responsabilidad en las causas de ocurrencia de los daños del colector posterior a su recibo. Expuso el demandante que los costos de las reparaciones, que fueron realizadas a petición del contratante, NO fueron tenidas en cuenta en el acto de liquidación unilateral.
Contestación. Empresas Públicas de Medellín. La entidad demandada negó la ocurrencia del alegado desequilibrio económico, pues requisito para su reconocimiento, que las causas del alegado desequilibrios fuesen ajenas al contratista, hecho que contraria la realidad del contrato en mención, expuso además que los documentos previos a la expresión oficial de la voluntad de la administración con relación a las consultas o reclamos que le sean allegadas, constituyen papeles de trabajo o comunicaciones internas no definitivas que no obligan a las partes, sujetas al análisis y su eventual decantación en un documento oficial dirigido al peticionario.
Con relación a la reclamación de reconocimiento de los costos de las reparaciones realizadas al colector contratado adujo que mediante la contratación PC-009482, las EPM buscaron la consultoría para la elaboración de los estudios hidráulicos y patológicas, identificación de las causas de la inestabilidad que presentaron las obras ejecutadas por INCIVILES y además el planteamiento de las obras necesarias para la puesta en correcto funcionamiento de dicha infraestructura, contrato que fue adjudicado a la Universidad Nacional de Colombia.
En desarrollo del encargo antes citado, la Universidad Nacional de Colombia presentó informe definitivo radicado con el No. 01842810 del 11 de octubre de 2004 en el cual se concluyó que las fallas en la infraestructura contratada a INCIVILES tuvieron su origen en causas imputables al proceso constructivo tales como “heterogeneidad encontrada en los materiales utilizadas como llenos, la existencia de sobre tamaños y la muy baja compactación del material propiciaron que en el tiempo se presentaran reacomodamientos y densificación irregular de la brecha.
Este proceso generó sobre el tubo presiones desiguales que pudieron producir desalineamiento, adicionalmente el hecho de que en algunos tramos existan diferentes tipos de material a ambos lados del tubo pudor facilitar el proceso” Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA En otras partes del mismo informe expresa que: “En general las zonas donde se realizaron los apiques el material de lleno no es adecuado, lo que está directamente relacionado con las fallas de superficie”, “la no colocación de cimentación de la tubería a pesar de haber sido autorizada en algunos tramos por la interventoría, de manera equivocada y sin autorización del diseñador, se considera una falta de criterio técnico del constructor”;
“En algunos lugares el efecto de la insuficiencia de material de fundación en soportar las cargas se acentuó debido a que durante la construcción se configuraron condiciones diferentes de trabajo de la tubería, cambiando de condición de zanja, condición menos exigente desde el punto de vista de carga, a condición de terraplén, condición mas desfavorable y que “El aumento de la humedad del material de fundación, por diversas razones, reduce su capacidad portante, situación que también favoreció el desalineamiento de la tubería” De acuerdo con lo anterior, las EPM no reconocieron los valores de las reparaciones realizadas por INCIVILES en ninguno de los actos de liquidación del contrato, con excepción de las reparaciones realizadas en la calle 47D con carrera 70, las cuales adujo fueron pagadas en su totalidad por valor de $ 1.726.323.
Sobre el reconocimiento de los ítems de obra que superaron en 20% las cantidades contratadas, con miras a la declaración del desequilibrio económico alegado por el contratista, expresó que el contrato 020113590 no tuvo una afectación económica en los términos propuestos por el demandante, pues analizado globalmente el contrato, la diferencia entre el promedio de los precios unitarios de todos los proponentes vs los precios unitarios del contratista que multiplicada por las cantidades de obra adicional, ascendió a la cifra de $45.950.999,98, monto que arrojó una diferencia de $14.839.445,54 entre el valor de administración propuesta por inciviles y el valor de administración realmente pagado por EPM, concluyendo entonces la entidad demandada que la empresa contratista obtuvo un “superávit” en los recursos administrativos en contraposición del alegado desequilibrio económico.
El guarismo anteriormente descrito no tuvo en cuenta los reajustes, las obras extras pues su precio fue pactado entre las partes durante la ejecución contractual y tampoco la obra contractual sumada a la adicional que llegue al 120% del valor total del contrato. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Expediente 2005 -05572. Dentro del expediente identificado con el radicado 5001-23-31-000-2005-00557200, las Empresas Públicas de Medellín pretenden la declaración del incumplimiento contractual de la firma INCIVILES Ltda, con relación a la ejecución del contrato de obra No. 020113590 del 22 de abril de 2002 que tuvo como objeto la construcción del Colector de aguas residuales y combinadas de las cuencas de las quebradas de la Hueso, la quintana y la cantera del municipio de Medellín y al pago de la diferencia resultante entre el monto cubierto por la póliza No. 1458997 por concepto de estabilidad de obra y el valor estimado de las obras de rehabilitación descrito por la Universidad Nacional aunado a los perjuicios que aduce fueron producto del incumplimiento contractual, cifra que estimó en $ 2.712.000.000.
Como hechos que fundamentaron su petición se relacionó el informe de consultoría realizado por la Universidad Nacional con radicado EPM No. 01842810, que explicó que las causas del colapso del colector construido por INCIVILES tuvieron su origen en fallas de orden constructivo. Contestación. INCIVILES Ltda La empresa contratista señaló que las causas de las fallas en el colector construido no fueron producto de falencias en el proceso de su construcción, expuso que la tubería tuvo asentamientos importantes en los sectores en donde no tenía cimentación granular triturada, lo cual atendió a lo ordenado por la interventoría mediante Boleta No. 36532 y respaldada en el oficio No. 1081834 del 26 de junio de 2003.
Explicó que la determinación de no aplicar la base granular triturada correspondería acertada mientras el suelo estuviera en condiciones secas, pero desconoció que la humedad del suelo podría cambiar, bien sea por el aumento del nivel freático o por la acción de aguas escapadas de otros conductos existentes en la zona. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Añadió que posterior a fuertes lluvias, las tapas de las cámaras de inspección fueron levantadas por las aguas, lo cual indicaba que la tubería estaba trabajando a presión, algo inusual para un colector de aguas residuales a menos que la capacidad de la tubería fuese insuficiente, hecho que imputó a una falencia en el diseño. La empresa contratista reseñó múltiples falencias de diseño como la ausencia de estudios geotécnicos que dieran conocimiento sobre las características del suelo y la ausencia de aliviaderos, también señaló la violación de la normativa de construcción RAS 2000.
Propuso como excepciones de fondo: el cumplimiento del contrato acorde a los diseños e indicaciones realizadas por la entidad contratante, la indebida acumulación de pretensiones por contradicción entre la pretensión de la declaración del incumplimiento y la aceptación del recibo a satisfacción de las obras, caducidad de la acción contado desde la fecha del acta de entrega ocurrida el 24 de enero de 2003 y la presentación de la demanda el 15 de junio de 2005, petición prematura por falta de firmeza de liquidación unilateral a la fecha de presentación de la demanda. - ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. En providencia visible al archivo PDF 108 del expediente electrónico, reposa auto que ordenó correr traslado para alegar de conclusión con fecha del 3 de junio de 2022.
Tal oportunidad procesal solo fue utlizada por Las Empresas Públicas de Medellín, quienes allegaron sus alegaciones finales dentro del expediente con radicado No. 2005-06366, visible a folio 2245 del cuaderno No. 7 de dicho expediente. En su escrito, reiteró sus argumentos dentro de la acción referida. Expresó que no fueron probados las reducciones de rendimientos de obra, como tampoco fue comprobado el alegado desequilibrio económico y por ende el incumplimiento endilgado a EPM.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: No emitió concepto. III. CONSIDERACIONES En esta oportunidad corresponde a la Sala de Decisión resolver los litigios acumulados Nos. 2005 5572, 2005 6368 y 2005 6366, correspondientes a las controversias contractuales entre las Empresas Públicas de Medellín y su entonces contratista en el marco del contrato de obra No. 020113590 del 22 de abril de 2002, INCIVILES Ltda. El proceso No. 5572 tiene como parte activa a EPM y en él se pretende la declaratoria de incumplimiento contractual del contratista por “la desatención grave de las obligaciones contractuales en la construcción y reposición de colectores, redes secundarias, aliviaderos y obras complementarias necesarias para la optimización del sistema de alcantarillado y de los procesos de recolección y transportes de las aguas residuales y combinadas de las quebradas La Hueso etapa II, La Quintana y la Cantera del Municipio de Medellín, Grupo 1”.
Por su lado, los procesos No. 6366 y 6368, en los cuales funge como parte demandante INCIVILES Ltda, pretenden la nulidad de las resoluciones mediante las cuales la empresa contratista liquidó unilateralmente el contrato y posteriormente declaró la ocurrencia de un siniestro e hizo efectiva la póliza de estabilidad de obras del contrato No. 020113590 del 22 de abril de 2002 - COMPETENCIA Los Tribunales Administrativos son competentes para resolver lo relativo a las controversias provenientes de un contrato estatal y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales -Art 132-5 C.C.A-.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA La controversia del asunto de la referencia incumbe los actos administrativos contractuales dictados en la liquidación y posterior declaración de un siniestro, Proferidos por las Empresas Públicas de Medellín (EPM) y su entonces contratista, la empresa INCIVILES Ltda., dentro del marco de la construcción de un colector de aguas residuales en la ciudad de Medellín. Por su lado, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es competente, para conocer del asunto de la referencia, en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo No. PCSJA23-12093 del 03 de octubre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. - CADUCIDAD Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN Según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo aplicable para la época de los hechos, “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: … d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
El contrato No. 020113590 del 22 de abril de 2002 correspondía a un contrato de obra pública, de tracto sucesivo cuya liquidación se tornaba necesaria de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993; ahora, el citado contrato fue liquidado de forma unilateral mediante la resolución 403662 del 14 de octubre de 2004 y las demandas con los radicados Nos. 6366 y 63 69 fueron presentadas el 21 de julio de 2005, de donde se extrae que, en la causa No. 6366, en donde se pretende la nulidad de las resoluciones que liquidaron unilateralmente el contrato, Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA fue interpuesta a menos de un año de expedición del acto de liquidación, es decir por dentro de los 2 años previstos en la Ley, e incluso de forma anticipada al acto que resolvió un recurso horizontal en contra de la liquidación unilateral, esto es, la Resolución No.0711 del 01 de agosto de 2005.
Igual determinación se tiene del proceso No. 05572 que pretende la declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, demanda que fue presentada el 15 de junio de 2005. Con relación al expediente 06369, en donde los actos atacados están constituidos por aquellos en los cuales se declaró un siniestro e hizo efectiva la póliza por estabilidad de obra y posteriormente se resolvió el recurso que le fue interpuesto, es decir, las resoluciones 0041 del 21 de enero de 2005 y 00283 del 21 de abril de la misma anualidad, se observa que la respectiva acción judicial fue también interpuesta de forma oportuna. - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y el material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para según corresponda obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que el demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
Dicho lo anterior, se entienden mutuamente legitimados en las causas tanto INCIVILES Ltda como las Empresas Públicas de Medellín – bien sea de forma activa Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA o pasiva-, pues constituyeron los extremos de la relación contractual que atañe al contrato de obra No. 020113590 del 22 de abril de 2002.
CASO CONCRETO. El primero de los asuntos a resolver tiene su origen en la primera de las causas iniciadas, aquella refería al proceso identificado con el radicado No. 5572 en el cual EPM, pretende la declaración del incumplimiento contractual de las obligaciones a cargo de INCIVILES Ltda, en la ejecución del contrato 020113590 del 22 de abril de 2002.
De su escrito petitorio no se realiza un señalamiento expreso sobre la naturaleza del incumplimiento endilgado a INCIVILES en el desarrollo contractual, empero, de la lectura de los hechos, la Sala interpreta que el incumplimiento endilgado a la parte demandada tuvo su nacimiento en supuestas deficiencias en el proceso constructivo que dieron lugar al posterior colapso de la estructura.
Como fundamento de su pretensión tuvo de presente el informe de consultoría encargado a la Universidad Nacional, Informe No. 01842810 del 11 de octubre de 2002, aduciendo deficiencias exclusivas al proceso constructivo así: Que mediante informe definitivo radicado con el No. 01842810 del 11 de octubre de 2004, la Universidad Nacional de Colombia concluyó que las obras fallaron por causas imputables al proceso constructivo, tales como la “heterogeneidad encontrada en los materiales utilizados como llenos, la existencia de sobre tamaños y la muy baja compactación del material propiciaron que en tiempo se presentaran reacomodamientos y densificación irregular de la brecha.
Este proceso generó sobre el tubo presiones desiguales que pudieron producir desalineamiento, adicionalmente el hecho de que en algunos tramos existan diferentes tipos de material a ambos lados del tubo pudo facilitar tal proceso”. Que en otras partes del mismo informe se expresa: “En general las zonas donde se realizaron los apiques el material de lleno no es adecuado, lo que esta directamente relacionado con las fallas de superficie”;
“la no colocación de cimentación de la tubería, a pesar de haber sido autorizada en algunos tramos por la interventoría, de manera equivocada y sin autorización del diseñador, se considera una falta de criterio técnico del constructor”; “En algunos lugares el efecto de la insuficiencia de Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA material de fundación en soportar las cargas se acentuó debido a que durante la construcción se configuraron condiciones diferentes de trabajo de la tubería, cambiando de condición de zanja, condición menos exigente desde el punto de vista de carga, a condición de terraplén, condición mas desfavorable” y que “el aumento de la humedad del material de fundación por diversas razones, reduce su capacidad portante, situación que también favoreció el desalineamiento de la tubería” El contrato de obra pública No. 020113590 del 22 de abril de 2002 celebrado por las partes.
INCIVILES y las Empresas Públicas de Medellín celebraron el Contrato de Obra Pública n.° 020113590 (fls. 12 a 15 expediente 05572), cuyo objeto de conformidad con la cláusula primera fue: PRIMERA: objeto del contrato. Las Empresas encargan a el contratista y este se obliga a ejecutar para aquellas ciñéndose a los documentos del contrato y a lo estipulado en la contratación 006050, para la construcción y reposición de colectores, redes secundarias, aliviaderos y obras complementarias necesarias para la optimización del sistema de alcantarillado y de los procesos de recolección y transporte de las aguas residuales y combinadas de las cuencas de las quebradas La Hueso Etapa II.
El plazo de ejecución estipulado obedeció a 270 días calendario contados a partir de la fecha fijada por la interventoría. En cuanto a su valor se estipuló la suma de $1.138.720.973 con precios reajustables. El contrato previó en su clausula cuarta la forma de su pago, para ello se pactaron actas mensuales de obra ejecutada en las cuales se haría el corte y cancelación del valor de las obras a la fecha respectiva previa la amortización del anticipo.
La cláusula séptima dio cuenta de la lista de precios, señalando la lista y cantidades y precios unitarios y totales presentadas por el contratista en su propuesta. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA El contrato fue modificado así: • Acta de modificación bilateral No. 1 del 08 de octubre de 2002 que añadió $99.223.535.00 como valor de obra extra.
Objeto: obra extra. Para la correcta ejecución del objeto del contrato, se hace necesario la realización de obra extra debido a que para la instalación de la tubería nueva es necesario demoler la existente, además en la desestabilización de los taludes de la zanja, un tramo se derrumbó y es necesario su reposición, igualmente por el derrumbamiento de la cobertura mencionada se afectó el pavimento de la vía en mas del veinte por ciento (20%) el cual es necesario reparar. • Acta de modificación bilateral No. 2 del 28 de octubre de 2002 que añadió $20.596.719 como valor de obra adicional.
Objeto: obra adicional. Para la correcta ejecución del objeto del contrato, se hace necesario la realización y legalización de las actividades de obra adicional descritas en el anexo a esta acta de modificación. SEGUNDA: valor. El valor de la obra adiciona asciende a la suma de veinte millones quinientos noventa y seis mil setecientos diecinueve pesos ($20.596.719).
PARAGRAFO: los precios de la obra adicional son los que apareces en el anexo e incluyen la administración, las utilidades y los imprevistos y serán reajustables toda vez que fueron pactados a origen de la propuesta… • Acta de modificación bilateral No. 3 que legalizó el valor de obra adicional de $277.979.036,49 del 13 de diciembre de 2002.
Objeto: obra adicional. Para la correcta ejecución de las obras del contrato es necesario acometer y legalizar las actividades de obra adicional del anexo. SEGUNDA. Valor de la obra adicional. el valor de la obra adicional asciende a doscientos setenta y siete millones novecientos setenta y nueve mil treinta y seis pesos con 49 centavos ($277.979.036,49).
PARAGRAFO: los precios de la obra adicional son los que aparecen en el anexo a esta acta, los cuales incluyen la administración, las utilidades y los imprevistos y serán reajustables toda vez que fueron pactados a origen de la propuesta. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA QUINTA: exoneración de responsabilidad.
El contratista declara que acepta lo pactado por las empresas en esta acta de modificación y las empresas estudiarán en su debida oportunidad la reclamación por desequilibrio que presenta el contratista por la ejecución de las obras aquí pactadas. • Acta de modificación bilateral No. 4 del 24 de diciembre de 2002 que reconoció el valor de obra extra en $ 107.905.082.99 y valor de obra adicional en $45.691.630.51.
Objeto: obra extra y adicional. Para la correcta ejecución de las obras del contrato es necesario ejecutar obra extra y adicional que se relacionan en los anexos 1 y 2 a la presente acta respectivamente. SEGUNDA. Valor de la obra extra y adicional. El valor de la obra extra asciende a la suma de ciento siete millones novecientos cinco mil ochenta y dos pesos con noventa y nueve centavos ($ 107.905.082,99); el valor de la obra adicional asciende a cuarenta y cinco millones seiscientos noventa y un mil seiscientos treinta pesos con 51 centavos ($45. 691.630,51) CUARTA: exoneración de responsabilidad.
El contratista declara que acepta lo pactado por las empresas en esta acta de modificación y las empresas estudiarán en su debida oportunidad la reclamación por desequilibrio que presenta el contratista por la ejecución de las obras aquí pactadas. • Acta de reconocimiento de obra extra y adicional del 5 de septiembre de 2003. El valor de la obra extra de $28.890.344,95 y valor de obra adicional por $51.429.966,60.
Segunda: Valor de la obra extra y adicional… PARAGRAFO. Los precios de la obra extra y adicional son los que aparecen en los anexos y serán reajustables, toda vez que son pactados a origen de la propuesta e incluyen, la administración, las utilidades y los imprevistos. CUARTA: exoneración de responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que acepta lo pactado con LAS EMPRESAS en esta acta de reconocimiento y Éstas resolverán, en su debida oportunidad, las reclamaciones por desequilibrio económico, presentadas por el contratista por la ejecución de obra adicional aquí legalizada.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA visible a folio 416 del cuaderno No.2 del expediente 06366 reposa el acta de iniciación de obra con fecha del 14 de mayo de 2002 de la cual se extrae lo siguiente: “… se pone de presente que se inició con el replanteo de las obras con la disposición, por parte del contratista, de equipo y personal, de equipo y personal necesario para su ejecución.” En forma manuscrita se observa la siguiente aclaración realizada por el contratista: “se deja constancia de que todo el personal técnico, administrativo y operativo, así como el equipo, quedan disponibles en la obra, hasta tanto se nos dé solución a los múltiples problemas de diseño, por los cuales no se pueden iniciar los trabajos.” La iniciación real de las labores de construcción tuvo lugar hasta el 20 de mayo de 2002 según se desprende del informe diario de interventoría de esa fecha.
En dicho informe se resaltan la persistencia de inconsistencias entre el terreno y los diseños entregados al contratista Acorde con lo anterior, reposa dentro del expediente No. 5572 cuaderno No. 2, folio 859, oficio firmado por claudia María Villegas, Ingeniera de Gestión de Proyectos EPM y Marta Lucía Londoño Toro, jefe Área Recolección de Aguas Residuales Zona Centro EPM, con destino a Sanear Ltda. -autor de los diseños de construcción- manifestando: “tal como se lo informamos en nuestra comunicación del 6 de mayo de 2002 radicada en Las empresas con el numero 1008124 y de acuerdo con lo observado en el recorrido que se hizo del colector proyectado en el costado sur de la quebrada la hueso el día 16 de mayo en compañía del ingeniero Luis Fernando Taborda, existen impedimentos físicos como arboles de gran altura que impiden la construcción del colector tal como fue diseñado por su firma en desarrollo del contrato del asunto.
Adicional a lo anterior esta situación no fue considerada en el calculo de las cantidades de obra. Por todo lo anterior y de acuerdo con lo discutido en la reunión efectuada el 17 de mayo se requiere el rediseño del colector de manera inmediata con el fin de que el contratista pueda iniciar la construcción de acuerdo con lo programado inicialmente y de esta manera evitar cualquier reclamación futura.
Para este propósito y tal como se lo informamos telefónicamente, es indispensable tener listo el rediseño de los tramos comprendidos entre las cámaras 38B y 15 para el día de hoy en horas de la mañana y los tramos restantes para el 29 de mayo.” Requerimientos similares realizados a la firma diseñadora son reiterativos en los oficios 1015219 del 13 de junio de 2002 (Fl 863 cdno No. 2 expediente 5572), Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA 1015749 del 18 de junio de 2002, 1026302 (fl 866 cdno No. 2 Expediente 5572) 1030906 del 10 de septiembre de 2002 (Fl 868 cdno No. 2 Expediente 5572). Ahora bien, reposa dentro del expediente el acta de recibo de obra firmada por las partes así: “Acta de recibo de obra Contratación 006050 Contrato: 020113590 … con el objeto de hacer el recibo final de las obras, se reunieron en las instalaciones del Área Recolección Aguas Residuales ZONA CENTRO las siguientes personas: JOSÉ BERNARDO MONTOYA A, del área recolección aguas residuales zona centro, como ingeniero interventor de la obra y EDITH VALLEJO SANTANA, en representación de inciviles Ltda, firma contratista de la obra, con el fin de suscribir la presente acta de recibo de obra, en los siguientes términos:
1. LAS EMPRESAS después de constatar que el contratista terminó y atendió satisfactoriamente las observaciones hechas a las obras por él construidos, dentro del plazo estipulado en el contrato, estas consideran que EL CONTRATISTA entrega la obra ejecutada y la interventoría las recibe el día 24 de 01 de 2003…” En igual sentido se tiene a folio 963 el cuaderno No. 2 del proceso 05572, la declaración del interventor de obra, José Bernardo Montoya Aristizábal, quien en cuanto a las condiciones cualitativas del estado de la obra manifestó: “…PREGUNTADO: ¿Fue usted la persona que en representación de EPM firmó el acta de recibo de la obra?.
CONTESTÓ. Sí, en esa acta se dejó constancia que las obras se estaban recibiendo a satisfacción de las empresas públicas de Medellín, dicha acta, se elaboró y se firmó después de que el equipo de mantenimiento de alcantarillado hiciera una revisión general de las mismas sin que encontrara ninguna anomalía o diferencia respecto de los diseños o las especificaciones del contrato… Lo anterior pone de presente una aparente contradicción entre los actos contractuales y la lógica conclusión de cara al prematuro y posterior colapso de la infraestructura contratada.
Sin embargo, contrario sensu a lo insinuado por las Empresas Públicas de Medellín, las declaraciones, compromisos y/o afirmaciones realizadas por las partes y plasmadas en actas parciales de obra o entrega a satisfacción de las mismas, Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA constituyen prueba del dicho que ellas entrañan, para el caso concreto, probado está que, al 24 de enero de 2003, la empresa contratante recibió a satisfacción la obra contratada.
Al respecto el Honorable Consejo de estado, con relación a las actas parciales o finales de obra ha expresado1: “Es usual que en contratos de tracto sucesivo, en los que se pactan entregas periódicas de obras, bienes o servicios, se acuerde la elaboración de actas parciales de recibo cada cierto tiempo, que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, dichas actas, representan cortes parciales de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro parcial.
En relación con el acta de recibo final –sobre la cual versa el problema jurídico a resolver en el sub-lite-, la ley, como en el caso de las actas parciales, tampoco regula concretamente esta clase de elemento accidental del contrato, que se deja al libre acuerdo de voluntades de las partes contratantes. Pero la doctrina se refiere a ellas al analizar el tema de la terminación de los contratos por cumplimiento del objeto contractual, caso en el cual2, las partes suscriben un acta en la que conste la recepción provisional o definitiva de los bienes, servicios o trabajos realizados, por cuanto “Tanto la recepción provisional como definitiva deben instrumentalizarse con intervención del cocontratante, expidiéndose por los funcionarios responsables de aquellas los certificados correspondientes de recepción para su pago (…)”3.
Es decir que dicha acta de recibo final es concebida como un medio de verificación de la ejecución del objeto contractual, para determinar si el mismo se efectuó cabalmente y de acuerdo con las especificaciones pactadas en el contrato, lo que significa que dicha acta constituye un elemento anterior y útil para la liquidación de los contratos, puesto que a través de ella se constata cualitativa y cuantitativamente el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista como paso previo para efectuar el respectivo corte de cuentas que implica la liquidación del contrato -aunque en algunas ocasiones, las partes de hecho liquidan el contrato en la que denominan acta de recibo final-.
(Resaltado y negrillas de la Sala) En consecuencia, como viene reseñado, desde el acta de entrega final de obra firmada por las partes el 24 de enero de 2003 se constató cualitativa y cuantitativamente el cumplimiento de las obligaciones del contratista a la fecha. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt, Sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente No. 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199) 2 Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Vol.
II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 285 y ss.; Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, Contratos Administrativos, 3ª ed., editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 571 y ss. 3 Bercaitz, Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2ª ed., Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1980, p. 484. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA En otras palabras, si la obra presentaba reparos, dichas falencias han debido señalarse, cuantificarse y eventualmente sustraerse del valor del respectivo corte de ejecución, siendo el no reconocimiento del valor de dichas obras imperfectas, la consecuencia lógica del cumplimiento defectuoso de la obligación y no como finalmente ocurrió como puede apreciarse en la resolución de liquidación unilateral 403662 del 14 de octubre de 2004, la cual dio cuenta del pago del valor final del contrato a la suma de $ 1.977.507.252.19, incluso mucho tiempo después del conocimiento sobre el colapso del colector de la Hueso con posterioridad a las fuertes lluvias del 29 de mayo de 2003, sin que en dicho acto unilateral, la entidad tuviera en cuenta el incumplimiento que hoy alega.
Como viene afirmado en precedencia, las actas de recibo parciales o finales dan cuenta del estado de ejecución del objeto contractual en donde la concurrencia de las partes y la aceptación libre de reparos de los ítems relacionados en dichas actas, materializan la buena fe objetiva con relación al cumplimiento o no de la obligación, lo que en el caso particular no hace exigible la declaración de incumplimiento contractual de forma absoluta propuesta por EPM, pues con ocasión del acta final de entrega, las partes afirmaron que la obra Se encuentra completada y recibida a satisfacción. Pese a lo anterior y aún si en gracia de discusión resultare legítimo de las partes auto contradecir la veracidad de sus dichos plasmados en las actas de obra parciales/final; para la Sala no esta probado el alegado incumplimiento contractual de la firma constructora; al respecto cabe señalar que el documento sobre el cual se fundamentó el incumplimiento está centrado de forma exclusiva en las conclusiones dictadas por la Universidad Nacional como causas del colapso del colector de La Hueso, empero, dicho informe, que NO constituye un documento emanado por las partes involucradas en el negocio jurídico, No es prueba per se del incumplimiento contractual; dicho informe da una posible explicación de las causas fácticas que dieron lugar a las fallas del colector, siendo deber de la parte demandante demostrar la relación entre el hallazgo físico y la obligación contractual omitida que la represente y no pretender por cierto el incumplimiento de forma desarticulada y vista la obra de forma finalística de cara a su eventual defecto.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA De la Nulidad de las Resoluciones No. 0041 y R00283. Al respecto, advierte la Sala que la obligación en torno a la cual gira la controversia es la accesoria (relativamente hablando de cara al proceso 05572) de garantía de estabilidad de la obra, de modo que el contexto planteado por el demandante se estudiará teniendo en cuenta que es ésta la obligación cuyo incumplimiento se atribuye a los actos demandados.
Las obligaciones que surgen del contrato no se reducen a las prestaciones específicas acordadas por las partes a través del acto jurídico que las crea y, por lo mismo, los efectos jurídicos del contrato no se agotan, por completo, con la satisfacción de éstas. Además de las obligaciones específicas o principales, existen obligaciones que surgen o se hacen exigibles, precisamente, luego de cumplidas las obligaciones principales.
Se trata de las llamadas obligaciones accesorias de garantía y de seguridad que se hallan implícitas en ciertos contratos o están previstas en la ley. Esas obligaciones accesorias de garantía son distintas de las obligaciones principales o específicas, en la medida en que aquéllas se constituyen como una especie de obligaciones de resultado, pues, a través de ellas, “… el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia del resultado ” Por ejemplo, en el contrato de compraventa que, por definición, crea obligaciones específicas de ejecución instantánea, sus efectos no se agotan con la entrega o la tradición de la cosa y el pago del precio, pues, luego de cumplidas las obligaciones principales y las derivadas de éstas, subsisten las obligaciones de garantía de conservación y de saneamiento de la cosa por evicción (artículos 1895 del Código Civil y 940 del Código de Comercio) o por vicios redhibitorios (artículos 1914 ibídem y 934 del C. de Co.), obligaciones que, desde luego, quedan suspendidas a la espera de que se concrete el supuesto que las origina, por un período supletivo que indica la ley, a menos que las partes hayan pactado uno distinto, de modo que, si HINESTROZA, Fernando: “Tratado de las Obligaciones”, 3ª edición, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2007, pág. 260. 4 Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA no se realiza el supuesto durante el período de garantía, en ese momento se extinguen por completo las obligaciones surgidas del contrato. Hasta antes de que ello ocurra, el vínculo jurídico subsiste. En los contratos estatales, al igual que en los contratos que se rigen por el derecho privado, las obligaciones accesorias pueden estar ínsitas en los contratos o preceptuadas por la ley.
El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dice que los contratos estatales, es decir, aquellos en los que interviene como parte una entidad pública de aquellas definidas por el artículo 2 de la misma ley, se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto General de Contratación Pública, de modo que, en este caso, en lo sustancial, se debe acudir al ordenamiento civil para examinar la obligación de garantía que se desprende de los contratos de obra, pues este tipo contractual se nutre, en gran parte, de las disposiciones civiles y comerciales.
Varias son las obligaciones accesorias de garantía que contempla el ordenamiento civil. En los contratos de construcción de obra sucede algo similar. El artículo 2060 del Código Civil dispone: “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: “1.
El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. “2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.
“3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino (sic) en conformidad al artículo 204112, (sic) inciso final.
“4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA “5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario”.
Luego de ejecutadas las obligaciones principales o específicas (prestaciones) de los contratos de obra que, fundamentalmente se contraen, de una parte, a hacer una construcción, un mantenimiento, una instalación u otro trabajo material sobre bienes inmuebles, con sujeción a unas especificaciones técnicas (artículo 32.2, Ley 80 de 1993) y, de otra parte, a pagar un precio por la ejecución de los trabajos, subsisten las obligaciones accesorias de garantizar la estabilidad, la idoneidad, la seguridad y la firmeza de la construcción, obligaciones que están previstas en los numerales 3 y 4 de la norma transcrita, cuyo contexto es el propio de las obligaciones de resultado, como se dijo anteriormente.
Cuando se demanda por la obligación de garantía no se cuestiona si las obligaciones principales del contrato fueron satisfechas o no en la forma y tiempo debidos, pues no se discute su incumplimiento. Lo que está en discusión es el incumplimiento de una obligación accesoria, posterior a la extinción de aquéllas, es decir, lo que se conocen como obligaciones poscontractuales.
Tampoco se analiza si el constructor obró con culpa o sin ella, o si la ruina de la construcción fue el resultado del deficiente cumplimiento de las prestaciones acordadas, o si se atribuyen obligaciones que no se hallaban pactadas en el contrato, pues el simple resultado dañoso, esto es, la ruina total o parcial de la construcción habla por sí misma –res ipsa loquitur- (la cosa habla por sí misma), lo cual revela que el resultado que debían garantizar no se cumplió. Lo anterior supone que la responsabilidad que se sigue del incumplimiento de la obligación derivada de la garantía de estabilidad de la obra es de carácter objetivo, lo que significa que no se analiza la culpa del constructor, ni la diligencia con la que intervino en la obra y la única forma de destruir la relación de causalidad entre el hecho imputable y el daño es a través de la aducción de una causa extraña, siempre que la naturaleza del fenómeno lo permita.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA La resolución No. 0041 -y consecuencialmente aquella que desató un recursofundamentó la ocurrencia del siniestro a saber del informe de consultoría encargado a la Universidad Nacional y presentado en el radicado No. 01842810 del 11 de octubre de 2004.
Los argumentos impugnativos del demandante -INCIVILES- contrarían explícitamente cada una de las apreciaciones o conclusiones en las que se fundamentó la consultoría realizada por la Universidad Nacional, lo que efectivamente ha de entenderse de la parte demandante como un ataque a los fundamentos de hecho en los que se fundamentó en ultimas las resoluciones demandadas y que decretaron el siniestro, empero, nada fundamenta sobre la presencia de una causa extraña con miras al acaecimiento del perjuicio garantizado, es decir, la estabilidad de la obra en sí misma.
Aun así, Dentro de las pruebas decretadas al proceso reposan los dictámenes técnicos arrimados por los peritos Ricardo Agustín Smith, Pascual Julio Henao Ospina, Luis Manuel Cely Botia y Leonardo Andrés Hernández Molano, ingenieros civiles convocados al apoyo dentro de la causa de la referencia. El primero de los peritos ingenieros fue cuestionado5 sobre los diseños de la obra encargada a INCIVILES.
El profesional con especialización en redes sanitarias cuestionó la ausencia de estudios geotécnicos sobre las condiciones del suelo para el proyecto contratado; resaltó la obligatoriedad de la normativa RAS 1998 y posteriormente el RAS 2000 e incluso las normas de construcción de EPM, en donde se describen la necesidad de la presencia de los estudios del suelo con miras a un correcto diseño de taludes y de cara a la determinación de la cimentación a utilizarse para el descanso de la tubería. Señaló además la necesidad sobre el rediseño de la cimentación partiendo del hecho sobre el cambio de las condiciones geométricas de la brecha debido a la ocurrencia de derrumbes, cuando se pasase de una condición de zanja a otra de terraplén. Dicho cambio en las condiciones de instalación de la tubería debía ser 5 Expediente No. 6368, Cuaderno No.7, Fl 2097.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA puesto en conocimiento a la interventoría del contrato para que así esta escalase las nuevas condiciones de construcción al diseñador y se tomasen las medidas acordes a la realidad de la construcción. Afirmó no tener conocimiento sobre los procesos constructivos que se desarrollaron en la ejecución del contrato.
Visible a folio 2220 a 2234 del cuaderno No.7 del expediente 06366 reposa una “revisión general del informe presentado por la universidad nacional” a cargo del ingeniero Smith. Manifestó que: “sí se observan inconsistencias en el diseño, específicamente con lo que tiene que ver con la capacidad hidráulica para transportar agua por parte del sistema, pues si el modelo refleja tramos trabajando a presión, entonces se evidencia una inconsistencia de diseño. Si bien esta situación No necesariamente implique que se afecte la situación estructural de la red, se debe dejar consignada como nota acerca de la situación encontrada para los diseños Por otro lado, de acuerdo con la información suministrada en el informe de la UNAL en las tablas 5 y 6 para el componente de cimentaciones, desde el diseño se proyectó que todas debían ser C1.
Sin embargo, para el colector HB-T73, dado el hecho que los anchos de zanja aumentaron significativamente, el diseño de la cimentación debió ser corregido durante la construcción al evidenciar que había variaciones en las condiciones del terreno y anchos de zanjas” Ahora bien, visible a folio 0827 del cuaderno No. 03 del expediente con radicado No 06368, reposa copia de la Boleta de interventoría firmada No. 36532 del 12 de septiembre de 2002 de la cual se extrae lo siguiente: “se le informa a la ing.
Residente de la firma en mención lo siguiente: que en general y durante la construcción de todos los tramos del proyecto en construcción; mientras la zanja (piso, paredes) las mantengamos en condiciones secas, NO debemos de colocar cimentación en triturado así lo digan los perfiles; pero, además, las notas en los planos también nos dicen que NO la coloquemos. * Esto es por solicitud de la Ing.
Residente..” Lo anterior halló soporte en el oficio 1081834 del 26 de junio de 2003 firmado por José Bernardo Montoya -Ingeniero Gestión de Proyectos EPM, supervisor/interventor designado para el contrato- y Luz Stella Ángel Escobar, Jefe Área Recolección Aguas Residuales Zona Centro: “ 4. Material de soporte para el colector. La no utilización de triturado como material de soporte de la tubería en algunos tramos obedeció a una consideración de la interventoría basada en e numeral 3.3.8 de la norma ICONTEC 1259 y en las características del terreno al momento de ejecutar la zanja para Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA la instalación de la tubería, ya que este se encontró con humedad natural, por lo cual no requería de material filtrante…” Por su lado, el perito Pascual Julio Henao Ospina rindió en su dictamen -visible de folios 2097 a 2178 del cuaderno No. 07 del expediente radicado No.06368- un detallado recuento de las declaraciones, documentos y hechos suministrados en el desarrollo de la ejecución contractual.
Es de anotar que a fl 2232 del expediente EPM cuestionó por error grave las resultas del dictamen aportado alegando que: i. El perito desconoció que se trataba de una prueba común y concluyó con error grave, ostensible y protuberante que se trataba de una prueba a instancia de la parte demandante inciviles S.A. ii. El Perito es incompetente para pronunciarse sobre los diseños, en ese entendido se presenta error grave al haberse pronunciado en el cuestionario de la parte demandante y omisión en las NO contestadas a EPM en la solicitud de aclaración. iii.
El perito no tiene la experiencia ni el conocimiento para haber emitido el dictamen, lo cual lleva a ERROR GRAVE en este. En el tramite de la objeción, la magistrada sustanciadora tuvo a bien la realización de 2 audiencias con la comparecencia de los ingenieros Luis Carlos Restrepo Arango de parte de INCIVILES (registro de video contenido en los Cds anexos al anverso de la caratula del expediente No. 06368, cuaderno No.7) y Claudia Helena Figueroa Vanegas de parte de EPM.
Del desarrollo de las mencionadas audiencias y de la lectura de los reproches allegados por el objetante, para esta Sala es concluyente que la naturaleza de la objeción no recae propiamente sobre la ciencia del dicho del perito, sino, sobre sus condiciones profesionales, bien sea por la falta de especialización sobre el diseño de redes sanitarias, como por una alegada falta de experiencia en el tramo de diseño, motivo por el cual no se tendrá por gravemente errado el dictamen mencionado pues, en ningún aparte de las objeciones se especifica que el perito hubiera cambiado las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen y que además dichas Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA apreciaciones objetivamente incorrectas fueran determinantes en las conclusiones que se decantasen de la experticia. La experticia allegada por el ingeniero Henao Ospina reprocha la ausencia de estudios de suelos en el contrato No. 01842810 del 11 de octubre de 2002, expuso que si bien a la fecha de concepción o diseño de la obras, la norma vigente era el RAS 1998 y al momento del rediseño con ocasión al cambio de alineamiento por la presencia de arboles y estructuras, la normativa vigente era el RAS 2000, aclarando que ambas normativas contemplaban la obligatoriedad de estudios geológicos y de suelos, los cuales No fueron concebidos en los diseños de construcción de la obra.
Expuso que el ancho de las brechas en el sector HB-73 que constaba de 42 tramos, ameritaba el rediseño de por lo menos el 90% de las cimentaciones, situación que no sucedió y de la cual se ve reflejada en el informe allegado por la Universidad Nacional, según el cual acorde a las condiciones de la instalación, 38 de los 42 tramos debían ser cimentados en tipo A3, es decir, con cimentación fija con empotramiento de la tubería en concreto, sin embargo, el diseño contempló para todos los tramos la cimentación C, la cual efectivamente fue la construida en la mayoría de los casos, es decir, una cimentación de apoyo de tubería sobre triturado.
Al respecto expresó: “de los 42 tramos, solo quedan ocho en los cuales la cimentación diseñada por Sanear y requerida según la UN, coinciden. Pero hay certeza de que este deseño no se respetó en la construcción del colector porque la interventoría ordenó, en septiembre de 2002, no colocar cimentación en triturado, mientras la zanja se mantenga en condiciones secas.
Mediante esta orden la interventoría desconoció los diseños de Sanear y las normas NEGC-EPM…” Relató que el 29 de mayo de 2003 se precipitaron en la zona de influencia de la quebrada La Hueso 61.9mm que provocaron el rebosamiento de los manholes y el levantamiento de sus tapas, evidenciando insuficiencia hidráulica y trabajo a presión de la tubería, hecho que produjo eventuales vibraciones de la tubería y llevaron al desempate de la misma, pues las vibraciones no pudieron ser atendidas por la cimentación construida, generando la exfiltración de agua del tubo y el eventual lavado de los llenos. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Por su lado, del peritaje arrimado por el ingeniero Leonardo Andrés Hernández Molano se extraen los siguientes apartes: Al ser preguntado sobre el seguimiento estricto de las ordenes de interventoría contestó: “…es claro que si bien, la función de la interventoría es supervisar, no es dirigir, y que el contratista, con el grado de experticia que garantizo durante el proceso licitatorio y con las herramientas contempladas para contrariar o debatir una sugerencia o instrucción u orden de interventoría, tiene posibilidades suficientes y la obligación ética y profesional de oponerse o dejar en claro no estar de acuerdo o compartir una posición con la interventoría por medio escrito y con la aclaratoria de liberación de responsabilidad correspondiente”.
A diferencia del Ingeniero Ospina, para el perito Hernández Molano, el trabajo a presión de la tubería no superó el limite legal permitido por la norma técnica colombiana, motivo por el cual descartó esta causa como origen de los daños al colector, al respecto expresó: “De lo anterior se puede deducir que, aún en la condiciones más críticas del proyecto, y mayorando algunas de ellas como la profundidad y la pendiente promedio de los tramos, no se supera la presión exigida por las NTC y tendría que haberse superado la profundidad total de 9,0 m para que esta condición se hubiera dado” Si al comparar las presiones reales de trabajo con la presión máxima de la norma, se encuentra que las condiciones de trabajo no superaron la presión máxima de la norma, ¿es correcto descartar cualquier evento de insuficiencia hidráulica como causa de los daños en el colector? Si, esta comparación indica que no se alcanzó el caudal máximo esperado a transportar en la condición de diseño. Para Hernández Molano, las causas mas relevantes para la falla del colector radicaron en la omisión del sistema de cimentación, el uso de materiales que no cumplían con la gradación exigida y los problemas presentados con el tratamiento de los derrumbes.
Al respecto concluyó: Complementando la respuesta emitida en el documento base, me permito mencionar que los solos asentamientos diferenciales excesivos, no controlados y no previstos harían que los tubos se desacoplaran, las juntas y sus empaques ya no fueran herméticas y que durante su operación, sin necesidad de llegar a eventos de lluvias de retorno, se presentaran exfiltraciones e infiltraciones que lavaran los finos en los suelos circundantes, llevando a un inminente colapso que se vería acelerado de llegarse a presentar lluvias de gran magnitud.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Hasta aquí, para la Sala son convincentes los dictámenes allegados por los ingenieros sobre las causas de las fallas de la obra construida por INCIVILES, en donde no necesariamente resultan contradictorias a las conclusiones derivadas del estudio de la Universidad Nacional, pues si bien fueron comprobadas las fallas de diseño en cuanto a la insuficiencia hidráulica del colector, en estricto sentido, la utilización de una cimentación diferente a la diseñada y requerida, la utilización de materiales de lleno heterogéneos obedece a la fase constructiva -conclusión original U Nal- y fueron estas ultimas las causas mas probables del fallo de la estructura contratada.
El informe de la Universidad Nacional indicó que “la no colocación de cimentación de la tubería a pesar de haber sido autorizada en algunos tramos por la interventoría, de manera equivocada y sin autorización del diseñador, se considera una falta de criterio técnico del constructor”. La anterior conclusión resulta diáfana en la calificación técnica de ambos sujetos implicados en la labor constructiva; por un lado, reprocha la falta de criterio técnico del constructor, como también expone la equivocada y sin autorización actuación del interventor, específicamente en la orden de interventoría visible en la boleta No. 36532.
Al respecto se tiene que el pliego de condiciones en lo relativo a las ordenes de interventoría dispone: “2.9.4. ordenes de interventoría. El contratista deberá cumplir inmediatamente cualquier orden, sea verbal o escrita, que dicte la interventoría. Sin Embargo, si el Contratista considera que algunos de los trabajaos que se le exigen están fuera de lo estipulado en el contrato, o si se considera inadecuada una orden o decisión del interventor o de sus ayudantes, pedirá que tales ordenes se le den por escrito y procederá a ejecutarlas inmediatamente.
Sin embargo, durante los diez (10) días solares siguientes al recibo de la orden deberá manifestar su desacuerdo por escrito, si considera que está por fuera del alcance del contrato. Señalando claramente y en detalle las bases en las cuales sustenta su objeción. Si el contratista no manifiesta su desacuerdo durante los diez (10) días solares anotados, las ordenes o decisiones del interventor se considerarán como definitivas.
Si el contratista rehúsa o descuida cualquier orden escrita del interventor, este notificará por escrito a el contratista sobre el incumplimiento del contrato, señalando específicamente cuales fueron las omisiones.” Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Si bien de la lectura de la caracterización de las ordenes de interventoría nunca se cuestiona su ejecutoriedad, sin embargo, al plenario no reposa prueba alguna del disentimiento escrito del contratista con relación a la orden de no utilización de la cimentación triturada, efectivamente convalidando el criterio ordenado por el supervisor del contrato, actuando en contra de sus propias consideraciones técnicas y confirmando el yerro de buen criterio del constructor reprochado por el informe de la Universidad Nacional.
Luego, aun obviando el título de responsabilidad objetiva inherente a la garantía de la cosa construida, el error de cimentación -entre otros, el uso de materiales heterogéneos en el lleno- corresponden a aquellos denominados “errores constructivos”, su imputación resulta de lógica titularidad al constructor, lo que da sentido al informe técnico emanado de la Universidad Nacional.
A diferencia de lo pretendido por el accionante, en este caso no se juzga el alcance de las obligaciones específicas de los contratos obra y la función de interventoríasupervisión, pues no es el incumplimiento de éstas lo que genera la responsabilidad. En efecto, la obligación cuyo incumplimiento genera la responsabilidad, en este caso, es la accesoria de garantía, la cual se activó en el mismo momento en que el colector de la quebrada La Hueso presento hundimientos graves y “colapso” en los días posteriores al 29 de mayo de 2003 a tan solo 4 meses de su entrega a “satisfacción”.
De allí que resulte evidente que existieron vicios en la construcción de la infraestructura que impidieron dar el uso natural a la cosa sobre la cual recayeron las obras. Ahora, como ya se explicó atrás, en la responsabilidad que surge como consecuencia de la obligación de garantía de estabilidad de la obra no interesa la culpa, no se indaga el incumplimiento imputable frente al daño causado, porque la indagación puede resultar infructuosa.
El constructor debe responder por el colapso de la obra, porque es garante del resultado que el evento dañoso muestra por sí mismo –reitera la Sala-. Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Por todo lo anterior, el cargo por falsa motivación de las resoluciones no habrá de prosperar, pues el demandante no encaminó nunca su esfuerzo probatorio a la demostración de una causa extraña, por el contrario, centró su debate en la supuesta insuficiencia de los diseños y al acatamiento de ordenes de interventoría sobre los procesos constructivos, en donde para la Sala está probado que los primeros no fueron la causa eficiente del daño -pese a su existencia- y los segundos no tienen asidero dentro de los medios impugnativos pactados dentro del negocio jurídico, como tampoco fundamento de cara a la amplia experiencia y calidades técnicas exigidas al constructor.
De la violación al debido proceso en la expedición de los actos declaratorios del siniestro. Expuso la parte contratista que las EEPPM de un lado hicieron uso de la facultad ejecutoria que tiene la entidad pública para hacer efectivas sus propias decisiones pero que al mismo tiempo actuaron abrogándose facultades que le corresponden exclusivamente al juez del contrato al determinar que los restantes dos mil cuatrocientos millones de pesos se cobrarían por la vía ejecutiva.
Agregó que las resoluciones 0041 y 00283 fueron expedidas con violación del artículo 29 constitucional por cuanto se privó a INCIVILES S.A de ejercer su derecho de defensa frente a la arbitraria decisión de la Empresas de cobrarse, por sí misma, una suma inexistente.. sin darle oportunidad a la firma demandante de controvertir el estudio, de solicitar pruebas para contrarrestar las afirmaciones de la universidad.
Con relación a la facultad de la declaración del siniestro y la consecuente tasación del perjuicio, en reiteradas oportunidades el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado con relación a la facultad de las entidades estatales en tanto a la declaración del siniestro como también su tasación o cuantificación. En tal sentido manifestó la sección tercera en sentencia del 14 de abril de 2005 -exp. 13.599-, que se cita en extenso: “Lo anterior, sin embargo, no obsta para considerar, como lo hizo la Sala en la sentencia del 24 de mayo de 2001, que son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado.
En efecto, no cabe duda de que aquélla contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A., en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, y allí se incluyeron, entre otros: Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA “‘4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.
“‘5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación’. (Se subraya). “Para la Sala, estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo, con las siguientes precisiones: “En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4 del art. 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000 -Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo, en la que señaló: ‘La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.
El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal.’ “De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dicho actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.
“En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo.
Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación. “Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo –aunque no por jurisdicción coactiva-, pues no es lógico –ni es el sentido de la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA “Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5 que todas las garantías constituidas a favor del Estado –sin exclusión- prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4 se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación. “Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4 y 5 citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que sólo en algunos casos caducidad, terminación y liquidación- pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública.
“De hecho, el Consejo de Estado ha dicho, respecto a la posibilidad de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos dictados por la administración, que indiscutiblemente esto es viable, teniendo en cuenta que: “ ‘De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.
“ ‘Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse:’ (Sentencia de agosto 24 de 2000, exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo).
“Como se advierte, para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha sido analizada en oportunidades como la citada. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace.
“Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración. Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado por el apelante, en el sentido de que el Tribunal consideró que las facultades exorbitantes de la Administración no son taxativas.
Es evidente que las mismas -que, más que facultades exorbitantes, son prerrogativas de poder público-, tienen tal carácter, sin perjuicio de que puedan encontrarse establecidas en normas diferentes a los artículos 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983 o a los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993…” “Ahora bien, en el caso concreto, teniendo en cuenta los hechos probados en el proceso, así como las consideraciones expuestas anteriormente, se concluye que el Director Ejecutivo del FOSOP, en su condición de representante legal de la entidad, tenía competencia para declarar el siniestro referido a la inestabilidad de la obra contratada, a través de un acto administrativo debidamente motivado, como en efecto lo hizo, así como para evaluar el monto de las fallas presentadas y ordenar allí mismo el pago correspondiente.
Al respecto, además de los expresado, se precisa que el citado funcionario, conforme a los artículos 5, 8 y 9 del Acuerdo 21 de 1990, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá –que obra en el expediente en copia auténtica–, era el mismo Secretario de Obras Públicas del Distrito y tenía, entre sus funciones, la de suscribir, como representante legal del Fondo, los actos y contratos necesarios para dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de todas las funciones o programas del mismo.
Por esa razón, es obvio que, contrario a lo expresado por el Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA demandante, resultaba pertinente la invocación de estas disposiciones en la Resolución 0311 de 1993. y que, al expedir ésta y la Resolución 0598 de 1994, no se violó el artículo 6º de la Carta Política, en la medida en que el Director Ejecutivo del FOSOP no infringió la Constitución o la ley, ni incurrió en extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” Posteriormente, esa misma sección se pronunció de nuevo sobre el mismo asunto, en la sentencia de 22 de abril de 2009 –exp. 14.667- e indicó, con ocasión del siniestro del amparo de “calidad y correcto funcionamiento de los equipos”, que: “Significa entonces que la Administración no obstante haber sido despojada de la potestad de adelantar, en contra de sus contratistas, el cobro ejecutivo mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva -puesto que el artículo 75 citado lo atribuyó al juez de lo Contencioso Administrativo, mediante el proceso ejecutivo-, sí conservó la competencia para expedir los actos administrativos mediante los cuales se hacía efectiva la garantía como consecuencia de la declaratoria del siniestro, con el fin de conformar el título ejecutivo…: La Sala reitera el criterio que de años atrás ha consolidado en el sentido de que la Administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la ejecución de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido constituida a su favor, y en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la de cuantificar el perjuicio, aún después de la terminación del contrato, mediante la expedición de actos administrativos, los cuales están sujetos al control gubernativo y judicial, en consecuencia, podrán ser impugnados ante la propia Administración mediante la interposición de los recursos que la ley ha previsto para el efecto y por vía judicial mediante el ejercicio de la acción contractual.
(…) “Arribar a una conclusión contraria, en lo que concierne a la determinación de la cuantía del siniestro en el acto administrativo que declara su ocurrencia, conduciría a hacer nugatoria y carente de efectos la facultad de la entidad contratante para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la obligación, pues ante la supuesta indeterminación de la cuantía del daño causado, no podría hacer efectiva dicha garantía. “Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo.
Este es el sentido en que se debe aplicarse el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma. “Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA En los anteriores términos, la Sala reiterará la tesis consolidada por el honorable consejo de estado, en el sentido de que las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de seguros constituidas a su favor.
Incluso pueden -mejor sería decir que deben-, cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar la compañía de seguros y/o el contratista. De allí que, no le asiste razón a la parte contratista, porque en su criterio la cuantía del daño sólo podrá determinarse en un proceso judicial, cuando es claro –como lo ha sostenido el honorable Consejo de Estado- que para hacer efectiva la póliza debe entenderse incluida la facultad de la administración de determinar el monto del daño, previo debido proceso, y con soporte en pruebas del hecho.
Por su lado, el debido proceso en la declaración del siniestro, que se regía por el CCA, se agotaba cuando “la administración antes de formular su reclamo a la aseguradora debía expedir un acto administrativo unilateral, en el cual declarará ocurrido el siniestro; y frente al mismo, tanto la aseguradora como el contratista podían agotar la vía gubernativa e impugnarlo jurisdiccionalmente.
(art 68, ord 5º del c.c.a). Es por ello que, para ejercer el derecho de defensa contra la decisión adoptada, el acto declarativo del siniestro debe motivarse, expresando los fundamentos jurídicos, fácticos, probatorios y la cuantificación del siniestro. De esta forma, mediante la interposición de recursos administrativos, la aseguradora, como también el contratista tienen la oportunidad de presentar sus puntos de vista y allegar los elementos probatorios que estime necesarios (artículo 52, CCA), con lo que ejerce su derecho de defensa, como en efecto procedió en el asunto de la referencia, pues tanto el contratista, como la empresa aseguradora hicieron uso de sus facultades de reproche con relación a las resoluciones 0041 y 00283, motivo que destierra la violación constitucional reprochada por el hoy demandante.
De la desviación de poder. Alegó el demandante la nulidad de los actos declaratorios del siniestro por la ocurrencia de una desviación de poder, al respecto expreso que: Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA “como es posible que las Empresas conociendo y teniendo en su poder las comunicaciones que desde el mismo inicio del contrato denunció la firma de INCIVILES, tal como consta en la manifestación que dejara el representante legal de INCIVILES en la cual dice que los problemas de diseños son graves y que se espera que EEPM tomen los correctivos necesarios.
Existe también en la abundante documentación remitida al expediente, constancia del interventor en la cual también observa que existen problemas de diseño y, por ende, se tuvo que acudir a rediseñar “sobre la marcha”, además las propias Empresas le reconocieron a INCIVILES una suma determinada por los mayores costos sufridos por los constantes rediseños y, no obstante, tales pruebas decide por si ante sí declarar que fueron problemas constructivos.” Pues bien, al examinar el contenido y alcance de la demanda, encuentra la Sala que sus pretensiones no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Se tiene reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.
Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce.
Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario.
En el presente asunto para configurar el referido vicio de nulidad el actor aduce que la entidad contratante estaba al tanto sobre las graves falencias de diseño que a su Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA sentir fueron la causa determinante en los daños de la infraestructura, empero, este argumento solo podría considerarse si en ultimas, efectivamente dicha entidad fundamentase el siniestro sobre dichas causas, en cierta forma, sorprendiendo al demandante con causas ajenas a su proceder y además que dicha imputación obedece a motivaciones espurias o amañadas.
Los actos administrativos que declararon el siniestro, tuvieron como fundamento un estudio confiado a la Universidad Nacional, en ellos se determinó que las causas determinantes en la ocurrencia del colapso del colector de la Hueso, obedecían primordialmente a fallas del proceso constructivo, luego no es dable a conceder la desviación de poder por la imputación de causas ajenas, cuando el acto puso de presente otras, estas si, de la entera esfera del constructor.
En otras palabras, no existe prueba o indicios que siquiera den cuenta a esta Sala que los actos administrativos que declararon el siniestro conlleven intrínsecamente un móvil despreciable o ilegitimo, Maxime cuando las consideraciones en ellos vertidos son técnicamente ajenas a la entidad contratante, motivo por el cual el cargo no esta llamado a prosperar.
Prescripción de la acción de la acción derivada del contrato de seguros Alega la empresa contratista que EPM tuvo conocimiento de los problemas de diseño que ocasionaron los daños desde el día 14 de mayo de 2002, motivo por el cual al momento de expedición de los actos, esto es, el 21 de enero de 2005 (R0041) había operado el fenómeno prescriptivo, pues el acto administrativo que finalmente decidiera los recursos, quedó en firme hasta el mes de mayo de 2005.
La prescripción extintiva requiere del cumplimiento de tres presupuestos generales o principales: (i) la inactividad del acreedor de la obligación, que no exigió o reclamó la prestación correlativa a su derecho de crédito; (ii) el transcurso del tiempo durante el periodo determinado por la ley; y, (iii) que constitucional o legalmente no se señale expresamente que una determinada relación jurídica es imprescriptible.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Por su parte, el artículo 1081 del Código de Comercio establece dos tipos de prescripciones en materia de seguros, la ordinaria y la extraordinaria: (a) la primera es de dos (2) años, los cuales empiezan a correr contra el “interesado” a partir del conocimiento, real o presunto, que tenga sobre el “hecho que da base a la acción” 6, el cual, en el caso de la reclamación de la prestación asegurada en cabeza de la compañía de seguros, será desde el momento en que el asegurado o beneficiario conoció o debió conocer la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro;
(ii) la segunda no atiende al conocimiento del acaecimiento del riesgo amparado por parte del interesado, sino que responde a factores objetivos; también está instituida para proteger a quienes padecen de alguna incapacidad y se configura con el paso de cinco (5) años contados desde el momento en que nace el respectivo derecho. La prescripción ordinaria corre contra los interesados, esto es, “los sujetos directa y primariamente envueltos en un contrato de seguro”7, posición que ha sido reiterada por el honorable consejo de estado al indicar que por interesado debe entenderse aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado y el beneficiario, en la medida en que tienen conocimiento de sus prerrogativas respecto de éste8.
En el caso concreto, la Sala considera que debe partirse de la aplicación de la prescripción ordinaria de dos (2) años contados a partir del conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción, es decir, del conocimiento que tuvo o debió tener EPM de los hechos que constitutivos del siniestro. En esa medida, y para resolver el planteamiento de INCIVILES bajo el breve marco normativo que se ha descrito, corresponde establecer el momento en que EPM conoció o debía conocer que las obras contratadas habían colapsado.
INCIVILES sostiene que las Empresas Públicas de Medellín tuvieron conocimiento de los defectos estructurales que padecía el colector de la Hueso desde el 14 de mayo de 2002, consideración que no comparte esta Sala a saber que i) confunde el demandante las causas del siniestro con el acaecimiento factico del mismo y ii) las obras fueron entregadas a entera satisfacción en acta del 24 de enero de 2003, 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de febrero de 2002, M.P. Nicolás Bechara Simancas, Exp. 6011. 7 HINESTROSA, Fernando, “La prescripción extintiva”, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 73 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2020 (Exp. 63.861, C.P. Marta Nubia Velásquez).
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA luego es lógico suponer que el conocimiento del perjuicio -desacoplamiento, hundimiento y colapso del colector de la Hueso- tuvo su ocurrencia con posterioridad a dicha fecha.
Dentro de la argumentación esgrimida sobre las causas de la falla alegadas por el mismo demandante se identificó la insuficiencia hidráulica evidenciada por el trabajo a presión del sistema de cara al levantamiento de las tapas de las cámaras de inspección posterior a fuertes lluvias. Lo anterior halla respaldo de acuerdo a la declaración realizada por José Bernardo Montoya Aristizábal, supervisor del contrato de obra quien expresó “…pero luego de entrar a operación el colector y más precisamente después del 29 de mayo de 2003, es decir, aproximadamente 4 meses después de que se terminaran las obras fue cuando se pudo evidenciar que esa tubería no contaba con el espacio libre que le permitiera evacuar los gases para evitar los daños que se presentan cuando la tubería trabaja a presión; puedo adicionar que antes del 29 de mayo de 2003 nunca se había evidenciado que la tubería pudiera tener insuficiencia hidráulica ”9 Reposa también dentro del expediente10 copia del informe de reunión del Área de recolección Aguas Residuales Zona Centro de EPM, fechado el 10 de junio de 2003 en donde se daba cuenta de la ocurrencia de los hundimientos y desacoplamientos de la tubería del colector de la quebrada de la hueso así: Recuento de la situación: Bernardo Montoya hace una presentación de la situación con base en observaciones hechas en las cámaras de inspección y sobre la via y sobre la zona verde por donde se construyó. Transmite un informe verbal del contratista -presentado el 9 de junio de 2003- y lee oficio 01519772 del 4 de junio de 2003- enviado por el contratista en donde manifiesta que, durante las lluvias de 29 de mayo el alcantarillado trabajo a presión. …Álvaro Córdoba: Presenta un informe de la revisión efectuada por el equipo de mantenimiento de EPM del 9 de junio en donde se encontró lo siguiente:..algunos tubos se encontraron desempatados y desalineados en sentido horizontal, algunos empaques fueron, aparentemente cortados y se detectó resane de juntas de tuberías con barro cemento Hay un doble cambio de dirección a 90 grados en la calle 47D por carrera 75 que esta generando relanzamiento;
(uno en la via y otro en la zona verde) y justamente desde ee punto hacia aguas arriba es donde se encuentra la parte mas grave de los hundimientos..” 9 Fl 973 Cuaderno No. 2, Expediente 5572 Fl 978 Cuaderno No. 2, Expediente 5572 10 Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Acorde con lo anterior, resulta claro para la Sala que para el 9 de junio de 2003 las Empresas Públicas de Medellín tuvieron conocimiento de primera mano a través de su grupo de mantenimiento sobre las condiciones de la estructura, siendo esta fecha a partir de la cual se hace exigible el cumplimiento del término de prescripción ordinaria de la acción derivada del siniestro por estabilidad de obra.
En virtud de que los actos administrativos declaratorios del siniestro, resoluciones 0041 y 00283 de 2005, esta ultima notificada incluso para el mes de mayo de 2005, ha de entenderse que fueron expedidos de forma oportuna dentro del término de 2 años previamente referido y, por ende, el cargo no ha de prosperar. Del desequilibrio económico alegado por la firma INCIVILES. la contratista reclama el reconocimiento y pago de las sobrecostos en que incurrió por las mayores cantidades de obra que excedieron el 20% de las cantidades contratadas, originadas a su juicio, en circunstancias ajenas a su voluntad e imputables a la entidad contratante al no cumplir con su obligación legal de elaborar adecuadamente los estudios previos y entregar al inicio los diseños del colector de la Hueso.
De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.
En otros términos, si bien el cocontratante debe soportar el riesgo normal propio de cualquier contrato, no tiene porqué asumir un riesgo anormal, que trastoque o altere de tal forma la economía del contrato ubicándolo a un punto de pérdida o incluso privándolo de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiese podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta y convenidas originalmente.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Ese rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, conlleva el deber de reparar o atenuar los daños producidos por actos o hechos extraordinarios e imprevisibles que se presenten con posterioridad a su nacimiento, en aplicación de los principios de responsabilidad del Estado por daños antijurídicos, solidaridad, igualdad, respeto a la propiedad privada y a los derechos adquiridos con justo título, buena fe, equidad contractual 19 y bajo el entendido de que dicha relación negocial se fundamenta en la colaboración recíproca y de ayuda mutua para el cumplimiento de los fines públicos y el interés general que constituyen el objeto de aquél, con independencia de que la causa de su ruptura económica sea o no desencadenada por la administración. En esencia, el “equilibrio financiero del contrato” protege su aspecto económico, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración. Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. La ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, según explica Marienhoff por tres circunstancias fundamentales: “a) Causas imputables a la Administración en cuanto ésta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo ‘modificaciones’ al contrato, sean éstas abusivas o no. b) Por causas imputables al ‘Estado’, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea ésta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato.
Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo. c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por vía refleja. En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto de responsabilidad Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA contractual del Estado; en la segunda hipótesis. aparece el denominado ‘hecho del príncipe’ (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada ‘teoría de la imprevisión” En síntesis, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura.
En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura. Así las cosas, y aun cuando se discute que el incumplimiento del contrato sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, puesto que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por una de las partes, o sea que, estricto sensu, se refiere a una violación con culpa de la lex contractus y por tanto, es uno de los elementos que junto con la imputación configura la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados, lo cierto es que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA Dicho de otro modo, según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el incumplimiento del contrato obliga a restablecer la ecuación surgida al momento de contraer el vínculo, mediante la indemnización integral de los perjuicios ocasionados por el daño antijurídico causado, o sea, por la lesión del derecho de crédito del cocontratante.
Incumplimientos de la administración, tales como no pagar oportunamente el anticipo o las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato, o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra, o no suministrar oportunamente los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar la obra, pueden alterar la ecuación financiera del contrato bajo la perspectiva de que usualmente dificultan el desarrollo de las prestaciones a la parte ofendida y generan mayores gastos y erogaciones para el contratista.
Cualquiera que sea la causa que se invoque, el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato. El Consejo de Estado ha sostenido que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos.
A este respecto, se observa que, en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administración-imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, en los contratos de obra pública, ha manifestado el Consejo de Estado que “en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA esa partida esa resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”11 La liquidación unilateral del contrato. Mediante resolución No. 403662 del 14 de octubre de 2004, EPM liquidó unilateralmente el contrato de la siguiente manera: b) Valor Final del contrato: El valor final del contrato ascendió a la suma de mil novecientos setenta y siete millones quinientos siete mil doscientos cincuenta y dos pesos con 19/100 M.l. ($1977.507.252,19), discriminados así: Valor obra contractual $ 908.736.614,30 Valor obra adicional $653.247.151.08 Valor obra adicional a reconocer por $2.135.392.07 reparación de daño en la calle 34D con carrera 70 Valor obra extra Valor reajustes $208.594.411.14 incluyendo el del $154.390.783.60 anticipo Reconocimiento por suspensión de las $50.402.900 obras VALOR FINAL DEL CONTRATO $1977.507.250.19 El anterior acto fue objeto de recurso horizontal que fue resuelto por la Resolución 00711 del 01 de agosto de 2005 del cual se extrae: “es verdad que Inciviles Ltda, elevó reclamaciones fundamentadas en un supuesto desequilibrio económico mediante oficios radicados con los números 1405618, 1408640, 1419896 y 1424737, e igualmente es cierto que en la reunión celebrada el 11 de diciembre de 2002, se aceptó por parte de las empresas, estudiar dichas reclamaciones, las cuales fueron presentadas formalmente mediante los oficios 1459667 del 18 de febrero de 2003 y 1475737 del 17 de marzo de 2003 y valoradas globalmente en la suma de $208.450.465.50 La respuesta negativa a la reclamación por desequilibrio económico presentada por el Contratista, se sometió a la metodología normalmente utilizada por las empresas para el estudio de este tipo de casos, por la cual se lleva a cabo el análisis de los precios 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, exp. 16.433, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572. Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA unitarios presentados por el contratista y, con base en ella se pudo concluir que realmente no se había afectado el equilibrio económico del contrato en el presente caso” … finalmente es claro que las empresas exponen como argumento adicional para negar la reclamación, el numeral 2.5 del pliego de condiciones y especificaciones en el cual se expresa: “El Contratista ejecutará, por tanto, las obras previstas hasta la suma indicada, pero esta puede aumentarse o disminuirse habida cuenta que las cantidades de obra son estimativos aproximados del trabajo previsto, usado para comparar las propuestas” Ahora bien, está probado dentro del expediente que el diseño original fue variado – en múltiples ocasiones- a fin de salvaguardar las zonas verdes y otras estructuras físicas trazadas dentro del recorrido original del colector de la Hueso, o en general debido a vicisitudes encontradas en el campo no contempladas en el diseño; variaciones de diseño que ameritaron las modificaciones bilaterales al contrato de obra en 5 oportunidades en la forma reseñada al comienzo de esta providencia. El contrato original tuvo una concepción a precios unitarios por valor total de $1.138.720.973,19 pero que final y realmente ascendió a 1.977.507.252,19, es decir que, tuvo un incremento del 57%, de los cuales solo $908.736.614 hicieron parte del valor original de las obras contratadas, denotándose a priori una marcada insuficiencia de planeación de parte de la entidad contratante, inexcusable desde todo punto de vista.
El asunto litigioso en cuanto al reconocimiento de los ítems de obra cuyo valor superó el 120% de las cantidades contratadas originalmente – de allí el desequilibrio alegado por inciviles- deriva del procedimiento empleado por EPM en la determinación del desequilibrio contractual; para el contratante, de su interpretación del artículo 16 de la Ley 80 se obtiene que no existiría desequilibrio contractual por debajo de alteraciones totales del negocio que no sobrepase el 20% de su del valor, alegando además que para el caso particular, en atención del numeral 2.5 del pliego de condiciones, no existía imprevisibilidad de las cantidades de obra, pues las ellas podrían aumentarse o disminuirse ya que las cantidades de obra son estimativos aproximados.
Por ello, en aplicación de la metodología normalmente utilizada por las empresas para el estudio de este tipo de casos, la contratante calculó la diferencia entre el promedio de los precios unitarios de todos los proponentes vs los precios unitarios del contratista que multiplicada por las cantidades de obra adicional, ascendió a la cifra de $45.950.999,98, monto que arrojó una diferencia de $14.839.445,54 entre el valor de administración propuesta por inciviles y el valor de administración Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA realmente pagado por EPM, concluyendo entonces la entidad demandada que la empresa contratista obtuvo un “superávit” en los recursos administrativos en contraposición del alegado desequilibrio económico. El guarismo anteriormente descrito no tuvo en cuenta los reajustes, las obras extras pues su precio fue pactado entre las partes durante la ejecución contractual y tampoco la obra contractual sumada a la adicional que llegue al 120% del valor total del contrato.
Pese a que la falta de planeación es evidente a juzgar por el incremento superlativo del valor total de la obra original y que también los criterios para la determinación o calificación en sede administrativa de parte del contratante padecen de serios errores conceptuales (establecer un piso porcentual para determinar la ocurrencia del desequilibrio, promediar y contraponer los precios unitarios de las propuestas que no fueron adjudicatarias: violación de la cláusula séptima contractual y gravar dicha diferencia el rubro de imprevistos propuesto con el contratista entre otros) compete a la parte demandante probar el grave deterioro de la ecuación económica del contrato.
Para ello reposa dentro del plenario el dictamen contable arrimado por el contador público Álvaro Bonilla Giraldo – visible a folio 1811 del cuaderno No. 7 del expediente 06366Empero, a folio 1895 del cuaderno No. 7 del expediente 6366, en escrito de aclaración de su dictamen expresó: 4. deberá indicar el perito si, además del expediente, tuvo la oportunidad de revisar la contabilidad de Inciviles S.A, como la utilizó para la elaboración de su dictamen y si encontró que ella es llevada de acuerdo con las normas legales vigentes.
Rta. Para elaborar el dictamen pericial, no fue posible la revisión de la contabilidad ya que no fue puesta a disposición. para la aclaración de este informe incluso, fue demasiado engorrosa la consecución de la misma. Lo anterior pone de presente a la Sala que bien como lo adujo la apoderada de la parte contratante al momento de elevar objeción grave del dictamen contable, el dictamen contable del cual se pretendía dar fe sobre la diferencia entre lo reconocido por las resoluciones liquidatarias y el alegado desequilibrio contractual, no reúne elementos de juicio básicos para la fundamentación del perjuicio Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA supuestamente ocasionado a INCIVILES. De las conclusiones presentadas por el perito no es posible estudiar si la fórmula de ajuste del contrato no resultó suficiente ni adecuada para mantener su equilibrio económico o si el componente de imprevistos no fue suficiente para cubrir los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato, y con fundamento en ese análisis, efectuar la revisión de su economía y cuantificar el perjuicio.
Así las cosas, el dictamen pericial no aporta elementos de juicio para que pueda tenerse certeza de que el contrato haya presentado un desfase por el monto que reporta el perito – y el contratista- por concepto las obras que superaron el 120% del valor originalmente contratado y tampoco los otros elementos probatorios en el proceso permiten demostrar los perjuicios que afirmó el contratista haber soportado por este concepto, es decir, que no fue posible desvirtuar la suficiencia en la fórmula de reconocimiento que pactaron las partes en cada una de las actas de reconocimiento o modificaciones contractuales, materializadas en los actos administrativos liquida torios.
En conclusión, aun cuando se presentaron hechos no imputables al contratista que dieron lugar a una ejecución superior de cantidades de obra y también obra extra, no se demostró una ruptura del equilibrio económico del contrato de obra Pública, No 020113590 ni daños con ocasión de esa situación y, al contrario, si se probó la adopción conjunta y de mutuo acuerdo de las medidas necesarias para superar las dificultades que se presentaron con el fin de obtener la ejecución del objeto contractual.
Por consiguiente, los actos demandados habrán de conservar su legalidad, pues el incumplimiento inferido de pago insuficiente o parcial de las obras, no tiene razón de prosperidad. COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expedientes:05001 23 031 000 2005 06368, 05001 23 031 000 2005 06369, 05001 23 031 000 2005 05572.
Demandante: INCIVILES Ltda Demandado: Empresas Públicas de Medellín SIGMA IV. FALLA PRIMERO: Niéguense en se las pretensiones de la demandas en cada uno de los procesos acumulados identificados con los radicados 05001-23-31-000-200505572; 05001-23-31-000-2005-006368 y 05001-23-31-000-2005-06366 SEGUNDO: Sin condena en Costas
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NOEMÍ CARREÑO CORPUS JOSÉ MARÍA MOW HERRERA