REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, marzo veintiséis (26) de dos mil veintiséis (2026). Conjuez Ponente: Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: JAVIER ZUÑIGA VELASCO. 19001333100220090037406 ADRIAN VELASCO PENAGOS y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS CCION DE GRUPO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Conjueces el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No. 01 del 23 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso de la referencia, en el cual se negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. El señor ADRIAN VELASCO PENAGOS y los actores reconocidos como parte demandante que están en los listados que conforman el anexo uno (1) y los anexos a continuación del primero1, promovieron demanda a través del medio de control de Reparación de los perjuicios causados a un grupo, en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Cauca, el Departamento del Valle del Cauca, el municipio de Popayán, el municipio de Santiago de Cali, el municipio de Santander de Quilichao, el municipio de Rosas, Cauca, la Superintendente Financiero de Colombia y la Fiscalía General de la Nación. Los mencionados demandantes presentaron acción de grupo en la que manifestaron que las empresas captadoras de dinero, INVERSIONES ALINA S.A., INVERSIONES EL TRÉBOL WORLD VM, ASESORÍA DE AHORRO PERSONALIZADO, DMG GRUPO HOLDING S.A., INVERBONILLA MUNDIAL DE INVERSIONES, PROYECCIONES DRFE, MAR DEL PLATA y EUROACCIONES, desarrollaron actividades financieras ilegales relacionadas con la captación masiva y habitual de recursos del público.
Estas actividades ocurrieron principalmente en los departamentos de Cauca, Valle y Nariño (este último de acuerdo con los escritos de integración al proceso). 1 Visible en el aplicativo SAMAI índice 00253. Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA Los actores consideran que estas empresas operaron sin la debida autorización ni la intervención oportuna de las autoridades competentes, lo que permitió que se apropiaran indebidamente de los recursos entregados por los inversionistas, causándoles graves perjuicios económicos. Los demandantes afirmaron que la Fiscalía General de la Nación incumplió con su deber de investigar de manera inmediata y eficaz los hechos relacionados con la captación masiva de dinero, a pesar de que existían evidencias claras y flagrantes sobre la posible comisión de dicha conducta ilegal.
También señalaron la responsabilidad de la Superintendencia Financiera de Colombia, argumentando que esta entidad, encargada de autorizar el funcionamiento de las captadoras y de ejercer vigilancia y control, no expidió acto administrativo alguno sobre la legalidad de estas empresas, no realizó labores de supervisión en las distintas ciudades donde estas operaban y tampoco emitió advertencias públicas para proteger a los consumidores frente a los riesgos evidentes de estas operaciones.
En criterio de los actores, la omisión del Estado, representado por las entidades demandadas, vulneró el derecho colectivo a la moral administrativa, pues no se declaró la ilegalidad del funcionamiento de las captadoras a tiempo. En consecuencia, solicitaron que se les resarcieran los perjuicios materiales consistentes en la devolución del capital entregado, junto con los intereses pactados, los cuales consideraron como parte de un contrato válido entre las partes.
Los demandantes también señalaron la vulneración del derecho colectivo a la protección al consumidor y a los derechos del cliente. Explicaron que, en su condición de consumidores financieros, entregaron su dinero a las captadoras por un tiempo determinado, a cambio de la entrega de títulos valores que únicamente podían redimirse en los plazos establecidos.
Las tasas de interés que se ofrecían oscilaban entre el 70% y el 150%, pagaderas junto con el capital al vencimiento del título, con la posibilidad de renovación automática. Alegaron que estos altos rendimientos se justificaban bajo la promesa de las empresas de disponer de efectivo durante el tiempo pactado, aunque no se explicó en qué actividades se invertirían los recursos.
En su exposición, los demandantes compararon estas operaciones con las actividades propias de los bancos al manejar recursos mediante CDT’s, resaltando que las empresas captadoras ofrecían productos financieros similares, pero sin cumplir con la regulación aplicable a las entidades del sistema financiero. Finalmente, advirtieron que las autoridades demandadas permitieron que estas empresas indujeran a error a los inversionistas, quienes creyeron que sus recursos estaban debidamente respaldados y que los productos ofrecidos eran legales.
En consecuencia, solicitaron que se declare administrativamente responsables a las entidades demandadas por los daños materiales, económicos y morales sufridas por los miembros del grupo, y que se condene a las mismas al pago de 2 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA las respectivas indemnizaciones conforme a las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso. 2. Trámite procesal relevante en primera instancia: La demanda fue admitida mediante auto de veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) (Folios 491 a 497), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del trámite de primera instancia, se presentaron diversas contestaciones a la demanda por parte de las entidades vinculadas, las cuales se reseñan a continuación. Para efectos de claridad y economía procesal, dichas contestaciones se agrupan conforme a los argumentos expuestos tanto en el escrito principal como en los memoriales de integración, en la medida en que los fundamentos de defensa y las excepciones propuestas resultan, en su mayoría, similares o coincidentes.
Debe señalarse que, mediante providencia del 17 de abril de 20152, el Juzgado ordenó la vinculación de posibles responsables. En tal sentido, en el presente acápite se incluyen tanto las contestaciones presentadas con anterioridad a dicha decisión, como aquellas allegadas en tiempo oportuno con posterioridad a la misma. En primer lugar, tenemos las contestaciones de las entidades territoriales las cuales se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo la falta de competencia para ejercer funciones de inspección, control o vigilancia sobre actividades de captación masiva e ilegal de dinero, y negaron haber vulnerado derechos colectivos o tener responsabilidad alguna en los hechos expuestos por los demandantes.
Muchas coincidieron en señalar que no tenían competencias legales para controlar o vigilar actividades de captación masiva de dinero, y que estas funciones corresponden a entidades nacionales como la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades o la fiscalía general de la Nación. En la mayoría de las respuestas las entidades manifestaron que no les constaban los hechos mencionados en la demanda, o que estos no ocurrieron dentro de su jurisdicción. Además, argumentaron que no existía una relación directa entre sus actuaciones y los perjuicios reclamados, por lo que no se podía hablar de responsabilidad.
Como parte de su defensa, muchas de ellas plantearon que la demanda era improcedente por falta de prueba del daño, por inexistencia de nexo causal, o por tratarse de un hecho atribuible a terceros o a las mismas víctimas. Se destacan algunas intervenciones como: • El Departamento de Nariño reportó acciones preventivas adelantadas por su gobernador mediante participación en cabildos abiertos y 2 Folios 5745 a 5751 3 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA comunicaciones dirigidas a la Superintendencia Financiera, así como la ausencia de tributos locales provenientes de las captadoras3. Alegó múltiples excepciones, entre ellas, la improcedencia de la acción por falta de acreditación de condiciones uniformes respecto a la causa que originó los perjuicios por parte de los actores y la inexistencia de omisión por parte del Departamento. • El Municipio de Pasto sostuvo que antes del Decreto 4433 no tenía competencia legal clara para intervenir en casos de captación no autorizada, y que las normas penales vigentes no le atribuían funciones de control directo.
Planteó varias excepciones, entre ellas, la inexistencia del daño y la culpa de la víctima. • El Municipio de Florencia señaló que los presuntos responsables eran terceros particulares (como DRFE) y entidades nacionales. Alegó falta de legitimación en la causa y ausencia de competencias para intervenir en decisiones económicas de particulares. • El Departamento del Cauca, el Departamento del Valle del Cauca y otros municipios como Santiago de Cali, Villavicencio, Tuquerres, El Tambo, Santander de Quilichao y Zipaquirá negaron su participación en los hechos y centraron su defensa en la inexistencia de responsabilidad por ausencia de competencia legal específica. • Algunas entidades, como el Municipio de Granada (Meta), aceptaron ciertos hechos, pero reiteraron la improcedencia de la acción frente a ellas; y otras, como el Distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, señalaron expresamente que no existía prueba directa de su participación ni evidencia de la ocurrencia de los hechos dentro de sus jurisdicciones. • El Municipio de Rosas (Cauca) sostuvo que efectuó requerimientos a la empresa DRFE para verificar su autorización de funcionamiento, sin que se allegara prueba alguna de su legalidad. • El Municipio de San Pablo (Nariño) alegó que los hechos ocurrieron fuera de su jurisdicción, que no tuvo conocimiento previo de la ilicitud de las actividades hasta su colapso, y formuló excepciones como culpa exclusiva de la víctima y falta de legitimación en la causa. • El Municipio de Buesaco (Nariño) se opuso a las pretensiones señalando que no vulneró derechos colectivos y que no le constaban los hechos, por lo cual debían ser objeto de prueba. 3 Folio 636 del cuaderno de pruebas 3 del proceso principal 4 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, se dejó constancia de que algunas entidades como el Municipio de Colón (Nariño) solo respondieron mediante informes administrativos en el marco de requerimientos probatorios, y que el agente interventor de MAR DE PLATA, pese a haber sido debidamente notificado, no presentó contestación a la demanda.
Dentro del trámite de primera instancia, también se recibieron las contestaciones de varias entidades del orden nacional, entre ellas, ministerios. En sus respuestas, negaron los hechos alegados en la demanda, se opusieron a las pretensiones y señalaron que las conductas que originaron los perjuicios no son imputables a sus actuaciones. Ministerio de Defensa – Policía Nacional Esta entidad manifestó que su función constitucional se limita al mantenimiento del orden público y que no tiene competencia para ejercer vigilancia o control sobre actividades financieras o de captación de dinero.
Argumentó que su intervención durante los hechos se dio únicamente para contener alteraciones al orden público, sin que esto implique responsabilidad alguna. Alegó, entre otras, las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de deber legal, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Este ministerio también se opuso a la demanda.
Sostuvo que, tras la declaratoria de emergencia social, el Gobierno Nacional adoptó medidas específicas para la devolución de dineros a los afectados, y que el daño alegado no fue causado por la entidad, sino por la conducta imprudente de los inversionistas. Resaltó que no hay prueba de daño cierto y que, según la jurisprudencia, solo al finalizar el proceso de intervención oficial se puede saber si los recursos realmente se perdieron.
Planteó numerosas excepciones, incluyendo inexistencia de daño cierto, inexistencia de nexo causal, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, actuación oportuna del Estado y la existencia de un riesgo inherente en este tipo de negocios. Asimismo, señaló que la demanda fue presentada antes de agotar los mecanismos administrativos disponibles y que, además, estaba caducada respecto de algunos actores.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo En su contestación también rechazó las pretensiones y presentó múltiples excepciones, en línea con las ya mencionadas por otros ministerios. Alegó que no existe un daño cierto, ni prueba de condiciones uniformes entre los afectados. Recalcó que los ciudadanos actuaron por su voluntad, asumiendo un riesgo evidente, y que los hechos que dieron origen al proceso fueron excepcionales, por lo cual se decretó la emergencia social.
Negó la existencia de una omisión estatal imputable a su actuación y destacó que el Estado no está obligado a responder por daños causados por terceros. Finalmente, insistió en que existían mecanismos legales 5 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA para tramitar la devolución de los dineros y que no se configuró responsabilidad disciplinaria de sus funcionarios. Durante el curso del proceso, también presentaron su respuesta varias superintendencias del orden nacional, quienes manifestaron su oposición a las pretensiones de la demanda. En general, negaron los hechos expuestos por los actores, señalaron que los hechos dañosos no fueron causados por ellas, y plantearon distintas excepciones de fondo y forma.
Superintendencia Financiera de Colombia Esta entidad argumentó que ya había actuado frente a las empresas captadoras de mayor riesgo, emitiendo advertencias públicas sobre los peligros de invertir en este tipo de esquemas. Explicó que la actividad de captación se desarrollaba de forma oculta, lo que dificultaba ejercer control oportuno, especialmente cuando no se contaba con denuncias ni pruebas por parte de los ciudadanos. En su defensa, sostuvo que no autorizó dichas actividades en ningún momento, por lo tanto, no podía impedir su expansión si la ciudadanía no colaboraba.
Alegó, entre otras, las siguientes excepciones: falta de competencia, inexistencia de daño cierto, culpa exclusiva de la víctima, responsabilidad de un tercero, improcedencia de la acción, y ausencia de nexo causal entre sus funciones legales y los perjuicios alegados. También planteó que ya existía pleito pendiente en otras acciones similares tramitadas ante distintos juzgados del país. Frente a uno de los escritos de integración, advirtió la caducidad de la acción, señalando que, al momento de pronunciarse el Ministerio Público, está ya se había configurado.
Superintendencia De Sociedades Esta entidad sostuvo que las figuras jurídicas utilizadas por las captadoras no podían ser controladas adecuadamente con la legislación vigente en ese momento, lo cual limitó su capacidad de actuar de manera preventiva. Señaló que las empresas operaban de manera informal y desordenada, lo que impedía verificar los elementos esenciales del delito de captación. Recordó que la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad del decreto de emergencia social, reconociendo que se trató de una situación imprevista y sobreviniente, lo cual a juicio de esta entidad descarta la existencia de falla del servicio por parte del Estado.
La Superintendencia también resaltó que se advirtió públicamente sobre los riesgos, pero muchas personas decidieron ignorar estas alertas. Agregó que los ciudadanos deben actuar con buena fe y responsabilidad, y que no puede haber confianza legítima cuando las inversiones se hacen en actividades prohibidas por la ley. 6 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Planteó diversas excepciones como: culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, inexistencia de nexo causal, improcedencia de la acción, falta de legitimación por activa y pasiva, fraude a la ley, abuso del derecho, e incluso la simulación entre captador y afectado.
También señaló caducidad de la acción en uno de los expedientes integrados y la existencia de pleito pendiente en relación con la empresa Euroacciones. Superintendencia de Industria y Comercio Por su parte, esta entidad negó los hechos y sostuvo que algunos eran falsos o simples opiniones de los actores. Frente a las supuestas vulneraciones al derecho colectivo a la protección del consumidor, explicó que no se puede responsabilizar al Estado por negocios financieros en los que las personas participaron voluntariamente.
Adujo que los daños fueron ocasionados por terceros, que no hubo omisión estatal, y que el Estado actuó con los instrumentos jurídicos disponibles para la época. Resaltó que los afectados tomaron riesgos al participar en esquemas con promesas de rendimientos anormales, por lo que no actuaron con la diligencia debida. Alegó varias excepciones, entre ellas: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de los elementos para declarar responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, inexistencia de nexo causal, y que el Estado no es responsable de devolver los dineros, pues quienes debían hacerlo eran los propios intervenidos.
También sostuvo que el contrato suscrito entre los actores y las captadoras tenía un carácter aleatorio, ajeno al control estatal. Superintendencia De La Economía Solidaria En su contestación propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la relación de causalidad; culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero; indebida demanda por requisitos de procedibilidad.
En cuanto a la empresa DMG Grupo Holding S.A. (en liquidación oficial), mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Explicó que su intervención en el proceso obedecía a las funciones asignadas legalmente dentro del procedimiento de liquidación, y que, en ese marco, no resultaba procedente tramitar solicitudes de devolución de dinero a través de una acción de grupo, toda vez que existía un proceso administrativo específico para ello.
Como sustento de su defensa, indicó que no desempeñaba funciones de inspección, vigilancia o control, por lo cual no podía atribuírsele responsabilidad alguna en los hechos. Afirmó que no se configuraban los elementos necesarios para declarar una falla del Estado, ya que no existía un daño cierto, ni una conducta culposa, ni relación directa entre los hechos y las entidades vinculadas.
También señaló que los afectados actuaron libre y voluntariamente, asumiendo conscientemente el riesgo financiero de invertir en un modelo insostenible que 7 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA ofrecía beneficios desproporcionados.
En este sentido, sostuvo que la verdadera causa del perjuicio fue la actuación de las personas captadoras de dinero y no del Estado, que incluso, desde 2006, había realizado advertencias públicas sobre el riesgo que representaban este tipo de esquemas. Añadió que el proceso de devolución aún no había concluido en su totalidad, por lo que no podía hablarse de un daño cierto o cuantificable.
Finalmente, insistió en que su actuación como liquidadora se dio en cumplimiento de un deber legal y dentro de un procedimiento preferente para la devolución de recursos, conforme al Decreto 4334 de 2008. En consecuencia, consideró que acudir a la acción de grupo era improcedente e injustificado, pues contrariaba las reglas fijadas para los demás afectados que sí acudieron oportunamente a los mecanismos previstos por la ley.
Respecto del escrito de integración del radicado 20110008100, alegó CADUCIDAD de la acción. Carlos Alfredo Suárez, en calidad de propietario del establecimiento de comercio Proyecciones D.R.F.E., actualmente en liquidación judicial, dio respuesta a la demanda mediante apoderado judicial, oponiéndose a sus pretensiones. Señaló que la demanda estaba dirigida principalmente contra entidades del Estado, y que, en su caso, como liquidador judicial, actuó dentro del marco legal, por lo que cualquier reclamación debía tramitarse a través del proceso administrativo de devolución de dineros y no mediante una acción de grupo.
Sostuvo que no puede atribuírsele responsabilidad, ya que no tiene funciones de inspección, vigilancia o control, y no se configuran los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado: no existe un daño resarcible, ni una conducta culposa ni un nexo causal con los perjuicios alegados. Alegó también que los afectados actuaron voluntariamente y con pleno conocimiento del riesgo financiero, en búsqueda de beneficios desproporcionados, por lo que debe reconocerse la culpa exclusiva de la víctima.
Afirmó que no puede hablarse de un daño cierto, en tanto el proceso de devolución de dineros no ha concluido y no se ha determinado si existen saldos a favor de los acreedores. Indicó que el modelo de negocio de las captadoras era insostenible y constituía un fraude piramidal que terminó perjudicando a quienes decidieron participar. Resaltó que desde diciembre de 2006 se realizaron advertencias públicas a través de medios de comunicación sobre los riesgos de este tipo de esquemas.
Finalmente, explicó que fue con la expedición del Decreto 4334 de 2008 que se otorgaron mayores facultades a la Superintendencia Financiera y de Sociedades para intervenir este tipo de fenómenos, incluyéndose poder jurisdiccional, medida que fue objeto de control constitucional en la Sentencia C-145 de 2009, en la cual se reconoció que los hechos eran extraordinarios y sobrevinientes, lo que refuerza su postura de que el Estado sí actuó dentro de sus posibilidades.
Asesoría de Ahorro Personalizado ASAP e Inverbonilla 8 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Representadas por curador ad litem, se opusieron a la demanda argumentando que todos los hechos debían ser probados.
Sostuvieron que la conducta de los demandantes estuvo motivada por la codicia, al pretender obtener ganancias excesivas, incluso incurriendo en una posible conducta delictiva como la usura agravada. Además, señalaron que actuaron con negligencia al no verificar si las empresas captadoras tenían la capacidad legal para recibir dineros del público.
Como principales argumentos de defensa, alegaron que los perjuicios fueron resultado exclusivo de las decisiones de los propios demandantes y que la relación contractual tenía un objeto ilícito, al haberse pactado intereses superiores a los permitidos legalmente4. La Nación-Fiscalía General de la Nación Contestó la demanda y propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima y ausencia de nexo de causalidad entre los daños y la actividad de la demandada, y que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio.5 La Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República En su contestación propuso como excepciones: Hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima.
Alego la falta de legitimación en la causa por pasiva, sustentada en que la NACIÓN no puede ser representada ni por el presidente de la República ni por el Departamento Administrativo de la Presidencia, según las voces contenidas en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, cita providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.6 La Agencia Nacional De Defensa Jurídica Del Estado Intervino en el presente proceso, para solicitar que el proceso de la referencia sea tramitado por este Juzgado, a fin de evitar múltiples fallos y por ende los posibles efectos de orden económicos de emitirse fallos condenatorios.7 Unidad De Información Y Análisis Financiero UIAF En su contestación señalo que encuentra probada a actuación diligente y efectiva del Estado, tanto así que de no haber actuado como lo hizo en su momento, otro hubiera sido el resultado.
Señaló que la actuación del Estado se encuentra probada con las actuaciones de entidades como las superintendencias y Fiscalía General de la Nación, en su orden las intervenciones hechas a las captadoras y las detenciones y decisiones de fondo proferidas contra DAVID MURCIA GUZMAN Y CARLOS ALFREDO SUAREZ y de la misma UIAF. 4 Folios 2160 a 2164 5 Folios 329 a 356 6 Folios 6460 a 6494 7 Folios 1416 a 1438 9 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Es así que la UIAF tuvo un papel importante en la consecución y acopio de información, aclarando que ella no posee facultades sancionatorias ni funciones de policía judicial. El Congreso de la República En su contestación propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del daño o no acreditación del daño antijuridico y culpa exclusiva de la víctima.
Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales Contestó la demanda y propuso como excepciones: improcedencia de la acción de grupo, ausencia de requisitos legales, el estado actuó oportunamente con la expedición de los decretos, ausencia de prueba para derivar responsabilidad de las demandadas, falta de legitimación por pasiva, y culpa exclusiva de la víctima, cumplimiento de la función legal.
La Contraloría General De La República Contestó la demanda y se opuso a que procedieran las pretensiones, Alegó las excepciones de: inexistencia de la afectación de los derechos colectivos, ineptitud sustantiva de la demanda, ausencia de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero y no aprovechamiento o beneficio de su propia culpa.
La Camara De Comercio De Florencia Caquetá Presentó como argumento de defensa la excepción de inepta de demanda por falta de legitimación por pasiva. Mediante auto Nro. 68 de fecha 30 de noviembre de 20158, se decretaron pruebas documentales, testimoniales, interrogatorio de parte y dictamen pericial, Vencida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión9. 2.1.
La sentencia recurrida. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones de la demanda interpuesta en acción de grupo al considerar que no se configuró responsabilidad administrativa por parte de las entidades demandadas. Tras valorar las pruebas documentales y testimoniales, el Despacho concluyó que los 8 Folios 9303 a 9425 anverso del cuaderno principal número 46 9 Folio 9700 del cuaderno principal número 47. 10 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA actores actuaron de forma libre y voluntaria al entregar sus recursos a las empresas captadoras, motivados por las altas tasas de retorno que ofrecían, sin que se evidenciara un vicio en el consentimiento. Se estableció que las decisiones de inversión fueron tomadas por los demandantes motivados por promesas de alta rentabilidad difundidas por la propia empresa y no por el comportamiento negligente de las autoridades públicas.
El Despacho resaltó que los documentos suscritos por los inversionistas no correspondían a títulos valores legalmente reconocidos ni generaban obligaciones claras, expresas y exigibles, según el Código de Comercio. Además, se demostró que desde mucho antes de los hechos, las autoridades administrativas habían desplegado esfuerzos importantes para advertir a la ciudadanía sobre la ilegalidad de estas captadoras mediante campañas informativas y de prevención difundidas a través de medios masivos de comunicación (radio, prensa y televisión), tanto a nivel nacional como regional y local.
En ese sentido, el fallo destaca que el Estado sí ejerció un mecanismo válido de su función administrativa: la publicidad preventiva, con el fin de alertar a la población sobre el riesgo de invertir en entidades no autorizadas, lo cual fue ampliamente acreditado en el expediente. Aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el Juzgado concluyó que, aunque hubo algunas demoras institucionales en intervenir directamente a ciertas empresas, la omisión estatal no fue la causa eficiente del daño. Por el contrario, el perjuicio sufrido tuvo su origen inmediato en la decisión individual de cada actor, quienes no acataron las advertencias difundidas y decidieron, de forma autónoma, asumir el riesgo.
En consecuencia, se consideró probada la excepción del hecho de la víctima, al haberse demostrado que el daño fue ocasionado por la conducta autónoma y voluntaria de los actores, quienes decidieron invertir en esas empresas pese a las advertencias públicas. Por tal razón, el Despacho concluyó que no se configuraba responsabilidad estatal y, con base en la prosperidad de dicha excepción, negó las pretensiones de la demanda, sin necesidad de pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas. 2.1 El recurso El abogado coordinador presentó recurso contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda con base en la excepción de “hecho de la víctima”, por considerar que esta fue la causa eficiente del daño. Manifiesta su desacuerdo con esa conclusión, señalando que se configura un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, ya que el fallo se apoya en hechos que no cuentan con sustento en el expediente y omite el análisis adecuado de pruebas que sí fueron debidamente aportadas.
Critica que el Despacho, pese a reconocer la existencia del daño y de una omisión por parte del Estado consistente en su intervención tardía frente a las empresas captadoras de dinero, niegue la responsabilidad estatal con el argumento de que fue la conducta de las propias víctimas lo que generó el daño. Para el recurrente, 11 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA esta apreciación desconoce el principio de responsabilidad por falla del servicio, y resulta contradictoria frente a las evidencias del caso. Además, no está de acuerdo que la jueza base parte de su decisión en una supuesta incapacidad o carencia de facultades por parte de las entidades estatales para actuar frente al fenómeno de las pirámides, sin tener en cuenta que la Constitución impone deberes claros en cabeza del Estado para proteger a los ciudadanos. Insiste en que las autoridades, particularmente la Superintendencia Financiera, sí contaban con herramientas legales suficientes antes del estado de emergencia para ejercer inspección, vigilancia y control, como lo ordenaba el Decreto 4327 de 2005, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y otras normas vigentes.
También cuestiona de manera enfática el uso que hace la sentencia del control de constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008, toda vez que considera que la validez constitucional del decreto no puede utilizarse para exonerar al Estado en un juicio de responsabilidad. Aclara que el juicio de constitucionalidad y el juicio de responsabilidad estatal son independientes entre sí, y que el hecho de que un decreto sea exequible no significa que el Estado haya actuado diligentemente ni que se libere de reparar los daños causados por su omisión. En cuanto al argumento del fallo según el cual, las víctimas conocían el riesgo de invertir en las captadoras gracias a campañas informativas del Estado, el abogado sostiene que no se probó que dicha publicidad hubiera existido desde el año 2006 ni que fuera eficaz.
Por el contrario, indica que las pocas campañas existentes se difundieron recién hacia el año 2008, en medios de baja circulación entre la población vulnerable (como Semana o Portafolio), y que no constituyeron una verdadera estrategia de prevención. Con base en lo anterior, sostiene que no puede afirmarse que las víctimas conocieran la ilegalidad del sistema, ya que muchas de ellas tomaron precauciones razonables como verificar la existencia de las empresas en la Cámara de Comercio, observar su funcionamiento a la vista del público y la continuidad en los pagos, lo que generó una percepción de legalidad.
Si estas empresas operaban libremente por varios años sin control alguno, no era exigible que los ciudadanos conocieran que estaban incurriendo en un riesgo financiero. Asimismo, el abogado enfatiza que incluso si se admitiera que el Estado no tenía capacidad suficiente para intervenir de manera más oportuna, ello no elimina la existencia de un daño antijurídico que las víctimas no estaban obligadas a soportar.
Recuerda que conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está obligado a reparar los daños causados por su actuación u omisión, aun cuando esta no sea ilícita, siempre que el perjuicio sea antijurídico. Por último, recalca que, si bien es posible que haya concurrido alguna conducta por parte de las víctimas, esta no fue determinante en la producción del daño. En 12 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA su criterio, la causa eficiente del perjuicio fue la omisión del Estado al no ejercer de manera adecuada y oportuna sus funciones de control y vigilancia, permitiendo que estas empresas captadoras operaran durante años sin intervención. Con base en estos argumentos, el abogado solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a todas las pretensiones de la demanda, declarando la responsabilidad del Estado por falla del servicio.
Subsidiariamente, en caso de que se considere que también existió una conducta de la víctima, solicita que se declare la concurrencia de culpas en la producción del daño. 2.2. Trámite relevante en segunda instancia Este Despacho, en auto del 22 de enero de 202510, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, el 23 de mayo de 2017.
Mediante auto del 29 de septiembre de 2025 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días. No obstante, al haberse interpuesto recurso de reposición contra dicha providencia el día 13 de octubre del 2025, se configuró el fenómeno de la interrupción de términos consagrado en el artículo 118 del Código General del Proceso.
Esta norma es clara al señalar que, cuando se recurre un auto que concede un término, este se interrumpe y debe comenzar a correr de nuevo una vez se resuelva el recurso. Por lo tanto, al haberse notificado la decisión que resolvió la reposición el 19 de noviembre de 2025, las partes contaron con un nuevo periodo de diez días para pronunciarse.
Bajo este entendido, los escritos presentados entre el 25 de noviembre y el 3 de diciembre de 2025 se consideran oportunos. En consecuencia, este Despacho los tendrá en cuenta, junto con los presentados inicialmente, para proferir la presente sentencia, garantizando así el derecho de defensa y la participación de todos los interesados. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ11 El Distrito Capital de Bogotá, en representación de las entidades del nivel central involucradas, presenta sus alegatos recordando que el centro del debate se relaciona con la presunta vulneración de derechos e intereses colectivos como la moralidad administrativa y la protección al consumidor a raíz de la captación ilegal de dinero por parte de empresas no autorizadas que ofrecían entre el 70 y 150% de rendimientos financieros. 10 Folio 11609 cuaderno 7 segunda instancia. 11 Folio 11609 cuaderno 7 segunda instancia. 13 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Frente a estas acusaciones, el Distrito enfatiza que no tiene competencias legales de inspección, vigilancia ni control sobre las personas o entidades que captan recursos del público. Estas funciones corresponden, según el artículo 189 de la Constitución Política, exclusivamente al presidente de la República, quien las ejerce a través de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Además, se recuerda que el Gobierno Nacional, ante la crisis generada por estas captaciones ilegales, declaró el Estado de Emergencia Social en 2008 y expidió los Decretos 4333 y 4334 del mismo año, otorgando a la Superintendencia de Sociedades amplias facultades para intervenir, suspender operaciones ilegales y recuperar los dineros involucrados.
Esto demuestra que la respuesta institucional se dio desde el nivel nacional, no distrital. De igual manera, se resalta que el daño alegado no tiene nexo causal con la actuación del Distrito, sino que se debió a la conducta imprudente de las propias víctimas, quienes, pese a las múltiples advertencias públicas y mediáticas, decidieron invertir sus ahorros en esquemas que prometían rendimientos imposibles de sostener.
En consecuencia, existió una culpa exclusiva de las víctimas, lo que rompe el vínculo necesario entre el daño y la actuación de las entidades demandadas. Esta posición encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que, en fallo de segunda instancia del 19 de febrero de 2024, señaló: “Respecto del argumento de la confianza legítima que generó la presencia de establecimientos de comercio abiertos al público, el a quo estableció que no se puede hablar de confianza legítima cuando la actividad de captación masiva se hacía bajo la promesa del retorno de unos rendimientos financieros desproporcionados que nunca se habían presentado, por lo que concluyó que la conducta de los demandantes fue determinante en la producción del daño, debido a la imprudencia con la que entregaron su dinero a una captadora no autorizada que prometía rendimientos irracionales.” Tal como lo ha precisado la jurisprudencia, no puede invocarse la confianza legítima para justificar decisiones económicas tomadas con evidente riesgo y en contravía del deber mínimo de prudencia. Por tanto, los hechos evidencian que la causa determinante del daño fue el actuar de las víctimas, no una omisión atribuible al Distrito.
Por todo lo anterior, el Distrito solicita respetuosamente al Honorable Tribunal negar las pretensiones de la demanda, al no encontrarse probada la responsabilidad del Distrito ni de sus entidades, y declarar, en subsidio, la falta de legitimación en la causa por pasiva u otra excepción que se encuentre probada dentro del proceso. CAMARA DE REPRESENTANTES 14 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA La Cámara de Representantes sostiene que los demandantes solicitan una indemnización por los perjuicios derivados de la captación ilegal de dinero en el país, atribuyendo la supuesta omisión de las autoridades como causa del daño. Sin embargo, la entidad no comparte tales afirmaciones y aclara que no tiene funciones de vigilancia o control sobre las sociedades que captan recursos del público, pues sus competencias se limitan a la actividad legislativa y al control político del Gobierno, conforme a la Constitución y la Ley 5 de 1992.
Explica que la vigilancia de las actividades de captación corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades y la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), por lo que no existe disposición legal que atribuya a la Cámara responsabilidad alguna en este ámbito. En cuanto a la falla del servicio, señala que el daño alegado por los demandantes no tiene origen en ninguna actuación u omisión imputable al Congreso de la República, ya que no se ha demostrado un nexo causal entre las funciones legislativas y los perjuicios reclamados.
Además, los demandantes no precisaron con claridad las normas o deberes supuestamente vulnerados ni sustentaron de manera concreta los cargos en contra de la entidad. También argumenta que de acuerdo con el acervo probatorio se configura la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad estatal, toda vez que las personas afectadas entregaron voluntariamente su dinero a las empresas captadoras, pese a las advertencias públicas y oficiales sobre la ilegalidad de esas actividades y los rendimientos desproporcionados que ofrecían.
Indica que los afectados actuaron de manera libre y consciente, incluso suscribiendo documentos carentes de validez comercial, lo que demuestra su participación voluntaria en operaciones irregulares. En conclusión, la Cámara de Representantes solicita declarar no probadas las pretensiones en su contra, al no existir norma que le imponga funciones de vigilancia sobre la captación de recursos, ni demostrarse la falla del servicio o el nexo causal con el daño. Reitera que los perjuicios sufridos por los demandantes derivan de su propia conducta y falta de diligencia, y no de la actuación de la entidad.
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Fiscalía recuerda que su labor constitucional, conforme al artículo 250, consiste en investigar los hechos que puedan constituir delito y ejercer la acción penal siempre que exista una noticia criminal que lo justifique. En este proceso, explica que no hay prueba que permita atribuirle a la entidad un daño antijurídico, ni por acción ni por omisión. Aclara que la acción de grupo es un mecanismo pensado para reparar perjuicios individuales cuando provienen de una misma causa y pueden atribuirse a una 15 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA entidad pública, y que para que proceda es indispensable demostrar la existencia del daño, la causa común, la conformación homogénea del grupo y el nexo causal entre esa conducta y el perjuicio. Desde su perspectiva, estos elementos no están acreditados, especialmente el vínculo entre la actuación de la Fiscalía y el daño alegado.
La entidad señala que ha cumplido de manera estricta con sus funciones legales y constitucionales, pues no es autoridad de control económico ni tiene competencias para vigilar empresas captadoras de dinero. Su actuación solo inicia cuando recibe denuncias formales o información concreta sobre la posible comisión de delitos. En este caso, afirma que los accionantes no denunciaron oportunamente las irregularidades, pese a que eran quienes tenían el conocimiento directo de la actividad sospechosa.
También añade que las personas que entregaron su dinero a estas empresas lo hicieron de manera voluntaria, sin garantías reales y contrariando reglas elementales de prudencia, de modo que contribuyeron de manera decisiva a su propia pérdida. recuerda que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, a su favor y en su beneficio, que en este caso se presenta de manera evidente, cuando los ‘ahorradores’ se han puesto en situación de riesgo y así han facilitado la defraudación de que alegan ser víctimas.
Al incoar la presente acción de amparo, los accionantes están alegando a su favor su propia culpa, lo que es inaceptable por constituir una infracción por omisión al principio de la buena fe debida, desvirtuando nuevamente, el carácter de la acción de Grupo. Finalmente, la Fiscalía concluye que no existe evidencia que permita atribuirle responsabilidad en la generación de los perjuicios reclamados y, en consecuencia, solicita negar las pretensiones porque no se demostró un daño imputable a la entidad ni la existencia del nexo causal exigido por la ley.
Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio La entidad explica que, según el Decreto 1717 de 1960, el antiguo Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) tenía funciones relacionadas con la seguridad nacional, la inteligencia y el apoyo al presidente, además de algunas tareas de policía judicial en delitos que afectaran la seguridad del Estado.
Estas funciones no incluían vigilar, controlar o investigar actividades de captación ilegal de dinero. Por eso, la entidad sostiene que no puede atribuírsele responsabilidad por las pérdidas que sufrieron las personas que entregaron voluntariamente su dinero a las pirámides. Afirma que las autoridades competentes actuaron dentro de las herramientas jurídicas que existían, aunque se debe tener presente que tal como 16 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA lo reconoció el aquo, no existían herramientas jurídicas adecuadas para prevenir y controlar oportunamente a estas organizaciones. También indica que el daño se originó en la conducta de los propios afectados, quienes decidieron invertir sin revisar la legalidad de las captadoras.
Por ello, considera que hay culpa exclusiva de la víctima, ya que esa decisión fue la causa directa del perjuicio. Según su posición, no existe un vínculo entre la actuación del Estado y el daño, motivo por el cual solicita declarar la ausencia de responsabilidad. DEPARTAMENTO DE CAQUETA El Departamento de Caquetá solicita, que se declaren no prosperas las pretensiones frente a este.
Señala que, según las pruebas del proceso, no hay elementos que permitan atribuirle responsabilidad. Recuerda que el artículo 90 de la Constitución exige demostrar una falla del servicio, un daño antijurídico y un nexo causal para declarar responsabilidad estatal. Explica que no existe falla del servicio porque el departamento no tenía competencias en materia de inspección o vigilancia de actividades financieras o captación masiva de dinero.
Estas funciones estaban a cargo del Presidente, la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades, según la Constitución y el Decreto 4334 de 2008. Son estas entidades, y no los departamentos, quienes pueden intervenir, sancionar o liquidar captadoras ilegales. La entidad también aclara que el daño alegado por los demandantes no proviene de una actuación atribuible al departamento.
Recuerda que el daño antijurídico es toda afectación que la víctima no está obligada a soportar, pero debe demostrarse que proviene de una conducta estatal y no de terceros. En este caso, la imputación planteada por la parte actora se basa en una supuesta omisión de vigilancia que no era competencia del ente territorial. Finalmente, explica que las funciones asignadas a los departamentos para la época se relacionaban con la planeación, el desarrollo económico, la asistencia a los municipios y otras tareas administrativas.
Ninguna de estas competencias incluye supervisar actividades financieras o evitar captaciones ilegales, por lo que no existe nexo causal entre la conducta del departamento y el daño sufrido por los actores. En consecuencia, solicita que se declare la ausencia de responsabilidad. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo reiteró lo dicho en su contestación y señaló que no puede ser declarado responsable, al igual que las demás entidades demandadas.
Explicó que no tiene funciones de vigilancia, inspección 17 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA ni control sobre las sociedades o establecimientos que capten dinero del público sin autorización. Por esta razón, también se opone a cualquier pretensión de pago por daños morales, daños emergentes u otros perjuicios derivados de la demanda.
La entidad afirma que no existe daño antijurídico, porque los propios demandantes se expusieron voluntariamente al riesgo. Aunque hayan sufrido un perjuicio, este no puede considerarse antijurídico si quienes lo padecieron aceptaron, por decisión propia, participar en actividades que ofrecían beneficios exagerados y claramente incompatibles con negocios lícitos.
Se recuerda el principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa para obtener una reparación. Además, constan en el proceso las advertencias públicas que hicieron las autoridades sobre los peligros de estas captadoras ilegales. El Ministerio sostiene que estos hechos encajan en la figura conocida como aceptación voluntaria del riesgo, pues los demandantes ignoraron advertencias oficiales y decidieron confiar su dinero a esquemas que prometían retornos extraordinarios.
En estas condiciones, no pueden presentar sus pérdidas como daños antijurídicos que deban ser asumidos por el Estado. Incluso si se aceptara que hubo daño antijurídico, la entidad insiste en que no existe imputación alguna al Ministerio. En la demanda no se describen hechos, actuaciones u omisiones que permitan atribuir responsabilidad o imponerle la obligación de indemnizar.
LUIS CARLOS ESPAÑA GOMEZ, apoderado judicial de los accionantes en los procesos 2009-302 (DMG) y 2009-212 (DRFE) y el Dr. ALFREDO JURADO MESIAS, obrando igualmente como apoderado judicial de los accionante de los procesos 2010-0091 (DMG) y 2010- 070 (DRFE), respectivamente. Señalan que no existen decisiones definitivas de las altas Cortes sobre estos casos, pues los fallos que existen son solo de primera instancia, como el de Pasto en 2015.
Por eso afirma que corresponde al Juzgado Segundo Administrativo de Popayán, según la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 6 de diciembre de 2012, emitir una sentencia que cubra a todas las víctimas afectadas por DRFE a nivel nacional, lo que también incluye a DMG por la forma en que se presentó la demanda colectiva. Añade que después vendrán los análisis del Tribunal Administrativo del Cauca y, eventualmente, los recursos que puedan llegar al Consejo de Estado o a la Corte Constitucional.
Frente a la intervención estatal, recuerda la historia de estas captadoras. Describe cómo Carlos Suárez, dueño de DRFE, causó un gran caos económico en el sur del país cuando su esquema piramidal se volvió insostenible, lo que generó protestas y desórdenes el 12 de noviembre de 2008. También expone la intervención de DMG el 15 de noviembre de 2008 bajo el decreto 4334, pese a que David Murcia afirmaba tener todo en regla y ser víctima de persecución. Relata que antes de 18 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA la intervención ya existían hallazgos y sospechas, como los más de seis mil millones encontrados en Putumayo en 2007 y las investigaciones posteriores. Indica que, finalmente, el Gobierno declaró que DMG era una pirámide y suspendió sus operaciones, incautando bienes y cerrando sus sedes.
Respecto a la responsabilidad estatal, sostiene que existe daño antijurídico por falla en el servicio y violación del principio de confianza. Argumenta que el Estado permitió durante años el funcionamiento de DMG, DRFE y otras captadoras, que operaban abiertamente y sin control alguno, a pesar de ser un hecho notorio y de contar incluso con presencia de la fuerza pública para organizar filas.
Explica que las sedes solo fueron cerradas a finales de 2008, cuando el daño ya estaba hecho. Sobre el nexo causal, afirma que las omisiones del Estado sí influyeron de manera directa en la captación masiva de dinero. Considera que, si la Fiscalía hubiera actuado a tiempo con base en el Decreto 2920 de 1982, habría podido detener a los responsables y evitar que se apropiaran de las enormes sumas recibidas durante años.
Indica que lo mismo aplica para los alcaldes de los municipios donde operaron las captadoras, pues tenían la facultad de cerrar estos establecimientos al no contar con autorización de la Superintendencia Financiera. Según su posición, estas omisiones permitieron que las pirámides crecieran y afectaran a miles de personas. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sostiene que las pretensiones no pueden prosperar porque no se cumplen los requisitos legales para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado.
Explica que, aunque los demandantes perdieron su dinero, ese daño no es antijurídico según el artículo 90 de la Constitución, pues ellos participaron de manera libre, voluntaria y consciente en una actividad sin autorización estatal y basada en promesas de ganancias exageradas, aun cuando existían advertencias públicas sobre su irregularidad.
Para la Agencia, quien decide entregar su dinero en esas condiciones asume un riesgo que la ley no protege, por lo que no puede exigirse reparación estatal. También señala que no hay un deber jurídico específico que las entidades demandadas hubieran incumplido. Para declarar responsabilidad por falla del servicio es necesario demostrar que existía una obligación concreta de actuar de cierta manera y que esta fue desconocida, lo cual no ocurre.
Explica que las entidades estatales solo tienen competencia para vigilar organizaciones autorizadas por la regulación financiera, no actividades que operaban por fuera de ese marco formal, de modo que no se les puede atribuir un deber general de supervisión que la ley no les impone. La Agencia resalta además que el daño no puede ser atribuido al Estado porque tuvo origen directo en la conducta de particulares que diseñaron esquemas ilegales de captación y en la decisión de los inversionistas de participar sin la 19 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA diligencia mínima exigible. La intervención de terceros y la falta de cuidado de las víctimas rompen el nexo causal, pues lo que determinó el daño fue la elección de invertir en propuestas de rendimientos abiertamente desproporcionados frente a los del sistema financiero autorizado.
Finalmente, sostiene que la administración actuó de manera oportuna dentro de sus competencias, pues cuando identificó el problema emitió alertas, inició procesos de intervención, ordenó la liquidación y coordinó acciones con las autoridades competentes. Afirma que cumplió con el nivel de diligencia que se le exige y que este es un estándar de medio, no de resultado.
En suma, concluye que no existe un deber incumplido, que el daño no es antijurídico ni imputable al Estado y que la administración actuó de manera razonable, por lo que no se configura responsabilidad estatal. DEPARTAMENTO DEL CAUCA El Departamento del Cauca pide que se nieguen las pretensiones porque, según explica, no existe relación entre su actuación y el daño que alegan los demandantes.
Señala que no tiene funciones para intervenir, controlar o sancionar a quienes captaban dinero sin autorización, por lo que no puede atribuírsele responsabilidad. Afirma que, al comparar las competencias del Gobernador con lo que plantea la demanda, se evidencia que no hay correspondencia y que por eso el nexo causal se rompe. También sostiene que la pérdida del dinero se debió únicamente a las decisiones de los propios inversionistas, quienes actuaron por su cuenta y riesgo sin verificar si las operaciones eran legales ni atender las advertencias públicas sobre captadoras ilegales.
Por ello solicita que se mantenga la decisión de primera instancia que negó las pretensiones. SUPERINTENDECIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA La Superintendencia de la Economía Solidaria señala que, a lo largo del proceso, quedó claro que no tenía ninguna competencia sobre las empresas involucradas, pues estas eran sociedades de naturaleza mercantil, vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera.
Por esa razón, no aportó expedientes administrativos ni existe prueba de que tuviera algún deber de intervención frente a DMG, DRFE u otras empresas mencionadas. De hecho, al expediente se aportaron todos los documentos de las autoridades que sí tenían competencia, mostrando que el Estado actuó conforme a la ley. En materia de costas, la Superintendencia explica que no hay pruebas que demuestren gastos procesales que justifiquen una condena en su contra, ya que solo se presentaron documentos que no implicaron esfuerzos adicionales para ninguna de las partes. 20 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA En sus alegatos de conclusión, reitera que los demandantes no demostraron un vínculo entre el supuesto daño y alguna acción u omisión de esta entidad. Además, recuerda que su labor se limita exclusivamente a organizaciones de economía solidaria, como cooperativas, fondos de empleados o asociaciones mutuales, conforme a lo dispuesto por las leyes 454 de 1998 y 79 de 1988.
Estas organizaciones funcionan bajo principios de autoayuda y autocontrol, sin ánimo de lucro, y no se asemejan en nada a las sociedades mercantiles que operaron como captadoras ilegales. Por eso insiste en que DMG, DRFE y las demás entidades involucradas nunca estuvieron bajo su vigilancia o control. Sostiene también que no existe un daño imputable a la Superintendencia, pues la responsabilidad del Estado exige daño, hecho generador y nexo causal.
En este caso, ni el daño alegado puede atribuirse a su actuación, ni se probó un vínculo entre lo ocurrido y su competencia institucional. Incluso si hubo perjuicios, estos fueron consecuencia de hechos ajenos a la entidad, y además no se demostraron de manera cierta y uniforme dentro del grupo de demandantes. En conclusión, afirma que no existe daño antijurídico atribuible a su gestión, no se probó nexo causal y tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio cierto, por lo que no procede declarar responsabilidad alguna en su contra.
JAIRO GÓMEZ GUZMÁN, apoderado judicial de HILDA MORALES FRANCO y otros El demandante sostiene que, aunque su acción de grupo fue acumulada erróneamente al proceso principal, el Despacho tenía el deber de diferenciar sus pretensiones y resolver cada una de ellas de manera independiente. Recuerda que, aunque exista la posibilidad de que el procedimiento termine en una única sentencia para los procesos acumulados, esta debe contener todos los pronunciamientos necesarios sobre cada objeto procesal, pues la acumulación no puede impedir que se estudien todas las reclamaciones presentadas.
También afirma que, pese a que el Despacho intenta justificar la conducta de las entidades demandadas, reconoce fallas y omisiones de la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía (pág. 203, párr. 2), y ni siquiera analiza la actuación del Municipio de Buesaco, que según señala es central en su caso. Cuestiona que la sentencia base de la exoneración de responsabilidad sea culpar a las víctimas, cuando esa supuesta culpa nunca se probó respecto a su grupo.
Por el contrario, argumenta que se demostró que sus representados no incumplieron ninguna obligación y que incluso fueron inducidos a confiar en la licitud de las captadoras por mensajes institucionales del propio Estado. Sostiene que, al haberse acreditado el daño (según la providencia, págs. 194195), así como la acción u omisión estatal y el nexo causal específico dentro de su demanda, y al no sustentarse jurídicamente la exoneración por hecho de la víctima, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada de manera 21 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA compartida entre todas las entidades involucradas. Afirma que cada una contribuyó, por acción u omisión, a generar la apariencia de legalidad que llevó a las víctimas de Buesaco a confiar en las captadoras, por lo que corresponde tasar el porcentaje de responsabilidad de cada entidad.
Finalmente, critica la falta de imparcialidad del Despacho, señalando que su análisis jurídico ha favorecido por completo al Estado mediante una valoración selectiva o insuficiente de las pruebas, razonamientos y conclusiones. Recuerda que, según la sentencia C-043 de 2004, cuando el Estado actúa en un proceso judicial debe hacerlo en igualdad frente a la contraparte y sin prerrogativas especiales.
Con fundamento en todo lo anterior, solicita revocar parcialmente la sentencia en lo que concierne a sus pretensiones, que fueron negadas de manera indebida, y que se profiera la decisión correspondiente conforme a derecho. DEPARTAMENTO DE NARIÑO El ente territorial reitera lo que ha sido planteado en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia. Indica que De conformidad con el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, existe captación masiva y habitual de recursos del público cuando una persona natural o jurídica recibe dinero de múltiples terceros, sin autorización, comprometiéndose directa o indirectamente a devolverlo o a generar rendimientos.
Afirma que en el presente caso se configuran todos los elementos estructurales de tipo administrativo y penal: recepción de dinero de múltiples personas, Promesa de rendimientos o devolución, ausencia de autorización de la autoridad competente, afectación del interés económico general. También recuerda que el Decreto 4334 de 2008 facultó a la Superintendencia de Sociedades y demás autoridades competentes para intervenir, suspender o liquidar empresas que capten dinero ilegalmente, con el propósito de proteger los derechos de los ahorradores y restablecer el orden económico pero vale agregar, en relación con el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, que esta entidad territorial no tenía competencia legal alguna para realizar intervenciones a las captadoras, siendo del caso señalar que las normas sobre intervención se dictaron con posterioridad al fenómeno de la captación masiva de dinero, aun cuando, con anterioridad, las autoridades nacionales y territoriales, incluyendo al DEPARTAMENTO DE NARIÑO, habían advertido a la población en general sobre el riesgo que corrían al invertir su dinero en tales captadoras.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Superintendencia de Industria y Comercio solicita al Despacho que niegue todas las pretensiones presentadas en su contra, porque considera que no tienen sustento jurídico. Reitera los argumentos ya expuestos en la contestación de la demanda. 22 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA En primer lugar, señala que no tiene legitimación en la causa por pasiva. Explica que las acciones de grupo buscan que varias personas afectadas por un mismo hecho puedan pedir reparación, pero recuerda que para la época de los hechos esta Superintendencia no tenía funciones de inspección, vigilancia o control sobre captadoras de dinero.
Aclara que esa competencia correspondía a la Superintendencia Financiera y a la Superintendencia de Sociedades, como lo muestran la Ley 35 de 1993 y el Decreto 4334 de 2008. Añade que no se le pueden atribuir responsabilidades por no ejercer funciones que nunca le fueron asignadas y recuerda que las autoridades solo pueden actuar dentro del marco legal.
En segundo lugar, sostiene que no existe un daño imputable a su actuación u omisión. Reconoce que hubo un daño patrimonial, pero señala que fue causado por particulares que captaron dinero ilegalmente. Dice que la responsabilidad del Estado exige que exista una relación directa entre el daño y la actividad estatal, lo cual no ocurre en este caso.
No hay pruebas que relacionen a esta Superintendencia con las actividades de las captadoras, ni que muestren que dejó de actuar en un ámbito donde tuviera competencia. Por eso considera que no puede atribuírsele responsabilidad en el perjuicio alegado. MUNICIPIO DE FLORENCIA CAQUETA El municipio de Florencia señala que los demandantes buscan atribuirle responsabilidad por no haber controlado a las llamadas captadoras ilegales de dinero.
Sin embargo, en la primera instancia quedó demostrado que la pérdida de los recursos no se originó en una falla del Estado, sino en la decisión voluntaria y poco diligente de quienes invirtieron en negocios que ofrecían ganancias exageradas y operaban de manera irregular. Según el municipio, las entidades públicas actuaron dentro de sus capacidades y conforme a la ley, por lo que no puede exigirse al Estado que asuma los riesgos financieros que los particulares deciden correr.
El municipio recuerda que la responsabilidad del Estado exige daño antijurídico, imputación y nexo causal, y en este caso no existe relación entre la actuación estatal y el perjuicio alegado. La pérdida de dinero se produjo por decisión de los propios inversionistas y por la intervención de particulares ajenos a la administración. En línea con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se resalta que el daño derivado de la imprudencia de la víctima, o de un tercero, excluye la responsabilidad estatal.
El municipio insiste en que los actores conocían el carácter irregular de estas estructuras financieras y aun así invirtieron motivados por la expectativa de obtener ganancias desproporcionadas. Esta conducta rompe el nexo causal y demuestra una falta de diligencia contraria al principio de buena fe. Por ello, concluye que el daño no es antijurídico y que la sentencia de primera instancia 23 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA debe ser confirmada, manteniendo la decisión de negar las pretensiones y de declarar probada la culpa exclusiva de la víctima y de un tercero. DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA El Departamento del Valle del Cauca, por medio de su apoderado, pide que se nieguen las pretensiones de la demanda y que se declare probada la falta de legitimación por pasiva.
Explica que en Colombia la inspección, vigilancia y control de la captación de recursos del público es una función exclusiva del nivel nacional, ejercida por entidades como la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de la Economía Solidaria, la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía, cada una según sus competencias legales.
Menciona que las gobernaciones no tienen facultades para autorizar, vigilar ni sancionar actividades de captación de dinero del público, pues estas funciones están reservadas al Gobierno Nacional. Esta distribución de competencias se encuentra en normas como el Decreto 663 de 1993, la Ley 1328 de 2009, la Ley 454 de 1998 y el artículo 335 de la Constitución, que señalan que solo el Estado, a través de sus entidades especializadas, puede intervenir estas actividades.
Con base en todo lo anterior, solicita que se reconozca que el Departamento del Valle del Cauca no tenía competencia alguna en el tema discutido y que, por tanto, debe desvincularse del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA POLICIA NACIONAL La Policía Nacional, presenta sus alegatos de conclusión y afirma que los hechos mencionados en la demanda fueron realizados por terceros que no dependen administrativa ni funcionalmente de la institución. Señala que las transacciones hechas por los inversionistas con diferentes firmas, como Inversiones Alina, El Trébol, DRFE, DMG o Inverbonilla, fueron decisiones voluntarias de particulares, sin intervención o presión de la Policía o del antiguo DAS.
Añade que la demanda se basa en apreciaciones subjetivas que no cuentan con prueba que permita atribuir responsabilidad a la entidad. Sostiene que, aunque la Policía fue incluida como parte demandada, no existe una relación jurídico sustancial que permita vincularla con los hechos alegados. Por eso indica que solo está legitimada de hecho, pero no materialmente, pues no participó en los hechos que dieron origen a la demanda.
La Policía recuerda que su misión constitucional se enfoca en la protección de derechos, la convivencia y el mantenimiento del orden público, según lo señalan normas como la Ley 62 de 1993 y el Decreto 2203 de 1993. En consecuencia, 24 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA afirma que no tiene funciones de vigilancia o control sobre actividades financieras, bursátiles o de captación de dinero del público, las cuales están a cargo de otras entidades especializadas del Estado. También resalta que el Gobierno Nacional emitió advertencias públicas para prevenir a los ciudadanos sobre la ilegalidad de las firmas captadoras, mediante anuncios del Presidente y otros funcionarios en medios de amplia difusión. Aun así, muchas personas decidieron invertir su dinero pese a las advertencias.
Sostiene que el daño sufrido por los demandantes no puede atribuirse a la Policía, ya que fue causado por una empresa captadora y no por acciones u omisiones de la fuerza pública. Afirma que la Policía actuó cuando fue necesario y cumplió sus funciones dentro de lo posible. Por ello considera que no existió falla del servicio y que el daño provino exclusivamente de un tercero ajeno a la institución, lo que rompe cualquier vínculo de responsabilidad.
Con base en todo lo expuesto, la Policía concluye que no hay nexo causal entre su actuación y los perjuicios alegados, y que el hecho exclusivo y determinante de un tercero excluye toda responsabilidad de la entidad. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES La Superintendencia en sus alegatos indica que no incurrió en falla del servicio, pues sus funciones están definidas por la ley y se limitaban a la inspección, vigilancia y control de sociedades mercantiles, sin incluir la supervisión de captadoras ilegales antes del Decreto 4334 de 2008.
Explicó que antes de esa fecha no tenía facultades para intervenir, investigar o sancionar actividades de captación ilegal, ya que su supervisión era de carácter subjetivo y no permitía valorar la legalidad del objeto real de las actividades comerciales. Solo con la declaratoria de emergencia social de 2008 recibió atribuciones especiales para actuar frente a captadores irregulares.
Indicó que por mandato constitucional ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que le asigna la ley. Por ello, no podía intervenir antes de 2008 en actividades que no estaban dentro de su competencia. También aclaró que no existe autorización previa del Estado para el funcionamiento de sociedades comerciales, por lo que no puede afirmarse que el Estado autorizó a la captadora.
En cuanto a los elementos de responsabilidad del Estado, la Superintendencia afirmó que no hubo falla del servicio, ni nexo causal entre su actuación y el daño alegado. Insistió en que el daño fue causado por particulares que captaron ilegalmente recursos del público. También destacó la existencia de culpa exclusiva de las víctimas, pues buscaban rendimientos extraordinarios en tiempos muy cortos, y que desatendieron las advertencias de las autoridades y entregaron su dinero sin adoptar medidas mínimas de precaución. 25 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, la Superintendencia pidió confirmar la sentencia de primera instancia porque actuó dentro de sus competencias, no omitió funciones y no tiene relación alguna con el daño reclamado. Sostiene además que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar porque no existían facultades legales que permitieran exigirle las actuaciones que ahora se reclaman.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La Superintendencia Financiera sostiene que, a partir del análisis probatorio realizado por el Despacho, quedó demostrado que las empresas y personas vinculadas al proceso se presentaban ante la comunidad como desarrolladoras de actividades mercantiles aparentemente legítimas, como la venta de productos, la promoción de inversiones o el impulso de proyectos recreativos.
Esa apariencia justificó su inscripción en las cámaras de comercio y el registro de actividades económicas formales en el RUT, lo que generó en los hoy demandantes una confianza basada en documentos como certificados de existencia y representación legal y registros tributarios que no reflejaban la verdadera naturaleza de las operaciones. Esta fachada de legalidad, visible para toda la comunidad, fue utilizada por los actores para afirmar que no podían sospechar de la ilicitud de las conductas, más aún cuando los establecimientos funcionaban en lugares céntricos y cercanos a entidades públicas.
Asimismo, se resalta que las empresas captadoras, especialmente DMG y DRF, adoptaron un comportamiento cambiante y evasivo con el fin de obstaculizar las investigaciones adelantadas por las autoridades, en particular por la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades y la DIAN. En ese contexto, se evidenció cómo DMG se transformó rápidamente en un holding y cómo, en otros casos, los responsables desaparecieron sin dejar rastro, dificultando cualquier actuación efectiva del Estado.
En relación con los documentos entregados a los inversionistas, el análisis probatorio permitió establecer que se trataba de soportes informales, como tarjetas prepago, puntos promocionales, recibos o supuestos pagarés, muchos de los cuales no podían ser verificados o carecían de valor probatorio suficiente. Esta informalidad llevó al Despacho a concluir que los demandantes permitieron la entrega de sus recursos sin contar con documentos idóneos que respaldaran una eventual reclamación judicial.
También se destacó la valoración detallada de la prueba testimonial, la cual evidenció que muchos de los integrantes del grupo demandante conocían el funcionamiento del sistema financiero y eran conscientes de la diferencia entre los rendimientos ofrecidos por las entidades bancarias y los beneficios extraordinarios prometidos por las captadoras.
Los testimonios dan cuenta de que varias personas vendieron bienes, asumieron deudas o adquirieron libranzas para invertir, lo que demuestra que actuaron con pleno conocimiento del riesgo. 26 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA Se resalta además que los aportes de dinero a estas empresas comenzaron desde 2006 y que, pese a la liquidación de DMG y a las amplias advertencias de las autoridades, muchos continuaron reinvirtiendo e incluso entregando recursos de manera significativa entre 2008, cuando ya era evidente el colapso de las pirámides. Todo ello permite concluir que las decisiones de los demandantes fueron libres y conscientes, adoptadas a pesar de las advertencias oficiales, con la expectativa de obtener rendimientos desproporcionados.
Finalmente, se señala que el comportamiento de los demandantes fue tan desordenado que los documentos aportados como prueba de sus supuestos aportes no permiten identificar con claridad quién entregó el dinero, en qué condiciones, con qué plazo ni con qué rentabilidad. Estas falencias probatorias ya habían sido advertidas por el juez de primera instancia y han sido igualmente analizadas por el Consejo de Estado en procesos similares, lo que refuerza la improcedencia de las pretensiones indemnizatorias formuladas.
FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ, APODERADO DE LOS DEMANDANTES MARÍA AMPARO ARROYAVE JIMÉNEZ, BEATRIZ CONSUELO VÁSQUEZ DE NEIRA, CARLOS FELIPE BOCANEGRA CAIPA, VÍCTOR RAÚL NEIRA MORRIS, ANA SOFÍA CAIPA TRIANA, MARÍA CLEMENCIA PÁEZ QUIMBAY, DIANA CAROLINA MURCIA CARVAJAL, LUZ CAIPA TRIANA, MARLON GUTIÉRREZ SOSSA, ELMIS GÓMEZ BELTRÁN, CLARA PLAZAS FAJARDO, MAYERLIN TIBOCHA PLAZAS Y ALVARO TIBOCHA TIBOCHA El apoderado de los demandantes arriba mencionados ratifica lo expuesto en el memorial presentado el 5 de marzo de 2010 y sostiene que dentro del proceso existe prueba suficiente para atribuir responsabilidad por omisión a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia Financiera.
Afirma que resulta inconcebible que estas entidades, llamadas a ejercer funciones de control, permitieran que sociedades dedicadas a actividades claramente ilegales operaran de manera pública, visible y notoria, incluso con publicidad y en lugares de alta afluencia, sin adoptar medidas oportunas para impedir el daño que finalmente se produjo.
Se resalta que dicha inactividad fue conocida y evidente, y que las autoridades de control se limitaron a trasladarse responsabilidades entre sí, sin ejercer de forma efectiva sus competencias. Frente a ello, resulta inadmisible que ahora pretendan trasladar toda la carga del daño a los ciudadanos afectados, pues aceptar ese planteamiento equivaldría a justificar la omisión estatal y a sancionar a las víctimas por confiar en la presencia pasiva del Estado.
El alegato enfatiza que la omisión en el cumplimiento de funciones públicas es reprochable y no puede ser imputada a los particulares. Desde una perspectiva jurídica, se explica que los daños derivados de la omisión en las labores de inspección, vigilancia y control constituyen uno de los escenarios más complejos de la responsabilidad estatal, pero que, aun cuando el daño 27 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA material haya sido causado por particulares, la falta de actuación diligente de la Administración legitima la reclamación directa contra el Estado. Se sostiene que, de haberse ejercido oportunamente las funciones de control, el daño no se habría producido o, al menos, no habría alcanzado la magnitud sufrida por los demandantes.
El escrito también aclara que la discrecionalidad administrativa no puede servir de excusa para la inactividad absoluta, pues la ausencia de conductas regladas estrictas no exonera al Estado de su deber de protección. En ese contexto, se reconoce que la determinación del nexo causal y del factor de atribución puede ser compleja, pero ello no impide la configuración de la responsabilidad cuando la omisión resulta determinante.
Finalmente, se destaca que varias autoridades y particulares pusieron en conocimiento de la Fiscalía y de la Superintendencia Financiera los hechos irregulares, sin que estas adoptaran correctivos dentro de sus competencias, situación incluso advertida por la Procuraduría General de la Nación. Se concluye que está demostrada la falla en el servicio por omisión, conforme al artículo 90 de la Constitución, y que no están llamados a prosperar los argumentos defensivos de las entidades demandadas, pues pretenden responsabilizar exclusivamente a las víctimas de un daño ocurrido bajo la mirada pasiva de las autoridades.
En consecuencia, se solicita el acogimiento de las pretensiones de la demanda. La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN La DIAN sostiene que la acción de grupo solo procede cuando los perjuicios alegados tienen una causa común y características uniformes, lo cual debe estar debidamente acreditado.
En ese marco, afirma que no es procedente vincularla al proceso ni acceder a las pretensiones, ya que su actuación se limitó al ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación que la Constitución y la ley le asignan para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Dichas actuaciones, realizadas bajo el debido proceso, no constituyen una violación de derechos ni generan daño antijurídico, pues hacen parte de las cargas que los ciudadanos están obligados a soportar.
Asimismo, señala que en la demanda no existen pruebas que permitan configurar una falla del servicio o responsabilidad patrimonial del Estado atribuible a la DIAN, y que por el contrario está demostrado que la entidad actuó conforme a sus funciones legales, sin omitir deber alguno ni exonerar obligaciones tributarias a las empresas involucradas.
Finalmente, solicita que, al ser vencida la parte demandante, se impongan las costas del proceso a su cargo, en razón del desgaste y los gastos asumidos por la entidad al tener que defenderse de una acción que considera infundada. DMG Grupo Holding S.A. en liquidación Judicial 28 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA En los alegatos se sostiene que la demanda parte de una reconstrucción general y particular de los hechos, que, desde mediados de 2008, distintas firmas “de inversiones” incluyendo a DMG operaron en la ciudad de Popayán, ofreciendo rendimientos financieros claramente exorbitantes, implicando un riesgo muy alto ya que la promesa de rendimientos muy superiores a los ofrecidos por el mercado financiero tiene, inherentemente, un mayor riesgo de pérdida de la inversión. Luego, la debida diligencia exige, evidentemente, que el inversionista conozca el riesgo al que se expone, previo a invertir su dinero, indicando que queda claro que el daño alegado por los Recurrentes es enteramente atribuible a su propia conducta.
Indica que quedó plenamente acreditado a lo largo del proceso que, las entidades demandadas adelantaron, dentro de los límites impuestos por el principio de legalidad, las actuaciones necesarias para enfrentar la proliferación de captadoras ilegales. Además de ello, las demandadas adoptaron diversas estrategias de publicidad, como campañas de información y prevención a través de los medios masivos de comunicación, advirtiendo al público que la actividad adelantada por las captadoras era ilícita.
Respecto a la Superintendencia Financiera, resalta su labor con el inicio de una gran cantidad de investigaciones por captación masiva de recursos del público desde el año 2006 hasta el año 2008. Enfatiza que en ningún momento el Estado recubrió de “legalidad” la operación de las presuntas captadoras. Todo lo contrario. Desde el 2006, el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia Financiera, buscó prevenir al público de dichas sociedades, tanto por medio de avisos y notas de prensa, como por medio de investigaciones administrativas.
Finalmente solicita se confirme la sentencia de primera instancia y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En sus alegatos de conclusión solicita confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que se evidencia tal y como lo expone la primera instancia la culpa exclusiva de la víctima, que a sabiendas de la ilegalidad de las captadoras ilegales de dinero ofreciendo intereses exorbitantes y decidieron por si solas colocar su dineros en estas a conociendo del riesgo que corrían al depositar sus dineros en dichas captadoras, por lo que no le es atribuible al Estado, dicha responsabilidad por cuánto hay de por medio la voluntad de un particular de dejar su dinero en manos de estas.
Indica que en la Contraloría General de la República no existe incumplimiento ni omisión que pueda pregonarse como causa de afectación o amenaza a los 29 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA derechos colectivos referidos en la demanda.
No existe incumplimiento ni omisión que pueda pregonarse como causa de afectación o amenaza a los derechos colectivos referidos en la demanda. 2.3 CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público sostiene que, al aplicar la teoría subjetiva de la falla en el servicio, el análisis probatorio debe centrarse no solo en determinar si existió una omisión por parte del Estado, sino, principalmente, en establecer si dicha omisión fue la causa directa y determinante del daño alegado.
A partir de las pruebas testimoniales y documentales, en especial aquellas relacionadas con las labores de prevención, se concluye que el daño no tuvo como causa la actuación estatal, sino la conducta libre, consciente y riesgosa de los propios demandantes. Resalta que el punto más fuerte del análisis probatorio radica en la valoración de la conducta de los actores.
Si los demandantes actuaron motivados por la codicia al buscar intereses del 100% o 150%, en negocios que claramente se salían del margen legal, y al mismo tiempo ignoraron las advertencias públicas probadas, la imputación causal al Estado se vuelve insostenible. Con base en ello, el Ministerio Público considera que la actividad probatoria desplegada en la primera instancia respalda de manera suficiente la decisión de negar las pretensiones, postura que reitera y acompaña en esta etapa procesal.
A su juicio, la declaratoria de la culpa exclusiva de la víctima se encuentra debidamente sustentada en la actividad probatoria que reposa en el plenario, en tanto quedó demostrado que el Estado adelantó acciones de advertencia y prevención frente a este tipo de inversiones, y que, aun así, los demandantes optaron voluntariamente por asumir un riesgo desproporcionado con el fin de obtener altos beneficios económicos.
En consecuencia, frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, esta Agencia del Ministerio Público estima acertado mantener la decisión adoptada en primera instancia, al considerar que se rompió el nexo de causalidad exigido en el régimen de responsabilidad subjetiva, como resultado de la conducta consciente y voluntaria de los propios inversionistas.
II. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar si el daño alegado por la parte actora resulta imputable a las entidades públicas demandadas, en virtud de una omisión en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a las empresas captadoras ilegales de dinero, que justifique declarar su responsabilidad por los daños sufridos por las víctimas, o, por el contrario, fue la conducta de las víctimas la causa eficiente del perjuicio, configurándose así la excepción de hecho de la víctima.
III. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 30 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA En Colombia, la responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política.
Esta disposición consagra que, cuando una autoridad ocasiona un daño que una persona no está en la obligación de soportar, ya sea por acción o por omisión, el Estado debe responder por las consecuencias de dicho perjuicio. Como lo establece expresamente la norma: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades".
El artículo 90 de la Constitución Política de 199112 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado por la acción u omisión de autoridades. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho13, que contraría el orden legal14 o que está desprovista de una causa que la justifique15, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida16, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico, dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto17.
El juicio de imputación consiste, en términos generales, en la posibilidad de referir un resultado dañoso a un sujeto de derecho. Es, por demás, una noción compleja, toda vez que para llegar a ese juicio el operador del derecho se sirve de valoraciones de orden fáctico y jurídico; de allí que la jurisprudencia del Consejo de Estado la entienda como una cualidad bifronte, vale decir, en su aspecto fácticomaterial (imputatio facti) y en su aspecto jurídico-normativo (imputatio iure).
Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho: 12 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 14 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 16 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. 31 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA " en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto".
"En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un especifico resultado que adjudica a un obrar -acción u omisión-,que podría interpretarse como causalidad material, pero no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación" "No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo90 de la Constitución Política’ 18 En el elemento de la imputación fáctica es donde opera los "eximentes de responsabilidad" y es en esta categoría, a su turno, donde juegan, entre otros, los criterios relativos a las "teorías de la causalidad”.
La anterior óptica debe ser tenida en cuenta por el Juez de lo Contencioso Administrativo al momento de verificar si se configura o no la responsabilidad de la Administración en cada caso concreto, sea cual fuere el título de imputación que se emplee. 2.4 El Daño La Sala advierte que se encuentra demostrado el daño, consistente en el detrimento patrimonial sufrido por los demandantes al entregar sus recursos a las empresas captadoras de dinero.
La mayoría de los actores, al presentar la demanda y sus escritos de integración, aportaron copias de documentos expedidos por dichas captadoras, cuyas características ya fueron referenciadas y analizadas en la providencia de primera instancia, concretamente en el numeral 4.9.60, y que este Despacho corroboró a partir del examen de las pruebas obrantes en el proceso.
En total, se reconoció la participación de setenta y tres mil seiscientos once (73.611) actores, cuyos documentos acreditan inversiones por un valor aproximado de seiscientos diez mil ciento trece millones quinientos veintiocho mil ochocientos doce pesos ($610.113.528.812), realizadas principalmente en septiembre, octubre y noviembre de 2008, con algunos casos aislados en fechas anteriores. 18 sentencias de la Sección Tercera, 28 de noviembre de 2016, expediente 05001233100019990205901 32 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA De este grupo, únicamente siete mil ciento dieciocho (7.118) personas solicitaron la devolución de su dinero ante la intervenida DMG, y solo ciento tres (103) lo hicieron en el proceso de intervención del DRFE. La documentación allegada también muestra que, en muchos casos, la devolución no se efectuó o fue por un valor inferior al entregado.
En consecuencia, la Sala tiene por acreditado el daño, dado que está demostrado que los demandantes entregaron recursos a las captadoras y no consiguieron recuperarlos en su totalidad, ya fuera por gestión propia o mediante la intervención administrativa adelantada por el Estado. 2.5 La imputación del daño La parte demandante sostiene que la pérdida de las sumas de dinero entregadas a las empresas captadoras es atribuible a las entidades demandadas, en razón al presunto incumplimiento de sus deberes legales y constitucionales de inspección, control y vigilancia sobre la actividad de captación masiva y habitual de recursos que dichas empresas venían desarrollando.
Dado que las acusaciones contra las entidades demandadas se basan en un posible incumplimiento de sus deberes frente a la captación ilegal de dinero realizada por las empresas (INVERSIONES ALINA S.A., INVERSIONES EL TRÉBOL WORLD VM, ASESORÍA DE AHORRO PERSONALIZADO, DMG GRUPO HOLDING S.A., INVERBONILLA MUNDIAL DE INVERSIONES, PROYECCIONES DRFE, MAR DEL PLATA y EUROACCIONES), el análisis del caso se realizará bajo el régimen de falla en el servicio.
Por eso, esta Sala revisará las pruebas que obran en el expediente, con el propósito de establecer si efectivamente se presentaron las omisiones señaladas por la parte demandante y si esas omisiones pueden relacionarse directamente con el daño que se reclama. En este caso, el juez de primera instancia consideró que tanto la Superintendencia Financiera como la de Sociedades actuaron dentro de los límites que la ley les impone, tomando medidas para enfrentar el problema de la captación ilegal de dinero por parte de varias empresas.
Por ejemplo, la Superintendencia Financiera hizo públicas varias advertencias en medios de comunicación reconocidos, señalando que esas actividades no estaban autorizadas y explicando que se tomarían medidas administrativas y penales. Ahora bien, aunque las entidades actuaron, es importante tener en cuenta el contexto en el que lo hicieron.
En ese momento, enfrentaban limitaciones reales, tanto en recursos como en lo que la normativa les permitía hacer. A pesar de los esfuerzos, la magnitud y velocidad con la que creció este fenómeno superó la capacidad de reacción del Estado. Por eso, si bien hubo acción institucional, también hubo obstáculos que condicionaron la forma y el momento en que esa respuesta pudo darse. 33 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Conforme al artículo 189 numeral 24 de la Constitución, la función de inspección, vigilancia y control recae en el presidente de la República y se ejecuta a través de las Superintendencias, conforme al artículo 211 superior. En este caso, tanto la Superintendencia Financiera como la de Sociedades ejercieron dicha función, incluso después de la declaratoria de emergencia social contenida en el Decreto 4333 de 2008.
Estas entidades señalaron en sus contestaciones que intervinieron frente a las captadoras que representaban mayor riesgo, apoyándose además en la exequibilidad del mencionado decreto, reconocida por la Corte Constitucional, que calificó los hechos como extraordinarios y sobrevinientes. La prueba recaudada demuestra que el fenómeno superó la capacidad institucional, dificultando la recolección de evidencia suficiente para actuar con mayor inmediatez, a pesar de los esfuerzos realizados.
En el recurso de apelación, la parte demandante volvió a presentar los argumentos ya expuestos en la demanda, haciendo especial énfasis en que el daño se habría causado por las omisiones de las entidades estatales. Señaló que, al no intervenir a tiempo, el Estado permitió que las empresas captadoras operaran durante un largo periodo con total normalidad y generando una aparente legalidad frente al público.
Además, sostuvo que no quedó demostrado que las víctimas supieran realmente a qué se estaban exponiendo al entregar su dinero, ya que las campañas informativas por parte del Estado no fueron lo suficientemente claras ni oportunas, y solo comenzaron a difundirse de manera visible hacia el año 2008. 2.6 Actuaciones desplegadas por el Estado Al analizar el fenómeno de captación masiva y habitual de recursos del público que dio lugar a la presente acción de grupo, resulta pertinente precisar cómo estaban distribuidas las competencias estatales frente a este tipo de actividades.
En materia de inspección, vigilancia y control administrativo sobre la captación de recursos del público, el ordenamiento jurídico asignó dichas funciones principalmente a autoridades especializadas del orden nacional, en particular a las Superintendencias. Estas entidades cuentan con herramientas jurídicas que les permiten adelantar investigaciones administrativas, ordenar la suspensión de actividades, imponer medidas cautelares e incluso intervenir sociedades o personas que desarrollen esquemas de captación sin la debida autorización. Ahora bien, junto a estas autoridades fueron vinculadas al proceso otras entidades cuyas funciones se desarrollan en ámbitos distintos como penal, tributario, financiero o territorial y que, en principio, no comprenden la intervención directa o el control administrativo de este tipo de actividades.
Con todo, la delimitación formal de competencias no basta por sí sola para descartar cualquier tipo de responsabilidad. Por ello, corresponde examinar la actuación atribuida a cada entidad, con el propósito de establecer si, dentro del marco de 34 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA sus funciones, incurrieron en alguna conducta que pudiera tener incidencia en el daño alegado por los integrantes del grupo. Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación, conforme al artículo 250 de la Constitución Política, tiene a su cargo la investigación de los hechos que revistan las características de delito y el ejercicio de la acción penal.
Su intervención se activa, por regla general, a partir del conocimiento de una noticia criminal o de información que permita inferir la posible comisión de una conducta punible. En el expediente no se observa que dicha entidad hubiera tenido conocimiento oportuno de los hechos en una etapa que le permitiera intervenir para evitar la consolidación del daño alegado por los demandantes.
Tampoco aparece demostrado que los integrantes del grupo hubieran puesto en conocimiento de la Fiscalía, mediante denuncia formal, las irregularidades que hoy invocan como fundamento de responsabilidad. A lo anterior se suma que la Fiscalía no ejerce funciones de inspección o control administrativo sobre las actividades económicas desarrolladas por particulares.
En esas condiciones, no se advierte la existencia de una omisión funcional que pueda considerarse determinante en la producción del daño cuya reparación se reclama. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN La DIAN tiene a su cargo la administración y fiscalización de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias. Tales competencias no comprenden la vigilancia ni la intervención directa sobre actividades de captación masiva de recursos del público.
Del material probatorio recaudado no se desprende que la entidad hubiera omitido el cumplimiento de un deber funcional específico cuyo ejercicio hubiera tenido la capacidad de evitar la pérdida de los recursos invertidos por los integrantes del grupo. Por lo mismo, no es posible atribuirle una actuación que pueda considerarse causa determinante del perjuicio alegado.
Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF La UIAF tiene como función principal recibir, analizar y transmitir información relacionada con operaciones sospechosas, dentro del sistema de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo. No cuenta con facultades sancionatorias ni con competencias para intervenir administrativamente a particulares que desarrollen actividades de captación ilegal.
En el expediente tampoco aparece evidencia de que dicha entidad hubiera incumplido un deber legal concreto ni de que estuviera jurídicamente habilitada para impedir el funcionamiento del esquema que dio lugar a los perjuicios alegados. Por esta razón, no puede afirmarse que exista una conducta atribuible a la UIAF que constituya causa común del daño reclamado. 35 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA Ministerio de Defensa – Policía Nacional La Policía Nacional, conforme al artículo 218 de la Constitución Política, tiene como finalidad primordial el mantenimiento del orden público y la garantía de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades.
No le corresponde ejercer funciones de inspección o control financiero sobre actividades de captación de recursos del público. La eventual intervención de la fuerza pública en el contexto de los hechos se relacionó con la preservación del orden público, pero no se acreditó que existiera un deber jurídico de intervención administrativa frente a la actividad de captación, ni que hubiera omitido una actuación legalmente exigible que hubiera podido impedir el daño alegado.
En consecuencia, tampoco se configura frente a esta entidad una causa común imputable. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene a su cargo la formulación y coordinación de políticas públicas en materia empresarial y comercial, así como la dirección sectorial de entidades adscritas. No ejerce funciones directas de inspección o intervención sobre actividades de captación masiva de recursos del público desarrolladas por particulares.
No se acreditó que tuviera asignado un deber funcional específico de actuación frente a los hechos objeto del proceso, ni que hubiera omitido una conducta que pudiera considerarse determinante en la producción del daño alegado por el grupo. Superintendencia de Industria y Comercio La Superintendencia de Industria y Comercio desarrolla funciones relacionadas con la protección de la libre competencia, la propiedad industrial y el régimen general de protección al consumidor.
No le corresponde ejercer control administrativo sobre la captación masiva de recursos del público, competencia atribuida a autoridades financieras y societarias especializadas. En el expediente no se acreditó la existencia de un deber funcional concreto incumplido por esta entidad que hubiera tenido incidencia directa en la producción del daño alegado.
Superintendencia de la Economía Solidaria La Superintendencia de la Economía Solidaria ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre las organizaciones que integran el sector solidario, en los términos previstos por la ley 454 DE 1998. En tanto no se probó que la empresa involucrada estuviera sometida a su vigilancia, ni que la entidad hubiera tenido competencia para intervenir la actividad de captación que dio lugar a los hechos objeto del proceso.
Tampoco se acreditó la omisión de un deber funcional concreto cuyo cumplimiento hubiera podido evitar el perjuicio alegado. Por tanto, no se configura frente a esta entidad una causa común imputable del daño. 36 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA Entidades territoriales vinculadas al proceso En lo que respecta a las entidades territoriales vinculadas a la presente acción de grupo los departamentos y las autoridades del orden local debe señalarse que, conforme al marco normativo vigente para la época de los hechos, estas no tenían asignadas funciones de inspección, vigilancia o intervención directa sobre las actividades de captación masiva y habitual de recursos del público desarrolladas por particulares.
Las competencias relacionadas con la suspensión, intervención o liquidación de esquemas de captación ilegal le fueron atribuidas por el legislador a autoridades administrativas del orden nacional, de acuerdo con el artículo 189 numeral 24 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las actividades relacionadas con el manejo o inversión de recursos captados del público, función que se desarrolla a través de las superintendencias conforme al artículo 211 superior y a las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
En consecuencia, las entidades territoriales no contaban con facultades legales para ordenar el cierre de establecimientos, intervenir operaciones financieras irregulares o adoptar medidas administrativas de control sobre este tipo de actividades. Del análisis del expediente tampoco se desprende que alguna de las entidades territoriales demandadas hubiera incumplido un deber funcional concreto cuyo ejercicio pudiera haber evitado la producción del daño alegado por los integrantes del grupo.
La circunstancia de que el fenómeno de captación se hubiera desarrollado dentro de su jurisdicción territorial no implica, por sí sola, la existencia de un deber jurídico específico de intervención. En ese sentido, no se advierte frente a las autoridades territoriales vinculadas al proceso una conducta por acción u omisión que pueda considerarse causa común y determinante del perjuicio cuya reparación se solicita.
A partir de lo expuesto hasta este punto, la Sala observa que respecto de las entidades anteriormente analizadas no se acreditó la existencia de una actuación u omisión que permita imputarles el daño alegado por los integrantes del grupo, en la medida en que no tenían asignadas competencias directas de inspección, vigilancia o intervención sobre actividades de captación masiva de recursos del público.
Con todo, el examen no puede detenerse allí. Como se indicó al inicio de este capítulo, las funciones de control e intervención administrativa frente a este fenómeno estaban radicadas principalmente en autoridades especializadas del orden nacional, particularmente en la Superintendencia Financiera de Colombia y en la Superintendencia de Sociedades.
Por ello, corresponde ahora analizar la actuación desplegada por dichas entidades, con el fin de establecer si, dentro del ámbito de sus competencias legales, incurrieron en alguna omisión relevante o en una actuación insuficiente 37 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406. ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO.
SEGUNDA INSTANCIA que pueda configurar una falla en el servicio en el marco de la presente acción de grupo. 2.6.1 Intervención de la Superintendencia Financiera Respecto a las funciones de la Superintendencia Financiera, está determinado que la competencia de inspección, vigilancia y control sobre las actividades financieras, es ejercida por el ejecutivo por medio de esta entidad, ya que es la encargada de autorizar la captación de dineros del público de forma masiva, de acuerdo con el cumplimiento de los requisitos señalados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual, esta entidad tiene la potestad de imponer medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de instituciones vigiladas, sin contar con la debida autorización (artículo 108).
De acuerdo con las facultades otorgadas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 108, la Superintendencia expidió la Resolución No. 1634 del 12 de septiembre de 200719, mediante la cual impuso medidas cautelares en contra de la sociedad Grupo DMG S.A. Esta decisión incluyó la orden de suspender de inmediato las operaciones de captación de dinero y la devolución total de los recursos recibidos del público, así mismo como parte de una estrategia preventiva, la Superintendencia exigió la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional, advirtiendo a la ciudadanía que DMG no contaba con autorización para realizar actividades de captación masiva y habitual.
Cabe anotar que DMG S.A. había sido constituida legalmente el 25 de julio de 2006, según certificado de existencia expedido por la Cámara de Comercio, y operaba previamente bajo la denominación de “DMG Grupo de Inversiones Inteligentes”. Lo anterior evidencia que, desde sus primeras actividades, la Superintendencia actuó en el marco de sus competencias y adoptó decisiones oportunas frente a los riesgos que identificó, incluso antes de que se declarara formalmente la situación de emergencia económica.
Es importante resaltar que la Superintendencia Financiera no fue indiferente ni actuó de forma tardía frente al fenómeno de la captación ilegal de dineros. Por el contrario, antes incluso de la declaratoria de emergencia contenida en el Decreto 4333 de 2008, ya había tomado medidas concretas en ejercicio de sus funciones legales. 2.6.2 Intervención de la Superintendencia de Sociedades Con fundamento en el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades dio inicio al proceso de intervención administrativa contra la sociedad DMG Grupo Holding S.A. Este procedimiento se 19 folio 926 a 932 Exp. 2009-302 cuaderno 5 38 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA había precedido de una etapa preliminar de recolección de información llevada a cabo en abril de ese mismo año, durante la cual se evidenció un resultado contundente: la empresa estaba captando recursos del público mediante la venta de tarjetas prepago DMG.
En esta fase, además, la sociedad guardó silencio frente a los requerimientos realizados por la autoridad administrativa. En el mismo auto de intervención, específicamente en el numeral 7, se ordenó a los comandantes de estación de la Policía Nacional ejecutar las diligencias necesarias para cerrar los establecimientos de la empresa, colocar sellos, efectuar los cambios de guarda que fueran pertinentes y asumir la custodia provisional de los bienes y recursos de la entidad intervenida. 20 Respecto a EUROACCIONES EU.
Empresa unipersonal la Superintendencia de Sociedades mediante auto 400-015528 del 26 de noviembre de 2008 decreta la intervención e inscripción de medidas cautelares. Por otro lado, la superintendencia de sociedades mediante auto 420-007925 del 28 de abril del 2009, ordenó la intervención de que trata el Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008, mediante la toma de posesión de los bienes haber, negocios y establecimientos de comercio de la persona natural OSCAR HARLEY SUAREZ como administrador y propietario de este establecimiento, se designó agente interventor como se logró evidenciar a folio 502 del cuaderno de pruebas 3 del cuaderno principal del presente proceso.
Es por lo anteriormente expuesto que la sala evidencia que la superintendencia de sociedades actuó en cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas mediante el Decreto 4334 de 2008, en desarrollo de la declaración del Estado de Emergencia Social, pues debe tenerse presente que la Superintendencia de Sociedades antes de la declaratoria del estado de emergencia social no tenía competencia para ejercer facultades de supervisión, en relación con la actividad de captación ilegal de dineros públicos.
“El artículo 7° del Decreto 4334 de 2008, regula las medidas que puede aplicar la Superintendencia de Sociedades en desarrollo de la intervención administrativa, que resultan idóneas para la consecución de los fines previstos con la emergencia social declarada en el Decreto 4333 de 2008 y en el Decreto 4334 del mismo año, toda vez que hacen posible la intervención de la Superintendencia de Sociedades en las actividades y negocios a que se refiere el artículo 5° de esta última preceptiva, permitiendo además que ese órgano de inspección, control y vigilancia pueda cumplir con los propósitos generales trazados en dicha disposición, de suspender inmediatamente esas operaciones no autorizadas y poner en marcha un procedimiento cautelar que asegure la pronta devolución de los recursos obtenidos en desarrollo de las mismas” 21. 2.7 Eficacia y oportunidad de las campañas informativas por parte del Estado 20 folio 256 a 258 del cuaderno de pruebas número 2 del expediente 2010-00011-00 21 Sentencia C-145/09 39 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA El Juzgado de primera instancia resalta que el estado utilizó un mecanismo valido de la función administrativa denominado publicidad, siendo para el juez a quo la causa eficiente del daño la conducta asumida por los actores que de manera libre y voluntaria e inducidas por las promociones de las captadoras ilegales dejaron sus dineros en ellas.
Ahora bien, la Superintendencia Financiera remitió al proceso un documento denominado bitácora de registro de medios22, en el que se consignan las publicaciones efectuadas en medios masivos de comunicación para difundir los actos administrativos expedidos en el marco de las actuaciones contra las empresas que captaban dinero de manera ilegal.
Además, anexó copias simples de recortes de prensa en los que se advertía a la ciudadanía sobre la presencia de dichas captadoras y los riesgos que suponía confiar en sus ofrecimientos desproporcionados, con el fin de prevenir que las personas comprometieran su patrimonio en actividades que finalmente afectaron su economía. Si bien el apelante afirma que no se probó la existencia ni la efectividad de campañas publicitarias desde el año 2006, este Despacho, tras revisar el material probatorio allegado al proceso, encuentra acreditada la actuación del Estado en este aspecto.
En efecto, desde el 23 de diciembre de 2006 se iniciaron campañas dirigidas a advertir a la ciudadanía sobre la ilegalidad de las empresas captadoras de dinero y los riesgos asociados a invertir en ellas. Estas acciones informativas continuaron durante los años 2007 y 2008, con publicaciones y menciones en medios de comunicación ampliamente reconocidos y de circulación nacional como W Radio, Canal RCN, Noticias CM&, Caracol Radio, El País, El Tiempo, El Heraldo y Portafolio, lo que permite concluir que sí existió un esfuerzo estatal por advertir de forma masiva y oportuna a la población. 23 A partir de lo anterior, la Sala advierte que el Estado hizo uso de la publicidad como una manifestación de la función administrativa prevista en el artículo 209 de la Constitución Política.
En ese sentido, se evidencia que, dentro de sus competencias, las autoridades desplegaron acciones de información y advertencia hacia la ciudadanía, con el fin de alertar sobre la ilegalidad de ciertas actividades de captación y proteger el interés general. 3. Actuación de los demandantes frente al fenómeno de captación La Sala observa que, la decisión adoptada por el Juzgado se fundamentó en la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, dentro de las cuales reposan las actuaciones adelantadas por las autoridades y entidades competentes, frente a las empresas que realizaban captación ilegal de dineros, así como las publicaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera 22 expediente 2012-00048-00 cuaderno principal 5 folio 937 a 961 23 folio 937 cuaderno principal 5 Exp 2012-00048-00 Cuaderno 31 proceso 2009-374 cd aportado por la policía Nacional folio 40 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA advirtiendo sobre la falta de autorización de dichas entidades para llevar a cabo dicha actividad. Con base en ello, el Juzgado concluyó que la decisión de los demandantes de entregar voluntariamente sus recursos a estas empresas, motivados por las elevadas ganancias irrisorias que se ofrecían, fue un factor determinante en la producción del daño, razón por la cual este no podía imputarse a una acción u omisión atribuible a las entidades demandadas.
Es importante recordar que, las personas que decidieron entregar sus recursos a las denominadas empresas captadoras lo hicieron de manera libre y voluntaria, guiadas por su propia autonomía de la voluntad. En ningún momento se ha demostrado que hayan sido obligadas o coaccionadas para invertir sus recursos. Por el contrario, las decisiones de participación en este tipo de esquemas se tomaron bajo la expectativa personal de obtener altos rendimientos, situación que no les fue impuesta por las entidades estatales aquí demandadas.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que las autoridades no pueden intervenir en actividades privadas de captación de dinero sin tener información clara y precisa sobre su existencia o irregularidad. Su actuación está supeditada al conocimiento concreto de los hechos y a los límites establecidos por la ley. De ahí que, en este caso, no puede atribuirse responsabilidad al Estado por no haber intervenido antes, cuando tampoco contaba con herramientas que le permitieran identificar a tiempo todos los establecimientos que operaban bajo una fachada de legalidad.
Finalmente, quienes invirtieron en estas empresas debieron, al menos, tener una actitud de precaución razonable. Las promesas de ganancias extraordinarias, sin mayor esfuerzo ni riesgo, debieron generar desconfianza, ya que no existe actividad económica lícita reglamentada que garantice ese tipo de utilidades de forma segura. Esta realidad se evidencia, incluso, en los testimonios obrantes en el expediente, como el del señor OMAR ALIRIO ESCOBAR quien cuenta con estudios de economía, identificado con cédula de ciudadanía No. 9861859, quien afirmó que "muchos ciudadanos realizaron sus inversiones, se procedía a invertir los recursos a cambio de una remuneración bastante atractiva, del ciento por ciento".
Frente a este tipo de ofrecimientos, era razonable exigir a cada persona una mínima diligencia en verificar la legalidad y viabilidad del negocio. Al omitir esa conducta de cuidado, asumieron voluntariamente la incertidumbre de recuperar su dinero. En ese sentido, puede concluirse que el daño sufrido por los afectados tuvo como causa principal su propia decisión de vincularse voluntariamente a esquemas financieros ofrecidos por empresas captadoras, sin contar con la debida verificación sobre su legalidad o respaldo institucional.
Esta falta de diligencia se hace aún más evidente si se considera que los rendimientos ofrecidos por dichas empresas eran exageradamente altos y desproporcionados en comparación con los que, de manera regular, ofrecen las entidades financieras vigiladas por el Estado. Era razonable esperar que, ante ese tipo de promesas, los ciudadanos 41 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA actuaran con mayor precaución, cuestionando la legitimidad de tales ofertas antes de comprometer su patrimonio. En lo referente a que, si los demandantes actuaron de buena fe y hubo una confianza legítima frente a la actividad desarrollada por las captadoras ilegales de dinero, cabe precisar que la confianza legítima24se predica de las actuaciones de la administración que, luego de cierta permanencia en el tiempo, son modificadas, en detrimento de los derechos que los administrados hubieran adquirido durante ese tiempo, en ese sentido la Corte Constitucional en la sentencia SU-360 de 1999 definió dicho principio en los siguientes términos: “Este principio se define como el deber que permea el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica, de respeto al acto propio y buena fe, adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado.
Es por ello por lo que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible.” Posteriormente, la Corte constitucional en sentencia C-131 de 2004 lo conceptuó de la siguiente manera: “En esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar.
Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario.
Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente.
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación. (…). De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático”.
Lo previamente expuesto no es aplicable en el presente asunto, ya que el Estado, una vez tuvo conocimiento de las prácticas comerciales no autorizadas por parte de las captadoras, actuó de manera diligente y transparente al advertir que dichas captadoras ilegales no contaban con la autorización legal para ejercer actividades de captación de recursos del público.
En consecuencia, procedió a adoptar todas las medidas que estaban a su alcance conforme al ordenamiento jurídico. Por ello, no puede afirmarse que se haya configurado una actuación administrativa generadora de derechos en favor de los demandantes. 24 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004. 42 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA A pesar de que los demandantes se guiaban en virtud del principio de la buena fe, el cual ha sido definido por la corte Constitucional como: “ la buena fe es un principio que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume y conforme con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas, pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente, luego es simplemente legal y por tanto admite prueba en contrario25.” Este principio no releva a los afectados del deber de diligencia que debe presidir toda actuación en el ámbito de los negocios jurídicos.
Este deber supone valorar de manera razonable los riesgos que conlleva la celebración de cualquier acuerdo comercial, a fin de adoptar decisiones conscientes, informadas y acordes con las consecuencias jurídicas que de ellas se derivan. En este escenario, resulta claro que fueron los propios demandantes, a través de una actuación carente de la debida prudencia, quienes asumieron el riesgo al vincularse con entidades que adelantaban actividades de captación de recursos sin autorización legal.
Tal comportamiento fue determinante en la producción del daño que hoy se reclama y, por ende, impide establecer el vínculo causal requerido para endilgar responsabilidad al Estado. A ello se suma que los acuerdos celebrados se sustentaban en promesas de rentabilidad que superaban ampliamente las condiciones habituales del mercado financiero formal, circunstancia que por sí sola exigía un mayor grado de cautela.
De esta manera, como no se demostró que el daño sea atribuible a una actuación u omisión del Estado, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, el 23 de mayo de 2017, en la que declaro probada la excepción de Hecho de la VICTIMA y negó las pretensiones de la demanda. 3.
COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 25 Sentencia C-1194/08 43 Radicación: Demandante: Demandando: Medio de control: 19001333100220090037406.
ADRIAN VELASCO PENAGOS Y OTROS NACION - MINHACIENDA Y OTROS ACCIÓN DE GRUPO. SEGUNDA INSTANCIA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, el 23 de mayo de 2017, en la que NEGÓ las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Juzgado de origen. Los Conjueces, JAVIER ZUÑIGA VELASCO Firmado electrónicamente en SAMAI LUIS HERNANDO ANDRADE RIOS Firmado electrónicamente en SAMAI CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx 44