REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN 001 Popayán, cinco (05) de junio de 2025 Magistrada ponente: Zuldery Rivera Angulo RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: REFERENCIA: 19001-23-00-000-2012-00181-00 INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR -ICFESALFONSO SANTOS MONTERO Y OTROS REPETICIÓN EVALUACIÓN DE LA SENTENCIA núm. 087 Procede la Sala a resolver en primera instancia la demanda de repetición interpuesta por el ICFES en contra de Alfonso Santos Montero y otros, encaminada a obtener el pago de las sumas que debió pagar en virtud de una condena judicial.
I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. 1 Interpuesta en contra de Alfonso Santos Montero, Libardo Orejuela Díaz, Oscar Hurtado Gómez, Jaime Gutiérrez Grisales, Francisco Diego Cadena Antia, Rossbelt Rodríguez R, Antonio Escudero, José Joaquín Gamboa, Gilberto Aranzazu Marulanda, Jesús Marino Gutiérrez Osorio, Antonio Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Rodolfo Afanador Tobar y Raúl Caro Porras y Jorge Diomedes Mercado Tobías. 1.1.- Como pretensiones la entidad demandante solicitó: “Que se declaren solidaria y administrativamente responsables a los funcionarios de los órganos de dirección y gobierno interno de la Corporación Universidad Libre para el año de 1994, anteriormente mencionados, época de apertura del programa de Derecho en la Ciudad de Popayán, por la apertura irregular y puesta en funcionamiento del programa de Derecho extensión a la ciudad de Popayán, en el año de 1994, en razón de los perjuicios ocasionados al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR, ICFES, hoy INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN ICFES, condenada administrativamente por el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA mediante sentencia proferida el día 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso de Reparación Directa instaurado por MARÍA ELENA ZULETA MAYORQUIN, en contra de LA NACIÓN - MINEDUCACIÓN - ICFES y UNIVERSIDAD LIBRE en razón de la apertura irregular del Programa de Derecho y Ciencias Políticas por parte de la Universidad Libre Seccional de Cali, extendido en el año de 1994 a la ciudad de Popayán. 2.
Que se condene a estos mismos funcionarios de manera solidaria, que en su calidad de particulares, servidores y ex servidores públicos, desempeñaron transitoriamente las funciones del servicio público educativo en el nivel de la educación superior, en la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, a cancelar la suma de VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON TRECE CENTAVOS ($29.281.222,13), más los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso hasta el día en que se realice efectivamente el pago por los demandados; en razón a que este dinero fue pagado por el ICFES a la parte actora arriba mencionada, para dar cumplimiento a la orden judicial proferida por el 1 Folio 92 del cuaderno principal físico y archivo 11 de la carpeta digital de primera instancia. Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario de acción de reparación directa con la radicación 2003- 098500. 3.
Que se condene a los demandados a cancelar solidariamente los intereses comerciales de la suma cuya condena se solicita, a favor del INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR - ICFES - hoy INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN ICFES, desde la fecha en que se efectuó el pago (septiembre 23 de 2011), hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4.
Que se ajuste la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor. (…)”. 1.2.- Situación fáctica. Como hechos, mencionó que: La Universidad Libre de Colombia fue intervenida a través de Resolución nro. 805 del 1. ° de abril de 1992, expedida por el entonces llamado Instituto Colombiano para la Educación Superior –ICFES-, con sustento en el ofrecimiento de programas académicos de pregrado sin autorización, en virtud de lo cual se suspendió de sus funciones a la Sala General, la Consiliatura y al rector nacional de la universidad.
Con ocasión de ello, el ICFES, a través de resolución del 25 de mayo de 1992 designó como miembros integrantes de la Consiliatura de la Universidad Libre a los demandados, situación que se mantuvo hasta el 16 de febrero de 1994, cuando se levantó de modo provisional la medida de suspensión, lo que se ratificó de forma definitiva con la resolución del 26 de enero de 1996, cuando el Ministerio de Educación levantó definitivamente toda suspensión del ejercicio de funciones los órganos de gobierno y directivos de la citada institución de educación superior.
Ahora, mientras se cumplió la intervención, los demandados, en el ejercicio de su calidad de miembros de la Consiliatura y del consejo directivo, expidieron el Acta nro. 003 del 16 de agosto de 1994, en la que se decidió extender el programa de derecho a la ciudad de Popayán, en la jornada nocturna, sin contar con la autorización de las entidades estatales que regulaban el ejercicio de la educación superior para esa época.
Así, la Consiliatura mediante acta del 24 de agosto de 1994 dispuso la preinscripción en dicho programa y, el 30 de agosto de ese año, se autorizó por parte del Consejo Directivo de la intervención la apertura de tres cursos nocturnos de derecho. Se inscribieron un total de 156 personas y, ante ello, la Consiliatura de la intervención dio apertura formal del programa mediante acta del 26 de octubre de 1994.
Con posterioridad, el Ministerio de Educación Nacional ordenó el inicio de una investigación en contra de esa universidad con resolución del 3 de junio de 1998, la cual concluyó con la resolución del 23 de julio de 2001, cuando dicha cartera del gobierno sancionó a la Universidad Libre con amonestación y ordenó que las personas que habían cursado estudios en dicho programa debían hacer un examen de idoneidad para validar los conocimientos adquiridos, y aunque con posterioridad se retiró la sanción con resolución del 25 de febrero de 2002, se mantuvo la orden de realizar un examen de idoneidad.
Por ello, se designó a la Universidad Pontifica Bolivariana para realizar tal evaluación. Ello generó que la estudiante María Elena Zuleta Mallorquín, afectada con la decisión, considerara que se le había impuesto una carga adicional y, por ello instauró demanda de reparación directa en la que reclamó de la Nación– Ministerio de Educación Nacional, el ICFES y la Universidad Libre la indemnización de los perjuicios morales causados con ocasión de la omisión y vigilancia respecto del funcionamiento irregular del programa de derecho aludido.
El proceso se decidió en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo del Cauca con sentencia del 30 de noviembre de 2009, en la que se declaró administrativamente responsables a la Nación– Ministerio de Educación Nacional y al ICFES por los perjuicios causados a la estudiante citada, por lo que se les ordenó pagar en forma solidaria, en partes iguales, la suma de 100 SMLMV para la demandante al momento de la ejecutoria del fallo; y aunque la decisión fue apelada, se inadmitió el recurso por el Consejo de Estado con providencia del 10 de marzo de 2010, por lo que aquel fallo quedó en firme.
Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca Así, el ICFES debió pagar un total de $ 29.281.222,13 a favor de la referida estudiante, valor que se reconoció mediante resolución del 16 de agosto de 2011.
Luego, expuso, que los valores que debió asumir la entidad tuvieron origen, de un lado, en la culpa grave en la que incurrieron los demandados, quienes fungieron en calidad de particulares en ejercicio de funciones públicas al ejercer como miembros de los órganos de dirección y gobierno de la Universidad Libre con ocasión de la intervención, al omitir adelantar ante el ICFES la solicitud de registro de la extensión de la facultad de derecho en la ciudad de Popayán, en desconocimiento del ordenamiento jurídico. 2.
La contestación. 2.1. Los accionados Libardo Orejuela Díaz, Antonio Escudero, Jorge Diomedes Mercado Tobías, Jaime Gutiérrez Grisales, Roosevelt Rodríguez Rengifo, José Joaquín Gamboa, Gilberto Aranzazu Marulanda, Antonio Barrera Carbonel, Rodolfo Afanador Tobar, Raúl Enrique Caro Porras y Alfonso Santos Montero manifestaron en su defensa que: 2 Son ciertos los hechos de la demanda, excepto el que se afirme que ellos aprobaron la apertura del programa de extensión de Derecho en la ciudad de Popayán, pues, simplemente se limitaron a hacer la propuesta ante el Consiliatura, órgano de gobierno de la Universidad Libre que fue el ente que efectivamente dio apertura a dicho programa, ante lo cual surgía la obligación para el rector de informar al ICFES.
Que, aunque en apariencia el ICFES y el Ministerio de Educación conocieron de las presuntas irregularidades en el año de 1996, solamente actuaron al respecto en el año 2002. Sin perjuicio de lo anterior, se destaca que dentro del proceso la entidad actora no aportó prueba suficiente del pago, pues, únicamente se aportaron unas órdenes en ese sentido, pero no la constancia de la entrega del dinero.
De igual manera, debe apreciarse que nunca tuvieron la calidad de servidores públicos, porque su vinculación no cumplió con las condiciones de ser de naturaleza legal y reglamentaria, y, por ende, es la entidad privada la que está llamada a responder por el daño, máxime cuando su obrar atendió a la buena intención de ampliar un programa de estudios a otra ciudad y la ley 678 no se había expedido para la época de los hechos.
De esa forma, plantearon las excepciones de i) inexistencia de la obligación alguna en cabeza de los demandados, ii) ausencia de culpa grave o dolo, iii) inexistencia de norma legal para la época de los hechos que permitiera la repetición contra particulares, iv) falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva y la v) innominada. 2.2.
Los herederos indeterminados de Oscar Hurtado Gómez y Francisco Diego Cadena Antía, quienes fueron representados mediante curador Ad litem, refirieron que: 3 No les constan los hechos de la demanda y, por tanto, se debe cumplir con la obligación de probarse los mismos, con sustento en lo cual se planteó la excepción genérica o innominada. 3.
Alegatos de primera instancia. 4 3.1. De un lado, los demandados Libardo Orejuela Díaz, Antonio Escudero, Jorge Diomedes Mercado Tobías, Jaime Gutiérrez Grisales, Roosevelt Rodríguez Rengifo, José Joaquín Gamboa, Gilberto Aranzazu Marulanda, Antonio Barrera Carbonell, Rodolfo Afanador Tobar, Raúl Enrique Caro Porras y Alfonso Santos Montero, refirieron que: Para la resolución del caso se debe aplicar el precedente contenido en la Sentencia T-524 del 2024, en la que se dejó claro que ninguno de los particulares designados para ejercer dentro de los órganos de gobierno y administrativos del ICFES tuvieron la calidad de agentes estatales, 2 Folio 500 del cuaderno principal y archivos 151 de la carpeta digital de primera instancia. 3 Folio 494 del cuaderno principal y archivo 146 de la carpeta digital de primera instancia. 4 Folio 294 del cuaderno principal y archivo 58 de la carpeta principal de primera instancia del expediente digital.
Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca de manera que nunca se logró probar dicha condición, que es un presupuesto para la procedencia de la acción de repetición, aunado a lo cual tampoco se logró probar el dolo o culpa grave, y menos el pago.
Con todo, era claro que al no estar vigente la ley 678 de 2001 para el año de 1994, no era posible, en virtud de las normas convencionales y constitucionales, ejercer la repetición contra ellos, pues, se transgredirían los principios de irretroactividad y legalidad. 3.2. Por su parte, el ICFES manifestó que: Dentro del expediente se aportaron pruebas que demuestran que se emitió una condena en contra de la entidad, que esta tuvo origen en la calidad de agentes públicos de los demandados en la modalidad de dolosa o gravemente culposa y que, además, efectivamente se pagó la condena a los beneficiarios de la condena, esto último, teniendo en cuenta que basta acreditar que efectivamente se cumplió la orden judicial, lo que en el presente asunto se demostró con la orden administrativa respectiva, sobre todo, porque en la época en que se efectuó el pago no existían los mecanismos electrónicos con los que se cuenta hoy para la confirmación de las transacciones.
Y, en lo que toca con la calidad de los demandados como agentes, se advierte que esta se demostró con la resolución del 1. ° de abril de 1992, en la que se les designó como parte de los órganos de gobierno y administración de la Universidad Libre en el marco de la intervención de esta, en marco de las cuales, abrieron un programa sin contar con los permisos estatales para el efecto, de lo que se deriva la concreción del dolo o culpa grave. 6.
Concepto del Ministerio Público. La Procuraduría Judicial delegada ante esta Corporación no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. La competencia. Este Tribunal es competente para conocer del presente proceso en primera instancia con fundamento en el artículo 132 del C.C.A. en concordancia con el artículo 7 de la Ley 678 de 2001, normativa que resulta aplicable al presente proceso en tanto fue promovido con anterioridad a la vigencia de la ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5 2.
Del ejercicio oportuno de la acción. La condena impuesta mediante la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 30 de noviembre de 2009, que quedó ejecutoriada el 19 de marzo de 2010, fue cancelada el 22 de septiembre 2011, esto es, por fuera de los 18 meses de que trata el artículo 177 del Decreto 01 de 1984 en cuya vigencia se expidió, según se verifica en la certificación emitida en esa misma fecha por la Subdirección Financiera y Contable y la Tesorería del ICFES 6.
De ahí que, los 2 años que para el efecto señalaba el artículo 11 de la ley 678 de 2001 y literal “l” del artículo 164 de la CPACA debiera contarse desde que venció el plazo para pagar de forma oportuna, esto es, desde el 20 de septiembre de 2011, por tanto, el término de caducidad vencía el 21 de septiembre de 2013, y como la demanda fue presentada el 22 de marzo de 2022 7, se comprende oportuna.
De acuerdo con el artículo 308 del CPACA, éste “…se aplicará a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, la que según el mismo ocurrió el 2 de julio de 2012. 5 6 Folio 84 del cuaderno principal de primera instancia y páginas 84 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. 7 Folio 116 del cuaderno principal de primera instancia y archivo 12 de la carpeta de primera instancia del expediente digital.
Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca 3. Aspectos generales de la normatividad de la acción de repetición. El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a sus víctimas, y en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo o culpa grave cuando, por su actuar, el Estado es condenado a la reparación de daños, de manera que recae en éste la obligación de repetir contra aquellos.
El mencionado artículo dispone: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”.
En desarrollo de este segundo inciso se expidió la ley 678 de 2001, por la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. No obstante, antes de esa ley, la acción de repetición era regulada por los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que se consagró la posibilidad de que la entidad que resultare condenada pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.
Los mencionados artículos establecen: “Artículo 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.”. “Artículo 78.- Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa.
Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.
En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” (Subrayado declarado exequible en sentencia C-430 de 2000 por la Corte Constitucional). De acuerdo con lo establecido en estos artículos, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas8.
Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición. En su artículo 2. º, define la acción de repetición como: “Una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P.: Ruth Stella Correa Palacio 3 de octubre de 2007. Radicación No. 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844). Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.”.
Además, determina su finalidad, la obligatoriedad de las entidades del Estado en promoverla, sus aspectos procesales, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones. Ahora bien, en tanto que dicha ley rige a partir del 4 de agosto de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la acción antes de la ley 678 de 2001.
Al respecto, el Consejo de Estado precisó en su momento: 9 “De acuerdo con la norma anterior [artículo 29 de la Constitución] cabe efectuar las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. c) En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. d) De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. … “Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial, excepto en lo que resulte más favorable al enjuiciado, para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998”. 9 Consejo de Estado.
Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado 52001-23-31000-1998-00150-01(17482). Dicha posición ha sido reiterada de forma pacífica por la misma sección del Consejo de Estado, como se puede observar en la sentencia del 11 de octubre de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicado 11001-33-31-0362007-00309-01(55056).
Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca Entonces, si los hechos que dan lugar a la acción de repetición son posteriores a la ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo y culpa grave que trae esa disposición; más si los hechos son anteriores a la ley mencionada, en lo referente a dolo y culpa grave se aplica la normatividad vigente al momento de la comisión de la conducta.
En efecto, en esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341, normas que en su momento fueron armonizadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado con las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución Política. Así lo reseñó ese Alto Tribunal: 10 “En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público.11 Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas con lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, que se refiere a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; con el artículo 91 ibidem, según el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones.12”.
En los aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la ley 678 de 2001 aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en curso al momento de su vigencia, sin perjuicio de la ultractividad de las normas anteriores sobre actos procesales iniciados antes de la vigencia de la mencionada ley. 4. Problema jurídico. El Ministerio de Educación debió pagar la suma de $29.281.222 a favor de una estudiante del pregrado de Derecho de la Universidad Libre – extensión Popayán, quien se vio afectada por el ofrecimiento de dicho programa desde el año de 1995 sin el respectivo registro académico, mientras dicho ente universitario estaba intervenido por el ICFES y el aludido Ministerio, con ocasión de lo cual los aquí demandados, fungieron como miembros del Consejo Directivo y de la Consiliatura, órganos de dirección, en cuya contra se pretende repetir lo pagado por considerar que la condena tuvo origen en la culpa grave en que incurrieron respecto del cumplimiento de sus funciones.
Por tanto, corresponde a este Tribunal establecer si se demostró que la Nación- Ministerio de Educación pagó una condena que se originó en el dolo o culpa grave de los accionados, caso en el cual resulta viable repetir por la misma contra ellos Ante dicho planteamiento, la tesis de la entidad actora es que sí, en tanto que, además de que se demostraron los elementos objetivos para la procedencia de la repetición, también se acreditó el subjetivo, considerando que la condena tuvo origen en la omisión del cumplimiento de las obligaciones que le asistían a los accionados en virtud del cumplimiento de los cargos para los que fueron designados por cuenta de la intervención, al no reportar al ICFES y al Ministerio mismo el funcionamiento de la extensión del programa de Derecho, lo que precisamente dio lugar a la condena.
De la otra orilla, los demandados refirieron que no, en la medida en que no se demostró su legitimación en la causa por pasiva y no se demostró que hubiesen incurrido en culpa grave, por lo que no resulta procedente la repetición contra ellos. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26708 de 20 de septiembre de 2007. 11 Nota original de la sentencia. Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 12 Nota original de la sentencia. Sentencia de 31 de julio de 1997, Exp. 9894.
C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca La Sala se inscribe en la tesis de los demandados, por las razones que pasan a expresarse. 5. Lo probado en el proceso. Al expediente fueron arrimadas las siguientes pruebas en relación con los hechos objeto de demanda, cuyos apartes pertinentes se trascriben en su literalidad: Al expediente fueron arrimadas las siguientes pruebas en relación con los hechos objeto de demanda, cuyos apartes pertinentes se trascriben en su literalidad: - Resolución del 1. ° de abril de 1992, por la cual el director del ICFES suspendió del ejercicio de sus funciones a la Sala General, la Consiliatura y el rector de la Universidad Libre.13 - Acta del 16 de agosto de 1994, por el cual el Consejo Directivo de la Universidad Libre Seccional Cali, entre otros aspectos, autorizó a los órganos de gobierno de la institución de educación superior para “realizar los contratos civiles y laborales que sean necesarios y demás de orden práctico para la apertura de la seccional Popayán Dicha acta es suscrita por los demandados Libardo Orejuela Diaz, Oscar Hurtado Gómez, Jaime Gutiérrez Grisales, Francisco Diego Cadena Antia, Roosvelt Rodríguez R, Antonio Escudero, José Joaquín Gamboa, Gilberto Aranzazu Marulanda y Jesús Marino Gutiérrez Osorio.14 - Resolución del 30 de agosto de 1994, por la cual el Consejo Directivo de las Universidad Libre Seccional Cali autorizó la apertura de 3 cursos nocturnos del programa de Derecho en la ciudad de Popayán, como extensión del existente en la ciudad de Cali.15 - Acta de sesión de la Consiliatura de la Intervención de la Universidad Libre, del 26 de octubre de 1994, a la que asistió el demandado Alfonso Santos Montero en calidad de rector, y los demandados Antonio Barrera Carbonell, Jaime Gutiérrez Grisales, Ernesto Rey Cantor, Rodolfo Afanador Tobar, Raúl Caro Porras y Jorge Mercado Tobías en calidad de consiliarios, en la que, entre otros aspectos, se resolvió: “El señor Rector recuerda que el doctor Jaime Gutiérrez hizo la exposición en una Consiliatura anterior sobre la extensión del programa de Derecho a Popayán e informa que, en su visita a esta ciudad, con las directivas de Cali participó en un acto solemne de inauguración del programa de Derecho.
Manifiesta que tuvo oportunidad de dialogar con la comunidad de Popayán y que allí le expresaron su acuerdo por la presencia de la Universidad Libre le manifestaron su interés en la apertura de en la apertura de programas de Posgrados y que además se inició el proceso de inducción de los estudiantes de Derecho. El Consiliario JAIME GUTIÉRREZ expresa que la calidad de los profesores es extraordinaria y que muchos de ellos están vinculados a la Universidad del Cauca.
Señala que mediante Resolución se estableció la programación para todo el año. Igualmente, dice, existe un contrato con el Departamento del Cauca en cumplimiento del Decreto 1837/94. Señala que con el INEM se firmó un comodato que tiene un término de cinco años. Solicita finalmente que de conformidad con la documentación que se repartió, se le imparta aprobación al programa.
El Consiliario RODOLFO AFANADOR señala que la Consiliatura debe pronunciarse sobre la extensión del programa de Derecho a Popayán para que no aparezca como otro hecho cumplido. El consiliario JORGE MERCADO TOBIAS sugiere que en consideración a que se dio cumplimiento a los puntos señalados por la Consiliatura y a que, según el informe que proviene de Cali, se ajustó a las normas legales, se proceda a dar aprobación a la extensión del programa. 13 Folio 24 del cuaderno principal de primera instancia y página 24 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. 14 Folio 5 del cuaderno principal de primera instancia y página 1 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. 15 Folio 9 del cuaderno principal de primera instancia y página 9 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca La H. Consiliatura aprueba la extensión a Popayán de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Seccional de Cali.
Dicho Programa se aprueba de conformidad con la propuesta presentada por los directivos de tal Seccional, documento que se anexa al Acta. (…)”.16 - Sentencia del 30 de noviembre de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que inició María Elena Zuleta y otros contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional, el ICFES y la Universidad Libre, por la falla en el servicio en la que incurrieron tales entidades al omitir efectuar la inspección y vigilancia debidas respecto del servicio de educación suministrado por el ente universitario.
En dicha providencia se decidió declarar responsables a la Nación– Ministerio de Educación Nacional y al ICFES, y se determinó que pagaran en partes iguales la condena emitida por perjuicios morales a favor de la demandante. 17 - Constancia de ejecutoria emitida respecto de la sentencia del 30 de noviembre de 2009 del Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se indicó que quedó en firme el 19 de marzo de 2010. 18 - Resolución del 16 de agosto de 2011, por la cual la Dirección General del ICFES, en cumplimiento de la sentencia aludida, ordenó el pago a favor de la demandante en el proceso ordinario de reparación directa por valor de $29.281.222.13., por lo que, junto con otros pagos reconocidos a nombre de otros demandantes, se ordenó girar la suma de $263.041.547.27 19 - Orden de pago expedida el 22 de septiembre de 2022, por la Subdirección Financiera y Contable y la Tesorería del ICFES, en la que se ordenó entregar la suma de $29.281.222 reconocida en la resolución del 16 de agosto de 2011. 20 6.
El caso en concreto. Con relación al tema objeto de debate, sea lo primero advertir que, debido a que los hechos que dieron lugar a la condena datan de los años 1993 y 1995, es claro que para efectos de la determinación de la responsabilidad del particular demandado se deberá aplicar la normativa del Código Civil, según los términos indicados atrás. 6.1.
Calidad del agente y de su participación en los hechos determinantes de la condena. Frente a este punto se encuentra, conforme a las pruebas, que la Universidad Libre fue intervenida por el ICFES mediante resolución del 1. ° de abril de 1992, en la que se determinó, entre otras decisiones, suspender de sus funciones a la Sala General, la Consiliatura y al rector de dicho ente y, con ocasión de ello, se deduce, designó a los demandados para el ejercicio de tales cargos en el marco de la intervención, pues, ellos suscribieron en tal calidad diferentes actuaciones por las cuales se abrió la extensión del programa de Derecho en la ciudad de Popayán. Así, la parte actora sustentó que los demandados, en virtud de la designación como autoridades de la intervención, fueron particulares que ejercieron funciones públicas, calidad con la que adelantaron actuaciones que dieron lugar a la apertura del programa de Derecho extensión Popayán sin contar con el respectivo registro académico, por lo que, se afirma, estuvieron incursos en una culpa grave, lo que habilita la repetición en su contra por las condenas que debió pagar la entidad frente a tales hechos. 16 Folio 21 del cuaderno principal de primera instancia y página 21 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. 17 Folio 57 del cuaderno principal de primera instancia y página 57 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. 18 Folio 70 del cuaderno principal de primera instancia y página 70 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. 19 Folio 80 del cuaderno principal de primera instancia y página 80 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. 20 Folio 84 del cuaderno principal de primera instancia y página 84 del archivo 08 de la carpeta digital de primera instancia. Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca Importante destacar que, frente a dicha situación, la Corte Constitucional mediante la reciente Sentencia T-524 del 13 de diciembre de 2024 se pronunció frente a la acción de amparo intentada contra un fallo emitido por este Tribunal el 9 de septiembre de 2021 21 por los mismos hechos que dieron lugar a la repetición, en donde se determinó la responsabilidad del accionado Alfonso Ignacio Santos Montero y se le ordenó pagar la totalidad de la suma que asumió el ICFES, por considerar que incurrieron en culpa grave.
En dicha sentencia, la Corte Constitucional después de hacer un estudio de las funciones que les asistía al ICFES y al Ministerio de Educación en el marco de la inspección y vigilancia de la prestación del servicio educativo conforme a la Ley 30 de 1992, concluyó que ninguna de tales entidades podía delegar en los particulares competencias para suspender a los directivos de una universidad en el marco de una intervención, pues, conforme a dicha norma, tal facultad recaía en el presidente de la República y solo podía delegarse, de modo exclusivo, en el titular del ministerio de Educación, quien en ningún caso podría subdelegarla a otra persona.
Así, la Corte concluyó que las personas designadas como autoridades administrativas de la universidad en la intervención, no tuvieron ni pudieron tener la calidad de servidores públicos ni de particulares con funciones públicas, básicamente, porque la intervención de universidades y la designación de autoridades de reemplazo no era competencia ni del ICFES ni del Ministerio de Educación y, por ello, tales entidades no podían delegar ni atribuir en un particular una función que no les era propia.
Así lo expresó la Corte en la sentencia T-524 del 13 de diciembre de 2024: “107. La Sala advierte que la Ley 30 de 1992 entró en vigencia el 29 de diciembre de 1992 y que aquella derogó el Decreto Ley 80 de 1980. En relación con dicha derogatoria, la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció mediante Sentencia del 4 de noviembre de 1994.
En esa providencia, estudió una demanda de nulidad en contra del Decreto 1227 de 1989 y del Acuerdo 172 de 1989, expedido por la junta directiva del ICFES. Coligió que respecto de dichas normas había operado el fenómeno de la pérdida de la fuerza ejecutoria, lo cual impedía la aplicación de dichas normas reglamentarias. Adicionalmente, consideró que la facultad de suspender transitoriamente a los rectores, representantes legales y miembros de los consejos directivos o superiores de las universidades no se estableció expresamente en la Ley 30 de 1992. 108.
Igualmente, mediante el Decreto 698 de 1993 se delegaron las funciones de inspección y vigilancia sobre la educación superior al MinEducación. Además, a través del Decreto 1211 del 28 de junio de 1993 se dispuso que los procesos que había adelantado el ICFES en ejercicio de tales competencias debían continuar a cargo del mencionado ministerio hasta su culminación. Sin embargo, la norma aludió exclusivamente a las competencias previstas “en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley 30 de 1992”.
Por lo tanto, la facultad de suspender a los directivos de las instituciones de educación superior no se encontraba dentro de las competencias que el MinEducación podría asumir como parte de las atribuciones de inspección y vigilancia. ( ) 110. Sobre el particular, es pertinente resaltar que esta corporación ha sostenido que “las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los particulares las funciones que son de su competencia. Por lo cual las autoridades administrativas solo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios”. 111.
El Tribunal Administrativo del Cauca dedujo que los accionantes tenían la condición de agentes estatales porque, según afirma, fueron designados en el marco de una intervención prevista en la Resolución 805 de 1992. Esta última se fundamentó en las competencias atribuidas al ICFES mediante el Decreto 1227 de 1989. Sin embargo, el Consejo de Estado señaló que dicha normativa perdió su fuerza ejecutoria a partir del 29 de diciembre de 1992.
Además, en dicha sentencia, el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa aseguró que la atribución legal para suspender transitoriamente a rectores o directivos de las instituciones de educación superior no fue consagrada en la Ley 30 de 1992 y, por lo tanto, no podría aplicarse a partir de la vigencia de dicha normativa y del artículo 69 superior.
Por consiguiente, la autoridad judicial accionada debió analizar la vigencia y aplicabilidad del acto administrativo con fundamento en el cual sustentó toda su argumentación sobre el carácter de agentes estatales de los demandados. 21 Expedida dentro del radicado 19001-33-33-010-2013-00015-02. Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca 112.
En tales condiciones, la autoridad accionada debía explicar las razones jurídicas por las que el ICFES podría atribuirle sus funciones de intervención a los demandados en la acción de repetición y, por consiguiente, conferirles la calidad de agentes estatales para el momento de la extensión del programa de derecho a Popayán, identificada como conducta reprochada.
Ello, a pesar de: (i) la pérdida de ejecutoria del Decreto 1227 de 1989, en el cual se fundamentó la Resolución 805 de 1992; (ii) el tránsito normativo que tuvo lugar con ocasión de la derogatoria del artículo 2 del Decreto Ley 80 de 1980; y (iii) el alcance de la delegación de las funciones de inspección y vigilancia en el MinEducación, prevista mediante los Decretos 698 y 1211 de 1993.
Aquella, en principio, no contempló dentro de las atribuciones otorgadas a dicho ministerio la de suspender al rector, a los integrantes de los consejos superiores o directivos de las instituciones de educación superior. 113. Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Cauca también afirmó que los demandados cumplían y ejecutaban labores propias “del Ministerio de Educación Nacional dentro de la Universidad conforme a la intervención estatal en comento”.
Sin embargo, se abstuvo de indicar las normas jurídicas que conducían a dicha conclusión. Por lo tanto, incurrió igualmente en un defecto sustantivo por la indebida aplicación de las normas jurídicas que sustentaban las funciones de intervención del MinEducación. En concreto, debió considerar que la Ley 30 de 1992 estableció que la suprema inspección y vigilancia de la educación superior se “ejercerá indelegablemente”, con excepción del MinEducación. En otras palabras, la normativa determinó que las funciones de inspección y vigilancia solo podría delegarlas el presidente de la República al referido ministerio, lo cual excluye la posibilidad de que tales prerrogativas fueran atribuidas a particulares.
(…) 115. En suma, el Tribunal Administrativo del Cauca omitió considerar las normas legales y reglamentarias que incidían sobre las atribuciones del ICFES en materia de inspección y vigilancia y, en concreto, sobre la potestad de suspender a los directivos de las instituciones educativas. Tampoco señaló cuáles eran los fundamentos normativos que permitían concluir que los demandados tenían la condición de agentes estatales del MinEducación, habida cuenta la imposibilidad de delegar en particulares las funciones de inspección y vigilancia de la educación superior.
Al haber prescindido de este análisis normativo, infirió que los demandados eran agentes estatales sin abordar las disposiciones aplicables que conducían a una conclusión contraria.”. Y, a ello, adicionó que todos los implicados en los procesos de repetición nunca se desempeñaron como servidores públicos, en la medida en que las dignidades que ostentaron al interior de la universidad no tenían esa calidad, lo que se explicó así: “124.
Sobre el particular, la Sala considera pertinente recordar que, en lo pertinente para el presente caso, los servidores públicos pueden ser (i) empleados públicos y (ii) trabajadores oficiales. No obstante, la providencia cuestionada no tuvo en cuenta que la Resolución 805 de 1992 no les confería a los accionantes la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales, motivo por el cual no estaba acreditada la relación de aquellos con las entidades que fueron condenadas en el proceso de reparación directa.
Como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, la Resolución 805 de 1992 “por sí sola no da cuenta que con la intervención de dicha entidad pública, los miembros directivos de la referida casa de estudios adquirieran automáticamente la connotación de agentes del Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, pues no se debe desconocer que se trata de una institución educativa privada, que si bien presta el servicio público de educación, sus directivas no ostentan la calidad de funcionarios públicos”[257].
Finalmente, la autoridad accionada tampoco demostró que los tutelantes fueran particulares en ejercicio de una función pública.”. Así las cosas, conforme al entendimiento de la Corte Constitucional, que acoge esta Sala de Decisión, se concluye que en el caso que aquí se estudia no era posible que, dentro del proceso de intervención de la Universidad Libre, los demandados tuvieran la calidad de particulares con funciones públicas delegadas por parte del Ministerio de Educación y del ICFES, en la medida en que ninguna de esas dos entidades tenía competencias para ello, de suerte que no podían transferirles las funciones que constitucional y legalmente no les asistía; amén de que tampoco tuvieron la calidad de servidores públicos, porque los cargos de rector, miembros de la Consiliatura y del Consejo Directivo de una universidad privada no se enmarca en esa categoría. Bajo ese contexto, se advierte que no se logró configurar uno de los elementos objetivos para la procedencia de la acción de repetición, esto es, que los demandados tuvieran la calidad de servidores públicos o particulares con funciones públicas, por lo que no es necesario proseguir Radicación: 19001-33-33-005-2013-00470-01 Demandante: Ministerio de Educación Nacional Demandado: Alfonso Ignacio Santos Montero y otro Referencia: Repetición Tribunal Administrativo del Cauca con el estudio de los demás elementos y, por tanto, habrá de denegarse las pretensiones de la demanda. 7.
COSTAS. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, por tanto, como en el presente caso no se observa comportamiento temerario de las actuaciones procesales de las partes, la Sala se abstendrá de emitir condena alguna por tal concepto. III. DECISIÓN. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley:
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, según las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas por lo actuado en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, ordenar el archivo del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente por SAMAI ZULDERY RIVERA ANGULO Magistrada (Firmado electrónicamente por SAMAI) CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Magistrado (Firmado electrónicamente por SAMAI) MARINO CORAL ARGOTY Magistrado