TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (Primera Instancia) DEMANDANTE: LUÍS FERNANDO PADILLA PÉREZ DEMANDADO: JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY DEPARTAMENTAL DEL CESAR RADICADO: 20-001-23-33-000-2024-00059-00 (Expediente Digital) - ASAMBLEA MAGISTRADA PONENTE.
DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el medio de control de Nulidad Electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por el señor LUÍS FERNANDO PADILLA PÉREZ, en contra del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY y la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR.
II.- ANTECEDENTES. Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a este proceso los que se resumen a continuación: 2.1.- HECHOS. -1 Se afirma en el libelo, que a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR es una entidad de derecho público del orden nacional, creada mediante la Ley 34 de 1976, la cual cuenta con un órgano de dirección y gobierno denominado Consejo Superior Universitario, respecto del cual sus miembros a voces de la Ley 30 de 1992 se encuentran sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses contemplado en el artículo 67 de dicho cuerpo normativo.
Se relata, que el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY fue elegido como representante de los Egresados ante el Consejo Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR a través de Acuerdo N°011 del 21 de junio de 2021 "Por medio del cual se proclaman ganadores de las elecciones del 15 de junio de 2021 para elegir representante de los egresados ante los diferentes cuerpos colegiados de la Universidad Popular del Cesar", cargo en el cual se posesionó por medio de Acta de 9 de julio de 2021, para el periodo 2021-2025.
Destaca que bajo esa calidad participó en la deliberación y posterior elección del actual Rector de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR y, el día 18 de diciembre de 2023 aprobó el presupuesto del establecimiento educativo correspondiente a la vigencia 2024, recibiendo una compensación remuneratoria por su participación en cada sesión de dicho cuerpo universitario, a título de honorarios. 1 Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf) Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia Se pone de presente, que la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR – MESA DIRECTIVA, a través de la Resolución N°110 de 2023 dio apertura a la convocatoria pública para proveer el cargo de Secretario General de dicha Corporación de cara al periodo 2024 y surtido todo el trámite de concurso, día 1° de enero de 2024 se llevó a cabo la ceremonia de instalación del periodo de sesiones ordinarias de la Duma, adelantándose la votación para la elección del Secretario General, de lo cual se dejó constancia en el punto N°14 del Acta 001 de 2024, resultando elegido el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY con nueve de los once votos posibles.
Arguye, que tanto el cargo de Consejero Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR como el de Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar, tienen un claro vínculo legal y reglamentario con funciones detalladas en la ley y el reglamento, con una remuneración por el desempeño de tales funciones, que para el caso que nos ocupa, coexisten en el tiempo, configurándose la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y por ende la causal prevista en el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Aunado a lo anterior, afirma que en el presente caso resulta evidente la riña existente entre la posición de Consejero Superior Universitario y la de Secretario General de la Duma con el principio de imparcialidad, toda vez que en la entidad de educación superior aprueba y ejecuta el presupuesto que emana de la gobernación del Cesar, en tanto que en el rol de Secretario General tiene participación activa y conocimiento previo y privilegiado de los asuntos presupuestales sometidos a consideración y posterior aprobación de la corporación departamental, entre las que se destacan los rubros girados a la universidad.
Lo anterior lo lleva a concluir, que con su elección como Secretario General de la Asamblea del departamento del Cesar y su participación simultánea en el Consejo Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, se quebranta el principio de transparencia, al ser juez y parte en ambas entidades de derecho público, amén de que se configura causal de inhabilidad para ejercer el segundo empleo, a partir del 1° de enero de 2024, fecha de su posesión en el mismo. 2.2.- PRETENSIONES. -2 La parte actora a través de la acción de Nulidad Electoral de la referencia elevó las siguientes suplicas: “PRIMERO: Que se declare la Nulidad del acto administrativo de la elección del señor;
JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, identificado con cédula de ciudadanía N°85.472.667 contendida en el Acta de Sesión N°001 del 1 de enero de 2024, Punto 14 del orden del día correspondiente a la Elección de secretario general - expedida por la Asamblea Departamental del Cesar.
SEGUNDO: Como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene la inmediata desvinculación del cargo de secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar contenida en el Acta de Sesión N°001 del 1 de enero de 2024, que declaró la elección del señor; JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, identificado con cédula de ciudadanía N°85.472.667.
TERCERO: Que se llame al siguiente en la lista en orden descendente en relación con el resultado de la lista de elegibles expedida por la Asamblea Departamental el 29 de diciembre de 2023, esto es, la señora; YELGRIS GENITH MENDOZA PABÓN, o el señor; ALBERTO JESÚS DAZA CASTRO.
CUARTO: De encontrarse probada la temeridad se condene en costas y demás agencias en derecho a la parte demandada. 2 Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver - 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf) 2 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia QUINTO: Se notifique de los efectos de la sentencia anulatoria a la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar, para efectos del cumplimiento inmediato del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar.”
SEXTO: Compúlsense copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.” 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. -3 El apoderado de la parte demandante sustenta la demanda en lo dispuesto en los artículos 2º, 4º, 69, 122, 128, 228, 299 y 300 de la Constitución Política, artículos 64, 65, 67 de la Ley 30 de 1992, artículo 32 de la Ley 2200 de 2022 y numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 2.4. - CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. -4 El extremo activo indica que con el acto de elección se violó el artículo 128 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que el demandado simultáneamente desempeña más de un empleo público y recibe más de una asignación del tesoro público, dado que funge de manera simultánea como miembro del Consejo Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR en nombre y representación de los egresados y al mismo tiempo resultó elegido como Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar para el año 2024.
Arguye, que el cargo de Consejero del Consejo Superior de LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, reúne los requisitos de la función administrativa y de acuerdo con las funciones de dicho cuerpo directivo y de gobierno, participó en la aprobación del presupuesto de la vigencia 2024, así como también cuenta con potestad nominadora, aspectos que corresponden a la materialización de dicha función, y por lo cual recibe ingresos.
Afirma que los integrantes del Consejo Superior que tengan la calidad de empleados públicos están sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley, entre ellas, la Ley 909 de 2004. Aduce que el cargo de Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar se encuentra reglamentado en la Ordenanza N° 249 de 2022 –Reglamento Interno de la Asamblea departamental del Cesar- en el que se definieron las competencias y funciones de dicho cargo, las cuales estima corresponden a funciones propias de un empleo público, por el cual percibe remuneración. Con fundamento en lo anterior, estima configurara la causal genérica de anulación de los actos administrativos de infracción de normas superiores, como lo es el artículo 128 de la Constitución Política, así como el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 que prevé la causal de anulación de los actos de contenido electoral, cuando se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o se hallen incursas en causales de inhabilidad, por lo que solicita sean despachadas de manera favorable las pretensiones de la demanda.
III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue asignada al Despacho de quien funge como ponente mediante Acta de Reparto No. 219 de fecha 9 de febrero de 20245, siendo admitida mediante auto de fecha 13 de febrero de 20246, decisión que fue corregida mediante auto de fecha 14 de febrero de 20247, notificándose dentro del término y 3 4 5 6 7 Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver - 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver - 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 2 (Ver - 2_REPARTODELPROCESO_ACTAREPARTO219.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 5 (Ver - 6_AUTOADMITEDEMANDA.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 8 (Ver - 7_AUTODETRAMITE.pdf) 3 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia en debida forma a las partes, corriéndose traslado para contestar la demanda dentro del término comprendido entre el 28 de febrero y el 19 de marzo de 2024. 3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida se allegaron los siguientes escritos de intervención: 3.2.1.- ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR8: El apoderado judicial de la Corporación de elección popular se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por el demandante, al considerar que no se observa un doble desempeño de empleo público por parte del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, en el entendido que el cargo que ostenta como Consejero Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR no satisface las características de un empleo público, así como tampoco el cargo de Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar, que dentro del reglamento interno de la Duma contenido en la Ordenanza No. 249 del 2022 fue catalogado taxativamente como un empleo público.
Como medios exceptivos propone: (i) La elección del Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar, periodo 2024, está acorde con la Constitución, la ley y el reglamento; (ii) Ser parte del Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar no configura empleo público necesariamente; (iii) Inexistencia de doble desempeño público por parte del Secretario General de la Asamblea Departamental 2024 y;
(iv) Genérica. 3.2.2.- JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY 9: Por intermedio de su apoderado judicial presentó escrito de contestación oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado goza de plena legalidad y las pruebas allegadas con la demanda no son suficientes para desvirtuarla.
Asevera, que no existen fundamentos fácticos y jurídicos que permitan declarar la nulidad del punto 14 del Acta No. 001 del 1 de enero de 2024, en razón a que las causales de nulidad electoral son taxativas y si bien del demandante generaliza las diferentes causales, no precisa cuál de ellas se configura, lo que le permite concluir que resulta inviable desvincular al demandado de su cargo, así como llamar a ocuparlo al segundo en lista de elegibles.
Como excepciones propuso: (i) Inepta demanda por no configuración de la causal de nulidad alegada; (ii) Carencia de pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad del acto administrativo; (iii) Inexistencia de pago de honorarios por parte de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR a partir de la posesión como Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar y (iv) Genérica e innominada. 3.2.3.
OPOSICIÓN A LAS EXCEPCIONES10: Dentro del término legal, el apoderado judicial del extremo activo descorrió las excepciones propuestas, manifestando que la parte demandada de manera errática confunde la causal de nulidad descritas en los artículos 137 y 275 del CPACA con inhabilidad para ejercer cargo o empleo público consagradas en el artículo 128 de la Constitución Política.
Argumentó que en este proceso se invocó la causal de nulidad prevista en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, en cuanto en ellas se prevé como causal de nulidad recibir doble asignación del tesoro, lo que sin duda se ha presentado con ocasión de la designación del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY en el punto 14 del orden del día del Acta No. 001 del 1° de enero de 2024, que se estima fue emitido con infracción de normas superiores 8 9 10 Expediente digital – SAMAI – Índice 29 (Ver - RECEPCIONDEME_CONTESTACIONDEMEDIOD.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 30 (Ver - 30_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 34 (Ver - 43_MemorialWeb_Respuesta.pdf) 4 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia al permitir que el accionado ejerza de manera simultánea más de un empleo público y su remuneración provenga del erario. 3.3.- PRUEBAS.- Al proceso se allegaron las siguientes piezas probatorias: ✓ Acuerdo No. 008 de 8 de abril de 2022, expedido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, “POR MEDIO DEL CUAL SE DESIGNA RECTOR EN PROPIEDAD DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR PARA EL PERIODO 2022 – 2026” y se acuerda: “PRIMERO: Designar al doctor ROBERT TRINIDAD ROMERO RAMIREZ, rector en propiedad de la universidad popular del cesar para el periodo comprendido del 26 de abril de 2022 a 25 de abril de 2026”.11 ✓ Acta de Sesión No. 009 del 8 de abril de 2022 en la que se hace constar la deliberación y escogencia del rector de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR para el periodo institucional 2022-2026, trámites de los cuales participó el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, en calidad de representante de los Egresados ante el Consejo Superior Universitario.12 ✓ Acta de posesión de fecha 26 de abril de 2022 suscrita por el Consejo Superior Universitario de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, a través de la cual el doctor ROBERT TRINIDAD ROMERO RAMÍREZ, toma posesión del cargo de Rector en propiedad del referido establecimiento público de educación superior.13 ✓ Oficio de fecha 18 de enero de 2024 por medio del cual el Secretario General del a UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR da respuesta a derecho de petición presentado el día 3 de enero de 2024, por parte del señor LUÍS FERNANDO PADILLA PÉREZ, quien figura como parte demandante en este proceso, y remite copia de los documentos solicitados.14 ✓ Ordenanza No. 080 del 6 de agosto de 2013.
“POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA LA ORDENANZA 005 DEL 28 DE ABRIL DE 2008 A TRAVES DE LA CUAL SE CREA EL FONDO EDUCATIVO DEPARTAMENTAL PARA LA EDUCACION SUPERIOR FEDECESAR.”15 ✓ Oficio de fecha 28 de febrero de 2024 por medio del cual el Presidente de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR da respuesta al señor LUÍS FERNADO PADILLA PÉREZ, sobre la Solicitud de información relacionada con el pago de honorarios del Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar y la aprobación de presupuesto para la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, indicando que para los años 2022, 2023 y 2024 no se evidenció que la Asamblea haya aprobado o destinado algún rubro específico para la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR.16 ✓ Oficio de fecha 20 de marzo de 2024 por medio del cual la Gobernación del Cesar da respuesta a derecho de petición presentado por el señor LUÍS FERNANDO PADILLA PÉREZ a través del cual solicita información relacionada con la radicación del presupuesto correspondiente a las vigencias a las vigencias fiscales 2022, 2023 y 2024, para discusión y aprobación por parte de la Asamblea Departamental del Cesar destinado a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, en la que se suministra la siguiente información:17 11 12 13 14 15 16 17 Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fls 59-62) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fls 64-82) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fl 63) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fls 83-85) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fls 87-102) Expediente digital – SAMAI – Índice 26 (Ver - 23RECEPCIONDEME_MEMORIALINCORPORACIO.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 31. 5 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia Vigencia Fiscal Presupuesto Asignado 2022 2.295.618.717 2023 2.404.735.000 2023 1.679.835.635 2023 1.200.000.000 2022 12.573.901.670 2023 12.490.099.930 2022 13.685.254.426 2022 3.520.127.509.09 2023 650.935.499 Proyecto Fortalecimiento de competencias comunicativas en ingles de los estudiantes de los establecimientos educativos oficiales del Departamento del Cesar – Universidad Popular del Cesar.
Aplicación de mecanismos de financiación condonable a los estudiantes vulnerables para el ingreso y permanencia en la Educación Superior del Departamento del CesarUniversidad Popular del Cesar. Apoyar el ingreso y permanencia en la educación superior a la población cesarense mediante la financiación de las matrículas de los estudiantes vulnerables en la Educación Superior del Departamento del CesarUniversidad Popular del Cesar.
Fortalecimiento a la permanencia de los estudiantes vulnerables en la Educación Superior del Departamento del Cesar- Universidad Popular del Cesar. Fortalecimiento a la permanencia de los estudiantes vulnerables en la educación superior del Departamento del Cesar. Fortalecimiento a la permanencia de los estudiantes vulnerables en la educación superior del Departamento del Cesar.
Construcción primer módulo de aulas en la Universidad Popular del Cesar Aguachica - Departamento del Cesar. Construcción: Modulo Aulas UPC-Aguachica. Comedor Escolar UPC – Valledupar Coliseo Cubierto multifuncional UPCValledupar. Construcción piscina olímpica sede deportiva UPC-Valledupar. Fecha Expedición Certificación 31 de enero de 2024 31 de enero de 2024 31 de enero de 2024 31 de enero de 2024 7 de febrero 2024 7 de febrero 2024 7 de febrero 2024 7 de febrero 2024 7 de febrero 2024 ✓ Oficio de fecha 19 de abril de 2024 por medio del cual el SECRETARIO DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR remite respuesta con destino a este proceso, en la que anexa a las certificaciones en las que da cuenta de las aprobaciones presupuestales para las vigencias 2023 y 2024 realizadas por la Asamblea Departamental dirigidas a la financiación de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, en las que se acreditó:18 Vigencia Fiscal 18 Presupuesto Asignado 2023 2.404.735.000 2023 1.679.835.635 2023 1.200.000.000 Proyecto Aplicación de mecanismos de financiación condonable a los estudiantes vulnerables para el ingreso y permanencia en la Educación Superior del Departamento del CesarUniversidad Popular del Cesar.
Apoyar el ingreso y permanencia en la educación superior a la población cesarense mediante la financiación de las matrículas de los estudiantes vulnerables en la Educación Superior del Departamento del CesarUniversidad Popular del Cesar. Fortalecimiento a la permanencia de los estudiantes vulnerables en la Educación Superior del Departamento Fecha Expedición Certificación 31 de enero de 2024 31 de enero de 2024 31 de enero de 2024 Expediente digital – SAMAI – (Ver Índice 51) 6 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia 2023 12.490.099.930 2023 650.935.499 del Cesar- Universidad Popular del Cesar.
Fortalecimiento a la permanencia de los estudiantes vulnerables en la educación superior del Departamento del Cesar. Construcción piscina olímpica sede deportiva UPC-Valledupar. 7 de febrero 2024 7 de febrero 2024 3.4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- 19 A través de proveído de fecha 22 de mayo de 2024 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez días, término que transcurrió entre el 29 de mayo y el 13 de junio de 2024, allegándose las siguientes alegaciones conclusivas: 3.4.1.- PARTE DEMANDANTE20: Reitera los argumentos del escrito introductorio, enfatizando en la violación del artículo 128 como quiera que el accionado se encuentra ocupando dos empleos públicos, uno de orden nacional y otro de orden departamental.
Afirma que ejercer el empleo público de Consejero Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, lo somete a las previsiones contenidas en los artículos 65 y 67 de la Ley 30 de 1992, que establece sus funciones y los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de funciones. Destaca que para la satisfacción de la prohibición prevista en el artículo 128 de la Carta superior, en el proceso se acreditó que el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY ocupa de manera simultánea dos empleos públicos, y que percibe doble asignación del tesoro público, por lo que estima posible para el juez contencioso desatar de manera favorable las pretensiones incoadas en el libelo inicial, pues al cotejar la disposición constitucional con lo consagrado en el Acta 001 del 1º de enero de 2024, punto 14 del orden del día, la elección y/o nombramiento del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, contraría el ordenamiento jurídico colombiano, especialmente la superior en comento, así como la causal prevista en el artículo 275 numeral 5° del CPACA. 3.4.2.- JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY21: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, así como las excepciones promovidas, comoquiera que estima que los pedimentos de la demanda deben ser despachados desfavorablemente por no configurarse la causal de nulidad electoral alegada.
Haciendo un análisis de las pruebas aportadas precisa que las mismas no llevan a demostrar la configuración de la inhabilidad alegada, contrario a lo cual, afirma que conforme a jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado22 el ejercicio de la labor de consejero del Consejero Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR no deriva inhabilidad o incompatibilidad alguna que impida ostentar el cargo de Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar, pues la labor como Consejero corresponde a una representación y no propiamente a un cargo o empleo que tenga funciones asignadas de forma individual; así mismo los consejos no requieren la creación de cargos en la planta de la universidad ni la vinculación de empleados de disponibilidad permanente y continua.
Se concluyó entonces, que el Consejero es un particular que ejerce funciones públicas, sin que ello permita catalogarlo como servidor público atendiendo las categorías previstas en el artículo 123 de la Constitución, empleado, trabajador del Estado o miembro de corporaciones públicas de elección popular. Indica que las certificaciones expedidas por el Presidente de la Asamblea Departamental y el Secretario de Hacienda Departamental, no vislumbran circunstancias que puedan interpretarse como violatorias del régimen de Expediente digital – SAMAI – Índice 36 (Ver - 46AUTOINTERLOCUT_20240005900PREVEPROF.pdf) Expediente digital – SAMAI – (Ver Índice 61) Expediente digital – SAMAI –(Ver Índice 00062 64_MemorialWeb_Alegatos-13ALEGATOSDECONC(.pdf) 22 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de junio de 2022, magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA. 19 20 21 7 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia inhabilidades e incompatibilidades que refuercen los hechos y las pretensiones de la demanda, sino que contrario a ello, ratifican la legalidad del acto administrativo objeto de reproche.
Por último, solicita declarar probadas las excepciones propuestas y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda por no configurarse la causal de nulidad alegada, al no haberse desvirtuado la presunción de la legalidad del acto demandado. 3.4.3.- ASAMBLEA DEPARTAMENTAL23: Dentro de la oportunidad concedida el apoderado judicial del cuerpo colegiado, reafirmó lo manifestado respecto a los hechos y pretensiones de la demanda, y reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, amén de que solicita la imposición de condena en costas y agencias del derecho debido a la improcedencia de las pretensiones. 3.5.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO24. – El Agente del Ministerio Público emitió concepto en el sentido de considerar que en el texto de la demanda no se advierte la invocación de una causal de nulidad en concreto que aplique a la situación planteada como base fáctica de la pretensión. Asimismo, manifiesta que las pretensiones de la demanda no ofrecen un sustento normativo ni fáctico que conlleve a su prosperidad, en el entendido que lo invocado por el actor libelista no es una causal de nulidad sino una presunta incompatibilidad de consagración constitucional, que impera como prohibición de ese orden, pero que no se adecúa a la causal prevista en el numeral 5º del artículo 275 de CPACA, en la medida que no se puede sostener que se eligió candidato o se nombró a persona que no reúne las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad, o se hallen incursos en causales de inhabilidad, porque se debe determinar cuáles son las cualidades que no se cumplen, los requisitos de elegibilidad que se incumplen y cuál es la inhabilidad, pese a lo cual no se avizora que en el texto de la demanda ninguna de esas variables.
Aunado a lo anterior, precisa que “…[s]e debe distinguir y diferenciar entre las figuras y conceptos de inhabilidad e incompatibilidad. Lo traído a colación como base de la demanda, al parecer, es una eventual incompatibilidad cuya base fáctica podría estar regida por una prohibición constitucional; empero ello -en gracia de discusión que así llegare a ser-, no es motivo ni causa de anulación del acto que elige o designa secretario de la Asamablea, al ubicarse dicha situación -si es que así llegare a ser-, en una problemática a ventilar y decidir en un escenario distinto al del juicio electoral de la jurisdicción de lo contencioso administrativo propiamente dicho, en la medida en que la naturaleza, características y alcance que tiene, no penetra en el acto administrativo sino que se radica en la conducta de la persona que llegado el caso pueda incurrir -en gracia de discusión- en la respectiva incompatibilidad, con eventuales consecuencias sancionadoras, previo un debido proceso, contradicción, y por supuesto contándose con la prueba de su ocurrencia bajo imputación subjetiva que honre el principio de culpabilidad.
Frente a lo planteado, colige que las incompatibilidades se refieren a la prohibición para desempeñar al mismo tiempo dos empleos o funciones, la imposible simultaneidad para ostentar al tiempo dos calidades y las inhabilidades son restricciones para ser elegido o designado en un cargo determinado; mientras que las incompatibilidades se pueden definir como las restricciones que se endilgan a quien ostenta un cargo o empleo público, ambas figuras tienen en común la restricción o el impedimento para realizar determinada acción. Así las cosas, señala que a su juicio las razones invocadas como causal de nulidad no tienen el alcance para dañar el acto administrativo objeto de la demanda, al ser 23 24 Expediente digital – SAMAI – Índice 00064 (Ver - 66_MemorialWeb_Alegatos-alegatosdelaasamb.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 00063 (Ver - Memorial_EAA_66Concepto.pdf) 8 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia una situación fáctica y jurídica que no se relaciona con las calidades del candidato, ni se refiere a requisitos a cumplir en cuanto al tema de elegibilidad y tampoco se refiere a causales de inhabilidad.
Concluye así indicando, que la demanda contiene pretensiones que no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto la sentencia debe ser denegatoria de las mismas. IV. CONSIDERACIONES. Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 4.1.- COMPETENCIA. Conforme al numeral 7° literal c) del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 modificada por le Ley 2080 de 202125, el Tribunal Administrativo del Cesar es competente para conocer en primera instancia este asunto, en razón a que se pretende la nulidad del acto de elección del Secretario General de la Asamblea departamental del Cesar. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO.
Tomando en cuenta los hechos, las pretensiones y las pruebas allegadas al proceso, debe la Sala de Decisión establecer, si resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Sesión N° 001 del 1° de enero de 2024, Punto 14, expedida por la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, en el cual se dispuso la elección del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY como Secretario General de esa Corporación, comoquiera que al hacer parte del Consejo Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR en representación de los egresados, se configura la prohibición de regulación Constitucional y legal de ocupar de manera simultánea dos cargos públicos y percibir doble remuneración del tesoro público, o si por el contrario, la causal de nulidad invocada no se encuentra configurada al enmarcarse la situación descrita en la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 respecto a los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, amén de que ese cargo no está descrito taxativamente como empleo público en la Ordenanza N° 249 de 2022, lo que implicaría que el acto enjuiciado deba mantenerse incólume. 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.El artículo 128 de la Constitución Política establece una prohibición para el ejercicio de dos cargos públicos de manera simultánea, preceptiva que a juicio del accionante fue transgredida por el accionado al ser elegido como Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar, la cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.
Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral:…… c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.
Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; [...]” 25 9 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” -Se subraya- Esta regla es reproducida en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que introduce algunas excepciones: “ARTÍCULO 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.-Se subraya- A voces del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, se define el empleo público como “…[e]l núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.
Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.[…]” Ahora, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, en sentencia de 26 de julio de 2018, proferida en el proceso con radicación N°: 11001-03-25-000-2014-01511-00(4912-14), con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, definió a las personas naturales que tienen relación laboral con el Estado de manera genérica como servidores públicos y dispuso lo relativo a su clasificación, en los siguientes términos: “… El Constituyente Primario utilizó de forma general el concepto de «servidor público» para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales. para referirse a ellos en forma genérica la Carta también emplea la expresión «funcionarios», tal como se evidencia en los artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354. … La clasificación tradicionalmente acogida por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comprende dentro de este género [servidor público]: (i) los empleados públicos y (ii) los trabajadores oficiales. … [e]mpleados públicos son las personas naturales vinculadas a la administración pública en virtud de una relación legal y reglamentaria, es decir, a través de un acto administrativo de nombramiento, mientras que los trabajadores oficiales lo son a través de un contrato de trabajo.
Estos últimos, por regla general, constituyen el personal que labora en las entidades descentralizadas y desconcentradas por servicios o por colaboración, tales como 10 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado, como es el caso del FNA, que de acuerdo con la Ley 432 de 1998, es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero[ ].” Por su parte, el artículo 123 y 124 de la Constitución Política define quiénes son considerados servidores públicos y la responsabilidad de los mismos, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 123.
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
ARTÍCULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” Ahora bien, en la Constitución y las leyes se han establecido unos requisitos y limitaciones para quienes se vinculen o se encuentran vinculados a un cargo del Estado, a fin de que los intereses particulares no se antepongan a la función pública o cometidos estatales, lo cual se ha denominado como inhabilidades e incompatibilidades, las primeras por la presencia de circunstancias objetivas o subjetivas que impiden a ciertas personas acceder a la función pública, y las segundas se refieren a circunstancias que por razones de eficiencia y moralidad administrativa, buscan evitar que se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos, las cuales a nivel jurisprudencial han sido definidas en los siguientes términos: “…Las inhabilidades, las incompatibilidades y las prohibiciones buscan regular el acceso y ejercicio de la función pública “en condiciones de igualdad, moralidad, transparencia y probidad en la ejecución de los fines del Estado, ya que pretenden la realización de intereses colectivos”.
Por tal razón, para la jurisprudencia constitucional, las circunstancias y las condiciones personales y funcionales que configuran las inhabilidades, las incompatibilidades y las prohibiciones son límites y restricciones legítimas al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.” 26 De igual manera esa Alta Corporación Constitucional en la Sentencia C-468 de 2008 precisó que “Las inhabilidades son circunstancias que concurren en los individuos que les impiden acceder o continuar ejerciendo un cargo público, por razón del conflicto que puede generarse entre sus intereses personales y los intereses públicos.
La doctrina considera las inhabilidades como causales de inelegibilidad, pues impiden que el aspirante ocupe efectivamente el cargo, no obstante que algunas de ellas, en tanto que son sobrevinientes, pueden impedir que se continúe ejerciéndolo. Ahora bien, la Carta Política de 1991 establece en su artículo 209 que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, para lo cual debe desarrollarse con fundamento en principios como la moralidad y la imparcialidad.
El régimen de inhabilidades de los servidores públicos está diseñado precisamente para hacer efectivos estos principios”. Del mismo modo, la Corte Constitucional ha definido el carácter taxativo y restrictivo del régimen de limitaciones para el acceso a los cargos públicos, dado que no pueden ser interpretadas de manera extensiva. Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de fecha 28 de febrero de 2008, en asunto con 26 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU 207 de 2022 11 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia Radicación No. 1.879, precisó que las inhabilidades e incompatibilidades son especies de un mismo género, pues, aunque se refieran a momentos y situaciones diferentes, ambas tienen el carácter de prohibiciones, destacando en materia electoral lo siguiente sobre estas figuras: “… Así, en términos generales en materia electoral las inhabilidades son situaciones de hecho previas a la designación, que impiden a un ciudadano postularse válidamente para ser elegido a un cargo o corporación pública, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad genera la nulidad de la elección o nombramiento.
Por su parte las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades no da lugar a nulidad de la designación puesto que el servidor público incurre en ellas estando en ejercicio de sus funciones, pero puede tener otros efectos como dar lugar a una sanción disciplinaria o a la pérdida de la investidura.
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley, son de aplicación o interpretación restrictivas y no admiten analogía.[…]”-Se subraya- Ahora, en lo que se refiere a la elección y calidades de los Secretarios de las Asambleas Departamentales, la Ley 2200 de 2022 “Por la cual se dictan normas tendientes, a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 32.
SECRETARIO GENERAL. La elección del secretario general deberá estar precedida obligatoriamente por una convocatoria pública, conforme a lo señalado en la Constitución, la presente ley y el reglamento interno. El periodo será de un (1) año, del primero (1) de enero al treinta y uno (31) de diciembre, reelegible. Su elección el primer año se realizará en el primer período de sesiones ordinarias, en los años siguientes se realizará en el Último periodo de sesiones ordinarias, que antecede el inicio de nuevo secretario.
En caso de falta absoluta se realizará nueva convocatoria para la elección por el resto del periodo. El secretario presentará un informe anual a la asamblea el cual se someterá a la plenaria de la misma para su evaluación.
ARTÍCULO
33. CALIDADES DEL SECRETARIO. Para ser elegido secretario general de la asamblea departamental se requiere tener título profesional universitario y cumplir con los demás requisitos para servidores públicos. En todo caso, no podrá ser nombrado quien haya perdido la investidura de un cargo de elección popular, o se le haya condenado a pena privativa de la libertad, salvo por el delito político o culposo.” -Se subraya- En lo que atañe a los Consejos Superiores Universitarios, la Ley 30 de 1992 "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior", en su artículo 64 definió que los mismos son el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad, definiéndose en dicha preceptiva también lo relativo a su integración, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 64.
El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por: a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional. b) El Gobernador, quien preside en las universidades departamentales. c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario. d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex-rector 12 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia universitario. e) El Rector de la institución con voz y sin voto.
PARÁGRAFO 1 o. En las universidades distritales y municipales tendrán asiento en el Consejo Superior los respectivos alcaldes quienes ejercerán la presidencia y no el Gobernador.
PARÁGRAFO 2 o. Los estatutos orgánicos reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de los miembros contemplados en el literal d) del presente artículo.”-Se subraya… ARTÍCULO 67. Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales.
Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten. -Se subraya- De otra parte resulta oportuno destacar que la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR fue creada por medio de la Ley 34 de 19 de noviembre de 1976 “Por la cual el Instituto Tecnológico Universitario del Cesar se transforma en la Universidad Popular del Cesar y se dictan otras disposiciones”, en la que se dispuso en su artículo primero que se creaba la “…Universidad Popular del Cesar como un establecimiento público autónomo, con personería jurídica, cuyo objetivo primordial será la investigación y la docencia a través de programas que conduzcan a la obtención de licenciaturas, grados profesionales y títulos académicos, como el de doctor.” -Se subrayaDe igual manera el artículo 74 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”, reguló lo relativo a las calidades de los miembros de los consejos directivos de los establecimientos públicos, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.” -Se subraya- 4.4.- ANÁLISIS DEL ASUNTO BAJO EXAMEN.En el caso que nos ocupa, se pone de presente que el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY fue elegido como representante de los Egresados ante el Consejo Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR a través de Acuerdo N°011 del 21 de junio de 2021 y del mismo modo como Secretario General de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR el día 1° de enero, como consta en el punto 14 del Acta 001 de 2024, con nueve de los once votos posibles, para el año 2024.
Arguye, que tanto el cargo de Consejero Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR como el de Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar, tienen un claro vínculo legal y reglamentario con funciones detalladas en la ley y el reglamento, con una remuneración por el desempeño de tales funciones, que para el caso que nos ocupa, coexisten en el tiempo, configurándose la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más 13 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia de una asignación que provenga del tesoro público y por ende la causal prevista en el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Por su parte la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR considera que no se observa un doble desempeño de empleo público por parte del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, por cuanto ser Consejero Superior de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR le otorga la condición de empleado público, así como tampoco el cargo de Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar dentro del reglamento interno de la Corporación contenido en la Ordenanza No. 249 del 2022 fue catalogado como tal.
El señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY por su parte afirma que no existen fundamentos fácticos ni jurídicos para decretar la nulidad del punto 14 del Acta No. 001 del 1º de enero de 2024, considerando que las causales de nulidad electoral son taxativas y comoquiera que el actor no precisa la causal de nulidad que se configura para este asunto, no estima viable desvincular al demandado de su cargo, así como considera improcedente llamar a ocuparlo al segundo en lista de elegibles. 4.5.- LO PROBADO.En el proceso se acreditó a través de los siguientes elementos probatorios la elección y posesión del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY como representante de los egresados ante el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar y como Secretario de la Asamblea Departamental del Cesar, así como el pago percibido por el desempeño de cada una de esas labores: ✓ Acuerdo N° 011 de 21 de junio de 2021, expedido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR “POR MEDIO DEL CUAL SE PROCLAMAN GANADRES DE LAS ELECCIONES DEL 15 DE JUNIO PARA ELEGIR REPRESENTANTE DE LOS EGRESADOS ANTE LOS DIFERENTES CUERPOS COLEGIADOS DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR”, en el que entre otros en su artículo primero se resolvió acordar: “ARTÍCULO PRIMERO: Proclamar como ganadores para representante de los egresados ante el consejo superior de la Universidad Popular del Cesar a JOSE CARLOS PEREZ YANCY.”27 ✓ Acta de Posesión de fecha 9 de julio de 2021 del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, ante el CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO de la UNIVERSIDAD POPULAR como representante de los egresados ante el mismo organismo. 28 ✓ Documentos que acreditan la realización del concurso de méritos para la elección del SECRETARIO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR por parte de la CONFEDEARCIÓN NACIONAL DE ASAMBLEAS Y DIPUTADOS DE COLOMBIA -CONFADICOL-, de los que se extraen i) Convocatoria pública concurso de méritos Secretario Asamblea del Cesar, ii) apertura, iii) inscripción, iv) lista de admitidos, v) lista de no admitidos, vi) prueba de conocimientos, vii) reclamaciones, y viii) Resultados de pruebas de conocimientos.29 ✓ Lista de elegibles de fecha 29 de diciembre de 2023 expedida por la comisión Accidental de la Asamblea Departamental del Cesar, en la que figuran:
1. JESÚS ALBERTO DAZA CASTRO,
2. YELGRIS GENITH MENDOZA PABÓN, y
3. JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY.30 ✓ Acta de Sesión N° 001 del 1° de enero de 2024 de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR en la que se surtió la “POSESIÓN DE LOS DIPUTADOS E INSTALACIÓN DEL PERIODO CONSTITUCIONAL DE LA HONORABLE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR COMPRENDIDO 27 28 29 30 Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fls 45-56) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fl 57) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fls 29-43) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fl 44) 14 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia DESDE EL PRIMERO (1) DE ENERO DE 2024 HASTA EL TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DE 2027”, y además se llevó a cabo la entrevista y elección del Secretario General de la Asamblea para el periodo 2024, en el numeral 14 del desarrollo de la agenda de la sesión, escogiéndose al señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY. 31 ✓ Acta de Posesión No. 020 del 1° de enero de 2024, por medio de la cual el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY toma posesión ante la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, del cargo de Secretario General de dicha duma.32 ✓ Certificación de fecha 18 de enero de 2024 emitida por el Coordinador del Grupo de Gestión Contable de la Universidad Popular del Cesar, en la que certifica el valor cancelado al señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY por concepto de honorarios por sesiones como miembro del Consejo Superior Universitario de la universidad Popular del Cesar para la vigencia fiscal 2023, monto que asciende a la suma de $1.856.000.33 ✓ Mediante memorial registrado en el SAMAI - Índice 00033, el día 19 de marzo de 2024 el demandado señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, allegó informe con los siguientes documentos: i) Pantallazo de correo electrónico de fecha 14/11/2023 en el que el demandado solicita a la Universidad Popular del Cesar el pago de honorarios en su calidad de Consejero Superior de esa universidad,34 ii) Oficio de fecha 26/07/2021 dirigido por el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY a la Secretaria General de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, en el cual presenta de manera formal su renuncia a los honorarios por concepto de asistencia a las sesiones que le corresponde como representante de los egresados ante el Consejo Superior Universitario35, iii) Certificación de fecha 19/02/2024 en la que el Secretario General de la Universidad Popular del Cesar, certifica la asistencia del demandado a las sesiones del Consejo Superior Universitario en el período comprendido entre el 9 de julio de 2021 y el 15 de febrero de 2024, e indica que “…desde el 14 de noviembre de 2023, el señor JOSE CARLOS PEREZ YANCY autorizó el pago de honorarios por concepto de asistencia a las sesiones del Consejo Superior Universitario, en tal sentido, le fueron certificadas las siguientes sesiones para el pago de honorarios: 1. sesión del 23 de noviembre de 2023, 2. sesión del 1 de diciembre de 2023, 3. sesión del 12 de diciembre de 2023, 4. sesión del 18 de diciembre de 2023”. 36 ✓ Oficio de fecha 19 de abril de 2024 en el que el Presidente de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR certificar que el Secretario General de la referida Corporación, JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, percibe ingresos a título de salario mensual por la suma de NUEVE MILLONES TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 9.003.292.oo), para la presente vigencia fiscal37.
De lo anterior se extrae que desde el 9 de julio de 2021 el señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, funge como representante de los egresados ante el CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO de la UNIVERSIDAD POPULAR y como Secretario General de la Asamblea Departamental del Cesar desde el 1° de enero de 2024, lo cual acredita que desde esta última fecha se encuentran realizando de manera simultánea las dos actividades.
Ahora, la parte actora considera que ello configura la inhabilidad prevista en el artículo 128 superior y la causal de nulidad electoral contenida en el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, no obstante, el Agente del Ministerio Público puso de presente en su concepto que dicha preceptiva constitucional no 31 32 33 34 35 36 37 Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fls 16-27) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fl 28) Expediente digital – SAMAI – Índice 3 (Ver – 3_DEMANDAYANEXOS_DDANEJOSECARLOSP.pdf fl 58) Expediente digital – SAMAI – Índice 33 (Ver - 45RECEPCIONDEME_WHATSAPPIMAGE2024031.jpeg) Expediente digital – SAMAI – Índice 33 (Ver - 43RECEPCIONDEME_RENUNCIAAHONORARIOSJ.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 33 (Ver - 40RECEPCIONDEME_CERTIFICACIONSESIONE.pdf) Expediente digital – SAMAI – Índice 50 (Ver - 55RECEPCIONDEME_REQUERIMIENTOTRIBUNA.pdf) 15 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia desarrollaba una inhabilidad sino una incompatibilidad.
Sobre la interpretación del canon constitucional mencionado, el Honorable Consejo de Estado en una de sus decisiones precisó lo siguiente: “… 83. Esta Sección ha relacionado la prohibición de doble vinculación con el Estado y doble asignación del tesoro público con la relevancia y la responsabilidad que reviste el desempeño de un empleo público y, de suyo, la idoneidad y el compromiso que se exige del servidor del Estado.
Así mismo, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional3038, se ha precisado que esta norma consagra una incompatibilidad que puede tener consecuencias disciplinarias, pero no constituye una causal de inhabilidad que afecte la elección o designación del funcionario3139. En efecto, debe tenerse en cuenta que las incompatibilidades impiden ocuparse de ciertas actividades de forma simultánea mientras se ostenta un cargo público, y que las inhabilidades son circunstancias anteriores al ingreso a la función pública, que impiden la elección o designación de la persona3240. 84.
De otra parte, se ha destacado que una de las excepciones a la regla anterior la constituyen los honorarios que se reconocen por su asistencia a los integrantes de los órganos colegiados de las entidades públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, previamente referido.41.[…]”42 -Se subraya- Frente a la previsión contenida en el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esa Corporación de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, indicó que constituye una causal de nulidad electoral el estar incurso en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad, enfatizando sobre las implicaciones de ello, lo siguiente: “… Conforme con el criterio adoptado por la Sala de antaño, el cual se acoge y reitera íntegramente en este caso, es claro que según lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo43 constituye una causal de nulidad electoral estar incurso en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad.
Razón por la cual el hecho de que el demandado haya incurrido o no en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política resulta irrelevante desde el punto de vista electoral. Ahora bien, en este caso la nulidad del acto acusado no fue declarada por parte del Tribunal a quo por haber incurrido el demandado en la causal 5 del precitado artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 sino por desconocimiento de norma superior.
Al respecto, resulta del caso precisar que no toda violación de norma superior conlleva per se la declaratoria de la nulidad de un acto de elección o nombramiento, toda vez que para que esta causal genérica de nulidad, consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201144 prospere, debe demostrarse que la norma infringida debía fundar 38 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-133 de 1993 y T-066 de 2010 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, sentencia de 10 de octubre de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2018-0049602, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. 40 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, sentencia de 26 de mayo de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2021-0006800, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 41 Id. 42 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, Sentencia de 28 de julio de 2022, proceso radicado N° 11001-03-28-0002021-00042-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 43 Ley 1437 de 2011.
Artículo 275. “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:[…] 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.[...].” 44 Ley 1437 de 2011.
Artículo 137: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” 39 16 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia el acto acusado. Para el caso concreto, la Sala ha sido reiterativa al determinar que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no tiene incidencia en el ámbito electoral, por cuanto, se repite, constituye una incompatibilidad y no una inhabilidad; en tales condiciones, su desconocimiento puede generar una investigación desde el punto de vista disciplinario pero no consecuencias en materia electoral.
Al respecto, la Ley 1952 de 2019 a través de la cual se expidió el Código Disciplinario y se derogó la Ley 734 de 2002 establece: [...] “Artículo 39: Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…) 13. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Eniténdase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.” Por lo tanto, se reitera, el desconocimiento de la referida prohibición puede tener implicaciones desde el punto de vista disciplinario pero no, desde el punto de vista electoral.” -Se subraya- De todo lo expuesto es dable concluir en primer lugar, que los Consejeros Miembros de los Consejos Superiores Universitarios como miembros de un cuerpo colegiado de un establecimiento público no adquieren por ese hecho la calidad de servidores públicos.
De igual manera, se concluye que no se configura la causal de inhabilidad alegada por la parte actora contenida en el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto la previsión normativa superior contenida en el artículo 128 de la Constitución, establece una incompatibilidad y no una inhabilidad, por ello, dicha preceptiva no le resulta aplicable y tampoco dicha conducta es susceptible de ser estudiada a través de este medio de control, por lo no es posible atribuirle la consecuencia anulatoria del acto de elección enjuiciado a través de esta causa.
Si bien además de la causal de anulación electoral mencionada el demandante alegó como causal genérica la violación a norma superior, como lo ha destacado el Honorable Consejo de Estado, para que la misma se estructure se hace necesario que “…[e]fectivamente el acto acusado haya debido fundarse en la norma invocada, por cuanto, se reitera, no cualquier desconocimiento de norma constitucional conlleva la nulidad del acto electoral o de nombramiento, tal y como ocurre en el presente caso”, y como quiera que al desarrollar dicho canon constitucional una prohibición no es una norma en la que deba fundarse el acto de elección del Secretario de la Asamblea departamental del Cesar, por lo tanto esta causal tampoco de haya configurada.
Definido lo anterior, se estima innecesario abordar lo relativo a la doble asignación percibida y la configuración de las excepciones prevista en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, y en esa medida las pretensiones de la demanda se despacharán de manera desfavorable. 4.6.- DECISIÓN DE ÚNICA INSTANCIA.De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, esta Sala de Decisión denegará las súplicas incoadas en la demanda que nos ocupa.
4.7. CONDENA EN COSTAS.De acuerdo al artículo 2º de la Ley 1285 de 2009, norma que debe ser leída en concordancia con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no habrá lugar a condenar en costas cuando se trate acciones constitucionales y de aquellas en las cuales sean de interés público. Dado que la nulidad electoral detenta estas 17 Nulidad Electoral Proceso No. 2024-00059-00 Sentencia de Primera Instancia connotaciones, la Sala se abstendrá de condenar en costas.
DECISIÓN.Por lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las súplicas incoadas en la demanda de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas previamente.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Por Secretaría, remítase copia de esta providencia a la PROCUADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que, dentro del ámbito de su competencia, investigue la actuación del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, identificado con cédula de ciudadanía N°85.472.667, y adopte las acciones a que haya lugar en el evento de evidenciar la comisión de alguna conducta que constituya falta disciplinaria.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 099 DORIS PINZÓN AMADO Magistrada CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada 18 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8105c63ac30641a7257f5dbb1930a956526819b598263d1deaf073d65371cb63 Documento generado en 22/08/2024 03:12:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica