SAMAI | Secretaria OnLine 1 de 2 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/servicios/WSecretariaOnLi SEDE ELECTRÓNICA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE COLOMBIA JCA Su sesión se cerrará a las 2026-03-20T19:15 Hola, FERNANDO JAVIER PORTILLA FLOREZ Su dependencia actual es: Secretaría del Tribunal Cauca Secretaría Online: Las comunicaciones a los usuarios saldrán preferiblemente por el correo:sgtadmincau@notificacionesrj.gov.co Acceso a SAMAI Por gestionar Memoriales Copias Por gestionar solo constitucionales Citas Contestaciones Reasigna tribunal Gestionados Fecha solicitud Desde: 19 / 03 / 2026 Hasta: 20 / 03 / 2026 Buscar Buscar: Ingrese el radicación o número solicitud a buscar, no busca por fechas Memorial Iniciar gestión Datos del solicitante: Número de Solicitud 2691083 Fecha solicitud: 19/03/2026 16:22:11 Tipo de Documento Cédula de ciudadanía Número de identificación Tipo de vinculación: ApodDdo - DANIEL OVIEDO Tarjeta profesional: Primer Nombre OSCAR Segundo Nombre ANDRES Primer Apellido VILLOTA Segundo Apellido NARVAEZ Teléfono de contacto: 3042435428 Email villo88@gmail.com 1061705667 200319 Datos de la solicitud: Número de radicación: 19001233300020260003500 Ubicación: Secretaria Parte procesal Clase del proceso:ELECTORALES Ponente:JAIRO RESTREPO CACERES Datos del proceso: Demandante:DAVID STIVEN CRUZ GONZALEZ Demandado:REPRESENTANTE LEGAL DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN - CONCEJO MUNICIPAL Y OTRO Asunto:LLEGA PROCESO DE LA DESAJ PARA CONSIDERAR ADMISIÓN - FJPF DOCUMENTO CON EL CUAL SE INTERPONE EL RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO QUE DECRETO MEDIDA CAUTELAR Observaciones del solicitante: Máximo 1000 caracteres.
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Doctor JAIRO RESTREPO CÁCERES Magistrado Ponente TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA E. S. D. Medio de control: Radicado: Demandante: Demandado: Nulidad electoral 19001-23-33-000-2026-00035-00 David Stiven Cruz González Concejo Municipal de Popayán – Iván Daniel Oviedo Referencia: Recurso de apelación respecto del auto que dictó medida cautelar de suspensión provisional en el sub examine.
Yo, OSCAR ANDRÉS VILLOTA NARVÁEZ, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.061.705.667 de Popayán, abogado en ejercicio, portador de la Tarjeta Profesional No. 200.319 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de apoderado judicial del señor IVÁN DANIEL OVIEDO, elegido Personero Municipal de Popayán, de manera respetuosa me permito presentar recurso de apelación respecto del auto de 16 de marzo de 2026 conforme a las consideraciones que a continuación se precisan.
I. PROCEDENCIA DEL RECURSO 1.1. Competencia El Despacho es competente para pronunciarse sobre la procedencia y concesión del recurso de apelación interpuesto contra el auto mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, numeral 2º, literal h), 244 y 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como en el artículo 152, numeral 8º ibidem.
En efecto, tratándose del medio de control de nulidad electoral, corresponde a los Tribunales Administrativos conocer en primera instancia de la legalidad de los actos de elección de personeros municipales; y, en ese contexto, la providencia que resuelve la solicitud de suspensión provisional es susceptible del recurso de apelación, cuyo conocimiento corresponde al superior funcional, en los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA.
En consecuencia, corresponde a este Despacho verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso y, de ser el caso, concederlo para que sea decidido por el Consejo de Estado. 1.2. Oportunidad, procedencia y trámite del recurso De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 277 del CPACA, en los procesos de nulidad electoral adelantados en primera instancia procede el recurso de apelación contra la providencia que resuelve la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, así como el de reposición ante el mismo funcionario judicial.
Si bien dicha disposición regula la procedencia del recurso, no establece de manera expresa su oportunidad y trámite, razón por la cual, en virtud de la cláusula remisoria contenida en el artículo 296 del mismo estatuto, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 244 del CPACA, relativo al trámite del recurso de apelación contra autos.
En ese sentido, cuando la providencia se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación, término especial previsto para el contencioso electoral. En el presente caso, el recurso se interpone dentro de la oportunidad legal1, por la parte legitimada para ello y contra una providencia susceptible de impugnación, cumpliéndose así los presupuestos de procedencia, oportunidad y trámite exigidos por el ordenamiento jurídico.
II. IDENTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El presente recurso se dirige contra el auto proferido por ese Despacho, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado dentro del proceso de la referencia. En la parte resolutiva, la providencia dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional del acta número 01 del 13 de enero de 2026 por la cual el Concejo Municipal de Popayán designó a Iván Daniel Oviedo como personero municipal para el resto del periodo institucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, pásese a Despacho el asunto para continuar con el trámite correspondiente.” III. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 231 DEL CPACA Y DESCONOCIMIENTO DEL ESTÁNDAR DE LA MEDIDA CAUTELAR 3.1. Desbordamiento del marco de análisis previsto en el artículo 231 del CPACA. 1 La anterior afirmación se sustenta en el hecho de que el auto impugnado se expidió el 16 de marzo de 2026, fue notificado al día siguiente 17 de marzo del mismo año y que el recurso se presenta dentro de los días siguientes a su notificación los cuales corresponden a 18 y 19 de marzo de 2016.
La providencia recurrida desborda el ámbito propio de la potestad cautelar al decretar la suspensión provisional del acto acusado sin que se configure una violación manifiesta del ordenamiento jurídico en los términos exigidos por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual al su tenor literal en el inciso primero señala lo siguiente: “ARTÍCULO 231.
REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.” Este marco normativo delimita de manera estricta el ámbito de cognición del juez cautelar, quien debe circunscribir su análisis a los elementos que estructuran la solicitud inicial, sin que le sea jurídicamente admisible incorporar, en etapas posteriores, nuevos supuestos fácticos o probatorios que alteren o redefinan el fundamento de la medida solicitada.
Al respecto el Consejo de Estado2 ha manifestado lo siguiente: “La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, de conformidad con el artículo 229 del CPACA, exige “petición de parte debidamente sustentada”, y según el 231 del mismo estatuto, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
Esta última norma precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar con la demanda o en todo caso antes de que se decida sobre su admisión, es decir, no es oficiosa, sino que debe estar fundada en el mismo concepto de la violación expresado en la demanda, o en lo que el demandante sustente en escrito separado. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge3, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal -cuando el trámite apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por lo tanto, establecer si es viable decretar la medida de suspensión pretendida, implica analizar el acto acusado frente Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia, sentencia del 17 de julio de 2014, Rad. 11001-03-28-000-2014-00039-00, Actor: Eduardo Enrique Pérez Santos, Demandado: Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre. 2 al contenido de la norma señalada como infringida, y estudiar las pruebas aportadas, a fin de concluir si surge su contradicción.” No obstante, en el presente caso, la providencia recurrida edifica la supuesta configuración de la inhabilidad con elementos diferentes a los que hacen parte del concepto de violación expresados en la demanda, consistentes en la valoración de los otrosíes contractuales y de la información contenida en la plataforma SECOP II, elementos que no fueron allegados con la demanda ni con la solicitud de la medida cautelar, sino introducidos con posterioridad mediante el escrito de réplica a la oposición. En efecto, si se revisa el contenido literal del cargo se estructura la hipótesis de la inhabilidad establecida en el literal g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, se puede observar que no se hace referencia a los otrosi y que solamente se reprocha la suscripción del contrato No. 006 de 2025 en los siguientes términos: “En el caso concreto, el abogado Iván Daniel Oviedo suscribió el contrato de prestación de servicios No. 006 de 2025 con la misma entidad que, posteriormente, lo eligió como personero municipal.
Dicho contrato tuvo como fecha de terminación el treinta y uno (31) de diciembre de 2025, circunstancia que lo ubica inequívocamente dentro del año inmediatamente anterior a su elección. Se trata de un hecho objetivo, verificable y no controvertible, que encuadra de manera directa en el supuesto fáctico descrito por la norma inhabilitante.
(…) Del análisis anterior se concluye que la inhabilidad atribuida al señor Iván Daniel Oviedo se configura de manera clara en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, al haber sido contratista del despacho de la Personería Municipal de Popayán durante el año anterior (2025) a su elección como Personero Municipal. (…) En el caso concreto, el señor Iván Daniel Oviedo ejecutó un contrato de prestación de servicios con la Personería Municipal apenas trece (13) días antes de su elección. Este hecho constituye un vínculo objetivo y verificable que activa la causal de inhabilidad prevista en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
La conducta evidencia una transgresión manifiesta de la norma, poniendo en riesgo la imparcialidad y la transparencia en el ejercicio del cargo, y justificando plenamente la adopción de la medida cautelar solicitada. No obstante lo anterior, considero que la inhabilidad objeto de análisis se subsume en el primer inciso del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en cuanto esta disposición consagra, de manera general, la prohibición de intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a la elección. En efecto, dicho inciso establece con claridad que incurre en inhabilidad para ser designado personero municipal quien, durante el año previo a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, ya sea a título personal o por interpuesta persona.
Se trata de una inhabilidad de carácter objetivo, cuya configuración no depende de la demostración de un conflicto real, sino de la sola verificación del supuesto fáctico previsto en la norma. En este sentido, el alcance de la prohibición no se restringe a contratos celebrados con entidades del sector central o descentralizado del orden municipal, sino que se extiende a cualquier entidad pública, sin distinción, lo que evidencia la intención del legislador de otorgarle un ámbito amplio de aplicación. Lexworkers@gmail.com @lexworkers 3122015135 Esta interpretación resulta coherente con la finalidad de la norma, orientada a garantizar la imparcialidad, independencia y transparencia en el ejercicio del cargo de personero municipal, evitando que quien acceda a dicha investidura se encuentre vinculado contractualmente con el Estado en un periodo cercano a su elección.” En ese contexto, la decisión cuestionada desborda el marco de análisis previsto en el artículo 231 del CPACA, en tanto la medida cautelar deja de fundarse en el contenido originario de la solicitud para apoyarse en una reconstrucción posterior del supuesto fáctico, lo cual resulta incompatible con el carácter preliminar, sumario y estrictamente delimitado del juicio cautelar.
Aunado a lo anterior, resulta necesario advertir una falencia estructural en el análisis realizado por el despacho en relación con la procedencia de la medida cautelar, que evidencia la falta de adecuación jurídica al medio de control en el cual se inscribe la presente actuación. En efecto, en el numeral 3.1 del auto objeto de recurso, el despacho fundamenta la procedencia de la medida cautelar en consideraciones desarrolladas por el Consejo de Estado en relación con la suspensión provisional de actos administrativos en el marco de los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, particularmente a partir de lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, así: “3.1.
Sobre la procedencia de las Medidas Cautelares” “Por su parte, sobre el tema en particular de la procedencia de las medidas cautelares, el H. Consejo de Estado ha sostenido que “en cuanto a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231 de la misma codificación señala los requisitos exigidos para que proceda la medida tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho.” Frente a las primeras, advierte la norma que se debe acreditar la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud, requisito que es igualmente exigible en tratándose de la nulidad y el restablecimiento del derecho, aunado a que se demuestre, al menos sumariamente, la ocurrencia de perjuicios.
En relación con la interpretación que debe otorgarse a la procedencia de las medidas cautelares de suspensión provisional y, en particular, de la realizada con ocasión de una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el H. Consejo de Estado ha determinado:” Se destaca Claro lo anterior, tenemos que dicho fundamento resulta impertinente para el caso concreto, en la medida en que la presente actuación corresponde a un medio de control de nulidad electoral, el cual cuenta con una naturaleza jurídica y una estructura procesal diferenciada, que exige un análisis propio y específico en materia cautelar.
En efecto, no puede perderse de vista que existen diferencias sustanciales entre los distintos medios de control, tanto en su finalidad como en su configuración normativa. En particular, en la nulidad electoral —y con mayor razón cuando se trata de una elección derivada de un concurso de méritos— el análisis de procedencia de la medida cautelar debe atender a un estándar más riguroso, dada la incidencia directa que la suspensión del acto de elección tiene sobre el ejercicio de funciones públicas y la estabilidad institucional.
Si bien es cierto que las medidas cautelares son procedentes en el medio de control de nulidad electoral, su decreto no puede sustentarse en una transposición automática de criterios construidos para otros medios de control, sino que exige un ejercicio de adecuación que tenga en cuenta las particularidades del caso y del régimen aplicable.
En el presente asunto, el despacho omitió realizar dicho ejercicio, limitándose a invocar reglas generales propias de la nulidad simple y de la nulidad y restablecimiento del derecho, sin delimitar ni justificar su aplicabilidad al contexto electoral. Esta circunstancia evidencia una falta de rigor en la motivación de la medida cautelar, en tanto no se construye un razonamiento que permita concluir, de manera clara y fundada, la procedencia de la suspensión en el caso concreto.
Esta falencia no es meramente formal, sino que incide directamente en la validez del análisis cautelar, en la medida en que el despacho parte de parámetros normativos y jurisprudenciales ajenos al medio de control en estudio, sin realizar la necesaria adecuación. En consecuencia, no se satisface el estándar exigido para el decreto de la medida, lo que refuerza la improcedencia de la decisión adoptada. 3.2.
Ausencia de una violación manifiesta del ordenamiento jurídico La procedencia de la suspensión provisional exige que la infracción del ordenamiento jurídico sea manifiesta, esto es, que surja de manera clara, directa y evidente del cotejo entre el acto acusado y las normas invocadas como vulneradas, sin necesidad de acudir a elaboraciones interpretativas complejas ni a ejercicios de valoración probatoria extensos.
Sin embargo, la propia motivación de la providencia recurrida evidencia que la supuesta configuración de la inhabilidad no emerge de manera inmediata del acto acusado, sino que es el resultado de un proceso de construcción jurídica que supone la valoración integrada de diversos elementos fácticos y documentales, lo anterior se puede vislumbrar cuando en la parte considerativa el Tribunal manifiesta: “Realizadas las precisiones que anteceden, para la Sala resulta identificado que el señor Iván Daniel Oviedo intervino en la celebración de un contrato en interés propio con la Personería Municipal de Popayán. Si bien la suscripción de aquel contrato se realizó el 7 de enero de 2025, de manera posterior el señor Oviedo también intervino en las modificaciones que se realizaron al contrato inicial, suscribiendo las mismas, dentro de las cuales se adicionó el plazo y el valor contractual, siendo la última de ellas en diciembre de 2025.
Circunstancia que permite desestimar los argumentos de oposición planteados, aquellos que omitieron señalar las modificaciones que suscribió el interesado en su favor dentro del contrato de prestación de servicios que tenía con la Personería Municipal, donde posteriormente fue elegido. Se itera al Municipio de Popayán y al señor Iván Daniel Oviedo que la configuración de la inhabilidad no se circunscribe a la segunda parte del literal g) de la norma bajo análisis, como erradamente lo defendieron, pues si bien resulta acertada la afirmación consistente en que la Personería Municipal no hace parte del sector central o descentralizado, como bien se expuso inicialmente, para el caso concreto la inhabilidad abarca, como se dijo, la intervención en la celebración del contrato con entidad pública (Personería Municipal) dentro del año anterior a la elección (última modificación de adición del valor en diciembre de 2025) y en un contrato que se ejecutó dentro del municipio de Popayán (lugar donde posteriormente fue electo personero).
Adicionalmente, no es de recibo que el señor Oviedo justifique su elección y la inexistencia de la inhabilidad bajo la premisa de haberse encontrado dentro de una lista de elegibles de un concurso público de méritos que se realizó con anterioridad para el cargo de Personero Municipal de Popayán, asumiendo que estaba exonerado de verificar las previsiones del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, toda vez que no es dable afirmar que el hecho de pertenecer a una lista de elegibles exime a los candidatos del cumplimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el cargo respectivo, afirmación a todas luces atentatoria del principio de legalidad y carente de soporte normativo que la convalide.” En efecto, el Tribunal concluye la existencia de la inhabilidad a partir de una serie de inferencias que implican: (i) la consideración conjunta del contrato inicial y sus modificaciones;
(ii) la atribución de efectos jurídicos a los otrosíes como si constituyeran una nueva intervención relevante para efectos de la causal; (iii) la fijación del elemento temporal con base en la última modificación contractual realizada en diciembre de 2025; y (iv) la integración de dichos elementos para estructurar la supuesta infracción del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
Así, lejos de advertirse una contradicción ostensible entre el acto acusado y el ordenamiento jurídico, la decisión recurrida se soporta en una reconstrucción del supuesto fáctico que exige determinar el alcance jurídico de las modificaciones contractuales, precisar si estas pueden asimilarse a la celebración del contrato y definir, a partir de ello, el momento relevante para la configuración de la inhabilidad.
Adicionalmente, el propio Tribunal descarta argumentos de la defensa y redefine el alcance de la causal de inhabilidad, señalando que esta no se circunscribe a una de sus hipótesis, sino que abarca la intervención en la celebración del contrato dentro del año anterior a la elección, lo cual pone en evidencia que no se trata de una infracción evidente, sino de una interpretación normativa que supone un ejercicio de delimitación jurídica propio del análisis de fondo.
En ese contexto, la conclusión según la cual se configura una “posible violación” del régimen de inhabilidades no deriva de un cotejo directo y evidente entre el acto acusado y la norma invocada, sino de un razonamiento que articula múltiples elementos fácticos, interpreta el alcance de la disposición legal y redefine sus supuestos de aplicación. En consecuencia, la providencia impugnada no satisface el estándar previsto en el artículo 231 del CPACA, conforme al cual la infracción debe surgir del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, en tanto la medida cautelar se sustenta en una construcción interpretativa compleja y en una valoración probatoria que desborda el ámbito propio del juicio cautelar, anticipando indebidamente el debate de fondo. 3.3.
Desconocimiento del estándar jurisprudencial sobre la procedencia de la medida cautelar La jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sido consistente en señalar que la suspensión provisional constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se encuentra condicionada a que la infracción del ordenamiento jurídico sea evidente y no requiera de un ejercicio de valoración probatoria complejo ni de una construcción interpretativa elaborada.
En ese sentido, se ha precisado que el juez cautelar debe limitar su análisis a un examen preliminar de legalidad, a partir de los elementos allegados con la solicitud, sin que le sea dado desarrollar un estudio exhaustivo del material probatorio ni resolver controversias jurídicas que corresponden al ámbito del fallo de mérito. Bajo este entendimiento, la medida cautelar resulta improcedente cuando la conclusión sobre la presunta vulneración normativa depende de la interpretación del alcance de las disposiciones invocadas, de la determinación de los efectos jurídicos de determinados actos o de la integración de múltiples elementos probatorios que requieren un análisis detallado.
En el presente caso, como se ha expuesto, la decisión recurrida se aparta de este estándar jurisprudencial, en tanto la supuesta configuración de la inhabilidad se sustenta en la valoración conjunta de diversos documentos contractuales, en la interpretación del alcance jurídico de los otrosíes y en la definición del momento relevante para la configuración del elemento temporal de la causal.
De esta manera, la providencia impugnada no solo desborda el marco normativo previsto en el artículo 231 del CPACA, sino que también desconoce el criterio reiterado de la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el carácter excepcional, restrictivo y preliminar de la suspensión provisional. En consecuencia, la medida cautelar decretada en el presente asunto no se ajusta a los parámetros fijados por la jurisprudencia contencioso-administrativa, lo cual refuerza la necesidad de su revocatoria.
4. ERROR EN LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA PROVIDENCIA: APLICACIÓN INDEBIDA DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PROPIOS DE CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR AL RÉGIMEN DEL PERSONERO La providencia recurrida incurre en un defecto en su fundamentación jurídica al sustentar la configuración de la inhabilidad en criterios jurisprudenciales elaborados en el contexto de cargos de elección popular, sin demostrar su compatibilidad con el régimen jurídico aplicable al cargo de personero. 4.1.
Improcedencia de la traslación automática de criterios jurisprudenciales El análisis efectuado por el Tribunal parte de la premisa según la cual las reglas construidas por la jurisprudencia en materia de inhabilidades para cargos de elección popular —particularmente aquellas relacionadas con la intervención en la celebración de contratos y su alcance temporal— resultan aplicables al caso del personero municipal.
Sin embargo, dicha aproximación desconoce que, en materia de inhabilidades, no es jurídicamente admisible la traslación automática de criterios normativos o jurisprudenciales entre distintos regímenes, especialmente cuando estos responden a estructuras funcionales y finalidades diversas. En efecto, el régimen de inhabilidades es de carácter restrictivo y taxativo, lo que impide extender, por vía interpretativa o analógica, los supuestos de inelegibilidad más allá de lo expresamente previsto por el legislador.
En este sentido tenemos que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo De Estado mediante el proceso radicado No: 11001-03-06-000-2015-00058-00 (2251) precisó lo siguiente: “En el proceso de nulidad del acto administrativo por el cual se declara la elección de un candidato se juzga la legalidad de los actos de nombramiento o elección efectuados popularmente o por las autoridades o corporaciones encargadas de realizarlos, y en caso de que prosperen las pretensiones se anulara el correspondiente acto.
Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así que la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva.
(…) La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, de donde como regla general se infiere que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y que excepcionalmente no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe expresamente la Constitución o la ley.
De allí que el Código Electoral en el artículo primero estatuya el principio de “capacidad electoral” según el cual “[t]odo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que limite su derecho. En consecuencia las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida” De conformidad con lo expuesto, y atendiendo a la interpretación fijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según la cual las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental de acceso a funciones públicas y, por tanto, deben estar expresamente consagradas en la Constitución o en la ley y ser objeto de interpretación restrictiva, resulta jurídicamente inadmisible estructurar supuestos de inelegibilidad a partir de desarrollos interpretativos o de la extensión de criterios no previstos de manera expresa por el legislador.
En el caso concreto, la providencia recurrida desconoce este marco interpretativo al construir la supuesta inhabilidad mediante una ampliación del alcance del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, al asimilar las modificaciones contractuales —otrosíes— a un nuevo supuesto relevante para la configuración de la causal y redefinir, con base en ello, el elemento temporal de la inhabilidad.
Tal razonamiento no solo desborda el contenido normativo de la disposición invocada, sino que implica la creación de una restricción no prevista en la ley, en abierta contradicción con el principio de legalidad y con el carácter restrictivo del régimen de inhabilidades. En consecuencia, la decisión impugnada no puede sostenerse, en tanto edifica la procedencia de la medida cautelar sobre una interpretación extensiva de la causal de inhabilidad, proscrita por el ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. 4.2.
Regla jurisprudencial sobre la aplicación condicionada de inhabilidades al cargo de personero La Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado que, tratándose del cargo de personero, la aplicación de reglas de inelegibilidad no opera de manera automática, sino únicamente en aquello que resulte compatible con su régimen jurídico, conforme a la expresión “en lo que le sea aplicable” contenida en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
En este sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de septiembre de 2016 (rad. 08001-23-33-000-2016-00051-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro), al analizar la aplicabilidad de las inhabilidades previstas para los alcaldes al cargo de personero, precisó que la remisión contenida en dicha norma no es automática ni integral, sino que exige un análisis de compatibilidad material en cada caso concreto, en atención a la naturaleza del cargo, su configuración institucional y la existencia de un régimen propio de inhabilidades.
Para un mejor entendimiento del desarrollo conceptual del fallo me permito transcribir in extenso su contenido: “5.1. A partir de la causal de nulidad endilgada al señor San Juan Pugliese y de conformidad con los argumentos propuestos en la apelación formulada por la parte demandante, la Sala deberá determinar si el personero 2016-2020 estaba inhabilitado por las causales establecidas en los numerales 2º y 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 5.2.
Como los reproches del demandante se fundamentan en que el señor San Juan Pugliese fue reelegido personero y que dicha circunstancia lo inhabilitaba de acuerdo con las causales referidas, la Sala deberá establecer si dicho supuesto fáctico está demostrado. Al efecto, se tiene que en la fijación del litigio se hizo referencia a los argumentos del demandado en los siguientes términos: “…la parte demandada plantea que en ningún momento incurrió en la causal de inhabilidad deprecada por el actor, toda vez que el personero que aspira y en efecto es reelegido, al no ejercer cargo público en la administración central o descentralizada del Distrito, no es el aplicable, o mejor “no se estructuran” las prohibiciones establecidas en los artículos 95 (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000) y 174 de la Ley 136 de 1994”.
Lo anterior implica que la defensa del demandado no cuestionó el hecho de la reelección. En todo caso, obra en el expediente copia autenticada del acta de posesión del señor Jaime Rafael San Juan Pugliese como personero de Barranquilla para el periodo 2012-20163. Así las cosas, para la Sala no cabe duda que el demandado se desempeñó como personero de Barranquilla en el periodo 2012-2016 y fue nuevamente elegido para el periodo 2016-2020, tal como se desprende de la Resolución 010 de 8 de enero de 2016 “por medio de la cual declara la elección del personero distrital de Barranquilla como resultado del concurso público abierto de méritos realizado para proveer este cargo para el periodo constitucional 2016-2020”, expedida por el concejo distrital de Barranquilla. 5.3.
Los numerales 2º y 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 deben leerse en concordancia con lo dispuesto en el numeral a) del artículo 174 de la misma ley, que al regular las inhabilidades para ser personero remite a las de los alcaldes “en lo que le sea aplicable”. Dicha remisión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-483 de 1998.
Al establecer que la remisión se hará “en lo que le sea aplicable”, la norma impuso un condicionamiento que implica que no es automática, ni se refiere a todas las causales. Este aspecto resulta de vital importancia en el presente caso, pues si se tiene en cuenta que la elección de los personeros se efectúa por concurso de méritos, que implica la designación del mejor a partir de criterios objetivos, lo cierto es que implícitamente se avala que quien haya fungido como personero pueda participar en la contienda y si, resulta ser quien ocupe el primer puesto, será nuevamente designado para el ejercicio de dicho cargo. 3 Folios 191 a 206.
En efecto, en la sentencia C-105 de 2013, la Corte Constitucional avaló que el cargo de personero sea previsto mediante un concurso de méritos. Veamos: Allí, al referirse al concurso como mecanismo de acceso a la función pública, incluso a los cargos que no son de carrera, sostuvo que “en la medida en que la Carta Política propende por un sistema meritocrático de vinculación de las personas al servicio público, el concurso debe ser el mecanismo regular de incorporación a los empleos y cargos del Estado.
De esta directriz se han derivado dos consecuencias específicas: por un lado, el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera debe ser el resultado de procedimientos de esta naturaleza; en estos casos, por tanto, el procedimiento es obligatorio. Por otro lado, con respecto a los servidores públicos que no son de carrera, aunque el concurso no constituye un imperativo, es constitucionalmente admisible, excepción hecha de quienes son elegidos a través del sufragio.” Para la Corte, “la Carta Política no solo avala este tipo de procedimiento para la elección de funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los que se encuentran sometidos a un período fijo (como los personeros), sino que además, sus finalidades justifican su aplicación”.
Lo anterior porque: (i) “facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto, pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas”;
(ii) “por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo”; y (iii) “por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”.
Al analizar de manera concreta, la provisión del cargo de personero por concurso de méritos, la Corte sostuvo: “…la elección de funcionarios que no son de carrera, por parte de órganos a los que el derecho positivo les atribuye la correspondiente competencia, puede estar precedida de concurso público, incluso cuando el órgano es de representación popular.
De este modo, la regla parte de los siguientes supuestos: En primer lugar, se trata de empleos que no son de carrera, o bien por ser de libre nombramiento y remoción, o bien por estar sometidos a un período fijo, como ocurre con los directores de las Empresas Sociales del Estado, con el personal de las Misiones en el Exterior y con los directores de los establecimientos públicos del orden nacional.
Y segundo lugar, se trata de cargos cuya provisión corresponde, según el derecho positivo, a un órgano de representación popular, como el Presidente de la República, los gobernadores o los alcaldes. Así pues, estos mismos elementos se encuentran comprendidos dentro de la hipótesis examinada en esta oportunidad, pues lo que está en cuestión es justamente la elección de los personeros municipales y distritales, que son funcionarios que no son de carrera, por parte de un órgano de representación popular, como los concejos.” Conforme lo expuesto, considera la Sala que, si la elección se efectúa mediante un proceso meritocrático, no cabe duda que la norma no restringe la participación en condiciones de igualdad de quien es personero y pretende ocupar dicho cargo para el periodo siguiente.
En efecto, retomando las palabras de la Corte Constitucional, el temor de que el candidato-personero utilice en su favor los instrumentos de poder que, en razón de sus funciones, tenga a su disposición, como el ejercicio de autoridad o el haber intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos en el municipio, resulta infundado si se tiene cuenta que el acceso al cargo es ajeno a las influencias que en virtud de tales funciones pueda obtener ya que solo está condicionado al mérito.
En ese orden, el personero que aspira a ser reelegido puede participar en el concurso de méritos que debe adelantarse para proveer el cargo y por tanto, dicha circunstancia no lo inhabilita. Que en el desempeño del cargo, el personero ejerza autoridad civil o administrativa, o intervenga como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, no implica una inhabilidad para ser reelegido puesto que dichas circunstancias no tienen incidencia en la selección que se hace con fundamento en el mérito, en los términos expuestos en la demanda.
Así, el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos no pone al personero-concursante en una situación ventajosa respecto de sus competidores, toda vez que los criterios de escogencia deben ser objetivos de manera que se designe al mejor y no a quien, prevalido del ejercicio de sus funciones, pueda incidir o manipular al cuerpo elector.
Conforme lo expuesto, y en atención a que es posible que el personero participe en el concurso para la designación del titular de dicho cargo para el periodo siguiente, como ocurrió en el presente caso, las inhabilidades consagradas en los numerales 2º y 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que son propias de los alcaldes, no son aplicables a los personeros a quienes, a diferencia de los mandatarios municipales, les está permitida la reelección inmediata. 5.4.
En cuanto a la sentencia de 30 de noviembre de 2001 con ponencia de Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 25000-23-15-000-2001-0099-01 (2665) en la que se confirmó la decisión de declarar la nulidad de la elección del personero de Guasca, que según el actor fue ignorada por el a quo, la Sala pone de presente que consultada la página web del Consejo de Estado4, se advierte que contra dicha decisión se interpuso el recurso extraordinario de súplica, el cual se declaró fundado por sentencia de agosto 2 de 2005 y se ordenó infirmar la sentencia, en consecuencia, se revocó la sentencia del Tribunal de Cundinamarca.
Por consiguiente, al haber quedado sin efectos jurídicos la sentencia cuyo análisis echa de menos el recurrente, la Sala se abstendrá de pronunciarse. 5.5. Afirmó el apelante que “la Ley 1551 de 2012, artículo 35, modifica entre otros, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 1º de la Ley 1031 de 2006, dejando indemne, vigente, no deroga las disposiciones del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, numerales 2 y 5 que se invocan en la presente demanda electoral que recogen las inhabilidades para ser elegido personeros y alcaldes”.
Al respecto, la Sala coincide con el demandante en que la Ley 1551 de 2012 no modificó las normas sobre inhabilidades para los personeros. Sin embargo, la configuración de la inhabilidad señalada en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 –que remite a las inhabilidades de los alcaldes-, impone el deber de analizar si en efecto es posible la remisión, pues como se explicó, cuando la norma establece que se hará “en lo que le sea aplicable” implica que no es automática ni se refiere a todas las causales.
Por tanto, se debía estudiar, como lo hizo la Sala anteriormente, si las causales de inhabilidad de los alcaldes alegadas por el actor, son aplicables a los personeros, en los términos de la norma que habilita la remisión, a partir del marco normativo actual, en el cual resulta relevante que la elección es por concurso de méritos. La Sala concluyó que no y por ello confirmará la decisión de primera instancia.” Conforme a lo anterior, tenemos que el H. Consejo de Estado destacó que la cláusula “en lo que le sea aplicable” impone un condicionamiento que excluye la extensión indiscriminada de las causales previstas para otros cargos, especialmente cuando estas responden a lógicas propias de la elección popular.
En particular, se resaltó que, tratándose del personero —cuyo acceso al cargo se encuentra 4 http://consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=20010099 consultada el 14 de septiembre de 2016 a las 4:10 pm. mediado por un concurso público de méritos—, circunstancias como el ejercicio de autoridad administrativa o la intervención en la celebración de contratos dentro del respectivo municipio no generan, por sí mismas, una ventaja indebida en el proceso de selección, razón por la cual no pueden erigirse automáticamente en causales de inelegibilidad.
En efecto, la Sala concluyó que la naturaleza meritocrática del proceso de elección del personero desvirtúa la finalidad de aquellas inhabilidades diseñadas para evitar ventajas derivadas del ejercicio del poder político o administrativo en contextos de elección popular, en la medida en que el acceso al cargo no depende de factores de influencia o discrecionalidad, sino de criterios objetivos de idoneidad previamente definidos.
De este modo, la aplicación de inhabilidades al cargo de personero exige un juicio estricto de compatibilidad normativa y funcional, en virtud del cual el juez debe verificar si la finalidad de la causal invocada se corresponde con la forma de provisión del cargo y con las condiciones reales del proceso de selección, descartando su aplicación cuando dicha correspondencia no se encuentra acreditada.
No obstante, en el presente caso, la providencia recurrida prescinde de este análisis y se limita a trasladar, de manera implícita, criterios desarrollados en el contexto de cargos de elección popular, asumiendo que la intervención en la celebración o modificación de contratos dentro del año anterior a la elección configura, sin más, la causal de inhabilidad prevista en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
Tal aproximación desconoce abiertamente la regla jurisprudencial antes expuesta, en tanto omite verificar si la finalidad de dicha causal resulta compatible con la naturaleza meritocrática del cargo de personero y con las condiciones objetivas del proceso de selección, en el cual objetivamente mi representado ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, siendo el llamado a ocupar el cargo del titular en ausencia definitiva del mismo, incurriendo así en una aplicación automática y extensiva de una restricción que, por su carácter limitativo de derechos fundamentales, debía ser interpretada de manera estricta.
5. ERROR EN LA CONFIGURACIÓN DE LA INHABILIDAD INVOCADA 5.1. Alcance del acto de llamamiento y momento de verificación de las inhabilidades conforme al precedente del Consejo de Estado Para abordar el análisis de la causal de inhabilidad propuesta por la parte demandante, resulta metodológicamente necesario precisar, en primer lugar, el contexto jurídico en el que se produce el acto de llamamiento, a fin de evitar interpretaciones desarticuladas que conduzcan a conclusiones equivocadas.
En el sistema electoral colombiano, el acto de llamamiento tiene lugar cuando, como consecuencia de una falta absoluta o temporal de quien fue elegido a una corporación pública, debe proveerse la vacante con el candidato que sigue en orden de inscripción dentro de la misma lista. Este mecanismo no implica una nueva elección ni la apertura de un nuevo proceso democrático, sino la materialización de la vocación previamente adquirida por los candidatos no elegidos en el certamen electoral.
Así, el llamamiento constituye un acto administrativo de ejecución que da cumplimiento a los resultados previamente definidos por el electorado, en virtud del principio de listas y del sistema de reemplazos previsto en la Constitución y la ley. Precisado lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en señalar que el acto de llamamiento carece de autonomía frente al proceso electoral, en tanto no genera por sí mismo una nueva situación jurídica independiente, sino que se limita a concretar una expectativa derivada de la elección. En este sentido, la Sección Quinta ha sostenido que son las elecciones —y no el llamamiento— las que generan la vocación del candidato no elegido para acceder al cargo en caso de vacancia, lo que pone de presente el carácter derivado e instrumental de dicho acto.
A partir de esta comprensión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 15 de mayo de 2001 (Exp. AC-12300), fijó una regla jurisprudencial fundamental en relación con el régimen de inhabilidades aplicable a los llamados, al establecer que, si bien estos quedan sometidos a dicho régimen a partir de su posesión, el análisis de las inhabilidades debe necesariamente referirse a las condiciones existentes al momento de la elección Dicho criterio fue reiterado y desarrollado por la Sección Quinta en la sentencia 00566 de 2006, en la cual se precisó que la verificación de la existencia de inhabilidades o de la ausencia de calidades legales para ser elegido, en el caso de los llamados, debe realizarse con referencia al momento de la elección y no al momento del llamamiento o de la posesión en el cargo, en los siguientes términos: “El A-quo encontró probado el cargo de inhabilidad de la demandada para ser elegida Diputada y ésta apeló su decisión con los siguientes argumentos, cuya enumeración corresponde a la Sala: 2.1.
Que la acción de nulidad electoral había caducado porque no se presentó dentro de los 20 días siguientes al acto que declaró la elección de diputados en las elecciones de 26 de octubre de 2006. 2.2. Que su posesión ocurrió más de un año después de vencido el periodo en que su cónyuge ejerció autoridad política, civil y administrativa en el cargo de Alcalde de El Doncello, por tanto, fuera del periodo inhabilitante. 2.3.
Que el tema de la inhabilidad para ser elegido diputado a la asamblea departamental prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 es el mismo de la causal de inhabilidad para ser elegido congresista prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, cuyo espectro es más amplio que el del primer artículo, porque a diferencia éste exige que la circunscripción en la que los allegados del candidato ejerzan autoridad debe coincidir con aquella en que aspiró a ser elegido.
Y ante el antagonismo entre la causal constitucional de inhabilidad y la legal debe aplicarse la primera. 2.4. Que la causal de inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 no se configuró porque requiere que las formas de autoridad a que se refiere se ejerzan en la misma circunscripción electoral en que se realizan las elecciones y ello no ocurrió en el presente caso pues las elecciones de Diputados a la Asamblea se efectuaron en la circunscripción electoral del Departamento de Caquetá y el señor Omar Varón Gómez ejerció autoridad política, civil y administrativa en el Municipio de El Doncello.
Sobre los temas de que tratan los motivos de inconformidad enunciados en los dos primeros numerales, esto es, la oportunidad en que debe presentarse la demanda de nulidad contra los actos administrativos que llaman a ocupar vacantes en las corporaciones públicas de elección popular y la fecha que debe considerarse para contar los términos de las causales de inhabilidad que se impute a los llamados, esta Sección ha dicho lo siguiente: 1 “…Lo primero que debe señalarse…es que el acto de llamamiento está previsto en el artículo 261 de la Constitución, norma que regula el sistema de reemplazos a que se debe acudir cuando el elegido incurre en una falta temporal o absoluta en el desempeño del cargo, designando para el efecto a una persona en su reemplazo, en cuyo acatamiento se hace el llamado de quienes hacen parte de la misma lista pero no resultaron electos, en orden de inscripción sucesivo y descendente.
Por esta razón se debe concluir, sin lugar a duda, que son las elecciones y no el llamado lo que genera la vocación del no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo. En segundo lugar, es necesario precisar que en el evento de presentarse respecto de un llamado una causal de inhabilidad que le impida ser elegido o desempeñar el cargo o la ausencia de calidades legales para ser elegido, el examen correspondiente solo puede tener lugar en el momento del llamado o de la posesión, a través del ejercicio de la acción contencioso electoral a fin de determinar si al momento de la elección se encontraba incurso en una de dichas causales o carecía de las referidas calidades.
Al respecto se pronunció la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de mayo 15 de 2.0012, en los siguientes términos: “Cuando el artículo 181 en su inciso 2 señala que “quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”, está precisando que las personas no elegidas que sean llamadas a ocupar la vacante dejada por un Congresista, están igualmente sometidas a las inhabilidades consagradas en la Constitución. Y resulta palmario que la norma haga referencia a la posesión, pues si no existe ésta en el caso de los “llamados” no se adquiere la dignidad de Congresista, ya que la posesión es un requisito previo para el desempeño de funciones; por ello, si ésta no se da no es posible estar incurso en las inhabilidades e incompatibilidades prescritas constitucionalmente.
Es entonces el momento en que se adquiere la dignidad de Congresista en el caso de los “llamados”, que tiene significación el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, pues sólo a partir de tal momento, podrá el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas enlistadas como no permitidas, no obstante que su ocurrencia tenga lugar en las elecciones que originaron, para el caso de los “llamados a cubrir la vacante”, su vocación de congresista.” De la lectura de la jurisprudencia transcrita se colige que la verificación de la existencia de inhabilidades o ausencia de calidades legales que determinen la nulidad, en el caso de los llamados, debe hacerse al momento de la elección y no al momento del llamado o de la posesión en el cargo, dado que sería ilógico que quien se encuentre incurso en una inhabilidad o no reúne las calidades legales para ser elegido participe en los comicios integrando las listas de candidatos, y en tal condición pueda generar una determinada dinámica en las votaciones que se refleje en el resultado declarado de la elección. En el mismo orden, resulta contrario a principios constitucionales y legales que regulan los certámenes electorales que quien no reúna los requisitos de ley pueda incidir en las elecciones como candidato y que, aún cuando no resulte elegido, pueda ser llamado luego al cargo…Ello implicaría sencillamente una burla al derecho y la conculcación de los principios que rigen el ejercicio del derecho político a elegir y ser elegido de los ciudadanos así como de la actuación administrativa correspondiente, tales como el de igualdad, transparencia, publicidad, imparcialidad, entre otros. 2.1 Aunque la jurisprudencia trascrita alude a los llamados de congresistas y concejales resulta aplicable a los diputados, porque las normas constitucionales que le sirven de fundamento son aplicables a los miembros de todas las corporaciones de elección popular.
De la misma se desprende que el término de caducidad de la acción de nulidad del acto administrativo que llama al miembro de una lista a reemplazar la falta absoluta o temporal de un elegido no se cuenta considerando la declaración de la elección de quien falta, como sostuvo la apelante, sino la fecha de ejecutoria del acto administrativo que efectúa el llamado, como atinadamente consideró el demandante.
En el presente caso, es evidente que la demanda de nulidad que ocupa la atención de la Sala se presentó en tiempo el 16 de diciembre de 2005 (f. 23 del cuaderno principal), dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que se profirió el acto acusado y se posesionó la demandada, el 21 de noviembre de 2006 (fs. 1 y 2 ibídem). 2.2 También da cuenta la jurisprudencia examinada que para calcular los términos de inhabilidad relacionados con los llamados debe tenerse en cuenta la fecha en que se celebra la respectiva elección y no la fecha en que se produce el llamado a reemplazar la vacante de quien fue elegido ni la fecha en que el candidato llamado se posesiona.
Significa ello que el término de la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 3º de la Ley 617 de 2000 es, en el presente caso, el comprendido dentro del año anterior a la fecha de la elección de diputados a la Asamblea Departamental, ocurrida el 26 de octubre de 2003.” Se destaca Por tanto, la referida providencia estableció que el término de las inhabilidades debe computarse tomando como punto de referencia la fecha en que se celebró la elección correspondiente, descartando expresamente que dicho análisis pueda trasladarse al momento del llamamiento o de la posesión. Esta regla jurisprudencial encuentra su fundamento en la necesidad de preservar principios estructurales del sistema electoral, tales como la igualdad entre los candidatos, la transparencia del proceso democrático y la moralidad en el acceso a los cargos públicos.
En efecto, admitir que una persona que se encontraba incursa en una inhabilidad al momento de la elección pueda participar en el proceso electoral, influir en sus resultados y posteriormente acceder al cargo mediante el llamamiento, implicaría una distorsión del régimen jurídico aplicable y una vulneración directa de dichos principios. Por ello, la jurisprudencia ha advertido que una interpretación en sentido contrario conduciría a una verdadera burla del ordenamiento jurídico, en tanto permitiría que personas inhabilitadas incidan en el resultado electoral y accedan posteriormente al cargo en condiciones de ventaja frente a los demás aspirantes.
En consecuencia, se consolida una regla jurídica clara y reiterada: en los eventos de llamamiento a ocupar vacantes en corporaciones públicas de elección popular, las inhabilidades deben analizarse con base en las condiciones existentes al momento de la elección, por cuanto el acto de llamamiento no constituye una nueva elección, sino la ejecución de una situación jurídica previamente definida en el proceso electoral.
Esta regla, plenamente aplicable al caso bajo estudio, permite descartar cualquier interpretación que pretenda trasladar el análisis de la inhabilidad al momento del llamamiento o de la posesión, por carecer de sustento en el precedente del Consejo de Estado y contrariar los principios que rigen el sistema electoral. 5.2 Error en la determinación del elemento temporal de la inhabilidad.
La providencia recurrida no solo incurre en un error en la determinación del elemento objetivo de la inhabilidad, sino que, de manera correlativa, desnaturaliza el elemento temporal previsto en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, al fijarlo a partir de la última modificación contractual suscrita en diciembre de 2025. No puede perderse de vista que el Tribunal asume que dicha modificación — consistente en la adición del plazo y del valor del contrato— constituye el referente temporal relevante para efectos de establecer si la intervención contractual tuvo lugar dentro del año anterior a la elección, lo que le permite ubicar artificialmente el supuesto de hecho dentro del período inhabilitante.
Tal razonamiento resulta jurídicamente improcedente, no solo porque las modificaciones contractuales no constituyen una nueva celebración del contrato, sino, principalmente, porque desconoce la lógica estructural del régimen de inhabilidades, así como la regla jurisprudencial consolidada en materia electoral respecto del momento en que debe verificarse su configuración. En efecto, el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que la verificación de las inhabilidades no puede edificarse sobre hechos posteriores o sobrevinientes, sino que debe realizarse con referencia al momento de la elección, por ser este el hito jurídico determinante dentro del proceso electoral.
En este sentido, se ha precisado que resultaría contrario a los principios de legalidad, transparencia e igualdad permitir que hechos posteriores alteren la valoración de las condiciones de elegibilidad, pues ello implicaría admitir que circunstancias sobrevinientes modifiquen una situación jurídica ya consolidada en el proceso de selección. Bajo esta perspectiva, no resulta jurídicamente admisible que el Tribunal desplace el análisis del elemento temporal hacia una actuación posterior —como lo es una modificación contractual— para configurar la inhabilidad, pues ello desconoce que el juicio de elegibilidad debe realizarse a partir de las condiciones existentes al momento relevante del proceso de elección. Este entendimiento resulta plenamente coherente con la interpretación desarrollada en el Concepto 434561 de 2024 del Departamento Administrativo de la Función Pública que a continuación se transcribe: “REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.
Personero. Inhabilidad para ser designado encontrándose en lista de elegibles, por suscribir un contrato con la administración con posterioridad a elección del Personero. RAD. 20242060480532 del 13 de junio de 2024. En caso de una vacancia por falta absoluta del actual personero, estaría inhabilitada para ser personera del municipio de Palermo (H), por haber tenido con la misma personería (la cual no pertenece ni al nivel central ni descentralizado del municipio) un contrato de prestación de servicios por dos meses, contrato que fue posterior a la elección para proveer el cargo de personero 2024-2028, ya que la elección se adelantó en el mes de enero de 2024 y fue allí donde quedé en la lista de elegibles, me permito manifestarle lo siguiente: Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república.
Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta con el objeto que el consultante cuente con la información necesaria para adoptar las decisiones respectivas. En relación a las inhabilidades para ser elegido Personero, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, señala: “ARTÍCULO 174.
INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: ( ) g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.
( ) (Subrayado nuestro) Conforme con lo anterior, se encontrará inhabilitado para ser elegido personero quien durante el año anterior a su elección hubiere intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros, o hubiere celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
En tal sentido, la expresión de cualquier nivel administrativo contenida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, hace referencia a todas las entidades del sector central o descentralizado del nivel nacional o local, pero para que se configure la inhabilidad, el contrato suscrito debe ejecutarse o cumplirse en el ente territorial donde el aspirante se presenta dentro del concurso para ser personero.
( )”. Para efectos de determinar el elemento temporal de la inhabilidad, se considera pertinente hacer un recuento de la modificación normativa de la elección del Personero. La Ley 1551 de 2012, “por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en su artículo 35, modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, para que, a partir de su vigencia, la elección de Personeros se realizada mediante concurso público de méritos.
Antes de la expedición de esta norma, se contemplaba lo siguiente: “ARTÍCULO 170. A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo.
Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente. ( ).” Como se aprecia, la facultad nominadora del Personero era, como lo es ahora, del Concejo Municipal, pero su designación se efectuaba sin ningún procedimiento previo.
Bastaba que el candidato cumpliese con los requisitos para desempeñar el cargo y el Concejo, en plena libertad, escogía al Personero. En esta época, la elección se realizaba mediante acto administrativo (Resolución), y las inhabilidades contempladas en el artículo 174 de la Ley 136, tenían como extremo temporal esta designación. Al expedirse la Ley 1551 de 2012, el acto de designación sigue siendo el mismo, pero la norma estableció que, previo a ella, debía desarrollarse un proceso de selección. En consecuencia, el acto que formalmente sigue siendo la forma de vinculación del Personero, es la Resolución mediante la cual se le designa y no puede concluirse que la citada Ley haya modificado el acto de nombramiento.
La variación generó, además, que el proceso de selección abarcase más de un período constitucional de los Concejales, que en ocasiones significa que un nuevo Concejo Municipal realice el nombramiento, pero no por ello puede concluirse que la designación la realizan tanto el Concejo anterior, como la nueva corporación. La designación la realizan los Concejales que ejercen este cargo entre los 10 primeros días del mes de enero.
Así las cosas, el extremo temporal de las inhabilidades contenidas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, es la fecha en que se expide el acto administrativo de elección del Personero, que el Concejo lleva a cabo dentro de los 10 primeros días del mes de enero y que es aplicable a todos aquellos aspirantes que integran la lista de elegibles para la provisión de este cargo.
En consecuencia, la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174, vale decir, haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, tiene como punto de referencia temporal para todos aquellos que se encuentran en la lista de elegibles para el cargo de Personero, el acto administrativo de elección de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.
Si por alguna razón, éste no acepta el cargo, se nombrará a quien ocupe el segundo lugar y así sucesivamente, sin que en cada caso deba modificarse el extremo temporal de la inhabilidad, pues para todos ellos, será el mismo. Es pertinente traer a colación el caso de las personas que obtuvieron el segundo lugar en las votaciones para los Concejos Municipales y que son llamadas a cubrir una vacancia definitiva de una curul en esa corporación, caso en el cual, las inhabilidades operan, en el caso específico de la inhabilidad por suscripción de contrato, para quienes hayan suscrito un contrato con la administración pública dentro del año anterior a la elección, siendo ésta la fecha en que se realizó la votación popular y, así, aun cuando el Concejal llamado entre a ejercer su cargo, por ejemplo, un año después de la misma, el elemento temporal de la inhabilidad es la fecha en que se realizó la elección popular y no la fecha en que fue llamado a cubrir la vacancia definitiva.
Sobre las inhabilidades que aplican a los concejales llamados, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, con ponencia del Consejero Mauricio Torres Cuervo, en fallo emitido el 21 de junio de 2012 dentro del expediente con Radicación número 05001-23-31000-2011-00890-01, indicó lo siguiente: “Debe precisarse que de forma coincidente, unánime y reiterada la jurisprudencia de la Sala Plena y de esta Sección realizando una interpretación teleológica y finalística concluyen que el régimen de inhabilidades se aplica por igual a los que son elegidos como tales durante la jornada electoral, como a quienes a pesar de no haber sido elegidos en dicho certamen quedaron con vocación para ocupar el cargo por hacer parte, en orden sucesivo y descendente, de la misma lista.
En otras palabras, el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los “elegidos” como para los “llamados”. Lo expuesto se justifica porque el llamado tiene como fuente de derecho la votación en favor de la lista de la cual hizo parte el candidato no elegido, y no en el acto posterior para cubrir la vacante.
En efecto, de conformidad con lo previsto por el artículo 261 de la Constitución, son las elecciones y no el llamado lo que genera la vocación del no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo; por consiguiente no hay duda de que las causales de inhabilidad establecidas por el constituyente con el fin de evitar que cualquier candidato utilice los factores de poder del Estado para influir y romper el principio de igualdad de los candidatos frente al electorado, son prohibiciones que operan desde el momento de las elecciones cuya transparencia es su propósito.” (Se subraya).
De acuerdo con el fallo, las inhabilidades prescritas para acceder al cargo de concejal, operan en la misma forma para los elegidos y para los llamados a ejercer el cargo. Para el caso concreto, debe verificarse si quien es llamado al cargo de concejal, tenía un vínculo parental de los descritos en la prohibición dentro de los 12 meses anteriores a la elección, con un empleado que ejerció en este lapso autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.
Caso semejante es el de quienes integran la lista de elegibles para el cargo de Personero, para quienes debe tomarse como extremo temporal de la inhabilidad por ejercer un cargo del nivel central o descentralizado del municipio, la fecha de elección de quien ocupó el primer lugar en el concurso y no, dentro del año anterior a la fecha de su propia designación, en el evento de entrar a suplir la vacancia definitiva del Personero.
Concluir lo contrario sería inequitativo para aquellos que no ocuparon el primer lugar de la lista de elegibles, pues se crearía una situación más gravosa para ellos considerando que vincularse con posterioridad a la elección del Personero a la administración municipal significaría crear una inhabilidad para ser, de ser el caso, designado en ese cargo por vacancia definitiva mediante el uso de la lista de elegibles.
Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que la persona que se encuentra en lista de elegibles producto de un concurso para Personero, no se encuentra inhabilitada por suscribir un contrato con la administración con posterioridad a la expedición del acto administrativo de nombramiento de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, dentro de los 10 primeros días del mes de enero.” Aunado a lo anterior, el Concepto 030011 de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública ratifica que la interpretación del régimen de inhabilidades debe realizarse de manera armónica dentro del sistema jurídico electoral, en coherencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, descartando lecturas fragmentadas o aisladas de sus elementos estructurales.
En efecto, dicho concepto reitera que, tratándose de aspirantes con vocación de ser llamados a ocupar el cargo, el análisis de las inhabilidades debe efectuarse tomando como punto de referencia la fecha de la elección y no hechos posteriores como el llamado, la posesión o actuaciones sobrevinientes. De esta manera, se consolida una regla jurídica clara para el caso sub examine: el elemento temporal de la inhabilidad debe determinarse con base en el momento de la elección, como hito estructural del proceso electoral, sin que resulte jurídicamente admisible desplazar dicho análisis a actuaciones posteriores —como modificaciones contractuales— que no tienen la virtualidad de redefinir el juicio de elegibilidad.
Esta lógica evidencia que el régimen de inhabilidades exige un punto de referencia temporal único, objetivo y estabilizado desde el inicio del proceso de provisión del cargo, el cual no puede ser desplazado ni reconstruido con base en circunstancias posteriores como modificaciones contractuales, prórrogas o adiciones. Más claridad no puede existir, pues se analiza de forma integral, aunque general, la situación planteada, la cual es exactamente idéntica a la que se presentó con la Personería de Popayán; y tiene toda la lógica, en tanto establecer lo contrario, como lo hace el Tribunal Contencioso, implicaría someter a todas las personas que participan en concursos de mérito a una especie de destierro territorial, pues, en aras de permanecer en una lista de elegibles —por la cual pueden o no ser llamados durante su vigencia—, tendrían que mantenerse alejados de cualquier posibilidad laboral en el territorio para el cual se presentaron.
Tendría entonces todo ciudadano que se presente a un concurso de méritos que contemplar la obligación de mantenerse alejado laboralmente de todas las ciudades en las cuales haya participado y en las que exista una lista de elegibles. Los cargos de personero se proveen con personas que participaron en un concurso de méritos, al igual que ocurre en los concursos para jueces y magistrados, los cuales pueden ser específicos para una determinada circunscripción o incluso permitir que el candidato se inscriba a un número amplio de municipios; del mismo modo, en la Rama Judicial, un juez o magistrado puede ser nombrado en cualquier parte del país donde se genere la vacante.
Así las cosas, resulta lógico que exista un extremo temporal que permita determinar las inhabilidades sin afectar el derecho al trabajo de los concursantes ni someterlos a una especie de destierro permanente. Con esta lógica toma más relevancia el concepto de la función publica 434561 de 2024 y reitero lo dicho “debe tomarse como extremo temporal de la inhabilidad por ejercer un cargo del nivel central o descentralizado del municipio, la fecha de elección de quien ocupó el primer lugar en el concurso y no, dentro del año anterior a la fecha de su propia designación, en el evento de entrar a suplir la vacancia definitiva del Personero”.
Transcripción parcial especifica) y tiene sentido porque posterior a la fecha de esta elección, no existe forma alguna de beneficiarse de contratación para la elección, o de incidir en algún tipo de decisión, o de tener un conflicto similar, por cuanto una vez pasa este momento, el Concejo no tiene opción diferente a la de nombrar a quien ocupa el primer lugar y posteriormente en caso de vacancias absolutas a los siguientes en lista, siempre siendo el primero de dicha lista el único opcionado para ocupar el cargo por tratarse de un concurso de méritos con lista de elegibles.
Bajo esta perspectiva, la providencia recurrida incurre en un error sustancial al construir el elemento temporal de la inhabilidad a partir de un hecho posterior —la modificación contractual de diciembre de 2025—, desconociendo que el referente temporal ya se encontraba jurídicamente definido y no podía ser alterado mediante la incorporación de actuaciones sobrevinientes.
En efecto, admitir la tesis del Tribunal implicaría desnaturalizar el régimen de inhabilidades al convertir el período inhabilitante en un criterio móvil, susceptible de ser redefinido de manera indefinida en función de hechos posteriores, lo cual resulta abiertamente incompatible con los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y predeterminación normativa que rigen el acceso a cargos públicos.
En el caso concreto, el período inhabilitante no puede ser determinado con base en la elección realizada el 13 de enero de 2026, ni a partir de hechos posteriores como la vacancia del cargo o las modificaciones contractuales, sino que debe fijarse con referencia al acto inicial de elección del personero efectuado en el mes de enero de 2024, mediante el cual se designó a la doctora Lina María Reyes como titular del cargo para el período institucional 2024–2028.
En efecto, conforme a la lógica estructural del régimen de inhabilidades y a la interpretación armónica desarrollada tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como por la doctrina administrativa, la situación jurídica de todos los aspirantes que integraron la lista de elegibles queda definida a partir de dicho acto de elección, el cual constituye el referente temporal único, objetivo e inmodificable para efectos de verificar la configuración de la inhabilidad.
En consecuencia, el análisis debía circunscribirse al año anterior a dicha elección —esto es, al período comprendido entre enero de 2023 y enero de 2024—, sin que resulte jurídicamente admisible trasladar el cómputo al año anterior a la elección de 2026 ni, mucho menos, reconstruirlo a partir de actuaciones contractuales posteriores, como indebidamente lo hizo la providencia recurrida, pues ello implica desconocer la estructura misma del sistema de inhabilidades y alterar retroactivamente las condiciones de elegibilidad. 5.3.
Error en la determinación del elemento objetivo de la inhabilidad Aun si en gracia de discusión se aceptara el referente temporal adoptado por el Tribunal —lo cual se rechaza—, la providencia recurrida también incurre en un error en la determinación del elemento objetivo de la inhabilidad, al equiparar las modificaciones contractuales a la celebración de un nuevo contrato.
En efecto, el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 establece como supuesto de hecho la intervención en la “celebración” de contratos, lo cual remite al momento de perfeccionamiento del vínculo jurídico y no a las actuaciones posteriores propias de su ejecución. Las adiciones de plazo y valor —otrosíes contractuales— no constituyen nuevos contratos ni generan una nueva relación jurídica autónoma, sino que se integran al contrato inicial como manifestaciones de su desarrollo, sin alterar su identidad ni su causa.
En ese sentido, no resulta jurídicamente admisible considerar que dichas modificaciones configuran una nueva intervención en la celebración del contrato dentro del período inhabilitante, pues ello implica extender el alcance de la norma más allá de su tenor literal y desconocer el carácter restrictivo de las causales de inhabilidad. La interpretación acogida por el Tribunal conduce, además, a una consecuencia abiertamente irrazonable, en tanto permitiría que cualquier modificación contractual tuviera la virtualidad de reabrir indefinidamente el período inhabilitante, lo cual resulta incompatible con los principios de seguridad jurídica y predeterminación normativa.
En esa misma línea, resulta necesario profundizar en la improcedencia de la interpretación acogida por el Tribunal, a partir de una lectura estricta del contenido normativo y de la lógica que gobierna el derecho contractual público. En efecto, la medida cautelar fue decretada con fundamento en un argumento que no solo desborda el alcance de la norma invocada, sino que, además, no hace parte de los supuestos planteados en la demanda ni en la solicitud de la medida cautelar, siendo el siguiente: “Realizadas las precisiones que anteceden, para la Sala resulta identificado que el señor Iván Daniel Oviedo intervino en la celebración de un contrato en interés propio con la personería municipal de Popayán, si bien la suscripción de aquel contrato se realizó el 7 de enero de 2025, de manera posterior el señor Oviedo también intervino en las modificaciones que se realizaron al contrato inicial, suscribiendo las mismas dentro de las cuales se adicionó el plazo y el valor contractual, siendo la última de ellas en diciembre de 2025, circunstancia que permite desestimar los argumentos de oposición planteados, aquellos que omitieron señalar las modificaciones que suscribió el interesado en su favor dentro del contrato de prestación de servicios que tenía con la personería municipal donde posteriormente fue elegido.
Se itera al municipio de Popayán y al señor Iván Daniel Oviedo, que la configuración de la inhabilidad no se circunscribe a la segunda parte del literal g) de la norma bajo análisis como erradamente lo defendieron, pues si bien resulta acertada la afirmación consistente en que la personería municipal no hace parte del sector central o descentralizado como bien se expuso inicialmente, para el caso concreto la inhabilidad abarca como se dijo, la intervención en la celebración del contrato con entidad pública (personería municipal) dentro del año anterior a la elección (última modificación de adición del valor en diciembre de 2025) y en un contrato que se ejecutó dentro del municipio de Popayán (lugar donde posteriormente fue electo personero)” En conclusión, la única base para determinar la procedencia de la medida cautelar es que, según el despacho, existe evidencia de vulneración de normas superiores, por cuanto, a su juicio, en el año 2025 se suscribió un contrato y, si bien este no se celebró dentro del año anterior, sí lo fueron sus adiciones; es decir, que la claridad exigida por la ley y la jurisprudencia en el ejercicio de ponderación del cargo es considerada satisfecha por los magistrados a partir de una interpretación extensiva del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
Derivado de lo anterior, me permito desglosar los argumentos del Tribunal Contencioso del Cauca, con el fin de desvirtuar uno a uno los planteamientos efectuados. “De manera posterior el señor Oviedo también intervino en las modificaciones que se realizaron al contrato inicial, suscribiendo las mismas dentro de las cuales se adicionó el plazo y el valor contractual, siendo la última de ellas en diciembre de 2025.” Y quiero iniciar mi argumento con una pregunta ¿la norma admite esta interpretación? Es decir, podemos considerar que una adición se puede entender como suscripción o celebración? y la respuesta categórica es que no, y clara es la jurisprudencia en la materia al considerar que celebración se predica del momento de la suscripción. Al respecto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla, del veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), Radicación número: 1500123-31-000-2003-02985-02 (3761), dispuso: “ con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la cual abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de adición de los contratos, aunque sin especificar, de modo expreso, los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, señalando solamente un límite en el valor de esa figura, en cuanto el parágrafo de su artículo 40 determinó que la misma no podía superar más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato.
De otra parte, la Ley 80 de 1993 mantuvo el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios, para lo cual señaló trámites diferentes. Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado.
En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato. Finalmente debe advertirse, en relación con la figura de la adición del contrato, que dicha reforma, en cuanto altera las condiciones originales del mismo, exige el acuerdo de las partes sobre todos aquellos aspectos que resulten afectados por dicha modificación. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).” En este mismo sentido, la misma corporación en Sentencia con Expediente No. 73001233100020070071401 del 26 de febrero 2009, señaló lo siguiente: “Se ha establecido que este evento de inhabilidad se circunscribe únicamente a la participación directa del demandado en la celebración del contrato estatal, de manera que las actuaciones posteriores a la celebración como la ejecución, liquidación o incluso prórroga no constituyen inhabilidad”.
(Subrayado fuera de texto). Para mayor claridad bastaría solo con analizar el momento en que nos encontramos, de ley de garantías, existe prohibición de celebración de contratos en modalidad de contratación directa previo a elecciones, sin embargo, los contratos en ejecución son susceptibles de modificaciones, adiciones, aclaraciones, esto porque una adición no implica la celebración de un nuevo negocio jurídico.
Ahora bien, para efectos de inhabilidades la misma interpretación podría hacerse y es, si la norma determina que “ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio;” subraya fuera de texto)} La subraya fuera de texto pone de presente el argumento según el cual el Tribunal Contencioso fundamenta su elemento esencial de cuestionamiento al personero Iván Daniel Oviedo, aduciendo que se suscribieron dos adiciones al contrato en dinero, siendo la última en el mes de diciembre; sin embargo, surge nuevamente la pregunta: ¿en qué parte de esta norma se establece que una adición puede entenderse como la celebración de un contrato? Ahora bien extraña aún más a esta defensa que si bien el despacho manifiesta que “pues si bien resulta acertada la afirmación consistente en que la personería municipal no hace parte del sector central o descentralizado como bien se expuso inicialmente” y en el mismo párrafo había dicho “que la configuración de la inhabilidad no se circunscribe a la segunda parte del literal g)” al final del mismo párrafo manifiesta lo siguiente: “y en un contrato que se ejecutó dentro del municipio de Popayán (lugar donde posteriormente fue electo personero)” estando claramente en contravía de su mismo argumento, pues que el contrato se hubiera ejecutado en el respectivo municipio hace parte de la segunda parte del literal G del articulo 174 de la ley 136, parte según el dicho del tribunal no existe discusión porque no estamos frente a una entidad del sector central o descentralizado, es decir que usa el articulo a retazos para justificar la decisión. Esta discusión se da con base en el argumento errado del tribunal de considerar que este articulo aplica como inhabilidad para los personeros, sin que signifique que compartamos dicha teoría pues como se demostrara, dicho artículo no es aplicable De este modo, la providencia recurrida no solo desconoce el tenor literal de la norma, sino que introduce un criterio ajeno a su contenido, ampliando indebidamente el alcance de la causal de inhabilidad y desbordando el carácter restrictivo que la rige. 5.3.
Inexistencia de la inhabilidad y ausencia de fumus boni iuris De conformidad con lo expuesto en los numerales precedentes, en el presente caso no se configura la inhabilidad prevista en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, comoquiera que la providencia recurrida se edifica sobre una comprensión jurídicamente errada y metodológicamente insostenible de los elementos estructurales de la causal invocada.
No puede perderse de vista que en el sub examine el Tribunal incurre en un error determinante en la fijación del elemento temporal de la inhabilidad, al asumir como referente la elección realizada en enero de 2026 y, de manera aún más grave, al desplazar dicho análisis hacia la última modificación contractual suscrita en diciembre de 2025, desconociendo abiertamente que, conforme a la lógica del régimen de inhabilidades aplicable al cargo de personero, el único referente temporal jurídicamente admisible es la elección inicial efectuada en enero de 2024, momento a partir del cual quedó definida, de manera uniforme e inmutable, la situación jurídica de todos los integrantes de la lista de elegibles.
Este yerro no es menor por cuanto implica sustituir el parámetro legal por un criterio construido ad hoc, transformando el período inhabilitante en una variable dependiente de hechos posteriores, lo cual desnaturaliza por completo la estructura normativa de la causal. A ello se suma un segundo error, igualmente determinante, consistente en equiparar las modificaciones contractuales —otrosíes de adición de plazo y valor— a la celebración de un nuevo contrato, desconociendo que tales actuaciones carecen de la entidad jurídica para configurar el supuesto de hecho previsto en la norma.
Con esta interpretación, la providencia recurrida no solo desconoce el tenor literal de la disposición, sino que amplía indebidamente su alcance, en abierta contravía del carácter restrictivo que rige las causales de inhabilidad. La concurrencia de estos dos errores conduce a una conclusión inevitable, esto es que la supuesta configuración de la inhabilidad no surge del ordenamiento jurídico, sino de una reconstrucción artificial del caso, basada en la alteración del referente temporal y en la extensión indebida del concepto de “celebración” del contrato.
En tales condiciones, la providencia recurrida no cumple el estándar exigido por el artículo 231 del CPACA, pues la alegada infracción normativa no se desprende de manera clara, directa y objetiva del análisis del acto acusado ni de las pruebas allegadas con la solicitud, sino de un ejercicio interpretativo complejo, propio del debate de fondo y no del juicio cautelar.
Más aún, la decisión impugnada termina anticipando indebidamente el sentido del fallo, al declarar, en sede cautelar, la configuración de una inhabilidad que, a la luz de un análisis jurídico riguroso, no se encuentra acreditada. Así, la medida cautelar decretada carece de soporte jurídico real, en tanto se fundamenta en premisas equivocadas que distorsionan el contenido de la norma y alteran los elementos de la causal, lo cual la torna no solo improcedente, sino manifiestamente infundada y claramente vulneratoria de los derechos de mi representado.
En consecuencia, se impone la revocatoria de la providencia recurrida y, en su lugar, la negativa de la medida cautelar solicitada. 5.4. Violación del derecho de defensa. Previo a abordar los hechos concretos del caso, resulta necesario precisar que el derecho de defensa y contradicción constituye una garantía de rango fundamental, derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual debe ser observada en todas las actuaciones judiciales y administrativas, sin excepción, incluyendo el trámite de medidas cautelares.
En ese sentido, cualquier decisión que se adopte con fundamento en elementos fácticos o probatorios respecto de los cuales no se haya brindado a las partes la oportunidad real de conocimiento y contradicción, desconoce abiertamente este mandato constitucional y compromete la validez de la actuación. El día 03 de marzo de 2026, el doctor Iván Daniel Oviedo, Personero de Popayán, se presentó ante el Tribunal contencioso administrativo del cauca a notificarse de la demanda y autoriza que le envíen la demanda y anexos por correo electrónico.
Revisada la demanda y sus anexos y al tener en cuenta que la medida cautelar viene en acápite dentro de la misma demanda se procede a defenderse a pronunciarnos sobre la solicitud de medida cautelar con base en el escrito presentado por el ciudadano desvirtuando todas y cada una de las posturas erradas de la solicitud de medida e incluso de la demanda en general.
Con extrañeza observa este profesional del derecho que el Honorable magistrado JAIRO RESTREPO CACERES y la sala de decisión adopta la medida cautelar con base en la existencia de los adicionales del contrato suscritos en el año 2025, argumentos que no obran en la demanda ni en la solicitud de medida cautelar, situación por la cual no existió pronunciamiento de nuestra parte sobre ellas.
Y llama la atención, no porque se considere que exista merito en el cargo, sino porque el Magistrado constituye la prueba sin decretarla y la practica sin permitir contradicción y solo para efectos de uso en la decisión de suspensión, es decir que a mi poderdante jamás se le permitió pronunciarse sobre ellas. Esta última afirmación se hace desde lo contenido en el auto I 051 DE 2026, cuando en su página numero 7 aparece un pie de página con el link de SECOP ll del contrato de mi poderdante que establece lo siguiente: (…) (…) Obrando en la misma página información de adicionales que no existen en la demanda ni en la solicitud de medida cautelar, y que si bien existen y no se desconoce la existencia, esta parte no se pronunció porque no hacían parte de los argumentos presentados por el demandante.
Ahora bien, dichos documentos, si son mencionados por el demandante, pero en escrito posterior a la presentación por parte del doctor ivan Daniel Oviedo de sus descargos en escrito del 11 de marzo de 2026 denominado “replica de la oposición de medidas cautelares” allegado al correo personal del Señor personero, documento que no puede ser tenido en cuenta por el despacho pues no era el momento procesal para aportarlo y que el mismo no constituye parte integral de la demanda ni reforma de la misma conforme a lo establecido en el numeral 278 del CPACA.
Dicho esto, solo podemos colegir que el Magistrado de forma juiciosa, ingreso a la plataforma Secop, verificó el contrato aportado por nuestra defensa, encontró los documentos adicionales, los analizó profundidad y los tuvo en cuenta en su desarrollo del auto hoy atacado. Ahora, si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado5 ha reconocido que los documentos contenidos en el SECOP pueden ser consultados y valorados por el juez, dicha facultad no es absoluta ni puede ejercerse en detrimento del debido proceso.
En efecto, el uso de información proveniente de dicha plataforma debe respetar los principios de contradicción, publicidad y congruencia procesal, de manera 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez, sentencia del 4 de junio de 2024, Rad. No. 08001-23-33-000-2019-00567-01 (70198), Demandante: Didácticos y Libros – Didaclibros Ltda., Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. que los elementos fácticos y probatorios que sirvan de fundamento a la decisión judicial deben haber sido debidamente incorporados al proceso y puestos en conocimiento de las partes para su respectivo debate.
En el presente caso, el Tribunal introdujo como fundamento determinante de la medida cautelar la existencia de adiciones contractuales que no fueron alegadas en la demanda ni en la solicitud de medida cautelar, ni incorporadas formalmente como prueba dentro del expediente. De esta manera, la Sala no solo construyó oficiosamente el supuesto fáctico de la inhabilidad, sino que además lo hizo con base en elementos probatorios que no fueron decretados, ni practicados, ni sometidos a contradicción, configurándose una clara vulneración del derecho fundamental al debido proceso de mi cliente por las siguientes razones 1.
Los modificatorios del contrato son documentos que no se encuentran incorporados como prueba en el proceso. 2. Si bien el juez tiene la facultad de decretar pruebas en el caso de autos no existe decreto de las mismas. 3. Los documentos que presumimos tuvo en cuenta el magistrado descargados del SECOP ll, no obran aun hoy en el expediente. 4.
Desconocemos cuando se decretó, practicó la prueba y cuando se dio el derecho de contradicción. la conclusión de lo anterior es sencilla pero no poco grave, y es que el tribunal contencioso Administrativo del Cauca, baso la decisión de apartar del cargo al Personero municipal de Popayán, Ivan Daniel Oviedo con fundamento en un solo argumento, que existieron adiciones a un contrato dentro del año anterior a la elección como personero, y dicho argumento lo constituyo sobre una única prueba, la cual nunca fue decretada, se practicó de forma autónoma, prueba que no obra en el expediente y que no se puso en conocimiento del sujeto procesal para efectos de contradicción. En otras palabras, esta irregularidad no constituye un simple defecto formal, sino un vicio sustancial que compromete la validez misma de la decisión adoptada, en tanto se desconocieron de manera directa las garantías mínimas del debido proceso.
En efecto, la utilización de un elemento probatorio no decretado, no incorporado al expediente y no sometido a contradicción, desnaturaliza el trámite cautelar y priva a la parte afectada de ejercer una defensa efectiva, configurando una actuación incompatible con los principios de legalidad, contradicción y transparencia que rigen la actividad judicial.
En tales condiciones, la medida cautelar así adoptada carece de sustento procesal legítimo y, por ende, no puede mantenerse en el ordenamiento jurídico. 5.5. Afectación al mínimo vital y móvil del demandado La medida cautelar decretada genera una afectación directa y actual al mínimo vital del señor Iván Daniel Oviedo, circunstancia que no fue objeto de consideración por parte del despacho.
En efecto, con ocasión de su designación como Personero Municipal de Popayán, el demandado renunció al ejercicio de su actividad profesional como litigante y a las demás fuentes de ingreso que venía percibiendo, en cumplimiento del régimen de incompatibilidades propio del cargo. En consecuencia, su remuneración como servidor público constituye su única fuente de ingresos.
Así, la separación del cargo materializada desde el 17 de marzo de 2026, implica la suspensión total de sus ingresos, generando una afectación cierta, actual y continua sobre sus condiciones mínimas de subsistencia. Esta circunstancia, lejos de ser accesoria, refuerza la exigencia de un estricto respeto por las garantías del debido proceso, en tanto la medida adoptada — además de fundarse en elementos no sometidos a contradicción— produce un impacto directo en derechos fundamentales del demandado.
En tales condiciones, la decisión cuestionada no solo carece de soporte procesal legítimo, sino que además resulta desproporcionada frente a sus efectos, lo que impone su revocatoria. 5.6. Consecuencias patrimoniales de la medida cautelar indebidamente decretada Debe advertirse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 del CPACA, cuando una medida cautelar es revocada por improcedente o la sentencia resulta desfavorable a quien la solicitó, surge la obligación de responder patrimonialmente por los perjuicios causados.
En el presente caso, la medida cautelar fue adoptada con fundamento en elementos probatorios no incorporados al proceso ni sometidos a contradicción, lo que compromete seriamente su validez. A su vez, dicha decisión ha generado una afectación directa al mínimo vital del demandado, al implicar la suspensión total de sus ingresos. En ese contexto, la eventual revocatoria de la medida no solo restablecería el orden procesal, sino que habilitaría la procedencia del incidente de responsabilidad previsto en la norma, lo cual refuerza la necesidad de un control estricto sobre la legalidad y proporcionalidad de la decisión adoptada. 6.
CONCLUSIONES De conformidad con lo expuesto en el presente recurso, la providencia que decretó la medida cautelar debe ser revocada, por las siguientes razones de orden formal y sustancial: 1. Desconocimiento del estándar del artículo 231 del CPACA. La medida cautelar fue decretada sin que la supuesta vulneración normativa surja de manera clara, directa y objetiva del análisis del acto acusado y de las pruebas allegadas con la solicitud, sino a partir de una construcción interpretativa compleja, propia del debate de fondo. 2.
Desbordamiento del ámbito del juicio cautelar. La providencia recurrida anticipa indebidamente el análisis de fondo, al estructurar la configuración de la inhabilidad mediante valoraciones jurídicas y probatorias que exceden el carácter preliminar, sumario y restrictivo de la medida cautelar. 3. Incorporación indebida de elementos fácticos y probatorios posteriores.
El Tribunal fundamenta su decisión en elementos no aportados con la demanda ni con la solicitud de la medida cautelar, sino introducidos posteriormente, alterando el marco de cognición propio del juez cautelar. 4. Errónea determinación del elemento temporal de la inhabilidad. Se fija indebidamente el período inhabilitante a partir de la elección realizada en enero de 2026 e, incluso, de la última modificación contractual de diciembre de 2025, desconociendo que el referente temporal jurídicamente válido es la elección inicial efectuada en enero de 2024, que define la situación de todos los integrantes de la lista de elegibles. 5.
Desnaturalización del elemento objetivo de la inhabilidad. La providencia equipara las modificaciones contractuales a la celebración de un nuevo contrato, ampliando indebidamente el alcance de la norma y desconociendo que tales actuaciones corresponden a la ejecución del vínculo contractual. 6. Aplicación indebida y no justificada de criterios jurisprudenciales.
Se trasladan de manera automática reglas construidas para otros regímenes de elección, sin verificar su compatibilidad con el régimen jurídico del personero, en contravía de la expresión “en lo que le sea aplicable” del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 7. Desconocimiento del carácter restrictivo del régimen de inhabilidades. La decisión se sustenta en una interpretación extensiva de la causal invocada, contrariando el principio según el cual las inhabilidades, por ser limitaciones a derechos fundamentales, deben interpretarse de manera estricta y restrictiva.
En síntesis, la providencia recurrida no se funda en una infracción normativa evidente, sino en una reconstrucción artificial del supuesto de hecho, derivada de errores en la determinación de los elementos de la inhabilidad y de una indebida ampliación del juicio cautelar, razones por las cuales la medida decretada carece de sustento jurídico y debe ser revocada. 7.
PETITUM Con fundamento en lo expuesto, solicito:
PRIMERO. Que se conceda el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado.
SEGUNDO. Que el superior funcional revoque la providencia recurrida, al encontrarse sustentada en una indebida determinación de los elementos estructurales de la inhabilidad invocada y en una valoración que desborda el ámbito propio del juicio cautelar, y, en consecuencia, niegue la medida cautelar solicitada. Atentamente, OSCAR ANDRÉS VILLOTA NARVÁEZ C.C. No. 1.061.705.667 T. P. No. 200.319 del C. S. de la Judicatura 19/3/26, 16:16 Gmail - RECURSO DE APELACIÓN RESPECTO MEDIDA CAUTELAR oscar andrès villota narvaez <villo88@gmail.com> RECURSO DE APELACIÓN RESPECTO MEDIDA CAUTELAR 1 mensaje oscar andrès villota narvaez <villo88@gmail.com> 19 de marzo de 2026 a las 16:16 Para: Abg.davidcruz@gmail.com, notificacionesyatencionciudadana@concejodepopayan.gov.co Doctor DAVID STIVEN CRUZ GONZÁLEZ Cordial saludo.
De manera atenta me permito remitir, para su conocimiento y fines pertinentes, copia del escrito mediante el cual se PRESENTA RECURSO DE REPOSICIÓN RESPECTO DEL AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO DEMANDADO dentro del proceso de nulidad electoral radicado No. 1900123-33-000-2026-00035-00, que cursa ante el Tribunal Administrativo del Cauca.
El documento se envía en cumplimiento del deber de traslado entre las partes dentro del presente trámite judicial. Quedo atento a cualquier comunicación adicional. Cordialmente, OSCAR ANDRÉS VILLOTA NARVÁEZ Abogado T. P. No. 200.319 del C. S. de la Judicatura Correo: villo88@gmail.com RECURSO DE APELACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR ok.pdf 663K https://mail.google.com/mail/u/0/?ik=d549d69eb0&view=pt&search=all&permthid=thread-a:r1171452171951898757&simpl=msg-a:r767232400254051… 1/1