SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA PONENCIA DE MAYORÍAS Magistrada Ponente: LUISA FERNANDO FLÓREZ REYES EXPEDIENTE: 680013333015-2021-00105-01 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: SUQUIN S.A.S. manuel_hba@hotmail.com abogadojosemauricio@hotmail.com sqi-contabilidad@hotmail.com sqi-duran@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co maria.cala3224@correo.policia.gov.co desan.notificacion@policia.gov.co desan.asjud@policia.gov.co nini.rodriguez1134@correo.policia.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co TEMA: RESOLUCIÓN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, respectivamente, contra la sentencia de primera instancia proferida el 28 de junio de 2023 por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Hechos1 La parte demandante indicó, en síntesis, que la Policía Metropolitana de Bucaramanga adelantó proceso de contratación directa por urgencia manifiesta, con la finalidad de adquirir bienes requeridos para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del COVID-19. 1 Proceso de Origen - Actuación núm. 28 SAMAI – Expediente OneDrive - Archivo PDF núm. 01, Fols. 3-14.
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 2 Previo a ofertar y a la firma del contrato, SUQUIN S.A.S. verificó las condiciones del mercado con las empresas de trayectoria en venta de insumos para el sector hospitalario, «con la visión de mantenerse al margen de la especulación que surgiera con ocasión de la Pandemia COVID 19 y con la plena convicción de cumplir con el objetivo contractual descrito».
Acto seguido, SUQUIN S.A.S. suscribió con la Policía Metropolitana de Bucaramanga el contrato núm. 74-2-10027-20 del 3 de junio de 2020, con el objeto ya señalado, por un valor de $ 594.945.000, con una vigencia de 53 días calendario, con acta de iniciación del 8 de junio de 2020, con fecha de finalización del 31 de julio de 2020 y con acta de liquidación bilateral con salvedades del 3 de diciembre de 2020.
En virtud del contrato celebrado, SUQUIN S.A.S. se obligó a suministrar, entre otros elementos, las siguientes cantidades de guantes de nitrilo y vinilo, que ascendieron a $ 370.000.000, así: Sin embargo, solo pudo entregar a la Policía Metropolitana de Bucaramanga 525 cajas de guantes de vinilo y 127 cajas de guantes de nitrilo, debido a la expedición de normas que alteraron el mercado de la oferta y a la demanda de productos sanitarios para atender la emergencia COVID-19, entre otros factores que imposibilitaron a los proveedores cumplir lo pactado.
La empresa expuso formalmente la situación a la autoridad contratante. Le informó que la OMS advirtió de la grave y creciente escasez de suministros de equipos de Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 3 protección personal sanitario.
Asimismo, denunció el acaparamiento en el mercado y el aumento exponencial del precio de los guantes y otros productos sanitarios. Durante el mes de junio de 2020, la demandante adelantó las conversaciones electrónicas y telefónicas con funcionarios activos de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, «con el fin de evidenciar avance en el suministro de elementos y de justificar las razones fácticas que imposibilitaban la entrega de Guantes de vinilo y nitrilo».
Según la demanda, lo anterior también fue comunicado el 9 de julio de 2020. En ese mismo escrito, se solicitó a la contratante realizar la revisión y análisis para restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato núm. 74-2-10027-20, únicamente en relación con los guantes de vinilo y nitrilo, dado que se presentaron situaciones no imputables a SUQUIN S.A.S. que impidieron cumplir con la obligación pactada.
Como parámetro de la solicitud, se pidió ajustar el valor de venta de los guantes de nitrilo en $ 45.000 por caja de 100 unidades y de los guantes de vinilo en $ 27.000 por caja de 100 unidades, de conformidad con los valores reportados por los operadores logísticos, quienes lograron ubicarlos con proveedores nacionales. Lo anterior fue reiterado el 10 de julio de 2020, mediante comunicación dirigida a la Policía Metropolitana de Bucaramanga.
De manera adicional, en este último escrito informó sobre la radicación de los documentos para importar los productos y la necesidad de aumentar los precios de compra para guantes de vinilo de $ 29.000 por caja de 100 unidades y de nitrilo de $ 46.000 la caja de 100 unidades. El aumento en los precios inicialmente ofertados pudo constatarse con distintos proveedores e incluso la Policía Metropolitana de Bucaramanga pudo verificar las condiciones del mercado, conforme se evidencia en la Resolución núm. 571 del 10 de octubre de 2020.
La Policía Metropolitana de Bucaramanga, mediante comunicación oficial núm. S- 2020-070467 del 17 de julio de 2020, requirió a SUQUIN S.A.S. para que indicara el precio final de los guantes y poder así analizar los argumentos sobre un eventual restablecimiento del valor económico del contrato. Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 4 SUQUIN S.A.S. radicó formalmente, el 17 de julio de 2020, la comunicación oficial núm. S-2020-070467/AREAD-GRULO-3-1, en la que allegó lo solicitado e informó que contaba en sus instalaciones con 8.060 cajas de guantes de nitrilo y 1.500 cajas de guantes de vinilo.
En ese mismo oficio, tasó el precio, en un punto de no pérdida, de cada caja de 100 unidades de guantes de nitrilo en $ 46.000 y de cada caja de 100 unidades de guantes de vinilo en $ 29.000. A renglón seguido, puso de presente que la empresa quedó en iliquidez con la adquisición de los guantes a precios del mercado, pues la compra ascendió a más de $ 400.000.000.
Se manifestó en la demanda que la Policía Metropolitana de Bucaramanga, después de recibir la facturación correspondiente y de tener conversaciones informales para dilatar la entrega de los guantes, procedió el 31 de julio de 2020 a negar la solicitud de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, debido a que no consideró la estructuración de la fuerza mayor como fundamento de la imposibilidad de cumplimiento.
Faltando un día para la terminación del contrato, la entidad de policía requirió a la empresa demandante para que cumpliera totalmente lo pactado y negó cualquier prórroga del contrato. Por ende, el 3 de agosto de 2020, ante el inevitable inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, SUQUIN S.A.S. presentó descargos y reiteró su intención de cumplimiento, pero con la revisión y reajuste de precios.
Practicadas las respectivas audiencias, la Policía Metropolitana de Bucaramanga declaró, a través de la Resolución núm. 555 del 3 de septiembre de 2020, el incumplimiento parcial del contrato núm. 74-2-10027-20 y la ocurrencia del siniestro, por lo que hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria; decisión que fue confirmada a través de la Resolución núm. 571 del 10 de septiembre de 2020.
El revisor fiscal de SUQUIN S.A.S. certificó, el 30 de septiembre de 2020, que la empresa compró los guantes de nitrilo y vinilo, por la suma de $ 350.000.000 en efectivo y que, al no ser recibidos ni pagados por la autoridad policial, la compañía quedó sin capital de trabajo. Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 5 Finalmente, las partes suscribieron acta de liquidación bilateral del contrato núm. 74-2-10027-20, en los precisos términos consagrados en dicho documento, aportado con la demanda. 1.1.2 Las pretensiones2 Con la demanda se pretendió, en síntesis, lo siguiente: 1.1.2.1 Que se revise integralmente el contrato núm. 74-2-10027-20, a efectos de dilucidar o evidenciar si existió justificación por parte de SUQUIN S.A.S. o causa por parte de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, frente a la declaratoria del incumplimiento parcial del contrato. 1.1.2.2 Que, en consecuencia, se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 555 del 3 de septiembre de 2020 y núm. 571 del 10 de septiembre de 2020, por medio de las cuales se declaró y confirmó, respectivamente, el incumplimiento parcial del contrato núm. 74-2-10027-20, la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. 1.1.2.3 Que se declare la nulidad del acta de liquidación bilateral (con salvedades), del contrato núm. 74-2-10027-20, suscrita el 3 de diciembre de 2020. 1.1.2.4 Que se condene a la Policía Metropolitana de Bucaramanga, a título de restablecimiento, al cumplimiento de las obligaciones económicas surgidas del contrato núm. 74-2-10027-20, por concepto: • Del suministro de 4.968 cajas de guantes de vinilo de 100 unidades, a un valor unitario de $ 15.000, los cuales ascienden a $ 74.520.000. • Del suministro de 14.255 cajas de guantes de nitrilo de 100 unidades, a un valor unitario de $ 20.000, los cuales ascienden a $ 285.100.000. 1.1.2.5 Que se condene a la Policía Metropolitana de Bucaramanga, al restablecimiento de la ecuación económica del contrato núm. 74-2-10027- 20: • La cual asciende a $ 370.630.000, por concepto del suministro de 14.255 cajas de guantes de nitrilo de 100 unidades, a un valor unitario de $ 46.000, por un monto de $ 655.730.000. 2 Proceso de Origen - Actuación núm. 28 SAMAI – Expediente OneDrive- Archivo PDF núm. 01, Fols. 14-16.
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 6 • La cual asciende a $ 69.552.000, por concepto del suministro de 14.255 cajas de guantes de vinilo de 100 unidades, a un valor unitario de $ 29.000, por un monto de $ 144.072.000. 1.1.2.6 Que se condene a la Policía Metropolitana de Bucaramanga al pago de los derechos sustanciales, procesales y económicos que no se hayan solicitado en la demanda, y al pago de costas. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional3, a través de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al considerar que la entidad se ajustó al procedimiento normativo para declarar el incumplimiento parcial del contrato núm. 74-2-10027-20 del 03 de junio de 2020 y la efectividad de la cláusula penal.
Para tal efecto, argumentó que no existió vulneración al debido proceso y derecho de defensa, porque la autoridad se pronunció frente a las solicitudes elevadas de la contratista, y resolvió «las incidencias y las cuestiones diversas del asunto principal del presente proceso». Para ello, citó a las respectivas audiencias con el objetivo de debatir un «posible incumplimiento».
A su turno, recordó las figuras jurídicas con las cuales cuenta la administración pública para garantizar el cumplimiento del objeto contractual y la continuidad de los servicios públicos, a saber: la declaratoria de caducidad, la imposición de multas y la declaratoria de incumplimiento. Explicó los motivos por los cuales aplicó esta última figura y reiteró que la citación que dio inicio a la actuación administrativa siempre fue clara.
Adicionalmente, que el 27 de agosto de 2020, en desarrollo de la respectiva audiencia, se leyeron las consecuencias derivadas del incumplimiento y la intención de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por lo que siempre hubo transparencia en el trámite procedimental. En torno al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sostuvo que la empresa SUQUIN S.A.S. advirtió desde el 9 de julio de 2020, sobre la necesidad de 3 Proceso de Origen - Actuación núm. 28 SAMAI – Expediente OneDrive - Archivo PDF núm. 06.
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 7 revisar y analizar esta cuestión; pero solo hasta el 28 de julio de 2020 y después de varios requerimientos, allegó los soportes completos de las facturas de compra.
Refirió que, al revisar la petición para restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato, a un punto de no pérdida, encontró que esta se apuntaló en préstamos de dinero, pagarés y otros gastos adicionales. Por tanto, el 30 de julio de 2020 negó la solicitud elevada en tal sentido. Recordó las obligaciones y deberes de los contratistas, establecidos en la Ley 80 de 19934, y consideró que las circunstancias de imprevisión del mercado, por causa de la pandemia, eran de pleno conocimiento de las partes antes de la firma del acuerdo.
Ello, porque las situaciones de previsión y planeación del contrato ya estaban presentes al momento de su suscripción. Rememoró que la Resolución núm. 385 del 12 de marzo de 20205 y el Decreto 417 del 17 de marzo de 20176, se expidieron antes de la celebración del contrato, por lo que eran de público conocimiento las circunstancias globales en materia sanitaria.
De ahí que, en su consideración, el contratista haya debido actuar con mayor diligencia a la hora de estudiar el mercado. Por ende, desestimó los argumentos tendientes a afirmar que los precios de los productos pactados aumentaron a casi el doble tan pronto se firmó el contrato, máxime cuando otros oferentes sí señalaron precios más elevados que los informados por su proveedor PROTEX.
De este modo, citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre la imprevisibilidad y adujo que el incumplimiento de un proveedor del contratista no es una causal de fuerza mayor que lo exonere de responsabilidad, debido a que no es un hecho extraño, imprevisible e irresistible. Atribuyó lo ocurrido a la falta de planeación, y concluyó que esta circunstancia no convalida la culpa propia del contratista. 4 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». 5 «por la cual el Ministerio de Salud y Protección Social declaro la emergencia sanitaria por causa del COVID- 19». 6 «Mediante el cual el Gobierno Nacional declaro el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el territorio nacional, con el fin de evitar las consecuencias a la que se podría enfrentar la población colombiana en virtud de la pandemia COVID-19».
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 8 Por último, propuso las excepciones de «presunción de legalidad de los actos administrativos acusados»; «inexistencia de vicios de nulidad»; «cobro de lo no debido», e «innominada o genérica». 1.3.
La sentencia apelada7 El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en la sentencia del 28 de junio de 2023, resolvió lo siguiente: «[…]
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 555 del 03 de septiembre de 2020, la Resolución 571 del 10 de septiembre de 2020 y del Acta de Liquidación Bilateral del Contrato No. 74-2-10027-20 suscrita el 03 de diciembre del 2020, respecto de la negación del restablecimiento del equilibrio contractual solicitado por SUQUIN S.A.S. de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA que realice un nuevo estudio del mercado que permita determinar el precio real de los ítems denominados Guantes de Nitrilo y Guantes de Vinilo para el momento de la celebración del contrato, y a partir de ello, restablecer el equilibrio del contrato respecto del valor de los elementos denominados “Guantes de Nitrilo y Guantes de Vinilo” efectivamente entregados por el contratista.
TERCERO: MODIFICAR el Acta de Liquidación Bilateral del 03 de diciembre del 2020, a fin de ajustar financieramente la ejecución presupuestal del Contrato No. 74-2-10027-20, dejando las estipulaciones a que haya lugar, de tal manera que se garanticen los derechos y garantías de las partes.
CUARTO: Sin condena en costas de conformidad a lo expuesto en la parte motiva […]». Para apuntalar la decisión, se refirió brevemente a las normas generales de contratación estatal; a la urgencia manifiesta; a la fuerza mayor y al caso fortuito; a las medidas que se deben adoptar para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la celebración del vínculo contractual, y al trámite que se debe surtir para tales efectos. 7 Proceso de Origen - Actuación núm. 28 SAMAI – Expediente OneDrive - Archivo PDF núm. 06.
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 9 Con base en el análisis normativo, jurisprudencial y probatorio, consideró que la entidad demandada al percatarse del estudio de mercado y del precio artificialmente bajo que ofertó SUQUIN S.A.S. para los guantes de vinilo y nitrilo, debió aplicar por analogía «el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2013 (sic)8», para así mitigar los riesgos de incumplimiento frente a la pandemia.
En ese mismo sentido, reprochó que la Policía Metropolitana de Bucaramanga no aplicara una metodología tendiente a identificar las razones del precio significativamente inferior ofertado y que no cumpliera con la obligación de realizar un estudio diligente de mercado para evitar la paralización del servicio público prestado. De esta manera, juzgó que no le era dable a la entidad excusarse en la falta de diligencia del particular.
Además, estimó que existieron falencias en la tipificación de los riesgos del contrato, porque estos los asignó exclusivamente al contratista y los cubrió con una garantía única en los porcentajes allí establecidos, sin prever «los riesgos del cambio de valor en los productos» por la emergencia sanitaria. A continuación, mencionó que el cumplimiento parcial del contrato fue demostrado a través de las actas de ejecución contractual y los estados financieros del acta de liquidación bilateral.
Destacó de estos documentos que los guantes de vinilo y nitrilo fueron los únicos ítems no entregados. Sin embargo, el a quo afirmó que, en el momento de la firma del contrato, la incertidumbre del mercado era de conocimiento general, ya que desde marzo del año 2020 la OMS había alertado sobre la escasez de elementos de protección sanitaria.
De esta manera, coincidió con la demandada en lo atinente a los argumentos para negar el rompimiento del equilibrio contractual derivado de la fuerza mayor alegada, toda vez que estas circunstancias no eran imprevisibles para la empresa SUQUIN S.A.S. No obstante, recordó que esta figura no obedece exclusivamente a hechos imprevisibles e irresistibles al contratista y aseveró que el incumplimiento no se 8 La norma aludida corresponde al Decreto 1082 de 2015, «por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional».
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 10 generó por circunstancias imputables únicamente al contratista, ya que la Policía Metropolitana de Bucaramanga omitió, siendo esta su obligación, elaborar «un adecuado y robusto estudio del mercado», para corroborar los precios ofertados por la empresa demandante, distante de otros proveedores de la región. En conclusión, tras desestimar la vulneración del debido proceso en sede administrativa, el juez de primera instancia determinó que no se había probado la existencia fuerza mayor o caso fortuito alegados por SUQUIN S.A.S. A pesar de esto, sentenció que «dicha situación no puede justificar que se adquieran por parte del Estado bienes a un precio ostensiblemente menor a los dictados por el mercado al momento de su adquisición».
Por lo tanto, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, considerando la incidencia de la conducta de la demandada y la no valoración del riesgo en el incumplimiento contractual. 1.4. Los recursos de apelación 1.4.1 La parte demandante9 solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada parcialmente y, en su reemplazo, se modifique el numeral segundo de la decisión apelada respecto a la expresión «efectivamente entregados por el contratista».
Al efecto, refirió que nadie está obligado a lo imposible y que fue la Policía Metropolitana de Bucaramanga la que indujo a SUQUIN S.A.S. a incumplir el contrato núm. 74-2-10027-20, al negarse a restablecer el equilibrio económico y al dilatar de manera injustificada e ilegal la fecha para la recepción de los guantes de nitrilo y vinilo.
Por lo anterior, consideró que hay lugar a ordenar el estudio de mercado y el restablecimiento del equilibrio del contrato respecto del valor, no solo de los guantes de nitrilo y vinilo debidamente entregados, sino de la totalidad de los elementos que debían suministrarse. 9 Proceso de Origen - Actuación núm. 28 SAMAI – Expediente OneDrive - Archivo PDF núm. 19.
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 11 1.4.2 La parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional10, transcribió en su integridad y sin cambiar absolutamente nada, los fundamentos de derecho de la contestación de la demanda. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante providencia del 15 de marzo de 2024, se admitió la alzada y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes procesales, para que, si así lo consideraban, se pronunciaran sobre los recursos de apelación interpuestos. 1.5.1. La parte demandante no se pronunció. 1.5.2. La parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 11 reprodujo nuevamente la contestación de la demanda. 1.5.3.
La Representante del Ministerio Público no emitió concepto. II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 06 de septiembre de 2023, el expediente fue asignado por reparto al Despacho 009 a cargo de la Magistrada Ponente. Con providencia del 15 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los extremos procesales. Una vez cargado el proyecto de fallo en la plataforma Microsoft Teams por parte del Despacho 009 para estudio y votación de la Sala de Decisión, el mismo fue derrotado, imprimiéndosele el trámite de Ponencia de Mayorías e ingresando el proceso al Despacho 002 a cargo de la suscrita Magistrada el 7 de noviembre de 2024.
III. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011. B. El problema jurídico y su resolución 10 Proceso de Origen - Actuación núm. 28 SAMAI – Expediente OneDrive - Archivo PDF núm. 20. 11 Actuación núm. 11 SAMAI.
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 12 La presente controversia tiene origen en el Contrato No. 74-2-10027-20, celebrado el 3 de junio de 2020, entre la Nación Policía Nacional MEBUC –en adelante Contratante-, y SUQUIN S.A.S. –en adelante Contratista-, bajo la modalidad de contratación directa por urgencia manifiesta, para suministrar, entre otros elementos, guantes de nitrilo y vinilo durante la pandemia por COVID-19.
El fallo impugnado dispuso, entre otras cosas, ordenar a la entidad contratante, a «que realice un nuevo estudio del mercado que permita determinar el precio real de los ítems denominados Guantes de Nitrilo y Guantes de Vinilo para el momento de la celebración del contrato, y a partir de ello, restablecer el equilibrio del contrato respecto del valor de los elementos denominados “Guantes de Nitrilo y Guantes de Vinilo” efectivamente entregados por el contratista» (numeral 2º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia).
La parte actora impugnó únicamente dicho numeral, es decir, solicitó se revoque parcialmente el fallo de primera instancia «respecto del segundo punto del resuelve, en lo atinente a ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 74-2-10027-20, relativo a la totalidad de los elementos que SUQUIN S.A.S., debía suministrar a la Policía Nacional MEBUC, a cuyos efectos deberá emitir el correspondiente proveído que lo remplace», dejando por fuera argumentos relacionados con la vulneración del debido proceso y defensa en el trámite administrativo, los cuales también fueron expuestos en la demanda (véase pp. 31 y ss. del libelo de la demanda), y abordados en el fallo impugnado (pp. 23 y ss. ibídem), pero no fueron objeto de reproche en el recurso de apelación. Es decir, que el ámbito de discusión planteado en esta instancia por la parte actora se encuentra delimitado por la forma en que se ordenó aplicar el restablecimiento del equilibrio contractual.
Por su parte, la Policía Nacional en su escrito de apelación controvierte aspectos relacionados con el debido proceso aplicado en el trámite administrativo, como del reconocimiento del equilibrio económico del contrato ordenado por el a quo, y que a su juicio no procedía, pues consideraba que no quedaron plenamente demostrados los presupuestos de fuerza mayor y caso fortuito exigidos en la norma para se declare probada dicha figura.
Precisado lo anterior, para la Sala el problema jurídico se contrae a resolver si: Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 13 PJ. 1. ¿El fallo impugnado debió reconocer el restablecimiento de la ecuación económica del contrato No. 74-2-10027-20 suscrita el 03 de diciembre del 202012, y en tal sentido incluir, no solamente los sobrecostos en que aparentemente incurrió la contratista respecto de los «guantes de vinilo y guantes de nitrilo» entregados a la entidad contratante, sino también de «la totalidad de los elementos que SUQUIN S.A.S. debía suministrar», conforme al objeto del contrato? Tesis: No. Fundamento jurídico: Marco normativo y análisis de las pruebas.
Dentro del proceso se acreditó que la fluctuación de precios del mercado de productos vitales para el manejo de la pandemia por COVID-19, específicamente, de los guantes de vinilo y nitrilo, eran constantes y de público conocimiento, por lo que no era posible hablar de un hecho extraño, ajeno e imprevisible al conocimiento de las entidades públicas y agentes que intervenían en dicho mercado (por ej.
Fabricantes, proveedores, distribuidores, compradores mayoristas, etc.). También se destacó que para el momento en que las partes suscribieron el contrato de compra-venta y suministro, el marco normativo vigente —como el Decreto 537 de 2020 del Gobierno Nacional, las resoluciones de la Policía Nacional (Res. 090, 188 y 224 de 2020), los pronunciamientos de la Organización Mundial de la Salud desde marzo de 2020 y las directrices del Ministerio de Salud— revelaban un escenario de eventual desabastecimiento, alteraciones de mercado, interrupción de cadenas de suministro y urgencia sanitaria generalizada que hacía suponer, en sana lógica, que los precios de los productos ofertados por SUQUIN S.A.S. podrían variar.
Se acreditó, igualmente, que la propuesta de reajuste de precios solicitada por la contratista, para efectos de “reestablecer el equilibrio de la ecuación financiera” (julio 2020) se mantuvo dentro del rango de precios que ya manejaba el mercado para la época en que las partes suscribieron el contrato (junio 2020), lo que desvirtúa la tesis de una eventual subida abrupta, intempestiva y extraordinaria de precios del mercado local, y más bien trasluce un cambio en las condiciones internas de precios que manejaba SUQUIN con sus proveedores y que, dada la volatilidad del mercado, era previsible que en algún momento ocurriera. 2.1.
Argumentos utilizados por el a quo para ordenar el restablecimiento del equilibrio económico. 12 Cuyo objeto es «la adquisición de bienes requeridos para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del Coronavirus COVID-19». Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 14 El juzgado parte de reconocer que el contrato en cuestión se profirió en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta (resolución no. 188 del 27 de marzo de 2020), a raíz del estado de emergencia económica, social y ecológica decretada por el gobierno nacional mediante el Decreto 440 de 202013.
Para tal fin, refiere que previo a la suscripción del contrato, la Policía Metropolitana elevó estudio de necesidad ante el Brigadier General con el fin de justificar la adquisición de diferentes elementos de aseo y bioseguridad, tales como guantes de vinilo y nitrilo. Cita como disposiciones aplicables al caso: el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 y la guía de Elaboración de Estudios del Sector de la Agencia de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente «en la cual se orienta a las entidades públicas respecto de los requisitos para la correcta elaboración de los estudios de mercado, indispensables para definir el presupuesto oficial del proceso de selección».
La cantidad relacionada por el estudio de necesidad, citado en el fallo, fue el siguiente (pág. 56 del PDF 06 OneDrive): Según el a quo, la Policía Metropolitana de Bucaramanga no realizó un estudio de mercado serio ni robusto con el fin de determinar por qué la oferta inicial de SUQUIN S.A.S. reflejaba un precio considerablemente bajo, en comparación con sus competidores o con otras ofertas del mercado.
Lo anterior lo dedujo porque «en el caso de los ítems denominados Guantes de Nitrilo y Guante de Vinilo solo recibió 2 cotizaciones, a saber: la primera de la empresa REPREGAN la cual determinó que el guante de nitrilo tenía un valor de $57.841 y el guante de vinilo tenía un costo de $48.000; y la segunda presentada por SUQUIN S.A.S. que dispuso que el guante de nitrilo tenía un valor de $20.000 y el guante de vinilo tenía un costo de $15.000 (Consecutivo Proceso Digital No. 006 – Fol. 54).» 13 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID- 19" Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 15 A su juicio, la entidad debió aplicar el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2013 que dispone que cuando se advierta que el valor de la oferta parece artificialmente baja, «la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido».
Y reconoce que aunque dicha disposición se refiere a modalidades de contratación con pluralidad de oferentes, estima que la entidad contratante debió aplicarla «por analogía» a la contratación directa por urgencia manifiesta, pues mitigaba «los riegos por presuntos incumplimientos o mantenimiento de los costos ofertados»14. Consideró, igualmente, que las deficiencias en el estudio de mercado también impactaron negativamente en la forma como se identificaron y asignaron los riesgos del contrato.
Esto, por cuanto en su criterio, el contrato solo contempló dos tipos de riesgos: (i) el incumplimiento del contrato y (ii) la mala calidad de los productos entregados. Ambos riesgos fueron atribuidos exclusivamente al contratista, dejando por fuera los riesgos de valor en los productos o cambios normativos o de mercado que afectaran los costos del contrato.
En ese contexto, estimó que SUQUIN S.A.S. entregó todos los bienes contratados, con excepción de los ítems de guantes de nitrilo y vinilo. Esto, de acuerdo a información deducida por el a quo a partir de la revisión de los estados financieros contemplados en el acto de liquidación bilateral del contrato del 3 de diciembre de 2020, suscrito por las partes.
Refirió, a partir de lo anterior, que «existe certeza respecto a la ejecución parcial del contrato, dado que el valor total del suministro fue de $594.945.000, no obstante, solo se entregaron bienes equivalentes a $235.324.999, quedando un saldo objeto de discusión por valor de $359.620.001, tal y como se observa en el acápite denominado balance de pagos en el acta de liquidación precitada».
Destacó que dentro de la ejecución del contrato, era razonable que surgieran dificultades que impidieran la entrega oportuna de los elementos contratados, considerando el contexto nacional de emergencia económica, social y ecológica provocada por la pandemia del COVID-19. Sin embargo, precisó que esta situación 14 A este respecto se refiere a la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación estatal (abril de 2018) de Colombia Compra Eficiente.
Allí resalta 3 explicaciones de las ofertas artificialmente bajas: «: (i) el proponente desconoce los costos e ingresos verdaderos del contrato; (ii) el proponente utiliza su oferta como parte de una estrategia colusoria o (iii) pretende debilitar a otros proponentes durante el proceso de selección». Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 16 de incertidumbre ya era ampliamente conocida al momento de la firma del contrato, especialmente por parte del contratista, quien debió preverla, dado que desde marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud venía alertando sobre la escasez de insumos de protección y la necesidad de aumentar su producción. Por tanto, compartió la postura de la entidad demandada en cuanto a que dicha incertidumbre no podía considerarse un hecho sorpresivo o ajeno al conocimiento del contratista.
En resumen, considera que no se acreditó la fuerza mayor o caso fortuito alegada por SUQUIN S.A.S. para justificar la entrega parcial de los guantes de nitrito y vinilo. No obstante, concluyó que hubo ruptura del equilibrio económico del contrato, pues estimó que la entidad trasladó injustamente toda la responsabilidad del incumplimiento a SUQUIN S.A.S., argumentando que este ofreció precios sin la debida previsión, cuando en realidad, a juicio del a quo, la entidad contratante también debió realizar un estudio de mercado «robusto» y «riguroso», en aras de evitar distorsiones en la fijación de los precios de los guantes de vinilo y nitrito.
Y añadió: «es menester precisar que, si bien no existió dentro del trámite vulneración al debido proceso, no puede el Despacho desestimar en su totalidad las pretensiones de la demanda, como quiera que, si bien la parte actora no logró probar la configuración de una fuerza mayor o caso fortuito, dicha situación no puede generar que se cause un perjuicio injustificado a un colaborador del Estado, ni tampoco puede justificar que se adquieran por parte del Estado bienes a un precio ostensiblemente menor a los dictados por el mercado al momento de su adquisición, máxime cuando con ello se pone en peligro la estabilidad financiera de un particular».
Pues bien, la Sala recuerda que la ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato no puede predicarse de cualquier alteración en las expectativas económicas del contratista. Se requiere la «ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato» (art. 5.1 inciso 2º Ley 80/93).
Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha conceptuado que se puede presentar por alguna de las siguiente situaciones: «a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 17 al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato, pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación - llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura.
(..)con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar (subrayado y resaltado fuera de texto)15.
Nótese que el elemento transversa a dicha figura es la «imprevisibilidad» y la «alteración extraordinaria» de las condiciones originales del contrato. En el caso específico quedó contemplado en el parágrafo del artículo 3º en los siguientes términos: 15 Consejo de Estado. Sección Tercera, subsección “B”. Rad. 3001-23-31-000-1996-01233- 01(21990).
C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 18 Ahora bien, para determinar si la disminución de los ítems guantes de vinilo y nitrilo constituyeron hechos totalmente imprevisibles al contratista es importante traer a colación el contexto en el que se desenvolvió la suscripción del contrato y las condiciones socio económicas imperantes para la época: - Desde el Decreto 537 de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», promulgada el 12 de abril del mismo año, el gobierno nacional advirtió la escasez de bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia por COVID-19, en el marco de un fenómeno mundial que impelía la necesidad de comprar en grandes superficies los elementos indispensables para sobrellevar dicha pandemia.
Así lo expresó en su parte motiva: «Que ante la escasez de ciertos bienes y servicios, con ocasión de la recesión económica anunciada por el Fondo Monetario Internacional, resulta necesario orientar los principios de la función administrativa hacia el cumplimiento de los fines del Estado y de la contratación pública, mediante la adquisición de bienes y servicios útiles para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos, que se extienda a todas las cuantías y formas de contratación la posibilidad de comprar en grandes superficies, máxime cuando el país se encuentra ante una escasez de los productos con los cuales se pueden proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida, por lo que se adiciona el parágrafo 1 del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011». - Antes de que se suscribiera el citado contrato (dentro del cual SUQUIN S.A.S. se comprometió a suministrar elementos sanitarios para el manejo del COVID-19), la Policía Nacional había proferido los actos administrativos que modificaban los métodos de adquisición y compras de insumos necesarios para el manejo de la pandemia por COVID-19.
Ello se desprende de la Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 19 Resolución No. 090 del 17 de marzo de 202016 en cuya parte motiva destacó la necesidad de adquirir tales elementos, dado los fenómenos eventuales de desabastecimiento: Decisión ratificada por la Policía Metropolitana de Bucaramanga mediante Resolución No. 188 del 27 de marzo de 2020 (Cfr. Pp. 40 y ss. del PDF 06 OneDrive) y prorrogada por Resolución No. 224 del 17 de abril de 2020 (pp. 44 y ss. ibidem). - Desde el 3 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) alertaba sobre la escasez de equipos de protección personal a nivel mundial, así como del aumento significativo de precios de dichos productos consecuencia del acaparamiento, el aumento de demanda, y las limitaciones de producción mundial: https://www.who.int/es/news/item/03-03-2020-shortage-of- personal-protective-equipment-endangering-health-workers- worldwide?utm_source=chatgpt.com La escasez de equipos de protección personal pone en peligro al personal sanitario en todo el mundo (información publicada en la página web de la OMS el 3 de marzo de 2020). 16 «Por la cual se declara la Urgencia Manifiesta para la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID-19».
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 20 - Desde el 25 de marzo de 202017 el Ministerio de Salud estableció medidas para el eventual desabastecimiento de medicamentos y productos usados para el manejo de la pandemia por COVID-19 «ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia COVID-19».
Medidas que fueron complementadas con la expedición del Decreto 544 del 13 de abril de 2020 «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado global de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19», dentro del cual se priorizó la adquisición de guantes estériles y de nitrilo no estériles en el mercado internacional, exonerándolos del procedimiento del Estatuto General de Contratación Pública para hacerlo de forma directa, aplicando las normas del derecho privado y destacando, en su parte motiva, «afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta».
Nótese de qué manera el marco normativo vigente —como el Decreto 537 de 2020 del Gobierno Nacional, las resoluciones internas de la Policía Nacional (Res. 090, 188 y 224 de 2020), los pronunciamientos de la Organización Mundial de la Salud desde marzo de 2020 y las directrices del Ministerio de Salud— revelaban un escenario de eventual desabastecimiento, alteraciones de mercado, interrupción de cadenas de suministro y urgencia sanitaria generalizada que hacía suponer, en sana lógica, que los precios de un producto indispensable para el manejo de la pandemia por COVID-19, como lo eran los guantes de vinilo y nitrilo, podrían sufrir fluctuaciones de precios considerables, a los que el mercado y sus agentes no les era indiferentes.
Con este trasfondo, la Policía Metropolitana de Bucaramanga suscribió el contrato No. 10027 el 3 de junio de 2020 con SUQUIN S.A.S., dentro del cual se dejó constancia que dicho documento se suscribía bajo la modalidad de contratación directa por urgencia manifiesta y su objeto consistió, precisamente, en la «adquisición de bienes requeridos para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del CORONAVIRUS COVID-19». 17 Decreto No. 476 del 25 de marzo de 2020 «por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del COVID-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 21 La parte actora atribuyó el incumplimiento de la entrega de la cantidad de cajas de guantes de vinilo y nitrilo acordada en el contrato, a «las directrices dadas por el gobierno nacional (…) orientados a otorgar exclusividad y/o prioridad, por parte de los grandes proveedores, respecto del suministro de los elementos médicos necesarios para sortear la pandemia, hacía las instituciones del sector salud como ESE, IPS y EPS» (hechos 7, 8 y 9 de la demanda), sin embargo, las directrices aludidas se habían proferido con anticipación a la suscripción del contrato, por lo que tal situación era ampliamente conocida al momento en que se suscribió el contrato con SUQUIN S.A.S. o, al menos, no era posible aducirlo como un hecho imprevisto o sobreviniente, pues para entonces los decretos que contenían esas medidas ya se encontraban vigentes.
En efecto, recuérdese que las medidas sobre compras prioritarias de medicamentos y elementos de bioseguridad se adoptaron con ocasión de los decretos 476 del 25 de marzo y 544 del 13 de abril de 2020, mientras que el contrato se suscribió el 3 de junio de 2020. A su vez, el oficio a través del cual la contratista puso de presente a la Policía Nacional del cumplimiento parcial del contrato, equivalente a la entrega del 8% de los guantes de vinilo, y el 0.08% de los guantes de nitrilo se remitió a la Policía el 9 de julio de 2020 (pág. 18 PDF 02 OneDrive).
En dicho oficio, la contratista explicó que la mora en la entrega de dichos ítems, «obedece tal como lo advirtió la OMS existe "grave y creciente" escasez de suministros de equipos de protección personal sanitario, como mascarillas, guantes 1 y otros materiales requeridos para la prevención del coronavirus, además como ya se viene observando los precios de los productos han tenido incrementos significativos y esto genera que "pueden tardar meses en llegar".
En nuestro país se observa que la manipulación del mercado informal "está muy extendida" y las existencias "suelen venderse al mejor postor"». La OMS venía advirtiendo de los riesgos de escasez de suministro, precisamente, desde el 03 de marzo de 2020 -según se reseñó en párrafos anteriores- luego era razonable esperar que los entes gubernamentales tomaran medidas para garantizar el abastecimiento, como en efecto ocurrió con el gobierno colombiano, con la expedición de los decretos 476 del 25 de marzo y 544 del 13 de abril de 2020.
También era razonable esperar que las dinámicas del mercado cambiaran y que los agentes privados que intervienen en él (fabricantes, proveedores, distribuidores, etc.) fuesen cautelosos a la hora de ofrecer productos con alta demanda, cuya Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 22 disponibilidad no estaba garantizada y sobre los que confluían factores que comprometían la estabilidad de sus precios.
En últimas, tal hecho dejó de ser imprevisible cuando las noticias, los gobiernos, los mercados y los organismos especializados alertaron sobre la altísima probabilidad de escasez de las cadenas de suministro: ese era el entorno imperante al momento en que se suscribió el contrato entre la Policía Metropolitana de Bucaramanga y SUQUIN S.A.S. Por lo tanto, que la contratista alertara a la Policía, en el curso del contrato -poco más de un mes después de haberse suscrito- sobre la subida de precios de los guantes de vinilo y nitrilo o la indisponibilidad temporal en las cadenas de suministro (9 de julio de 2020) no constituye, objetivamente, una «alteración extraordinaria» ni «imprevisible» a las partes, sino todo lo contrario, fue esa situación de anormalidad -vigente mucho antes de que las partes suscribieran el contrato- la que motivó a la entidad a contratar de forma directa, en el marco de la urgencia manifiesta, los servicios de un proveedor para evitar el desabastecimiento de insumos que ahora no podían ser suministrado por la contratista.
No puede afirmarse, entonces, que tales eventos alteraran de forma extraordinaria el equilibrio económico del contrato cuando al momento de su firma las partes conocían del riesgo latente de volatilidad de precios y, aún así, decidieron suscribirlo bajo unos precios muy por debajo de la competencia del mercado, como pasará a ilustrarse: Para el momento en que se celebró el contrato, la Policía Nacional había realizado un sondeo general de precios que arrojaba el siguiente comparativo: Relación de precios Producto Proveedor Precios Guantes de nitrilo x 100 REPREGRAN 57,841 FELIPE MONDRAGÓN DUQUE 54,000 OFIBEST S.A.S. 52,350 INDUHOTEL S.A.S. 55,000 SUQUIN 20,000 Guantes de Vinilo x 100 REPREGRAN 48,000 SUQUIN 15,000 Información extraída de las páginas 54 a la 57 del PDF 06 del OneDrive.
Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 23 La Sala advierte que los valores ofertados inicialmente por la contratista estaban por debajo de la mitad del promedio del mercado. Dicha propuesta fue presentada a la Policía Nacional el 21 de mayo de 2020 (pág. 117 ibidem) y aceptada en el momento de la formalización del acuerdo contractual.
Sin embargo, el 25 de julio de 2020, la parte actora solicitó una modificación económica, proponiendo nuevos montos: guantes de nitrilo (caja x 100 unidades) por $46.000 y guantes de vinilo (caja x 100 unidades) por $29.000 (pág. 25 PDF 02 anexos OneDrive). Esta nueva oferta se alineaba más con los valores de mercado vigentes al momento en que se perfeccionó el contrato entre SUQUIN S.A.S. y la Policía Metropolitana de Bucaramanga.
Por otro lado, la Sala discrepa de la postura del a quo de considerar que la entidad contratante también le asistía responsabilidad y, por ende, debía responder por los cambios de precios de los ítems guantes de vinilo y nitrilo. El juzgado afirmó, en varias ocasiones, que la Policía debió hacer un estudio «robusto» y «riguroso» para determinar los precios reales de los productos que necesitaba proveer, en aras de evitar ofertas artificialmente bajas en el proceso de contratación estatal.
Este criterio riñe con lo dispuesto en el Decreto 1510/13 «Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.», que en su artículo 74 establece que «Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la entidad estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos».
Esto no exime a la entidad pública de verificar la razonabilidad de los precios ofertados ni de garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la contratación estatal, como la planeación, la economía y eficiencia, pero ello no significa que la entidad deba ser igual de rigurosa que otros medios de selección objetiva, donde ese componente es más determinante a la hora de iniciar un proceso de contratación estatal.
En este caso, la entidad cumplió con recopilar cotizaciones de diferentes proveedores locales, según se observa de la información relacionada en el recuadro, y a partir de allí determinó que el precio ofertado por SUQUIN S.A.S. se acompasaba con los intereses de la entidad. Es importante recalcar que para respaldar su propuesta, la contratista allegó un comunicado expedido por PROTEX S.A.S., compañía proveedora de SUQUIN S.A.S., de fecha 1 de junio de 2020 (pág. 56 del PDF 02 OneDrive), esto es, antes de la suscripción del contrato, para respaldar la seriedad de los precios ofertados a la Policía, en los siguientes términos: Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 24 Ahora, que dichos precios hubiesen sufrido cambios en el transcurso de la ejecución del contrato era una consecuencia notoria producto de la crisis global.
Dicha eventualidad se mantenía latente conforme pasaba el tiempo y se agudizaba los efectos de la pandemia por COVID-19. En ese contexto, no puede desconocerse que las partes —y en particular la contratista— tenían la posibilidad y el deber de actualizar su conocimiento sobre la evolución del mercado, lo que les permitía anticipar razonablemente que, al momento de la suscripción del contrato, el comportamiento de los precios podría tornarse especialmente volátil.
Es importante mencionar, no obstante, que el reajuste de precios de los guantes de vinilo y nitrilo ofertados por SUQUIN S.A.S. para mantener el equilibrio de la ecuación financiera del contrato correspondía, en estricto sentido, a precios que ya manejaba el mercado de esos mismos productos para la época en que SUQUIN presentó la oferta inicial.
La nueva oferta era de $46.000 por los guantes de nitrilo, y $29.000 por los guantes de vinilo, mientras que las ofertas de otros agentes del mercado al momento en que se suscribió el contrato oscilaba entre $48.000 y $57.000, es decir, dentro del rango de precios vigente para el momento en que las partes suscribieron el contrato, lo que desvirtúa la tesis de una eventual subida abrupta, intempestiva y extraordinaria de precios del mercado local, y más bien trasluce un cambio en las condiciones internas de precios que manejaba SUQUIN Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 25 con sus proveedores y que, dada la volatilidad del mercado, era previsible que en algún momento ocurriera.
Dicho de otro modo, las condiciones externas enunciadas por la contratista para alegar el desequilibrio de la ecuación económica del contrato (aumento de precios) en realidad se encontraba dentro de los topes que arrojaba el estudio de mercado realizado por la Policía al momento de la suscripción del contrato, lo que desdibuja el elemento sorpresivo de un cambio que, en el mercado local, aún no había operado.
Finalmente, la parte actora manifiesta haber ofrecido la entrega de 8060 cajas de guantes de nitrilo y 1500 cajas de guantes de vinilo a la Policía Metropolitana de Bucaramanga, sin embargo, refiere que la entidad dilató de manera injustificada su entrega, lo que significa que, a su juicio, el incumplimiento contractual fue propiciado por la entidad contratante y no por ella, que considera actuó de buena fe disponiendo lo necesario para materializar la entrega de los insumos faltantes.
Pues bien, frente a ello, la Sala encuentra que la entidad demandada dio respuesta a SUQUIN S.A.S. (pág. 25 PDF 06 OneDrive), mediante oficio del 30 de julio de 2020 (pág. 49 ibidem), y en ella precisó que la entidad estaba receptiva a recibir las cajas de guantes faltantes en el lugar acordado en el contrato, que una vez consultado, corresponde al almacén de intendencia de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, ubicado en la transversal 203 No. 27a-01 km. 1 vía Ruitoque, de Floridablanca.
La entidad manifestó explícitamente: «Se hace imperiosa la urgencia para allegar los elementos convenidos en el contrato», lo que muestra que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la entidad demandada no se negó a recibir parte de los insumos faltantes, ni dilató su entrega, sino que, antes bien, la apremió para que lo hiciera de forma urgente.
Distinto es que la contratista tuviera reparos en hacerlo, dada la respuesta negativa de la Policía a modificar la ecuación económica del contrato, pero ello no se traduce en un comportamiento dilatorio de la Policía, ni mucho menos permite calificar la conducta de la entidad como una forma de «negarse» a recibir los insumos acordados en el contrato.
Es decir, el recibimiento de las cajas de guantes por parte de la Policía no estaba sujeto a ninguna otra condición; en sentido contrario, SUQUÍN S.A.S. se abstuvo de entregarlas ante la decisión de la Policía de no modificar la ecuación del contrato a un punto de no pérdida. De lo anterior se colige Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 26 que la entidad contratante no propició, con su conducta, el incumplimiento que origina la pretensión indemnizatoria en este proceso.
En resumen, comoquiera que la entidad demandada no fue responsable de los cambios de precios sufridos en el mercado de los ítems denominados: guantes de vinilo y guantes de nitrilo, los cuales SUQUIN S.A.S se comprometió a suministrar a la Policía Metropolitana de Bucaramanga, en virtud del contrato núm. 74-2-10027- 20 del 3 de junio de 2020, y que al momento de estudiar la propuesta de la contratista la entidad demandada cumplió de forma diligente con el sondeo de precios vigentes en el mercado, sin que sea dable afirmar la existencia de cambios abruptos en las condiciones del contrato que fuesen imprevisibles para las partes, se torna forzoso concluir que los actos administrativos que negaron la solicitud de restablecimiento del equilibrio contractual solicitado por SUQUIN S.A.S. se profirieron con apego a la Constitución y la Ley y, por ende, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que dispuso lo contrario, como de la decisión que le ordenaba a la Policía Nacional ajustar financieramente el acta de liquidación bilateral del contrato de fecha 03 de diciembre de 2020. 3.
Costas de segunda instancia Dando aplicación a lo establecido en el inciso 2 del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y, advirtiendo que, en la demanda, su contestación y los alegatos de conclusión no se demuestra una carencia de fundamento legal que dé lugar a la condena en costas y, contrario a ello, en las oportunidades referidas se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de primera instancia de fecha 28 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Controversias Contractuales Sentencia de Segunda Instancia Demandante: SUQUIN S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicado: 2021-00105-01 27 SEGUNDO: DENEGAR las súplicas de la demanda, conforme a las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por conducto del Escribiente G-1 DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
QUINTO: REGÍSTRESE la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por conducto de la Auxiliar Judicial adscrita al Despacho de la magistrada ponente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 21/2025 Los Magistrados, [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrada [Salvamento de voto] CAROLINA ARIAS FERRERÍA Magistrada Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.