SIGCMA-SG TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Nelly Motta de Obregón y otros en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de septiembre de 2023 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
I. LA DEMANDA (Actuación 01 SAMAI gestión en otros despachos – archivo No. 01) En ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el Artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 acuden ante esta jurisdicción la señora Nelly Motta de Obregón y sus hijos, María Fernanda Obregón Motta y Juan Carlos Obregón Motta en contra de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad, formulando las siguientes pretensiones: 1.
Pretensiones: Buscan los demandantes que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional – Dirección de Sanidad administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la pérdida de oportunidad sufrida por el señor Carlos Domingo Obregón Pinea (q.e.p.d.).
Expediente 680013333011-2022-00319-01 Medio de control Reparación Directa. Demandantes Nelly Motta de Obregón María Fernanda Obregón Motta Juan Carlos Obregón Motta abgsergiolopez0948@gmail.com Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional – Dirección de Sanidad desan.notificacion@policia.gov.co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Pérdida de oportunidad de obtener, en la revaloración que hiciera la Junta Médico Laboral, un porcentaje igual o superior al 50% de pérdida de capacidad laboral que generará el reconocimiento de una pensión de invalidez / se confirma la sentencia que niega pretensiones, por no encontrarse probada la alegada pérdida / ausencia del elemento de esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 2 Como consecuencia de tal declaratoria, solicita se ordene a la parte demandada reconocer y pagar los siguientes perjuiciosos: 1.1 Materiales, correspondientes a la suma de trescientos cuarenta y tres millones ochocientos cincuenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($343.856.667.00)1. 1.2 Morales, correspondientes a la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada demandante. 2.
Hechos: Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes relatan los siguientes hechos relevantes: 2.1 El señor Carlos Domingo Obregón Pineda (q.e.p.d.) ingresó a la Policía Nacional el 1 de octubre de 1983, institución a la que perteneció, en calidad de agente, durante 13 años, 9 meses y 1 día, tiempo en el cual sufrió múltiples accidentes y ataques subversivos en actos del servicio, los que derivaron en diferentes patologías, que procede a explicar: 2.2 El 12 de agosto de 1984, encontrándose en servicio, fue víctima de un ataque subversivo dirigido al personal de la subestación de policía Betoyes en el municipio de Arauca.
Como consecuencia de este accidente, sufrió múltiples heridas de arma de fuego en el hombro izquierdo, tórax, región lumbar, así como un traumatismo acústico en el oído izquierdo. 2.3 El 22 de agosto de 1992, igualmente durante el servicio, sufrió un accidente de tránsito a bordo de un vehículo institucional. 2.4 El 25 de abril de 1995, mediante Resolución No. 004432 la Policía Nacional en ejercicio de su facultad discrecional, decide retirarlo del servicio. 2.5 El 26 de octubre de 1995 la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional mediante acta No. 1707 determina un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 31.05% en atención a: <<paciente refiere hipoacusia izquierda la cual fue valorada por audiometría que muestra trauma acústico con un 30.75% afección con promedio de 20dbs.
Solo hay una audiometría (…) Conclusiones … 2. Grupo 6 artículo 82. Sección A, numeral 6-034. Sorderas porcentaje de 20 a 40 dbs. Unilateral 2 (dos) puntos.>>. El referido porcentaje fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. 1200 del 05 de julio de 1996. Oportunidad en la que se determinó un 49.04% de pérdida de la capacidad laboral. 1 No se relaciona a que corresponde dicho monto Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 3 2.6 Con el paso del tiempo, las patologías que condujeron a la referida pérdida de capacidad laboral fueron evolucionando al punto que le impidieron al señor Obregón Pinea (q.e.p.d.) la realización de actividades necesarias para subsistir.
Dicha situación condujo a que el 6 de septiembre de 2019 elevara petición ante la Policía Nacional mediante la cual solicitó una revaloración por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, la cual fue negada mediante Oficio No. OFI19-86139 del 18 de septiembre de 2019. 2.7 La mencionada solicitud fue rechazada mediante Oficio No. OFI19-86139 del 18 de septiembre de 2019. 2.8 Ante la negativa, consulta a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander la posibilidad de que allí, le califiquen sus patologías; autoridad que le responde de forma negativa, señalando que, la calificación la debe hacer la autoridad médica de la Policía Nacional o en su defecto, en virtud de una orden judicial. 2.9 A partir de la instrucción dada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, radicó acción de tutela en contra de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Tribunal Médico Revisión Militar y de Policía con el propósito que se le practicara Junta Médica para la valoración de evolución de las patologías sufridas. 2.10 El 16 de marzo de 2020 el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga amparó el derecho a la seguridad social ordenándole a la Dirección General de Sanidad que, en el término de 20 días siguientes a la notificación de la sentencia, autorizará, programara y realizará la totalidad de los exámenes y conceptos médicos requeridos por la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal y, una vez recibidos los correspondientes exámenes, en el término de 15 días, realice la referida revaloración. Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia que fue notificada el 24 de abril del 2020 2.11 Mediante llamada telefónica surtida el 29 de abril del 2020 se le indica al señor Obregón que, debía esperar a que lo llamarán, situación que solo se dio hasta el mes de mayo, oportunidad en la que se le dijo que debía radicar una solicitud ante el director de la Clínica Regional para la realización de la Junta Médica, anexando el correspondiente fallo de tutela. 2.12 Atendiendo a las restricciones en la movilidad que se presentaban en el 2020 el señor Obregón comenzó en el mes de junio, a diligenciar el permiso de desplazamiento desde el municipio de Suratá a la ciudad de Bucaramanga, con el fin de radicar personalmente la solicitud, toda vez que no le indicaron canal digital para hacerlo.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 4 2.13 El 18 de junio de 2020 y luego de varias dificultades logró radicar personalmente la referida petición. Con Oficio No. S-2020-102536-DESAN del 7 de julio de 2020 el jefe de la Unidad Prestadora de Servicios de Santander relaciona los documentos necesarios para dar cumplimiento al fallo de tutela, cuales eran: • Copia de la cédula de ciudadanía ampliada al 150 • Copia de la Resolución de Retiro • Copia Notificación de Retiro • Copia de Juntas Médico Laborales y Tribunales Médicos Laborales realizados durante el tiempo que duró en la institución • Copia de la Historia Clínica donde consten las atenciones recibidas durante el tiempo que duró en la institución • Ficha médico odontológica diligenciada 2.14 Con escrito del 22 de julio de 2020 el señor Obregón aportó los documentos que tenía en su poder y solicitó a la entidad tramitar los que no poseía, a efectos de dar cumplimiento al fallo de tutela. 2.15 Mediante Oficio S-2020-121084-UPRES-GUMEL 3.1 de fecha 11 de agosto de 2020 la Policía Nacional le exige al señor Obregón requisitos y documentos adicionales que no habían sido relacionados en el Oficio anterior y a que además, corresponden a información que la entidad tiene en sus bases de datos, como lo es por ejemplo: el record laboral de talento humano, la certificación de la oficina de asuntos jurídicos del departamento de Policía de Santander en la que conste si tiene o no procesos de calificación pendientes y, la notificación personal de retiro. 2.16 El 13 de agosto del 2020 el señor Carlos Domingo Obregón se presentó para la práctica de los exámenes físicos y odontológicos. 2.17 El 22 de septiembre de 2020 el señor Domingo Obregón radicó petición ante la Policía Nacional solicitando los documentos que la misma entidad requería para tramitar lo ordenado por el Juez de Tutela.
Con Oficio S-2020-150680-COMAN-ASJUR 1.10 del 30 de septiembre de 2020 se emite una respuesta parcial a lo solicitado, allegando copia de la certificación exigida por la Clínica Regional del Oriente. Con Oficio S.2020.046757-ARGEN-GRICO 1.10 del 26 de octubre de 2020 se completa la respuesta dada con el Oficio anterior. 2.18 El 03 de noviembre de 2020 el señor Obregón remite los documentos exigidos por la entidad demandada y relata, de forma conmovedora, que siente que no le va a alcanzar la vida para practicarse los exámenes faltantes.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 5 2.19 Mediante Oficio S-2020-178380 -DESAN de fecha 10 de noviembre de 2020 la entidad demanda le informa al señor Obregón que: “…ANÁLISIS: REVISADOS LOS ANTECEDENTES MÉDICOS ADJUNTOS A LA SOLICITUD Y DOCUMENTADOS EN LA HISTORIA CLÍNICA SISAP, EL USUARIO REUNE LAS CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL (ACCIÓN JUDICIAL), ESTABLECIDASEN EL ARTÍCULO 19 DEL DECRETO LEY 1976 DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000.
PLAN: citar a estudio médico laboral. Se asigna citación para la programación de su inicio de estudio médico laboral dando cumplimiento a la orden judicial para el día 20 de noviembre de 2020 a las 08:00 horas en el grupo de Medicina Laboral Santander ubicada en la avenida 61 No. 10-200 Ciudadela Real de Minas. Favor presentarse con cédula de ciudadanía original…”. 2.18 El 20 de noviembre de 2020 el señor Domingo Obregón cumple con la citación en el grupo de Medicina Laboral de Santander donde la manifestaron que debía practicarse unos exámenes auditivos y de ortopedia, pero que, al no encontrarse activo en el servicio de salud de la Policía Nacional debía peticionar nuevamente al director de la clínica la autorización de los exámenes. 2.20 El mismo 20 de noviembre el señor Carlos Domingo realizó la petición que le solicitaron, la cual solo pudo radicar hasta el día hábil siguiente por directriz de la Clínica, esto es, hasta el 23 de noviembre. 2.21 El 25 de noviembre de 2020 el señor Carlos Domingo Obregón Pinea falleció a causa de una deficiencia cardiaca, sin que, a la fecha, le hubiesen notificado la orden para realizarse los exámenes médicos requeridos. 2.22 El 1 de diciembre de 2020 el apoderado de señor Obregón (q.e.p.d.) desconociendo su fallecimiento, radica incidente de desacato frente al fallo de tutela. 2.23 El 2 de diciembre de 2020 la señora Nely Motta de Obregón recibió llamada de la clínica en la que le informan que ya se habían autorizado los exámenes solicitados. 2.24 El 03 de diciembre de 2020 la señora Nelly Motta de Obregón solicita a la Clínica Regional del Oriente la realización de una Junta Médica post mortem a su esposo, petición que no fue resuelta; razón por la que tuvo que ser reiterada el 05 de marzo de 2021, frente a la cual, con Oficio No. S-2021- 048993-DESAN del 15 de marzo de 2021, le solicitan documentos para acreditar legitimidad en la causa, los cuales fueron aportados el 25 del mismo mes y año. 2.25 Ante la negativa de realizar la junta médico laboral post morten, radicó acción de tutela la cual, aunque en primera instancia se resolvió concediendo, en segunda instancia dicho fallo fue revocado y, en su lugar, se negaron las pretensiones.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 6 Dicha acción de tutela fue el último recurso que se agotó para lograr la realización de la Junta Médico Laboral del señor Carlos Domingo Obregón (q.e.p.d.), perdiendo así la oportunidad de adquirir el beneficio perseguido. 3.
Fundamentos de la responsabilidad Consideran los demandantes que, el señor Carlos Domingo Obregón (q.e.p.d.) perdió la oportunidad de que se realizará una nueva Junta Médico Laboral y con ello, la posibilidad de haber devengado una pensión de invalidez. Explica que, dicha pérdida de oportunidad es imputable a la administración, pues la Policía Nacional fue negligente y dilatoria en el cumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del señor Obregón (q.e.p.d.) dilación que insiste, la impidió realizarse los respectivos exámenes.
Señala que, de las pruebas médicas que obran en el expediente, era casi probable demostrar, ante la Junta Médico Laboral, la evolución de sus patologías calificadas en el año 1996; evolución que le generaría una calificación de aproximadamente el 66.25% de pérdida de su capacidad laboral. Porcentaje que exige con creces el mínimo para acceder al beneficio pensional de invalidez.
Explica que, aun ante la situación de incertidumbre que se genera respecto de la obtención del beneficio pensional, existe certeza en la pérdida de la posibilidad de lograr acceder al mismo, pues nunca se realizaron loa exámenes debido a la negligencia y demoras injustificadas en las que incurrió la Policía Nacional. II. CONTESTACIONES A LA DEMANDA (Actuación 8 SAMAI gestión en otros despachos) La Policía Nacional se opone a las pretensiones y, explica como fundamento que, la pérdida de oportunidad, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, puede presentarse en dos supuestos, uno positivo, que sucede cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derechos, pero por la acción u omisión de un tercero se frustra y, uno negativo, el cual ocurre cuando la víctima afronta una situación o curso causal desfavorable y tiene la expectativa cierta que la intervención de un tercero evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio deseado.
A partir de lo anterior, pone de presente que, en el caso bajo estudio no puede predicarse la perdida de oportunidad, toda vez que, la entidad ha estado dispuesta siempre a dar trámite a lo solicitado no solo por el señor Obregón Pinea (q.e.p.d.) sino por la señora Motta de Obregón a quienes se les solicitó la práctica de exámenes tales como radiografías, audiometrías y concepto de optometría, los cuales no fueron aportados.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 7 Por otro lado, hace énfasis en que, la convocatoria de la Junta Médico Laboral es rogada y corresponde al solicitante aportar la documentación necesaria que desea hacer valer ante la autoridad médico llega. En ese sentido, considera que no existe prueba ni indicio que demuestre que, el presunto daño que pretende hacer valer la parte demandante haya sido producto de una omisión, extralimitación o, prestación deficiente por parte de la Policía Nacional, al contrario, la Institución ha actuado en cumplimiento de su deber legal y constitucional.
III. LA SENTENCIA APELADA (Actuación 33 SAMAI gestión otras corporaciones) El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante providencia del 26 de septiembre de 2023 resolvió negar las pretensiones y, no condenar en costas a la parte vencida Como fundamento de su decisión y, tras analizar las pruebas que obran en el expediente, concluye la señora Juez que, no se configura la pérdida de oportunidad alegada, en la medida que, si bien en sede administrativa no fue posible realizar una nueva valoración médica ante las patologías que adujo sufrió en el servicio, lo cierto es que, la expectativa no se frustró por este hecho, ya que el señor Obregón Pinea (q.e.p.d.) siempre estuvo habilitado para reclamar la pensión de invalidez; aunado a que los actos expedidos por los Tribunales Médico Laboral y de Revisión Militar son actos definitivos y por ende enjuiciables.
En ese sentido, si el señor Obregón Pineda estimaba que la calificación realizada por la mencionada Junta no estaba a acorde con sus patologías, lo propio era que procediera a demandar el respecto acto administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adicionalmente, dice, el demandante también pudo solicitar en sede administrativa, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y demandar la respuesta que de dicha petición hubiese surgido.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, para acceder a la pensión de invalidez no es estrictamente necesario que exista un dictamen de pérdida de la capacidad laboral. Lo dicho hasta acá, aclara la señora Juez, no desconoce el derecho que le asistía al señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) a obtener una nueva valoración médica de sus patologías, sin embargo, la perdida de oportunidad alegada por los demandantes, como quedó visto, no obedeció a la omisión de la entidad demandada a realizar una valoración, sino que, lo que clausuró de manera definitiva la oportunidad de obtener una pensión de invalidez, fue no haber atacado judicialmente, los actos administrativos enjuiciables.
IV. RECURSO DE APELACIÓN (Actuación 36 SAMAI gestión en otros despachos) La parte demandante basa el reproche que realiza a la sentencia apelada, en el hecho que, para la señora Juez de primera instancia, el señor Carlos Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 8 Domingo Obregón Pinea (q.e.p.d.) siempre estuvo habilitado para reclamar la pensión de invalidez y no lo hizo, pues, ello, afirma, no solo es impreciso sino erróneo.
Explica que, la demanda no está encaminada a establecer una pérdida de oportunidad del beneficio pensional, sino se ruega el reconocimiento de la pérdida de oportunidad de realización de la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral para revisión de patologías, pues es allí donde, en su sentir, se define si el otrora agente de policía tenía posibilidad de aumentar su porcentaje de disminución en la capacidad laboral, para entonces sí, solicitar el beneficio pensional por cumplimiento de los requisitos exigido por la Ley, puntualmente el de disminución de la capacidad laboral superior al 50%.
Por otro lado, señala que, el señor Carlos Domingo Obregón de cara a la normatividad que regula la materia, nunca habría podido acceder por vía administrativa al beneficio pensional, toda vez que, su situación jurídica no estaba consolidada jurídicamente y no existía una disposición normativa que permitiera modificar el acto administrativo que lo calificó o, la realización de una nueva junta médico laboral para valorar el agravamiento de sus patologías.
Así, no es dable sostener que el señor Carlos Domingo incurrió en negligencia, omisión o descuido que se le pueda imputar como nexo causal de la pérdida de oportunidad, pues las pruebas permiten establecer que el señor Obregón (q.e.p.d.) entendía su situación como resuelta y, nunca contó con que la posibilidad de realizar la junta de revaloración fuera posible jurídicamente hablando.
Insiste en que la demanda no puede entenderse, como lo hizo la señora Juez, para establecer la pérdida de oportunidad del acceso a la pensión, sino que, versa, sobre la pérdida de oportunidad de realización de la Junta o Tribunal por agravación de patologías otorgada vía tutela; revaloración de la que, resulta irrebatible, se obtendría un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral.
A la luz de la anterior precisión, resalta que, la certeza de la existencia de una oportunidad nace con el fallo de tutela que ordenó la realización de una Junta Médico Laboral, pues, el señor Carlos Obregón (q.e.p.d.) nunca estuvo en desacuerdo con la calificación que se le determinó en 1996, lo que sucedió fue que, sus patologías aumentaron y surgió la necesidad de que fueran nuevamente valoradas, derecho que no tenía al no estar afiliado al sistema de salud de la Policía. Concluye afirmando que, la pérdida de oportunidad es producto de la negligencia y trabas injustificadas de la Institución Policial para realizar la valoración ordenada en sede de tutela.
Valoración a la que el señor Obregón tuvo conocimiento podía acceder, solo, con la acción de tutela que así lo ordenó. Por último, reitera una petición especial que realizó en los alegatos de conclusión de primera instancia, conforme la cual, solicita se entienda modificada la pretensión de restablecimiento del derecho que se consignó en la demanda.
Explica que, con la demanda se solicitó un reconocimiento de Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 9 trescientos cuarenta y tres millones ochocientos cincuenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos, los cuales se calcularon con base en el 50% del valor de una mesada pensional actualizada a la fecha de presentación de la demanda, para un agente de policía casado, no obstante, con las pruebas que obran al expediente, se tiene que, el porcentaje de pérdida de capacidad que realmente ostentaba el señor Obregón (q.e.p.d.) era del 66.25% siendo sobre este valor que se debe liquidar la indemnización. En consecuencia, el recurrente considera que la indemnización por perjuicios debe calcularse sobre este nuevo porcentaje, lo cual eleva significativamente el monto de la asignación, resultando en una suma de quinientos cincuenta y dos millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y siete pesos ($552.254.647) como valor de la pérdida de oportunidad.
V. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia. 1. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Problema Jurídico. Previo a formular el problema jurídico que corresponde a esta instancia, considera el Tribunal necesario precisar, de acuerdo con el libelo de la demanda, la oportunidad que, considera la parte demandante pérdida, y sobre la cual, en consecuencia, reclama su reparación. Lo anterior, debido a que, de la lectura de la sentencia de primera instancia se desprende que, para el A- Quo la oportunidad que se aduce pérdida, lo es, el derecho a devengar una pensión de sobreviviente; postura que, la parte demandante reprocha en gran parte de su recurso de apelación, explicando que, la oportunidad que se aduce perdida es: lo no realización de la junta médico laboral, lo que en su sentir, se generó, como consecuencia de las dilaciones y barreras administrativas que enfrentó el señor Domingo Obregón (q.e.p.d.) para hacer cumplir la orden de tutela que obligaba a la entidad demandada a practicar la Junta Médico Laboral a fin de reevaluar las patologías por él sufridas.
Revisado la demanda en su integridad e incluso el recurso de apelación, resulta claro para el Tribunal que, lo que materialmente los demandantes consideran, perdieron, fue el derecho a que le reconocieran una pensión de invalidez al señor Carlos Domingo Obregón (q.e.p.d.), pues aunque, en el Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 10 medio recursivo la parte demandante hizo un esfuerzo por estructurar postura diferente, sus argumentos, enteramente, van destinados a demostrar que, de haberse practicado la Junta Médico Laboral de manera indefectible se iba a determinar que, el señor Obregón padecía un porcentaje de pérdida de la capacidad superior al 50% y en consecuencia, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.
Tanto así que, la pretensión económica tendiente a la reparación del daño, corresponde precisamente, a las mesadas pensionales que consideran debió haber recibido el señor Obregón hasta que cumpliera la expectativa de vida legitima. Perjuicio este que no podría derivarse de llegarse a demostrar que, la oportunidad pérdida lo fue la realización de la Junta Médico Laboral pues, el resultado deesta, es hipotético.
Bajo ese entendido, entiende el Tribunal que, el planteamiento de la demanda corresponde al siguiente: para la parte demandante el señor Carlos Domingo Obregón (q.e.p.d.) perdió la oportunidad de recibir una pensión de invalidez debido a que la Policía Nacional – Dirección de Sanidad no cumplió de manera célere ni eficaz la orden de tutela que le ordenó practicarle una junta médico laboral al señor Domingo (q.e.p.d.) con el fin de revalorar la evolución de sus patologías.
Así se tiene que, la no valoración por parte dela Junta Médico Laboral en la forma en que se estructuró la demanda de la referencia, resulta ser un criterio para estructurar la imputación del daño en cabeza de la entidad demandada y no, un daño autónomo entendido este como la pérdida de la oportunidad de practicarse, pues, en estricto sentido, no hay una falta de certeza en la no realización de la Junta Médico Laboral sino que por el contrario, es un hecho probado en el expediente que esta no se realizó previo a que el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) falleciera.
En otras palabras, la parte demandante estructura una falla en el servicio que imputa a la Policía Nacional entidad que asegura, incumplió su contenido obligacional, que, en este caso, obedece a la orden judicial impuesta vía acción de tutela; falla en el servicio que, de acuerdo con la postura de la parte activa, condujo a la concreción del daño reclamado, cual es, la pérdida de la oportunidad de obtener una pensión de invalidez.
A partir de allí, a más de resolver uno de los puntos de apelación, cuál era el que en el sentir de la parte demandante el A-Quo entendió de forma errónea la demanda; le corresponde a esta Sala formular los siguientes problemas jurídicos: ¿Está probado en el expediente que el señor Carlos Domingo Obregón Pineda (q.e.p.d.) perdió la oportunidad de obtener una pensión de invalidez por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Dirección de Sanidad? y, en caso afirmativo, ¿Dicha pérdida de oportunidad resulta imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Dirección de Sanidad? Tesis: No se demostró la alegada pérdida de la oportunidad. 3.
Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. De la responsabilidad del Estado: Elementos de responsabilidad. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 11 El artículo 90 de la Constitución de 1991 señala dos elementos que deben presentarse para que surja la responsabilidad patrimonial del Estado: (i) la constatación de que una particular sufrió un daño antijurídico, entendido como “aquel que quien lo padece no está en la obligación de soportar”, (ii) la imputación de ese daño al Estado por la ocurrencia de una acción u omisión. 3.1.1.
Noción de daño antijurídico. Para que un daño sea antijurídico, el Consejo de Estado ha considerado que debe suponer “una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico”2. Esta referencia muestra que la calificación de un daño es normativa, por lo que la condición de su antijuridicidad descansa en la contradicción de una norma positiva con ocasión de la lesión irrigada a una persona que es titular de derechos.
Por ende, si la lesión no contradice una norma jurídica, el daño será jurídico y por tanto no es indemnizable por el Estado. Ahora bien, para que el daño antijurídico sea indemnizable debe ser personal y cierto. Lo primero ocurre cuando se demuestra que el daño se irriga sobre el demandante, esto es que él es el titular del derecho o está protegido por el bien jurídico que es lesionado.
Y la certeza del daño se tiene cuando se prueba que ya ha ocurrido, tiene ocurrencia o puede ocurrir, por lo que el daño antijurídico indemnizable puede ser pasado, actual o futuro; pero si es eventual, hipotético o apenas posible no será un daño reparable. 3.1.2. La imputación fáctica y jurídica. Recuerda la Sala que luego de acreditada la existencia de un daño antijurídico, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión. Y el juicio de imputabilidad supone un estudio de imputación fáctica y otro de imputación jurídica3: a) Imputación fáctica: en ella se estudia si es posible atribuir el daño a un autor en el plano ontológico, para lo cual se debe determinar el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión–, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. La imputación fáctica es importante pues sólo el autor del daño antijurídico podría eventualmente ser llamado a repararlo, 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P.: Enrique Gil Botero. Exp.: 050012325000-1994-2279-01, Sentencia del 25 de abril de 2012. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil diez (2010). C.P.: Enrique Gil Botero. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 12 b) Imputación jurídica: en ella se establece si el daño antijurídico que existe en el plano fáctico origina una obligación jurídica de repararlo.
Este estudio es eminentemente jurídico y busca establecer si el demandado debe o no resarcir los perjuicios a partir de la existencia de algún título de imputación: que puede ser la verificación de una culpa (o falla del servicio), o por la concreción de un título del régimen objetivo. 3.2 La falla del servicio como título de imputación subjetivo.
El contenido obligacional: parámetro de responsabilidad en la falla del servicio. La falla del servicio ha sido el régimen utilizado por el H. Consejo de Estado como régimen general para establecer la responsabilidad del Estado. De manera general se consideró por un tiempo importante que este régimen permite imputar un daño cuando el mismo se deriva de la no prestación de un servicio a cargo del Estado, o cuando es prestado en forma tardía o defectuosa, entendiendo por servicio, el funcionamiento general del aparato estatal, con miras a obtener el cumplimiento de los cometidos estatales4.
(negrillas del Despacho) La noción de falla del servicio se ha venido refinando, entiéndase presente cuando se evidencia la violación del contenido obligacional a cargo del estado, el cual se contempla en leyes, reglamentos o normas jurídicas en donde se establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores; o también, por lo menos, de las funciones genéricas que tiene el Estado y se encuentra consagrada en el artículo 2ª superior.
Así la falla se configura cuando las autoridades no han cumplido sus obligaciones, o lo hacen de manera defectuosa o retrasada. (negrillas del despacho) En efecto, para verificar la ocurrencia de una falla del servicio, se debe contrastar el contenido obligacional abstracto previsto para la entidad demandada y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por su parte, siendo necesario para esto: A. Establecer el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración, B. La forma en que se debió cumplir tal obligación, o la que se le podía exigir, C. Para posteriormente atendiendo a las circunstancias concretas del caso, determinar si no obró diligentemente.
La entidad pública sólo se exonera de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración su contenido obligacional, esto es que observó plenamente los deberes jurídicos que tenía a su cargo. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 03 de diciembre de 2008.
Rad.: 50001-23-26-000-1996-01901-01(16054). Juan Augusto Hernández Rodríguez Vs Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA-. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 13 Las cargas probatorias en la falla del servicio. Corresponde a quien alega la falla del servicio probar la irregularidad en la administración, pues incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.5 El demandante tiene la carga de la prueba frente a determinar la ocurrencia de los hechos que constituyen el incumplimiento obligacional de la administración. Es dable tener en cuenta la distinción hecha por la doctrina, que divide la prueba en dos elementos: i) La prueba del hecho invocado y ii) la prueba de la violación del contenido obligacional; frente a este último elemento, cabe resaltar las posibles limitaciones que tiene el demandante como administrado para determinar el efecto jurídico de las actuaciones administrativas, por ende no es posible exigirle que suministre la totalidad de las pruebas, pues existen hechos de la administración que no son visibles a todos los asociados6. 3.3 De la pérdida de oportunidad como fundamento del daño. La jurisprudencia de H. Consejo de Estado ha conceptualizado la perdida de oportunidad, como la responsabilidad del Estado cuando exista una probabilidad sería, cierta y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente.
Dentro de la Sección Tercera de esta Corporación se mantuvieron durante un tiempo dos variantes tendientes a entender la perdida de oportunidad: En la primera i) era entendida como un Fundamento en la causalidad probabilística7, variante que se relacionaba con la imputación, y según la cual la responsabilidad del Estado era proporcional en función de la probabilidad de la causa; de esa manera le era imputable al tercero responsable una fracción o un porcentaje del perjuicio final.
En conclusión, la perdida de oportunidad se empleada cuando era imposible establecer la certeza del vínculo causal (sentencia del 1 de octubre de 2008 CP: Dr. Enrique Gil Botero), como una técnica de facilitación probatoria que intervenía haciendo las veces de criterio alternativo de imputación del daño final8. La segunda variante, ii) consistía en ver la perdida de oportunidad como un Fundamento del daño9, donde la reparación se efectúa no en función de la 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 03 de mayo de 2007. Rad.: 68001-23-15-000-1995-01420-01(16200). Alejandrino Rincón Martínez Vs. Nación - Ministerio de Defensa Nacional. 6 SAAVEDRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. 1ª Ed., Ediciones Ibáñez, Bogotá, 2003, p. 276. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, rad. 17001, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 8 “La pérdida de la oportunidad no puede ser analizada desde la perspectiva del daño, puesto que no constituye un daño autónomo (las oportunidades restadas), sino que constituye un elemento para aligerar el curso causal”: GIL BOTERO, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial Ibáñez, Bogotá, 4ª edición, 2010, p. 503. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593, CP.
Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 14 probabilidad del daño, sino en función de la frustración de la expectativa legítima. Entonces, es la perdida de oportunidad en sí misma, un daño con identidad y características propias, consistente en la vulneración a la expectativa legítima.
La manera en que se rapara obedece a indemnizar por el porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió. Analizadas las dos posturas, el H. Consejo de Estado se decanta por acatar la segunda variante, es decir, aquella que concibe la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño derivado de una lesión a una expectativa legítima, distinta de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como por ejemplo la muerte; puesto que no es posible aceptar que la pérdida de oportunidad sea un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, habida cuenta de que no será dable, desde un punto de vista jurídico, acceder a declarar la responsabilidad sin que exista certeza del vínculo entre el daño sufrido por la víctima –muerte-, y el hecho dañino, así como tampoco es viable construir una presunción artificial y parcial de la responsabilidad10. 3.3.1 Elementos del daño de pérdida de oportunidad.
La máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 5 de abril de 2017, trajo a colación los requisitos para estructurar el daño de perdida de oportunidad, encontrando entonces: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado: se requiere establecer que, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar una perjuicio indeseado. ii) Certeza de la existencia de una oportunidad: se debe constatar que en efecto existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar sin lugar a duda la existencia de ¨una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente¨11 de que, de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de evitar el detrimento. y iii) Perdida definitiva de la oportunidad: se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento.
Se hace necesario que se tenga certeza de que la posibilidad de evitar el perjuicio fue arranca definitivamente. Si bien se mantiene la incertidumbre sobre si el resultado se iba a producir o no, la probabilidad evitar el perjuicio debe haber desaparecido de manera irreversible, de modo que, si el resultado todavía puede ser alcanzado, el ¨chance¨, aún no estaría perdido y entonces, no habría nada por indemnizar. 3.3.2 Los supuestos de responsabilidad en la pérdida de oportunidad.
Refiere la Corporación en idéntica jurisprudencia del 5 de abril de 2017 que, Otras sentencias recientes que hacen alusión a la pérdida de oportunidad como daño autónomo son: sentencia del 14 de marzo de 2013, rad. 23632, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 16 de julio de 2015, rad. 36634, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 15 de agosto de 2002, rad. 11605, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 11 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, rad. 18593, CP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 15 frente a los supuestos del daño por pérdida de oportunidad, puede presentarse uno positivo denominado chance de gain y uno negativo -chance d´ éviter une perte-. Será positivo cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero que por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. Por el contrario, será negativa, cuando la víctima está sumergida en curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero que, en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.
En lo que respecta a la imputación de daño por pérdida de oportunidad, en aquellos eventos en los que el daño deviene de una acción, se debe acreditar la certeza causal entre la conducta generadora de daño y la desaparición de las probabilidades del beneficio o de evasión del perjuicio; por el contrario en los casos en los que el daño devenga de una omisión ha propuesto el H. Consejo de Estado adoptar criterios normativos de atribución que, explican conceptualmente la posibilidad de imputar responsabilidad por un daño en cuya producción fáctica no hubo un componente volitivo del agente dañoso. <<De modo que en estos casos no es posible aceptar que la omisión causó la pérdida de oportunidad, ya que como fenómeno natural la omisión nada produce -ex nihilo nihil fit-, lo que exige determinar, en términos de imputabilidad jurídica y no de causalidad fenomenológica, si es posible o no atribuir la pérdida de oportunidad en razón de una infracción del contenido obligacional, esto es, en otras palabras, una falla probada>>12 (negrillas de la Sala) Concluye la Sección Tercera que, en aquellas situaciones en las que la pérdida de oportunidad de evitar un perjuicio se manifieste como una omisión, es innecesario el estudio de la causalidad, ya que el tercero que incurre en la omisión, no participó desde un punto de vista fáctico en el despojo de la oportunidad; no obstante, ello, no significa que se descarte una atribución de responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, ya que este es un problema que deberá ser resuelto necesariamente mediante el juicio de imputación por infracción a sus obligaciones que incidieron en el truncamiento de la oportunidad. 4.
Análisis de las pruebas. Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, se hace necesario, con base en el marco normativo que antecede, analizar las pruebas que obran en el expediente, a fin de determinar entonces, los elementos propios de la pérdida de la oportunidad entendida como un daño autónomo, esto es, evidenciar si, en relación con la pensión de invalidez respecto de la cual el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) consideraba tenía derecho, se presenta: i.) una falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado; ii.) una certeza de la existencia de una oportunidad y; iii) la pérdida definitiva de la oportunidad.
Veamos: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia (25706). CP. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. 5 de abril de 2017 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 16 4.1 Del trámite surtido por el señor Carlos Domingo Obregón Pineda (q.e.p.d.) ante la entidad demandada, con ocasión de las patologías sufridas durante el servicio13: 4.1.1 Con Acta No. 1200 del 05 de julio de 1996 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía califica las patologías del señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) determinando que, su porcentaje de pérdida de capacidad laboral corresponde a 49.04%; porcentaje que deviene del siguiente análisis: <<Paciente que sufrió múltiples HPAF en tórax, MS y región lumbar, en toma guerrillera, por lo anterior se hospitalizó en el HOCEN durante 26 días y posteriormente se incapacitó por 90 días más, además de las heridas en piel, el paciente refiere hipoacusia izquierda, la cual fue valorada por audiometría que muestra trauma acústico con un 30.75% de afección, con premio de 20 decibeles.
Solo ay una audiometría. Al examen físico de JML cicatriz quirúrgica de 10 cm en hombro izquierdo con formación queloide hipercrómica en leve retracción de piel y cicatriz en región lumbar izquierda de 2x1 cm hipercrómica y retractil. Presenta limitación para movimientos de cuello en la flexión por dolor, sin embargo, el arco de movimiento de logra completo.
También se encuentra limitación por dolor a la movilización de hombro izquierdo, sin alteración funcional, logrando arcos de movimiento completos, se le evidencia dolor a la flexión de columna lumbar, sin alteración anatómica o funcional. Conclusiones: 1. La (s) lesión (es) descrita (s) en el (los) concepto (s) anterior (es) le originan una incapacidad relativa y permanente (…) 4.
Aptitud para el servicio: APTO. >> 4.1.2 El 06 de septiembre de 2019 el señor Carlos Domingo Obregón Pineda (q.e.p.d.) solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional la revaloración objetiva de sus secuelas y el aumento de sus patologías, especialmente, el aumento de pérdida auditiva, el nacimiento de tinnitus y zumbidos en los oídos, así como los problemas de columna. 4.1.3 Mediante Oficio No. OFI19-86139 del 18 de septiembre de 2019 el Ministerio de Defensa responde la solicitud, señalando no ser viable jurídicamente acceder a una nueva revisión por modificación de secuelas de las patologías que ya fueron calificadas en el Acta de Tribunal Médico Labora de Revisión Militar y de Policía, en aplicación de lo previsto en el artículo 22 del Decreto Ley 1796 del 2000, según el cual, el acta que emite el organismo médico laboral es irrevocable y obligatorio.
En dicha oportunidad, le explican que, existe una diferencia entre la valoración con fines indemnizatorios, la cual en el caso del señor Obregón Pineda 13 Documentos visibles a la actuación 1 SAMAI – gestión otros despachos Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 17 (q.e.p.d.) se concretó a través del acta de Tribunal Médico Laboral y, una valoración médica con fines diagnósticos, para la cual deberá acudir al Sistema de Salud al cual pertenece. 4.1.4 Mediante sentencia de tutela de fecha 16 de marzo del 2020 el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga ampara los derechos fundamentales del señor Carlos Domingo Obregón Pineda (q.e.p.d.) y, en consecuencia, ordena: <<a la Dirección General de Sanidad Policía Nacional y a la Dirección de Sanidad – Regional de Aseguramiento en Salud No. 5 Grupo de Medicina Laboral que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta sentencia y por conducto de sus dependencias competentes para el efecto, procedan a autorizar, programar y realizar la totalidad de los exámenes y conceptos médicos requeridos por la Junta Médico Laboral y/o Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía para revaloración de la capacidad laboral del señor Carlos Domingo Obregón Pineda ordenándose a esta última que dentro de los quince días siguientes a que reciban la totalidad de exámenes requeridos procedan a emitir una revaloración de la capacidad laboral de aquel, conforme los parámetros médicos, científicos y legales que sean aplicables>> 4.1.5 El 18 de junio de 2020 el señor Carlos Domingo Obregón (q.e.p.d.) solicitó ante la Clínica Regional Oriente realizar los exámenes médicos que requiere, referentes a las patologías que le fueron valoradas y calificadas en Junta Médico Laboral cuanto prestaba servicio a la institución. 4.1.6 El 07 de julio de 2020 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional mediante Oficio S-2020-UPRES-GUMEL3.1 le informa que, a fin de dar cumplimiento a la orden judicial, debe aportar los siguientes documentos: copia de cédula de ciudadanía ampliada al 150%; copia de resolución de retiro; copia de notificación de retiro; copia de Juntas Médico Laborales y Tribunales Médicos Laborales realizadas durante el tiempo que permaneció en la institución y; copia de historia clínica de las atenciones recibidas durante el tiempo que permaneció en la institución. 41.7 Mediante Oficio No. S-2020-UPRES-GUMEL 3.1 del 11 de agosto de 2020 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le solicita al señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) allegar los siguientes documentos: fotocopia de la Junta Medico Laboral, copia de la Resolución de retiro, record de talento humano, certificación de SAJUR DESAN y, ficha médico odontológica.
Adicionalmente, le asignó cita con medicina general para el día 13 de agosto a las 10:00 a.m. y, le informó que, para realizarse la carta dental, debe entrevistarse con el IT Anderson Mantilla en el Centro de Medicina Preventiva y, será él quien le informe el odontólogo que le realizará la carta dental. 4.1.8 El 03 de noviembre de 2020 el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) allega, ante la Clínica Regional del Oriente, los documentos que le fueron solicitados por parte del grupo de medicina laboral de Santander en el Oficio referenciado Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 18 en el numeral anterior.
Los documentos antes señalados, fueron obtenidos por el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) a través del ejercicio de su derecho de petición, mediante solicitud presentada el 22 de septiembre de 2020 ante al comandante del departamento de Policía de Santander. 4.1.9 Mediante Oficio No. S-2020-UPRES-GUMEL 3.1 del 10 de noviembre de 2020 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le asigna cita para la programación del inicio del estudio medico laboral, en cumplimiento de una orden judicial, para el día 20 de noviembre de 2020 a las 8 de la mañana. 4.1.10 El 20 de noviembre de 2020 el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) radica petición ante la Clínica Regional del Oriente mediante la que solicita se fije fecha y hora para realizar los exámenes ordenados por el departamento de medicina laboral, esto es, audiometría y optometría; necesarios para llevar a cabo la Junta de Calificación en cumplimiento de la orden de tutela proferida al interior del proceso radicado bajo el No. 2020-00070-01. 4.2 Sobre las patologías sufridas por el señor Obregón Pinea (q.e.p.d.) y su evolución con posterioridad hacer calificadas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía: 4.2.1 El 30 de noviembre de 2018 el señor Carlos Domingo (q.e.p.d.) acudió a cita con la especialidad de otorrinolaringología a través de la EPS Coosalud, oportunidad en la que manifestó, como motivo de la consulta, sufrir de zumbidos en el oído izquierdo, los cuales, asegura, aparecieron desde hace muchos años, como consecuencia de una explosión. En esa oportunidad y con ocasión de los resultados de una audiometría practicada el 18 de octubre del mismo año, se le diagnosticó con tinnitus14 y un traumatismo del nervio acústico VII PAR, por lo cual, se le asignó cita con otología15 y le ordenó la realización de exámenes como TAC contrastado y creatinina en sangre.
La cita con otología tuvo lugar el 18 de marzo de 2019 oportunidad en la que se constató el diagnostico de tinnitus como principal y secundario, el de traumatismo del nervio acústico VII PAR; dándole de alta por la referida especialidad. 4.2.2 El 15 de diciembre de 2022 se realizó post mortem, dictamen pericial de determinación de la pérdida de la capacidad laboral del señor Carlos Domingo Obregón Pineda (q.e.p.d.).
En esta oportunidad y, teniendo en cuenta únicamente el resumen de la historia clínica, así como las actas de Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral, el médico perito, concluye que, la disminución de la capacidad laboral que padecía Carlos Domingo al momento 14 Fenómeno perceptivo que consiste en notar sonidos o latidos en el oído. 15 Rama de la medicina que se ocupa del estudio del oído y sus enfermedades.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 19 de su fallecimiento era de 66.25%, porcentaje que obtiene de, las siguientes apreciaciones: <<cuando se realizó el Tribunal Medico Laboral en segunda instancia, a pesar de otorgar el puntaje corrector a las secuelas que fueron modificadas, asignadas y ratificadas, no se le asignó puntaje a las secuelas cicatrízales no quirúrgicas descritas en cuello, hombro izquierdo y región lumbar, ignorando que son indemnizables por el artículo 86 numeral 10-004 literal a), lo cual generaba una merma para la edad en ese tiempo (39 años) de 8.5% que se agregaría a la sumatoria expuesta en el Tribunal.
En relación a cuando se realizó las ultimas evaluaciones por Otorrino entre 2018 y 2019 es decir, con una edad para el paciente entre 62 y 63 años, al hacer la evaluación de las secuelas ya existentes y los puntajes nuevos para la audición (13 puntos) y los tinitus (5 puntos) con las mermas para esa edad, la sumatoria sería (…) De acuerdo a las dos disertaciones anteriores por inconsistencias en los respectivos análisis en una segunda instancia con es un Tribunal Médico Laboral para las fuerzas militares y la policía nacional, encontramos que, en la primera, la discapacidad laboral total es de 53.37% y la segunda, ya después de un tiempo prolongado sería de 66.25% ambas mermas superiores al 50% lo que conlleva a que se trataba de una incapacidad que condicionaba una limitación objetiva de carácter permanente, cuyo pronostico indicaba que no había posibilidad de mejoría más allá de la que se lograra manteniendo los controles médicos aun cuando también se pueda empeorar por aparición de secuelas degenerativas articulares que son susceptibles de esperar de acuerdo a la casuística y literatura médica>> Resalta la Sala que, el referido dictamen no se centra en analizar las evoluciones de las afecciones por las que fue calificado el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.), sino a enrostrar yerros de la calificación que goza de presunción de legalidad, cómo, por ejemplo, el asignar un valor a las a las cicatrices o secuelas no quirúrgicas, al considerar que estas no fueron tenidas en cuenta en su momento.
Sumado a ello, el aumento que determina por la afección auditiva deviene de un análisis que deviene de la merma en la audición producto de la edad, sin que ello tenga relación alguna, con el origen de las patologías calificadas. 5. Conclusión. De acuerdo con las pruebas antes analizadas y, de cara al marco normativo y jurisprudencial que antecede, encuentra el Tribunal que, en el caso bajo estudio no se cumplen los elementos concurrentes que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido para que se estructure la pérdida de oportunidad como un daño autónomo.
Como se reseñó en párrafos anteriores, los elementos requeridos son: i) La falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado; ii) la certeza de la existencia de una oportunidad y; iii) la pérdida definitiva de la oportunidad; en el caso que nos ocupa, aunque se cumple el Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 20 primero y el tercero de los referidos supuestos, pues el señor Carlos Domingo Obregón (q.e.p.d.) se encontraba, para el momento en que fallece, en una situación de incertidumbre respecto de su revaloración de pérdida de capacidad laboral, siendo esta una oportunidad que perdió de manera definitiva, en virtud de su fallecimiento; no sucede lo mismo con el segundo requisito, pues para que la referida certeza de la oportunidad se compruebe, se debe acreditar, la existencia de una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente, certeza que no se puede predicar del resultado de la Junta Médico Laboral, toda vez que, no obran pruebas en el expediente que permitan determinar en el grado de certeza requerido que, los organismos médico laborales de la Dirección de Sanidad calificarían la pérdida de capacidad laboral del señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) en un porcentaje superior al 50%.
Es preciso señalar que, lo que los organismos médico-laborales de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional debían analizar de haberse llegado a realizar la revaloración, era si, las patologías por las que el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) fue calificado de manera definitiva en 1996, tuvieron una evolución o deterioro que no fue contemplado en la calificación inicial y que deviene, por supuesto de la misma patología. Quiere decir ello que: en esta nueva valoración ordenada vía acción de tutela, no era dable analizar nuevas condiciones médicas generadas como consecuencia de la edad del señor Carlos Domingo (q.e.p.d.) y mucho menos, controvertir la calificación que se determinó por el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía pues dicha calificación corresponde a una situación jurídica consolidada, toda vez que, corresponde a un acto administrativo definitivo que no fue controvertido en sede judicial, habiendo transcurrido el término de caducidad del medio de control que, en su contra, era dable ejercer.
Así, en el expediente, no encuentra la Sala pruebas que conduzcan a demostrar que, las patologías por las que el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) fue calificado en 1996 hayan empeorado o avanzado, pues, únicamente obra constancia de una consulta con otología en el año 2018, en donde se determinó que, para la fecha, padecía de Tinnitus, un síntoma que en estricto sentido no corresponde a una enfermedad auditiva y del que no se lograr establecer cuál es su origen; así como un dictamen pericial que, lejos de analizar la evolución de las patologías, enrostra yerros de la calificación inicial, la que se repite, no es dable controvertir y, asigna un valor a las mermas propias de la edad, situación esta última que no tiene relación con las patologías sufridas por el señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) durante el servicio.
Echa de menos el Tribunal, pruebas que demuestren una valoración médica continua del señor Obregón Pineda (q.e.p.d.) con la que se hubiese podido demostrar la alegada evolución de las patologías; así como mención alguna a las demás patologías que condujeron a la calificación que se hizo en 1996; pues el porcentaje de 49.06% no devino únicamente de las afecciones auditivas, sino que se tuvieron en cuenta las afecciones de movilidad en el cuello y hombro, así como algunas cicatrices.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 21 En consecuencia, acompaña esta Sala la posición del A-Quo consistente en señalar la no probanza de la alegada pérdida de oportunidad consistente en obtener una calificación superior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y en consecuencia, el reconocimiento de la pensión de invalidez, aclarando que, la razón, obedece a que en el expediente no se tiene una probabilidad con alto grado de certeza de que, el resultado de la revaloración no practicada, hubiese sido, un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, resultando entonces en un daño incierto y especulativo.
En ese sentido, habiéndose encontrado no probado el daño autónomo consistente en, la pérdida de oportunidad ya referida, no hay lugar a realizar estudio alguno de imputación, esto es, por sustracción de materia, no se requiere analizar la conducta de la entidad demandada, a fin de determinar si incurrió o no, en la falla en el servicio aducida en la demanda.
De cara a lo anterior, se impone al Tribunal confirmar la decisión recurrida que negó las pretensiones. 6. Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el Art. 365 del CGP, no se impondrá condena en costas en esta instancia, atendiendo a que el escrito de recurso goza de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar el fallo de fecha 26 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. De conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión virtual de la fecha [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Ponente Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de segunda instancia Reparación directa Exp. 680013333011-2022-00319-01 22 [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada