25000-23-36-000-2021-00276-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia 25000-23-36-000-2021-00276-00 Sentencia SC03-25114609 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual acumulado con controversias contractuales Demandante Integrantes de la Unión Temporal Fiscalía AYR Demandado Nación - Fiscalía General de la Nación y otros Tema Nulidad de acto administrativo de adjudicación y del acta de la audiencia de adjudicación. Actos administrativos: definición, características, elementos esenciales, presunción de legalidad y causales de anulación. Falsa motivación e infracción de las normas en que debería fundarse.

Los actos de trámite no son objeto de control judicial. Nulidad del contrato estatal. Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. El trámite de conciliación prejudicial se adelantó entre el 27 de noviembre de 2020 y el 10 de febrero de 2021. El 15 de febrero de 2021 los integrantes de la unión temporal presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación. Solicitaron las siguientes pretensiones: 1.

PRETENSIONES DECLARATIVAS.. PRIMERA: Que SE DECLARE la nulidad de la Resolución No. 0001548 del 30 de julio de 2020, por la cual la Directora Ejecutiva de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y Gerente del FONDO ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACION DE BIENES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FEAB en su artículo primero adjudicó la Licitación Pública FGNNC-LP-0001-2020 al oferente DU BRANDS S.A.S. identificado con el NIT.: 900.275.221-6.

SEGUNDA: Que SE DECLARE la nulidad del ACTA elevada en la AUDIENCIA DE ADJUDICACION de Licitación Pública FGN-NC-LP-0001-2020 del 30 de Julio de 2020 realizada por la Directora Ejecutiva de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y Gerente del FONDO ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACION DE BIENES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FEAB, donde se declaró adjudicatario al oferente DU BRANDS S.A.S. identificado con el NIT.: 900.275.221-6.

TERCERA: Que SE DECLARE la nulidad del CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - FGN - NC 0087 - 2020, suscrito con la empresa DU BRANDS S.A.S. Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 2 CUARTA: Que SE DECLARE que la UNIÓN TEMPORAL FISCALIA AYR integrada por EXCUSIONES AMISTAD SAS Y/O ADESCUBRIR TRAVEL & ADVENTURE S.A.S., con NIT: 890.802.221-2 legalmente constituida y con domicilio principal en la ciudad de Manizales legalmente representada por CLAUDIA MERCEDES ROSA MURIEL PATIÑO, mayor de edad, domiciliada en Manizales identificada con la cedula de ciudadanía No. 30.307.359 de Manizales, y la RED LOGISTICA Y GESTIÓN SAS, con NIT.: 900.188.352-1 con domicilio principal en la ciudad de Medellín, representada por MARIA ANTONIA VALENCIA JIMENEZ, mayor de edad, domiciliada en Medellín, con cédula de ciudadanía No. 1.039.469.832 de Sabaneta; padecen perjuicios materiales derivados del daño constituido en la lesión del derecho a ser adjudicatario manifestado en la adjudicación del contrato en comento, a una oferta que no era la más favorable para la Entidad demandada.

QUINTA: Que SE DECLARE la existencia y correcta conformación del LITISCONSORCIO NECESARIO POR ACTIVA integrado debidamente por las sociedades miembro de la UNIÓN TEMPORAL FISCALIA AYR en calidad de demandantes.

2. PRETENSIONES DE CONDENA. PRIMERA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones SE CONDENE de manera solidaria a los demandados FISCALIA GENERAL DE LA NACION identificado con el NIT.: 800.152.783-2., y FONDO ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACION DE BIENES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, ambas con domicilio en la ciudad de Bogotá y representadas legalmente por ASTRID TORCOROMA ROJAS SARMIENTO en su calidad de Directora Ejecutiva y Gerente, respectivamente, o quien haga de sus veces; a la reparación integral de los perjuicios materiales ocasionados a los demandantes, en los siguientes términos o hasta los montos máximos adoptados por la jurisprudencia vigente al momento de la sentencia. SEGUNDA: Que SE CONDENE solidariamente a los demandados al pago de los valores anteriormente referenciados o del concepto de daño indemnizable que haya adoptado la jurisprudencia durante el proceso o a la fecha de la sentencia definitiva, que comprenda el perjuicio por cuya indemnización se demanda.

TERCERA: Que SE CONDENE solidariamente a los demandados al pago de los valores definidos por concepto de perjuicios debidamente actualizados desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que produzca el pago efectivo, de conformidad con el índice de precios al consumidor – IPC- certificado por el DANE. CUARTA: Que se condene en costas a la parte demandada.

Como fundamento de las pretensiones indicó que la Fiscalía General de la Nación adelantó el proceso de licitación pública No. FGN-NC-LP-0001-2020 con el objeto de prestar los servicios de operación, producción, y ejecución de acciones de naturaleza logística, Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 3 requeridas para la atención de las actividades de competencia de la fiscalía general de la nación a nivel nacional.

Los integrantes de la unión temporal se presentaron al proceso de licitación. Aunque inicialmente la Fiscalía le había asignado 10 puntos correspondientes a los 23 convenios que la unión temporal había allegado dentro de su oferta; con posterioridad, y con ocasión de la observación presentada por la unión temporal Esperanza decidió retirarle los 10 puntos y dicha decisión fue determinante para que la unión temporal demandante quedara en el segundo lugar.

En criterio de la parte actora, dicho acto administrativo se encuentra incurso en la causal de nulidad de falsa motivación, pues sus documentos cumplían con la totalidad de los requisitos del pliego de condiciones y la entidad demandada no tenía fundamento alguno para quitarles los 10 puntos inicialmente asignados. 2. Actuación procesal.

El 7 de julio de 2021 se repartió el proceso al despacho del magistrado ponente. El 28 de septiembre de 2021 se inadmitió la demanda. El 19 de enero de 2022 se rechazó la demanda por caducidad. El 13 de julio de 2022 el Consejo de Estado revocó el auto del 19 de enero anterior. El 5 de junio de 2023 se admitió la demanda. El 24 de julio y 4 de septiembre de 2023 se contestó la demanda.

El 14 de noviembre de 2023 se resolvió sobre las excepciones propuestas. El 25 de enero de 2024 se realizó audiencia inicial. El 22 de febrero siguiente se realizó audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión. El 7 de marzo de 2024 las partes alegaron de conclusión. El 8 de mayo siguiente el proceso ingresó al despacho para emitir fallo. 3.

Contestación de la demanda. 3.1. Du Brands. El proponente al que se le adjudicó el contrato contestó la demanda. Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Du Brands afirmó que la demanda carecía de fundamento jurídico y probatorio, pues no había lugar a asignarles los 10 puntos reclamados, conforme a la adenda No. 1, numeral 5.2.2, que fijó reglas claras sobre la acreditación de aliados estratégicos.

Aseguró que su propuesta fue la mejor evaluada, cumpliendo todas las reglas, y la unión temporal demandante no cumplió los requisitos para obtener puntaje en aliados estratégicos. 3.2. Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de pretensiones de la demanda. Explicó que, efectivamente, sobre la puntuación de aliados estratégicos, que equivalía a 10 puntos, la Fiscalía General de la Nación expidió la adenda No. 1 DOCUMENTO COMPLEMENTARIO A LA LICITACION y modificó el numeral 5.2.2; resaltando que, para acreditar la existencia de una alianza no se requería presentar la Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 4 alianza, correspondía presentar el contrato o convenio suscrito por la persona facultada para tal efecto.

Precisó que no se tuvo por acreditada las alianzas de la unión temporal demandante porque no aportaron contratos o convenios como lo exigía la adenda que hacía parte integral del pliego de condiciones. 4. Alegatos de conclusión y concepto del Procurador. 4.1. La parte actora alegó de conclusión. Reiteró lo expuesto en la demanda. Señaló que son nulas tanto el acta de la audiencia pública de la licitación pública FGN.NC-LP-0001-2020 como la resolución No. 0001548 del 30 de julio de 2020, por falsa motivación por cuanto los hechos fueron calificados erradamente desde el punto de vista jurídico como se ve reflejado en el acto demandado.

La falta de claridad en la interpretación de la Fiscalía General se encuentra porque inicialmente le concedió a la unión temporal demandante 10 puntos considerando que se habían acreditado los aliados estratégicos a través de los documentos aportados con la oferta, pero luego los retiró. Se trata de una interpretación errada de la Fiscalía General de la Nación respecto de lo que se entiende por convenio o contrato y los negocios jurídicos aportados por la demandante. 4.2.

La entidad demandada alegó de conclusión. Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 4.3. Du Brands S.A.S. alegó de conclusión. Señaló que en el proceso quedó probada la falta de idoneidad y experticia del perito para elaborar el dictamen pericial aportado con la demanda. El perito no tiene tarjeta profesional que lo acreditara como contador público, pese a que su dictamen era contable y financiero.

El perito no está registrado en la Junta Central de Contadores. Y el perito no revisó ni tuvo en cuenta la contabilidad ni libros contables de los integrantes de la unión temporal demandante para determinar la posible utilidad. Por otra parte, aseguró que estaba probada la inexistencia de falsa motivación de los actos administrativos cuya nulidad se perseguía, pues las actuaciones de la entidad demandada estaban acorde a la adenda que hacia parte del pliego de condiciones y la asignación de puntaje se hizo conforme a las reglas del proceso y en atención a los principios que deben guiar los procesos de contratación estatal.

Finalmente, consideró que en el proceso se acreditó que su propuesta era la mejor, por lo que estuvo conforme a derecho la adjudicación del contrato. Y, en todo caso, precisó que el contrato adjudicado ya se ejecutó en su totalidad y ya se liquidó. 4.4. El Procurador no emitió concepto. Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 5 II.

DECISIONES PARCIALES SOBRE EL PROCESO La Sala encuentra que revisado integralmente el proceso se encuentran cumplidos y garantizados el derecho al debido proceso de las partes y el derecho a la tutela de los derechos, por lo tanto, se proferirá la sentencia. III. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.- Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía dado que se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contractual de primera instancia y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada, para el momento de la presentación de la demanda (2021) supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 2.- Caducidad de la acción. Conforme resolvió el Consejo de Estado en auto del 13 de julio de 2022, no hay caducidad del medio de control. 3.- Legitimación en la causa.

Tanto la unión temporal Fiscalía AYR como la Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, en atención a que la primera participó en el proceso de selección FGNNC-LP-0001-2020, y la segunda fue la entidad pública que adelantó todo el proceso de selección y la que emitió la resolución No. 1548 de 2020, cuya nulidad ahora se persigue y de la que se pretende la correspondiente indemnización de perjuicios.

Asimismo, se encuentra legitimada en la causa como litisconsorte necesario de la parte pasiva, Du Brands S.A.S., en atención a que fue el proponente adjudicatario en el proceso de selección antes mencionado, suscribió el contrato con la entidad demandada, cuya nulidad también se persigue. IV. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICAS Precisión del caso.

Las sociedades Excusiones Amistad S.A.S. y/o Adescubrir Travel & Adventure S.A.S. y Red Logística y Gestión S.A.S., integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR, persiguen la declaratoria de nulidad de la resolución 1548 de 30 de julio de 2020, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación adjudicó el proceso de licitación pública FGN-NC-LP-0001- 2020 al oferente Du Brands S.A.S. y la declaratoria de nulidad del contrato de prestación de servicios suscrito como consecuencia de aquel acto administrativo.

Asimismo, se persigue la correspondiente indemnización de perjuicios por considerar que su propuesta era la mejor y debió adjudicársele el referido contrato. Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 6 En su criterio el acto administrativo de adjudicación antes mencionado se encuentra incurso en las causales de nulidad de falsa motivación y desconocimiento de las normas en que debía fundarse por violar el principio de selección objetiva, responsabilidad, debido proceso, igualdad y buena fe.

Problema jurídico. En la audiencia inicial se fijó el siguiente problema jurídico: • ¿Debe declararse la nulidad de la resolución 1548 de 2020, por medio de la cual se adjudicó el proceso de licitación pública FGN-NC-LP-0001-2020 por encontrarse incursa en las causales de nulidad alegadas por la parte actora? • En caso de declararse la nulidad de dicho acto administrativo, • ¿debe declararse la nulidad del contrato de prestación de servicios FGN-NC-0087- 2020 suscrito con el adjudicatario Du Brands S.A.S.? • ¿debe indemnizarse los perjuicios reclamados por la parte actora, en tanto está acreditado que su propuesta era la mejor y debió adjudicársele el referido contrato? Tesis de la Sala.

En criterio de la Sala, deben negarse las pretensiones de la demanda en atención a que no se acreditó ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte actora. Todo lo contrario, en el proceso se demostró que la entidad demandada adelantó el proceso en estricto cumplimiento de las normas que lo regulan. V. CONSIDERACIONES 1. Principios que rigen la contratación estatal.

Tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado1, la ley 80 de 1993 en su artículo 23 señala que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Es así que el mencionado estatuto contractual basó la contratación estatal en principios que “permitiera la ponderación de esos mandatos de optimización y a las entidades contratantes elaborar y desarrollar procesos de selección – que con independencia al carácter reglado que se deriva del principio de planeación– fueran más ágiles y dinámicos sin caer en la excesiva reglamentación, detalle y direccionamiento.”2 3. 1 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION C. Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02480-01- (28040) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación: 05001232500019940202701(21324). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. En este sentido ver: “El legislador establece en la Ley 80 de 1993., las reglas y principios que rigen los contratos estatales (art. 1º). Determina, al señalar los fines de la contratación estatal, que los servidores públicos deben tener en consideración al celebrarlos y durante su ejecución, el cumplimiento de ellos, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos o intereses de los administrados que les colaboran en la consecución de dichos fines (art. 3º), para lo cual las entidades tienen, entre otros derechos y deberes, (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del trece (13) de abril de dos mil once (2011). Radicación: 25000232600019980304001(18878). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. 3 “Los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad;

(ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 7 En este sentido, en la contratación estatal se ha erigido el principio de la selección objetiva como pilar fundamental en los procesos de selección, y precisamente dicho principio, hace alusión a que la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella persigue, como resultado de ponderar los factores o criterios de calificación que se establezcan en los pliegos de condiciones o sus equivalentes.

El principal fin de la selección objetiva es el de escoger la mejor propuesta para la administración, que permita satisfacer las necesidades públicas y, por ende, garantizar el interés público. 2. Pliego de condiciones. 2.1. Definición. Según ha establecido el Consejo de Estado, “el pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas4 y constituyen un todo lógico y sistemático conformado por reglas objetivas definidas a partir del objeto del proyecto consolidado por la administración y de las necesidades reales de la comunidad.”5 A su vez, dispone el artículo 24 de la Ley 80 de 1993:

ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 5o. En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.” Corte Constitucional.

Sentencia C-892 del veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001). Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. Sentencia de 15 de octubre de 2015. Radicación: 250002326000200900003 01 (43.343) 5 Reiteración de la jurisprudencia Consejo de Estado del 13 de febrero de 2015, Exp: 30.161 y del 11 de mayo de 2015, Exp: 34.510 Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 8 De acuerdo con la anterior disposición normativa, las entidades estatales y los proponentes están sometidos al pliego de condiciones.

En desarrollo del principio de transparencia es obligatorio que la escogencia de los contratistas esté precedida de un conjunto de reglas que rijan todo el proceso de selección y adjudicación, así como todo lo atinente al contrato que se proyecta celebrar, de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, conjunto de reglas que constituye precisamente el pliego de condiciones y por consiguiente éste se constituye en una regulación que cobija imperativamente a todo el iter contractual6. 2.2.

Naturaleza jurídica. Conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, los pliegos de condiciones tienen una doble naturaleza jurídica; (i) de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituyen en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los proponentes y, de otra parte, (ii) una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo.7 Sobre la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, la doctrina ha señalado8: (…) Los pliegos, términos de referencia o solicitudes de oferta comparten una doble naturaleza administrativa, según la perspectiva de su ámbito de aplicación. En primer lugar, constituyen verdaderos actos administrativos de carácter general, de obligatorio cumplimiento para la administración y los proponentes, dentro de los procedimientos de escogencia correspondientes.

En segundo lugar, una vez escogido el contratista, y en la medida en que se consideren parte integrante del contrato a celebrarse, su contenido normativo constituirá el marco de condiciones básico para la interpretación y aplicación del contrato; de ahí que se sostenga su naturaleza de instrumento generador de regulaciones concretas y específicas respecto del contrato, su ejecución y liquidación (…) Componente importante de los pliegos, términos de referencia o solicitudes de oferta es el que se relaciona con el establecimiento de factores y demás reglas pertinentes para permitir ofrecimientos coherentes dentro del respectivo procedimiento de escogencia de contratistas.

Según el literal b del 24.5 de la Ley 80 de 1993, las variables que se deben utilizar para la escogencia de contratistas, que necesariamente deben ser el producto de toda la experiencia decantada en el proceso de planeación y fundamentalmente a partir del proyecto definido en este proceso, deben quedar expresas en estos documentos básicos del contrato estatal.

Según la disposición enunciada, en los pliegos de condiciones o términos de referencia “Se definirán reglas objetivas, justas, 6 Ver CONSEJO DE ESTADO Sentencias del 22 de mayo de 2013 y 12 de febrero de 2014. Exps. 25592 y 25751 respectivamente. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16.041. 8 José Roberto Dromi.

La licitación pública, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1997, p. 92: el pliego de condiciones “ constituye en realidad la ley de la licitación, y en consecuencia la ley del contrato, toda vez que en él se especifica el objeto de la contratación y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y luego los del Estado y su co-contratante o adjudicatario de aquella ”; citado en Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá, quince (15) de octubre de 2015. Radicación: 250002326000200900003 01 (43.343) Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 9 claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

( ) A más de la garantía de objetividad de las reglas y variables incorporadas en estos documentos, el legislador exige que las mismas sean: claras, es decir, no generen dudas o discusiones profundas sobre el alcance de la misma; completas, en el sentido de que su proposición debe comprender la totalidad de los aspectos formal y esencialmente indispensables para identificar la idea o el propósito de la administración con la existencia de la regla o de la norma correspondiente; por último, debe tratarse de disposiciones justas, esto es, conformes con el ordenamiento jurídico y sin la virtualidad de atentar contra los derechos fundamentales de los participantes en el proceso de escogencia, obligándolos incluso a cumplir exigencias que atenten contra su dignidad, su patrimonio o los derechos adquiridos con justo título.

(…) En este sentido y para efectos de establecer la base legal de la participación dentro del correspondiente procedimiento de escogencia de contratistas, se deben indicar “ los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección ”, esto es, los requerimientos en realidad necesarios para que quien desee ofrecer sus bienes o servicios a la entidad estatal lo haga en condiciones de igualdad con todos y cada uno de los sujetos que en el tráfico jurídico ordinario pueden ofrecer dichos bienes o servicios.

Sería reprochable, desde cualquier punto de vista, que se incorporaran en los pliegos requisitos violatorios del principio de igualdad o de interpretación subjetiva, que pudieran dar lugar a frustrar la participación dentro del proceso de escogencia de uno o varios posibles proponentes (lit. a art. 24.5 Ley 80 de 1993).9 Así, en atención al carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es claro que para que las propuestas presentadas por los oferentes sean seleccionadas deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que la entidad se vea obligada a rechazar las ofertas correspondientes.

El desconocimiento de tal acto administrativo implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende, cualquier acto administrativo que lo viole queda afectado de nulidad. 3. Actos precontractuales pasibles de control judicial. En un caso en el que se demandó la nulidad de actos precontractuales diferentes al acto administrativo de adjudicación, el Consejo de Estado precisó que solo los actos administrativos de carácter definitivo pueden ser objeto de control judicial.

Para el caso de los procesos de selección, sólo son actos administrativos definitivos, sujetos a control judicial, el pliego de condiciones, el acto administrativo de adjudicación y el acto administrativo que declara desierto el proceso. Expresamente señaló10: 9 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando - Tratado de Derecho Administrativo- Tomo IV.

Ed. Universidad Externado de Colombia. 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 10 25.

Tratándose de actuaciones administrativas contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 26. Al acudir a los preceptos de la Ley 1437 de 2011, la parte primera de este compendio regula el procedimiento administrativo común y principal11, esto es, la estructura que define el sistema de garantías, principios y deberes que debe cumplir la Administración para el nacimiento, formación y producción de los actos administrativos12. 27.

Al interior de esta norma, el legislador distinguió entre los denominados actos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o impiden darle continuidad13, los segundos corresponden a actuaciones necesarias en el camino de conformación del acto definitivo. 28.

La función jurídica asignada a estas dos clases de actos explica, así mismo, su aptitud o no para ser impugnados. De conformidad con los artículos 74 y 7514 del CPACA sólo los que se catalogan como definitivos pueden ser escrutados por los medios de control dispuestos en la ley, en tanto contienen de manera cierta y concreta la manifestación de voluntad de la Administración; lo que no sucede con los actos de trámite, pues aunque éstos traen elementos necesarios para llegar a una determinación, sólo representan las actuaciones de impulso propias del procedimiento administrativo que precede a la expresión de voluntad final de la Administración. 29.

En la fase precontractual también hacen presencia ambos tipos de actos, de modo que por su naturaleza sólo aquellos que tienen la connotación de definitivos son susceptibles de impugnación. Así ocurre v. gr. respecto del pliego de condiciones, la declaratoria de desierta y el acto de adjudicación -el primero en tanto define las bases del proceso de selección y del futuro contrato15; el segundo, finaliza la actuación por imposibilidad de llegar a una selección; y el tercero, culmina satisfactoriamente al elegir el ofrecimiento más favorable-. 30.

La distinción entre estos actos en punto a su impugnabilidad ha sido analizada de tiempo atrás bajo la teoría de los “actos separables del contrato”, indicando que tienen esta connotación aquellos que por su carácter definitivo son susceptibles de control, con independencia y autonomía respecto del contrato16. 11 “ARTÍCULO

34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código”. 12 Sin perjuicio de aquellos procedimientos y asuntos regulados por leyes especiales. 13 ARTÍCULO 43.

ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 14 ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa. 15 Más allá de las modificaciones de las que por su naturaleza es susceptible el pliego de condiciones, ello no afecta su connotación de acto definitivo en la medida que esta característica no se equipara con el concepto de intangibilidad ni el de irrevocabilidad. 16 La doctrina ha señalado que “[e]l acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en sentido técnicojurídico, pues los simples actos de la administración meramente preparatorios no pueden ser objeto de impugnación (…)”.

DROMI, José Roberto, “La licitación pública” (segunda ed.), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo, 1977, pág. 423. Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 11 31. Esta precisión se conecta con las disposiciones del art. 141 del CPACA17 que prevé la posibilidad de demandar de forma individual los actos que preceden a la celebración del contrato por los mecanismos dispuestos en los arts. 137 y 138 ib. sin tener que enjuiciar el contrato mismo18, siempre y cuando se trate de actos definitivos, pues son los que se categorizan como separables para efectos de su examen judicial, como lo ha establecido esta Subsección19. 4.

Actos administrativos. Definición, características y elementos esenciales. El acto administrativo es definido por excelencia como la manifestación unilateral de voluntad de quien ejerce función administrativa, tendiente a la producción de efectos jurídicos. Siguiendo esta definición material, el Consejo de Estado ha señalado que el acto administrativo es “toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y produce efectos jurídicos directos o definitivos sobre un asunto determinado (…).”20 Esto es, toda declaración unilateral de voluntad de la administración que, de manera directa, produce efectos jurídicos.21 El acto administrativo tiene unas características y unos elementos esenciales de los cuales dependen su validez y eficacia. En cuanto a las características, de acuerdo con lo establecido en los artículos 87 a 92 del CPACA, estas son: la presunción de legalidad, obligatoriedad, ejecutoriedad, efectividad e irretroactividad son características de los actos administrativos.

Y, respecto a los elementos esenciales, estos son: órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma. Ahora, en cuanto a tipos de acto administrativo, se tiene, entre otros, el acto administrativo contractual (pre, durante o post), el cual está constituido, también, por elementos normativos cuya fuente formal son el pliego de condiciones y el contrato.

Por lo tanto, cuando se analiza cualquiera de los elementos esenciales de validez o eficacia debe acudirse a las reglas y exigencias estipuladas en dichos marcos normativos para poder saber si efectivamente se cumplen estrictamente y cuáles serían las consecuencias jurídicas en caso contrario. 5. Presunción de legalidad de los actos administrativos.

Como se señaló antes, una de las principales características de los actos administrativos es la presunción de legalidad. El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,”22 de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que 17 ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 [nulidad] y 138 [nulidad y restablecimiento del derecho] de este Código, según el caso” 18 La teoría de los actos separables imperó en el sistema procesal administrativo bajo el Decreto 01 de 1984, pero con la Ley 446 de 1998 (art. 32) ello se modificó y se dispuso que “[u]na vez celebrado éste [el contrato], la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

El CPACA retomó la teoría de los actos separables, como lo determina su art. 141. 19 Ver, entre otras, sentencia del 20 de mayo de 2024, Exp.11001032600020190016200 (65.008), M.P. José Roberto Sáchica. 20 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Editorial Librería Ediciones del Profesional LTDA. Bogotá 2009, pág. 108. 21 CONSEJO DE ESTADO.

SECCION QUINTA. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00715-01(ACU) 22 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. Óp.. cit. p. 41. Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 12 no esté expresamente autorizada por el ordenamiento”23 y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.” 24 En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se suspendan provisionalmente o declaren nulos, una vez queden en firme los actos que la comprenden, toda ella está conforme con el ordenamiento y por ende queda cobijada con la presunción de legalidad.

En otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.”25 Esta presunción de legalidad se encuentra desarrollada en el artículo 88 del CPACA que disponen que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo.” Así las cosas, quien pretenda la declaratoria de nulidad de un determinado acto administrativo no sólo tiene a su cargo la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega, sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, la juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

Aunado a que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada y sólo se activa mediante la presentación de la demanda y la carga de la prueba de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones. 6. Causales de anulación. Previo a referirse sobre las causales de nulidad de los actos administrativos, es importante precisar la diferencia existente entre la existencia, eficacia y validez de los mismos, por lo que resulta pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 201526 precisa que el objeto de la anulación de los actos administrativos se refiere a la existencia, validez y eficacia de los mismos.

El primero surge desde su expedición y se trata de la “constatación de su presencia en el mundo físico”. El segundo, “alude a la oponibilidad” y se verifica desde su publicación o notificación, según sea un acto general o particular. En “cuanto a la validez de los actos administrativos, ya sean generales o particulares, esta se determina por los mismos factores que subyacen en las causales de nulidad, como son el respeto a las normas que lo gobiernan, la expedición por parte de autoridad competente, la garantía del derecho de defensa y la existencia de una motivación real y jurídicamente aceptable, así como ejercer la autoridad con el propósito de satisfacer el interés general de la administración”. 23 Ibidem, p. 42. 24 Ibidem, p.43. 25 Ibidem, p. 54-55. 26 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente: Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015). Radicado No.: 110010325000201000286 00 (2360-2010). Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 13 6.1. Infracción de las normas en las que debía fundarse.

Sobre esta causal de nulidad, el Consejo de Estado27 ha precisado: (…) esta Sección señaló que la infracción de las normas en que debía fundarse consiste en la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea28. La Sala Especial Transitoria de Decisión (providencia del 2 de mayo de 2011, exp. 2003-00572, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) ha dicho que se infringe de manera directa la ley, por falta de aplicación, cuando se ignora la existencia de la norma, o porque a pesar de conocerla, no se aplica a la solución del caso.

En cuanto a la aplicación indebida, señaló que se presenta cuando el precepto que se hace valer se usa o aplica a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto. Y, sostuvo que se presenta una interpretación errónea, cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde. La anterior causal está íntimamente relacionada con la falsa motivación de los fundamentos de derecho del acto acusado.

Es por esto que el Consejo de Estado señaló que la causal de nulidad de falsa motivación por error de derecho se configura cuando la administración desconoce los supuestos jurídicos que deben fundamentar la decisión administrativa por alguno de los siguientes motivos: i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad, ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión y iii) por errónea interpretación29. 6.2.

Falsa motivación. La falsa motivación supone el deber que tienen las autoridades de manifestar la motivación o justificación razonada y objetiva en la expedición de un acto administrativo, materializando con ello, la garantía del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 constitucional. No obstante, el alcance de este deber no se restringe a la expresión de los motivos que justifican la expedición del acto, pues se ha entendido que, además, estos deben estar revestidos de veracidad; así: el vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo no corresponden con la realidad30 o cuando no ostentan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado31.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha indicado que32: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o 27 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO.

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-27-000-2020-00017-00(25346) 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 17001-23-33-000-2016-00265-01 (23743). Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera. Proceso: 0500123-31-000- 2007-03305-01. Sentencia del 12 de abril de 2018. CP: Carlos Enrique Moreno Rubio. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-25-000-2012-00169-00 (0730-12). 31 Rodríguez Pérez, Amanda Patricia Barreto Garzón, Milton Andrés. “La ilegalidad del del acto administrativo derivada de la falsa motivación, frente a la desvinculación de los empleados en provisionalidad en cargos de carrera administrativo”.

Universidad Santo Tomás. 2020 32 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, Sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218- 12). Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 14 parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado (…) Con arreglo a las disposiciones que anteceden, el precitado vicio de nulidad se configura cuando los argumentos expuestos como motivo de una decisión, no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, bien porque los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se hallaban debidamente acreditados, porque, habiéndose probado unos hechos, aquellos no fueron tenidos en consideración pese a que hubiesen conducido a tomar una decisión sustancialmente diferente33 o, porque los hechos fueron valorados o calificados equívocamente desde el punto de vista jurídico.

Asimismo, en lo concerniente a la carga probatoria merece acentuarse en que, quien alegue la validez del acto administrativo aduciendo que se encuentra falsamente motivado, debe demostrarlo con suficiencia, pues: (…) Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme.

Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer bien sean las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo (…). VI. CASO CONCRETO 1.- Medios de prueba relevantes. Los siguientes son los elementos probatorios que se recaudaron en el presente proceso, cuya valoración resulta relevante para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia: 1.1.

Documento de conformación de la unión temporal Fiscalía AYR. La unión temporal estaba conformada por EXCURSIONES AMISTAD S.A.S Y/O ADESCUBRIR TRAVEL & ADVENTURE S.A.S. (80%) y RED LOGISTICA Y GESTION S.A.S. (20%) (003.Anexos- 1). 1.2. Pliego de condiciones de la licitación pública (Prueba 4). 1.3. Adenda No. 1 al pliego de condiciones (Prueba 5). 1.4.

Propuesta presentada por Du Brands S.A.S. (Prueba 23). 1.5. Propuesta presentada por la unión temporal Fiscalía AYR (Archivo 039). 1.6. Evaluaciones emitidas dentro del proceso de selección y respuesta a observaciones presentadas (Prueba 1 a 24). 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-25-000-2019-00763- 00(5728-19) Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 15 1.6.1.

Evaluación factor técnico emitida el 14 de julio de 2020 (Prueba 9).

1.6.2. OBSERVACIONES PRESENTADAS AL SEGUNDO INFORME DE EVALUACIÓN JURÍDICO DEL PROCESO FGN-NC-LP-0001-2020 (Prueba 10). 1.6.3. Evaluación factor técnico emitida el 24 de julio de 2020 (Prueba 24). 1.7. Acta de audiencia de adjudicación realizada el 30 de julio de 2020 (Anexo 10) 1.8. Resolución No. 1548 de 30 de julio de 2020, por medio de la cual se adjudicó el proceso de contratación FGN NC 0087 2020 a Du Brands S.A.S. (Anexo 9) 1.9.

Contrato de prestación de servicios FGN NC 0087 2020 celebrado entre Fiscalía General de la Nación y Du Brands S.A.S. (Anexo 11) 1.10. Acta de liquidación bilateral del contrato de prestación de servicios suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y Du Brands S.A.S. El contrato se liquidó el 5 de agosto de 2022 (Prueba 19). 1.11.

Dictamen pericial respecto del cálculo de utilidad neta que hubiese podido percibir la parte actora si se le hubiese adjudicado el contrato (https://www.dropbox.com/scl/fo/a9m3wcra935ozmwqpus5g/AHjeCQKIuQNUgX_n TozitAE?rlkey=d8uguck96hu52nesfndrj7ktt&e=1&st=b04fdo42&dl=0) 2.- Análisis probatorio. Descendiendo al caso en concreto se observa que todo el debate surge porque la parte actora considera que la entidad no debió retirarle los 10 puntos que inicialmente le había asignado por concepto de aliados estratégicos.

Haberle retirado tal puntaje marcó significativamente el resultado del proceso, pues pasó a segundo lugar en el listado de proponentes, adjudicándole finalmente a Du Brands S.A.S. En criterio de la parte actora, tanto el acta de la audiencia de adjudicación como el acto administrativo por medio del cual se adjudicó el contrato son nulos por incurrir en falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse.

Al respecto, la Sala aclara que el acta de la audiencia de adjudicación no es un acto administrativo, pues no se trata de la manifestación unilateral de voluntad de la administración. Dicha acta es un documento en el que se deja constancia de lo ocurrido en la audiencia antes mencionada. Luego, la Sala no se pronunciará acerca de la legalidad de esta.

Sobre el particular es importante recordar lo establecido por el Consejo de Estado34, consistente en que, para el caso de los procesos de selección, sólo son actos administrativos definitivos, sujetos a control judicial, el pliego de condiciones, el acto administrativo de adjudicación y el acto administrativo que declara desierto el proceso. 34 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 16 Ahora, respecto al acto administrativo por medio del cual se adjudicó el proceso, a continuación la Sala se remite al pliego de condiciones y sus adendas a fin de verificar a la luz de éste la propuesta presentada por la parte actora y determinar si la entidad demandada incurrió o no en falsa motivación. Esto es, determinar si había lugar o no a la asignación de puntaje por concepto de aliados estratégicos.

En primer lugar, la Sala recuerda que “el pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas35 y constituyen un todo lógico y sistemático conformado por reglas objetivas definidas a partir del objeto del proyecto consolidado por la administración y de las necesidades reales de la comunidad.”36 Así, conforme al artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones contiene los requisitos necesarios para participar en el correspondiente proceso y las reglas objetivas, justas, claras y completas que permiten la confección de ofrecimientos de la misma índole.

La regla sobre la que surge el debate fue modificada mediante adenda No. 1, veamos: Pliego de condiciones (1.2) Adenda No. 1 5.2. Factor técnico La oferta técnica tiene un puntaje de hasta cuarenta y nueve (49) puntos, y se calculará de acuerdo con los siguientes criterios: (…) 5.2.2. Aliados estratégicos: El proponente podrá obtener por concepto de aliados estratégicos un máximo de diez (10) puntos, de conformidad con la siguiente tabla: LISTADO DE ALIADOS ESTRATÉGICOS PUNTAJE El Listado de cinco (05) aliados estratégicos utilizados para correcta ejecución de sus actividades (dichos aliados deben estar debidamente soportados mediante copia de documento de alianza estratégica o contrato, la cual será verificada por la entidad) 3 puntos El Listado de siete (07) aliados estratégicos 7 puntos (…)

SEGUNDO: Modificar parcialmente el numeral 5.2.2. Aliados estratégicos, del documento complementario al pliego de condiciones definitivo, el cual quedará así: 5.2.2. Aliados estratégicos: El proponente podrá obtener por concepto de aliados estratégicos un máximo de diez (10) puntos, de conformidad con la siguiente tabla: LISTADO DE ALIADOS ESTRATÉGICOS PUNTAJE El Listado de cinco (05) aliados estratégicos utilizados para correcta ejecución de sus actividades (dichos aliados deben estar debidamente soportados mediante contrato o convenio que demuestre dicha alianza, la cual será verificada por la entidad) 3 puntos El Listado de siete (07) aliados estratégicos utilizados para correcta 7 puntos 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. Sentencia de 15 de octubre de 2015. Radicación: 250002326000200900003 01 (43.343) 36 Reiteración de la jurisprudencia Consejo de Estado del 13 de febrero de 2015, Exp: 30.161 y del 11 de mayo de 2015, Exp: 34.510 Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 17 utilizados para correcta ejecución de sus actividades (dichos aliados deben estar debidamente soportados mediante copia de documento de alianza estratégica o contrato, la cual será verificada por la entidad) El Listado de nueve (09) aliados estratégicos o más utilizados para correcta ejecución de sus actividades (dichos aliados deben estar debidamente soportados mediante copia de documento de alianza estratégica o contrato, la cual será verificada por la entidad) 10 puntos El listado de los aliados debe contener como mínimo lo siguiente: Trayectoria de cada aliado (portafolio de servicios) que muestre su experiencia y guarde relación con los servicios requeridos para operaciones logísticas de eventos Que provean alguno de estos servicios (alojamiento, alimentación, transporte terrestre, transporte aéreo, impresión y diseño de escenografía con alta calidad y bajos costos, servicio de plataforma digital, montaje de sonido y luces, servicio de streaming y material pop o merchandising Se deberá demostrar al menos un aliado por servicio.

En el caso de alojamiento se deberá aportar junto con la acreditación de la alianza, el respectivo certificado de Registro Nacional de Turismo que lo acredite como establecimiento de alojamiento. En el caso del servicio de transporte terrestre, resolución que habilita la prestación del servicio público de transporte ejecución de sus actividades (dichos aliados deben estar debidamente soportados mediante contrato o convenio que demuestre dicha alianza, la cual será verificada por la entidad) El Listado de nueve (09) aliados estratégicos o más utilizados para correcta ejecución de sus actividades dichos aliados deben estar debidamente soportados mediante contrato o convenio que demuestre dicha alianza, la cual será verificada por la entidad) 10 puntos El listado de los aliados debe contener como mínimo lo siguiente: Trayectoria de cada aliado (portafolio de servicios) que muestre su experiencia y guarde relación con los servicios requeridos para operaciones logísticas de eventos Que provean alguno de estos servicios (alojamiento, alimentación, transporte terrestre, transporte aéreo, impresión y diseño de escenografía con alta calidad y bajos costos, servicio de plataforma digital, montaje de sonido y luces, servicio de streaming y material pop o merchandising El aliado podrá prestar varios servicios.

En el caso del proveedor de plataforma digital se deberá aportar junto con la acreditación de alianza, presentación de la herramienta tecnológica diseñada para el desarrollo de eventos que permita realizar la consulta y programación del evento, registro de asistentes, consulta de noticias, opiniones, entre otros. La certificación que acredite la existencia de la alianza, deberá ser suscrita por el representante legal de quien suministra los servicios, expresar las buenas relaciones comerciales con el proponente y acreditar los beneficios y/o descuentos que ofrece a la FGN. terrestre automotor especial En el caso del servicio de transporte aéreo, registro nacional de turismo que lo acredite como agencia de viajes y su certificado IATA y ANATO.

En el caso del proveedor de plataforma digital se deberá aportar junto con la acreditación de alianza, presentación (mediante un brochure) de la herramienta tecnológica diseñada para el desarrollo de eventos que permita realizar la consulta y programación del evento, registro de asistentes. La existencia de la alianza estratégica se puede acreditar con el contrato o convenio que demuestre dicha alianza, la cual debe ser suscrita por la persona facultada para tal fin, acreditando el suministro de los servicios, y expresando las buenas relaciones comerciales con el proponente y los beneficios y/o descuentos que ofrece a la FGN.

En el caso de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus integrantes deberá acreditar al menos un aliado. Esta modificación es fundamental y marca el desenlace del debate, pues, atendiendo a las observaciones hechas al pliego de condiciones, la entidad demandada, de manera oportuna, resolvió modificar la exigencia en lo que tenía que ver con la verificación del requisito establecido en el 5.2.2, indicándole a los proponentes que debían aportar “contrato o convenio” suscrito con los aliados y no una “certificación” que acreditara la existencia de la alianza.

Ahora, aunque es cierto que en la evaluación del 14 de julio de 2020 la entidad demandada asignó 10 puntos conforme al numeral 5.2.2 del pliego de condiciones, tal y como se observa a continuación (1.6.1): Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 19 (…) También es cierto que dicha evaluación no era la definitiva y que podían surgir modificaciones una vez atendidas las observaciones realizadas por los mismos proponentes.

Fue así como conforme con las observaciones presentadas por la unión temporal Esperanza, la Fiscalía evidenció que atendiendo a las reglas de la adenda No. 1 del pliego de condiciones, no había lugar a asignar los 10 puntos antes mencionados (1.6.2): En línea con lo anterior, en la evaluación publicada el 24 de julio de 2020 se retiraron los 10 puntos que inicialmente se le habían asignado a la unión temporal Fiscalia AYR, dando como resultado que el proponente con mayor puntaje era Du Brands S.A.S. (1.6.3): (…) Así, la Sala coincide con la entidad demandada en la decisión de haber retirado los 10 puntos a la unión temporal demandante en tanto no cumplieron con el requisito establecido en el numeral 5.2.2 de la adenda (1.5), que hacía parte integral del pliego de condiciones, consistente en aportar “contrato o convenio” como sí lo hizo Du Brands S.A.S (1.4).

De acuerdo con lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda en atención a que no se acreditó ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte actora. Todo lo contrario, en el proceso se demostró que la entidad demandada adelantó el proceso en estricto cumplimiento de las normas que lo regulan. 3.- Costas Procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA,37 y atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos 37 “CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” Nulidad y restablecimiento del derecho Integrantes de la unión temporal Fiscalía AYR 2021-00276 20 reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 C.P.A.C.A.), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), no se condenará en costas a la parte vencida, pues pedirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o a la parte demandada que se allane a la demanda es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos.

Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.). Para el caso concreto, la Sala no condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba que la justifique. En mérito de lo expuesto, la Subsección C del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVUÉLVASE al interesado sin necesidad de desglose los anexos y el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.