Sincelejo, once (11) de junio de dos mil veintiséis (2026)
1. OBJETO DE DECISIÓN Procede la Sala, a dirimir el recurso de apelación interpuesto por la parte, demandada, en contra de la sentencia datada 28 de enero de 2026 proferida por el Juzgado 801 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, mediante la cual, se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones YEINER ANDRÉS GONZÁLEZ ROJAS, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con la finalidad que: Se inaplique por inconstitucional la expresión " constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el artículo 1° del Decreto 0382 de 2013, modificado por los Decretos 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 1581 de 2023 y 299 de 2024, así como, los que sean expedidos por el Gobierno Nacional mientras se profiere el correspondiente fallo y mientras se siga limitando el carácter salarial de la bonificación judicial para todos los efectos legales y prestacionales. ii) Se declare la nulidad del oficio DS-SRANOC-GSA-18-00032 del 10 de abril de 2024, y de la Resolución No. 20669 del 21 de marzo de 2019, mediante el cual se niega el reconocimiento del carácter de factor salarial de la bonificación judicial creada a través del Decreto 382 de 2013, y su subsecuente liquidación en las prestaciones sociales devengadas como servidor de la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pide que se reconozca que la bonificación judicial constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones devengadas y las que se causen a futuro.
Que se condene a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar, con efectos retroactivos, la suma que resulte como diferencia de la reliquidación de las prestaciones devengadas, con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, desde la fecha de vinculación a la entidad (24 de mayo de 2023) y durante los periodos que se encuentre devengando la mentada bonificación judicial.
Que las sumas de dinero que se llegaren a reconocer se paguen indexadas. Se condene en costas a la parte demandada. 2.2. Hechos YEINER ANDRÉS GONZÁLEZ ROJAS, ingresó al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 24 de mayo de 2023 y actualmente ocupa el cargo de Técnico I. Su asignación mensual está compuesta por el sueldo y la bonificación judicial.
Mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2024, solicitó a la Fiscalía General de la Nación - Subdirección Regional de Apoyo Noroccidental, reconozca que la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013 constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones devengadas y las que se causen a futuro, percibidas desde la fecha de vinculación a la entidad, esto es, desde el 24 de mayo de 2023, tales como: bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de productividad, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, interés a las cesantías, demás emolumentos que se vean incididos.
La anterior solicitud fue negada mediante Oficio DS SRANOC-GSA-18-000032 del 10 de abril de 20248, al considerar la entidad que no puede contrariar los decretos que legalmente reglamentan el régimen salarial y prestacional de los empleados y, por lo tanto, se liquida y cancela mensualmente el concepto de bonificación judicial, conforme a lo ordenado por el Decreto 382 de 2013 y sus modificaciones. 2.3.
Concepto de violación Como normas violadas por el acto administrativo demandado, se invoca: De la Constitución Política, el Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 9°, 13, 25, 29, 53, 55, 83 y 93. Legales y estatutarias: las Leyes 54 de 1962, 6 de 1972, 50 de 1990, 4ª de 1992, 319 de 1996, 1496 de 2011 y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Disposiciones reglamentarias: el acta de Acuerdo del 6 de noviembre de 2012 y los Decretos 1950 de 1973, artículo 8; 717 de 1978, artículo 12; y 1042 de 1978, artículo 42. De lo expuesto en el concepto de violación, se destaca: “… a través de la expedición del Decreto 382 del 6 de marzo de 2013, a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación no se les están asegurando sus derechos a la igualdad dentro de un marco jurídico y económico, pues se reitera, al no reconocerse la bonificación judicial como factor salarial, tratándose de un pago periódico y habitual, se está desconociendo y omitiendo el pago de las correspondientes prestaciones sociales que por ley tienen derecho. /…/ … la Fiscalía General de la Nación al desconocer dichas prerrogativas quebranta el bloque de constitucionalidad, porque los derechos invocados …, son producto de una orden legal y constitucional, cuya inobservancia atenta contra el principio de progresividad.
De no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, para el caso planteado, la entidad violaría los estatutos internacionales referidos, porque al desconocer un derecho del demandante, que se encuentra fijado en la Ley 4ª de 1992, entre otras normas legales y constitucionales, vulnera su derecho a la protección del salario por parte del empleador y lo discrimina, siendo palmariamente violatorio de los derechos fundamentales del actor. /…/ Ahora, si bien es cierto que el Acuerdo del 6 de noviembre de 2012 puso fin al conflicto suscitado entre el Gobierno Nacional y los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, relacionado con la nivelación salarial en virtud de una negociación colectiva, esto no impide que quienes se encuentren inconformes con el mecanismo adoptado para dar cumplimiento a lo acordado entre las partes hagan uso de las herramientas jurídicas para hacer valer sus derechos, entre estas, cuestionar la legalidad de los actos administrativos de nivelación salarial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. /…/ La Fiscalía General de la Nación está vulnerando una norma de rango supranacional como lo es el Convenio 95 de 1949 de la OIT (sobre la protección al trabajo), aprobado por la Ley 54 de 1962, el cual determina: "[…] A los efectos del presente convenio, el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que se pueda evaluar en efectivo, fijado por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar (art. 1 º) [ ]".
(Resaltado fuera del texto original) Adicionalmente, el hecho de restarle carácter salarial a la bonificación judicial no reconocida al demandante vulnera no sólo la definición de salario contenida en el artículo 1.° del Convenio 95 de la OIT de 1949, ya que de conformidad con la jurisprudencia en materia de salarios se aplican no sólo los criterios plasmados por la mencionada organización en su trigésima segunda reunión, efectuada en Ginebra, Suiza en el año de 1949 y aprobada mediante la Ley 54 de 1962, sino el contexto del espíritu del tratado, el cual es evidentemente la protección del salario” 2.4.
Contestación de la demanda La Nación - Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico, por cuanto, los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.
Así mismo, expone: “DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO 0382 DE 2013 Y RESPECTO DE LA NIVELACIÓN. … es viable aclarar que si bien la nivelación salarial ordenada en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no estaba sujeta a ningún referente porcentual para la nivelación y ajuste de las asignaciones salariales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el Gobierno Nacional, al dictar en el año 1993 los decretos que desarrollaron dicha disposición, otorgó incrementos que superaron en muchos casos el 100% del salario que devengaban tales servidores en el año inmediatamente anterior.
De igual manera, debe anotarse que con la expedición de estos regímenes se eliminaron las dispersiones de ingreso salarial mensual preexistentes en estos organismos al amparo del anterior régimen; con lo que se acató plenamente la disposición contenida en la Ley 4ª de 1992 respecto del estudio de nivelación de las remuneraciones mensuales correspondientes a empleos de igual naturaleza y complejidad funcional. • DE LAS NEGOCIACIONES COLECTIVAS Y LOS ACUERDOS QUE GENERARON LA BONIFICACIÓN JUDICIAL … Entonces, es claro que: i) la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 es producto de un Acuerdo logrado mediante negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional que reconoce la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo”, sin que se alteren los mínimos legales, pues en este caso lo que ocurrió fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía; y ii) que dicha bonificación adicional a su vez se creó sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal.
Por lo que se concluye que en conjunto, las autoridades y los propios representantes sindicales negociaron, concertaron y aprobaron la fórmula salarial finalmente plasmada en el Decreto 382 de 2013, así como el establecimiento de que la bonificación judicial solo constituiría factor salarial para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, asegurando con ello la concertación de lo pretendido por ambas partes del conflicto laboral, por lo que no resulta plausible ni leal, que con el paso de los años se pretenda desconocer los acuerdos alcanzados en virtud de la negociación colectiva, más aún que están plasmados en una norma legal y con plena vigencia en la actualidad.
Ahora bien, si la parte demandante considera que los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos, no es precisamente la acción de simple nulidad (art. 137 Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437/11) el escenario propicio o adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino por el contrario se debió demandar la legalidad y constitucionalidad del Decreto No. 382 de 2013 mediante una Acción de Inconstitucionalidad. • EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Para el caso del Decreto 0382 de 2013, que contiene y crea la bonificación judicial, se ha observado que cumple con todos los parámetros necesarios para determinar que es plenamente constitucional tanto el plano formal como material o sustantivo, es decir en la forma en la que fue promulgado, como en su contenido. /…/” Propone las excepciones denominadas: constitucionalidad de la restricción del carácter salarial; aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013; legalidad del fundamento normativo particular; cumplimiento de un deber legal; cobro de lo no debido; buena fe; y prescripción de los derechos laborales. 2.5.
Sentencia apelada El Juzgado 801 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, mediante sentencia el 28 de enero de 2026, resuelve: “Segundo: INAPLICAR por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto No. 382 de 2013 y los Decretos subsiguientes que lo modifiquen, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, … Lo anterior, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del demandante.
Tercero: Declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. DS-SRANOC-GSA-18-000032 del 10 abril de 2024, mediante el cual se negó el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial. Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a RECONOCER Y PAGAR al señor Yeiner Andrés González Rojas, las diferencias que se generen por la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas a partir del 24 de mayo de 2023 en adelante, teniendo en cuenta para ello la bonificación judicial como factor salarial; factor que deberá en lo sucesivo, seguir siendo base de la liquidación de todas las prestaciones sociales que devengue la actora al constituir salario.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación.” /…/ Fundamenta el A-quo: “Este juzgado considera que la bonificación judicial sí tiene carácter salarial, ya que se creó para nivelar los ingresos y se reconoció como un incremento del salario de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por lo que, al restringirle dichos efectos para liquidar las prestaciones sociales constituye una disminución del monto reconocido desmejorando el valor de las mismas, quebrantando así lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, que dispuso el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado.
En ese sentido, el decreto 382 de 2013 creó una bonificación judicial que constituye salario para la base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero restringiéndola para la liquidación de las prestaciones sociales, razón que convierte en ilegal dicha restricción. Por tanto, considera esta judicatura que los actos administrativos demandados y los Decretos N° 382 de 2013 y subsiguientes que lo modifican son contrarios a la Ley y a la constitución, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda en el sentido de que las sumas devengadas por concepto de la bonificación judicial por el actor en su calidad de servidor público de la Fiscalía General de la Nación constituyen factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, de modo que la expresión “no constituye factor salarial” deberá ser inaplicada por desconocer el concepto de salario en los términos señalados en esta providencia. /…/ Frente al principio de sostenibilidad fiscal, el Despacho considera que tal factor no puede ser utilizado para cercenar o desconocer un derecho constitucionalmente reconocido, máxime cuando la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo tiene efectos interpartes, es decir, que la restricción dispuesta en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, se eliminaría únicamente para el caso específico. /…/ En lo que atañe a la excepción de inconstitucionalidad, tal como se anotó con antelación, ello es un procedimiento reglado y procede por las causales específicas que ha señalado la Corte Constitucional.
Al respecto, para el despacho se configura el tercer elemento establecido por la máxima Corporación constitucional para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, pues la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en salud “, desconoce principios constitucionales, pues la restricción salarial contenida en el artículo 1 del Decretos 382 de 2013 transgrede el artículo 53 superior y el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tal como se vio con antelación. Sumado a lo anterior, la norma cuya inaplicación se pretende no ha sido objeto de estudio de legalidad o constitucionalidad por parte del Consejo de Estado, ni tampoco reproduce en su contenido otra norma que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de las autoridades jurisdiccionales competentes, lo cual hace viable su inaplicación” 2.6.
Recurso de apelación La parte demandada - Fiscalía General de la Nación argumenta en su apelación que se opone a las pretensiones, teniendo en cuenta que carecen de fundamentos facticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley, conforme lo siguiente: • Se desconoce que el Decreto 382 de 2013 está vigente en nuestro ordenamiento jurídico por lo que goza de plena validez al encontrarse amparado en el principio de legalidad. • Se desconoce la definición de salario tanto en el ámbito internacional como nacional. • Se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la discrecional del legislador para determinar que constituye o no salario. • Se desconoce que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el gobierno y los representantes de la Fiscalía General de la Nación. • Se desconoce el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal. • Se vulnera el debido proceso al desconocer la obligación de argumentar la vulneración del Decreto 382 de 2013 a las disposiciones constitucionales. 2.7.
Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto de fecha 7 de mayo de 2026, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. La parte demandante, alega en esta instancia procesal, y solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Para tal efecto sostiene: “Es importante resaltar que si bien el Decreto 382 de 2013 se indica que la bonificación judicial no constituye factor salarial para todos los efectos legales, dicha aseveración se convierte en un despropósito para los servidores, dado que esta figura creada por el Gobierno cumple con todos los requisitos formales para ser constitutiva de salario, al ser percibida por mi mandante en forma habitual y periódica como contraprestación de sus actividades laborales, debiendo en este sentido tener aplicación material el principio constitucional denominado primacía de la realidad sobre las formalidades, en los términos de lo establecido artículo 53 constitucional.
Adicionalmente, la demandada al expedir el acto administrativo objeto de litis, vulneró el principio de favorabilidad de las normas laborales del que goza mi poderdante, al ceñirse al tenor literal del Decreto 382 de 2013 en lugar de dar prevalencia a las normas legales y constitucionales que estaban a su favor, así como a los tratados internacionales debidamente ratificados por Colombia que son claros al señalar que todo pago habitual y periódico constituye factor salarial para todos los efectos legales. /…/ El 6 de abril de 2022, el H. Consejo de Estado emitió sentencia en un caso de idéntica situación fáctica al sub examine, donde entre otras cosas, inaplicó por inconstitucional una expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, el cual regula la bonificación judicial de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, y a título de restablecimiento se condenó a la entidad a reliquidar y pagar a la allí demandante las diferencias salariales y prestacionales, incluyendo para tales efectos la bonificación judicial como factor salarial,..” 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Cuestión preliminar El Magistrado Doctor CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se declara impedido para conocer del presente asunto, afirmando que se verifica la causal primera del artículo 141 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, toda vez, que dice haber presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales mediante la inclusión de la bonificación judicial creada por el Decreto 0383 de 2013, como factor salarial, proceso que bajo el radicado 70001333301120250017800 cursa ante el Juzgado 801 Transitorio Administrativo del Circuito de Montería y en el cual, a la fecha, se registra auto admisorio de demanda en data 3 de marzo de 2026, surgiendo de esta manera interés directo en las resultas de este proceso.
Frente a lo indicado, la Sala señala que el Honorable Magistrado no demostró con suficiencia el interés directo o indirecto que le asiste respecto del asunto que se debate en esta instancia, comoquiera, que el presente proceso no constituye precedente, ni incide en la decisión que se tomará en el expediente adelantado ante el Juzgado 801 Transitorio Administrativo del Circuito de Montería, aunado a que por el estado del proceso que se adelanta por quien manifiesta el impedimento, no puede predicarse certeza y actualidad del mismo.
Sobre el tema, la Sentencia 00012 de 2009 del Honorable Consejo de Estado aclara que, para que se configure un impedimento debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación con el caso objeto de juzgamiento y que impida una decisión imparcial. A lo que debe sumarse, que las causales de impedimento son de interpretación restrictiva y no pueden extenderse a situaciones hipotéticas o eventuales.
En ese orden, se declarará infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS. 3.2. Competencia Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado. 3.3. Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a inaplicar, por inconstitucional, la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo y en consecuencia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial? 3.4.
Análisis de la Sala 3.4.1. Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.
En pro de la protección del trabajo, se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no recibe unas connotaciones específicas en cuanto a su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, si ha sido abordado por la Corte Constitucional para tales efectos, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.
A su vez, como noción de salario, concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales” En concordancia con lo anterior, la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
En ese norte, la Ley 270 de 1996, en su artículo 152.7, establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión” (Negrilla fuera de texto) El mismo tema también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones» En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem: “ARTÍCULO 128.
Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (Negrilla fuera de texto) El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable.
Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, refirió: “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal” (Negrilla fuera de texto) La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así: «… la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.
Por ello la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio la expresión "gratificación" no es sinónimo de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo" y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia" Conforme a lo expuesto, el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Sobre la naturaleza del salario, qué es y cuáles son sus elementos integrantes, puede consultarse: Sentencia C-521 de 1995 y C-892 de 2009, en donde se dijo que “Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio”, incluyéndose las bonificaciones habituales;
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos No. 1393 del 18 de julio de 2002 y 1760 del 10 de agosto de 2006, respectivamente, en los que se sostuvo “En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no solo la remunerativo ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie coma contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”;
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 25 de marzo de 2004, 7 de diciembre de 2006, 1 de agosto de 2013, 9 de febrero de 2017 y 1 de julio de 2021, donde se afirmó que “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial”.
En este orden, la jurisprudencia de forma amplia ha dejado claro, que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. 3.4.2. La Bonificación Judicial constituye factor salarial. Fiscalía General de la Nación La bonificación judicial surge como consecuencia de lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y se consagró legalmente, para el caso de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el Decreto 382 de 2013, que consagró: “ARTÍCULO 1.
Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año… PARÁGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes.
A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.
Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la Bonificación Judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de Bonificación Judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio ( ) Artículo 5°.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita)” Conforme al marco normativo descrito, el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, es decir, de manera permanente y periódica pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.
Resaltándose, que la expedición del Decreto 382 de 2013, se originó a raíz del cese de actividades promovido por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que tenía por objeto la materialización de la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y culminó con la suscripción del Acta de Acuerdo fechada noviembre 6 de 2012, conforme con la cual el Gobierno Nacional y los representantes del sector judicial concertaron el compromiso que se cita a continuación: “…1.- Reconocer el Derecho a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y fiscalía general de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS Mcte, cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la fiscalía general de la Nación iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera…”.
(Negrita fuera del texto) Y que posteriormente esta bonificación, en lo que hace a la Fiscalía General de la Nación ha venido siendo ajustada desde 2014, a través de varios decretos, a saber: Decreto 022 de 2014, que ajustó la bonificación creada en el Decreto 382 de 2013; Decreto 1270 de 2015; Decreto 442 de 2020; Decreto 986 de 2021; y el Decreto 1581 de 2023.
En tal sentido, es plausible afirmar que la finalidad de la bonificación judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados, para el caso de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992; empero, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al contemplarla solamente en el ámbito de la base de cotización al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud y al excluirla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.
Sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022 concluyó que el Gobierno Nacional, no debió sustraer la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial, que para el caso es lo miso respecto de los empleados de la Fiscalía (mutatis mutandis), debido a que se está en presencia de un emolumento continuo, permanente y de carácter retributivo.
Por ende, este mandato se aparta del marco fijado por el Legislador mediante la Ley 4ª de 1992, en torno al establecimiento de la remuneración de los funcionarios y empleados sobre la base de la nivelación o reclasificación y los criterios de la equidad. “.. la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente…” Igualmente, la misma Alta Corporación, específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, señaló: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.
Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.
Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.
Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa» (Destacado de la Sala) En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 383 de 2013, el cual recibe la misma connotación que el Decreto 0382 de 2013, estudiado en este caso, así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.
Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia» (Se resalta en negrilla) Aceptando igualmente, que los acuerdos efectuados en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación no pueden desconocer derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, así como que la libertad de configuración legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno están limitadas por el respeto de los principios laborales del artículo 53 superior, debiendo en todos casos consultar el espíritu de la norma y la jurisprudencia sobre la materia, para no exceder el marco del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que impone una nivelación salarial bajo criterios de equidad.
Lo dicho es tan así, que en sentencia T-1029 de 2019 la Corte Constitucional demarcó la ineficacia de las exclusiones salariales, cuando se establezcan en contravía de la primacía de la realidad y la evidente connotación de un pago que sea salario. «La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del trabajador.
El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder. ( ) 7.2. En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las siguientes premisas: Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;
(ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones”.
Las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma ocasional o habitual y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios. Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial. El juez laboral debe evaluar si el pacto que excluye el carácter salarial de un pago es una remuneración al trabajador por el servicio prestado o si cuenta con los elementos establecidos en el artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo, estudiando las circunstancias de cada caso concreto, las pruebas que obran en el expediente y atendiendo a la finalidad del ingreso.
La simple consagración del pacto de desregularización salarial no le quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral” Y en la sentencia C-710 de 1996, determinó que: “La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.
El artículo se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.
En caso de que los regímenes salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada.
Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos” 3.4.3. Excepción de inconstitucionalidad (control de constitucionalidad por vía de excepción) En los términos del artículo 4º de la Constitución Política, el modelo de control de constitucionalidad colombiano es de carácter mixto, por cuanto armoniza dos tipos de control: concentrado y difuso o por vía de excepción. El precepto citado dispone: “… La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. El control de constitucionalidad concentrado le compete a la Corte Constitucional y en forma residual al Consejo de Estado. Esta última Corporación debe asumir el conocimiento de las demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política.
El control por vía de excepción recae en cabeza de cualquier autoridad ya sea judicial o administrativa, incluso sobre particulares que deban aplicar una norma en un caso concreto. Al respecto, expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-132 de 2013: “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter-partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política” Ahora bien, la facultad del Juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada, conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales.
En palabras del intérprete legítimo de la constitución: “Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular” El control mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad le permite a la autoridad o al particular, inaplicar aquella norma o Ley que se oponga de manera palmaria a una norma constitucional, de oficio o a petición de parte, para salvaguardar la supremacía de la Constitución. Los efectos que produce esta determinación son inter-partes, respecto del caso concreto, mas no, anulan o le restan valor jerárquico y validez de manera definitiva a la norma exceptuada por el hecho de ser contraría a la Constitución. La Corte Constitucional mediante Sentencia T - 681 de 2016, precisó que la facultad enunciada puede ser ejercida cuando concurra cualquiera de los siguientes presupuestos: “… (i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales” Así mismo, la doctrina precisa que al Juez administrativo le corresponde pronunciarse en la sentencia sobre la excepción formulada, la cual también puede declarar de oficio si lo estima indispensable.
En este caso, el estudio debe estar enfocado en constatar si se presenta una contradicción entre una norma superior y otra inferior sin que se requiera que se advierta en forma flagrante o evidente. 3.4.4. Prescripción trienal aplicada a la bonificación judicial Se ha entendido que la prescripción, como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la Ley” o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”, aplica para cualquier medio de control o acción. En lo particular, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual” (Texto original sin negrillas) A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales” Lo que lleva a concluir, que la prescripción en materia laboral puede y debe ser aplicada, en tanto, existen normas que la amparan y porque además, atendiendo a lo dicho en la sentencia C-198 de 1999, ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales.
En tal sentido, vale aplicarse a los casos de bonificación judicial. Para reafirmar lo dicho, se trae a colación lo dicho por la Sección Segunda, Sala de Conjueces del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 15 de diciembre de 2020, al resolver el caso de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 para los empleados de la Fiscalía General, aplicable al sub examine por su connotación, sustento normativo y analogía abierta, en donde se dijo: “(…) La Sala debe aclarar que aunque es cierto que el numeral 1º, literal c del artículo 164 del CPACA dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede en cualquier tiempo contra “actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, no puede predicarse esta periodicidad de las consecuencias económicas de estas prestaciones.
La premisa de la que parte el legislador tiene sustento en situaciones de tracto sucesivo, propias de toda relación laboral, por lo que mientras ésta última subsista, los derechos legales y reglamentarios podrán ser exigidos si se presentan las condiciones que el ordenamiento jurídico establece. No obstante, no por ello puede pensarse, por ejemplo, que la discusión del derecho a que la prima especial se liquide correctamente implique que los montos derivados de tal reconocimiento puedan ser reclamados sin límite temporal alguno. (…) Por contera, respecto de la prima especial, aún cuando se genera dentro de la relación laboral, cabe señalar una diferenciación que se desprende de lo hasta ahora desarrollado: el reconocimiento del derecho puede pedirse en cualquier tiempo, cosa distinta es el efecto económico de este derecho, es decir, el valor mensual del mismo, que si está sometido al término de prescripción trienal.
Si se observa, no puede argumentarse que por estar vigente la relación laboral con la Fiscalía y ser ésta de tracto sucesivo, debe entenderse que se trata de derechos crediticios que no encuentran límite temporal en su posibilidad de reclamación…” Lo que aplicado a emolumentos como las cesantías, en eventos en donde el empleado no ha hecho dejación de su cargo, cuando se reconoce y paga la bonificación salarial como factor salarial, su efecto económico (valor mensual) si está sometido a prescripción.
4. CASO CONCRETO 1. En el caso bajo análisis, se sabe que el señor YEINER ANDRÉS GONZÁLEZ ROJAS se desempeña como empleado de la Fiscalía General de la Nación, vinculado desde el 24 de mayo de 2023. Al momento de presentar la demanda, se desempeñaba como Técnico I. 2. Igualmente, se acredita, que percibe de manera habitual y continua la bonificación judicial establecida en el Decreto 0382 de 2013. 3.
Que, el 20 de marzo de 2024 presentó reclamación administrativa a la Fiscalía General de la Nación, solicitando el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial. 4. La anterior solicitud fue negada mediante Oficio DS-SRANOC-GSA-18-000032 del 10 de abril de 2024. 6.
Pues bien, dicho lo anterior y atendiendo al marco normativo y jurisprudencial descrito en precedencia, para esta Sala, la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación de forma habitual y periódica en contraprestación directa por sus servicios, tienen carácter salarial, máxime, si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar su nivelación salarial. 7.
Aceptar lo contrario implicaría desconocer abiertamente, los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política. 8.
Por tal motivo, la Sala estima acertada la decisión del a quo al aplicar la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de la Constitución Política, en relación con el aparte pertinente del artículo primero del Decreto 382 de 2013 y normas posteriores que lo reiteran, que restringe el alcance de la bonificación judicial, únicamente, para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto que tal condición, contraría cánones superiores y como quiera que no se ha producido un pronunciamiento con autoridad acerca de su constitucionalidad.
De modo que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, consignada en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y posteriores normas que tratan el mismo tema, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Fiscalía General y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues, no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo; puesto que a juicio de la Sala, la bonificación judicial es una retribución directa del servicio prestado por el servidor judicial y no una mera liberalidad o un pago ocasional a lo que se suma, su finalidad, de ahí su clara y evidente connotación salarial que por mandato constitucional no puede ser desconocida y en este caso, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad citada. 9.
Por ello, si bien es cierto, el Honorable Consejo de Estado ha señalado que el Ejecutivo al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, tiene la facultad para determinar la incidencia salarial de un emolumento creado por éste, no es menor que en dicha providencia se alude claramente a que ello no puede operar cuando «… se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo». 10.
Por manera, que a juicio de este este Tribunal, además de ser un contrasentido constitucional restringir o limitar el carácter salarial a la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, para darle el efecto de factor salarial solo para aportes a pensión y salud, cuando no solamente se trata de un factor que tiene todas las características de salarial, en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, como retribución directa del servicio, el emolumento debe tener incidencia en las prestaciones sociales, dada la finalidad legal de su creación, conforme lo señaló claramente la misma Ley marco que le sirve de sustento legal a la facultad ejecutiva, cual fue, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fiscalía General (art. 1 literal b), con la óptica de revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (parágrafo art. 14); lo que a la luz de los derechos y principios constitucionales ya estudiados, no puede ir en desmedro de la incidencia salarial de la bonificación judicial en las prestaciones sociales del demandante, ante lo cual, se justifica la inaplicación, en lo pertinente, del artículo 1° del Decreto 382 del 6 de marzo de 2013 y sus modificaciones.
En ese orden de ideas, se concluye que el aquí demandante, servidor de la Fiscalía General de la Nación, percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto, la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" y en sus decretos modificatorios, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo en consecuencia derecho la parte demandante, a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada. 5.
COSTAS No hay condena en costas de segunda instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR NO FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, conforme lo anotado.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de enero de 2026, proferida por el Juzgado 801 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, conforme lo anotado.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>