REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, tres (3) de julio de dos mil veintiséis (2026). Radicación: 17001 33 39 007 2023 00203 02 Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Consuelo Ospina Gómez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FNPSM Providencia: Sentencia Núm. 137 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de septiembre de 2024, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante en relación con el reconocimiento y pago de pensión de jubilación I. Antecedentes. 1.
Pretensiones. La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicita: 1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo 1704-6 DEL 25 DE ABRIL DE 2023, expedido por el Dr. (a) DIANA MARÍA CARDONA GARCÍA SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CARLOS EDUARDO ARREDONDO MOZO PROFESIONAL ESPECIALIZADO PRESTACIONES SOCIALES DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, frente a la petición presentada el día 13 DE FEBRERO DE 2023, en cuanto negó a mi representado a los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representando, tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 20 DE MAYO DE 2022.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, a que me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a), es decir a partir del 20 DE MAYO DE 2022 4.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 5. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 6. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 7.
Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – (FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 8. Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 9.
Condenar en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso. 2. Hechos. La parte actora fundamentó sus pretensiones en los hechos que se narran a continuación: Que la señora María Consuelo Ospina Gómez, nació el 20 de mayo de 1967, contando con más de 55 años.
Que la señora Ospina Gómez laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios para el departamento de Caldas, conforme a la siguiente relación cronológica: Orden de Prestación de Servicios o modo vinculación Fecha Institución Educativa 1 Contrato de trabajo 07/06/94 hasta 06/12/94 I.E. Escuela La Mermita. Municipio de Aguadas 2 Contrato de trabajo 11/07/95 hasta 06/12/96 I.E. Escuela Rural.
Alto del Carmelo 3 Contrato de trabajo 01/04/97 hasta 30/11/97 I.E. Pos primaria el Eden. 4 Orden de prestación de servicios. Autorización núm. 121 del 11/03/98 11/03/98 hasta 10/05/97 I.E. Escuela Rural la Florida, Samaná Caldas. 5 Orden de prestación de servicios. Autorización núm. 272 de 11/05/98 11/05/98 hasta 30/12/98 6 Orden de prestación de servicios. 10/02/99 hasta 30/12/98 Autorización núm. 145 del 10/02/99 I.E. Instituto Integrado San Agustín de Samaná, Caldas 7 Orden de prestación de servicios Autorización núm. 282 del 21/03/00 21/03/00 hasta 30/12/00 8 Orden de prestación de servicios.
Autorización núm. 1206 del 26/07/01 26/07/01 hasta 10/12/01 I.E. Colegio Rural Santa Teresita en Samaná, Caldas 9 Orde de prestación de servicios. Autorización núm. 877 de 04/02/02 04/02/02 hasta 09/12/02 10 Orden de prestación de servicios. Autorización núm. 845 del 27/01/03 27/01/03 hasta 08/12/03 11 Vinculación oficial al servicio 03/03/04 hasta la fecha.
Que una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento, fue vinculada a la docencia oficial el 03 de marzo de 2004 y hasta la fecha de presentación se desempeña en el cargo de docente. Que considerando que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, la accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a partir del 20 de mayo de 2022, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del acto enjuiciado. 3.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM se opuso a las pretensiones de la parte demandante, con sustento en el régimen pensional aplicable a docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Agregó que la Ley 71 de 1988 creó pensión por aportes y tiene como fin proteger al cotizante respecto del tiempo de servicios, bien sea en el sector público o en el sector privado.
Resalta que, conforme con lo establecido por el Consejo de Estado a través del concepto 1718 de 9 de marzo de 2006 “la posibilidad de computar el tiempo de servicio en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial”, y para el caso concreto, se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.
Luego, consideró que no se puede aplicar la primacía de la realidad, dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entre otros. Formuló las siguientes excepciones de fondo “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “DEMANDANTE NO ES BENEFICIARIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS QUE SE ALEGAN”, “FACTORES SALARIALES QUE INTEGRAN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN –SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 2019 PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO (ARGUMENTO SUBSIDIARIO)”, “IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”, “PRESCRIPCIÓN” y “GENÉRICA”. 4.
Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 30 de septiembre del 2024, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales resolvió lo siguiente: «[…]
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “DEMANDANTE NO ES BENEFICIARIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS QUE SE ALEGAN”, “IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS” y “PRESCRIPCIÓN”, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con las consideraciones que anteceden.
DECLARAR fundado el medio exceptivo “FACTORES SALARIALES QUE INTEGRAN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN –SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 2019 PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO (ARGUMENTO SUBSIDIARIO)”, conforme lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1704-6 de 25 de abril de 2023, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la señora María Consuelo Ospina Gómez, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la señora María Consuelo Ospina Gómez la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con lo señalado por las Leyes 33 y 62 de 1985. Esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica, la bonificación mensual docentes y la bonificación pedagógica, percibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, efectiva a partir del 20 de mayo de 2022, sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio.
Las sumas reconocidas se actualizarán conforme con lo dispuesto en al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes, incluyendo los descuentos por aportes que no hubiere efectuado la parte demandante.
CUARTO: SE EXHORTA a la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a la entidades territoriales con la que la demandante tuvo vinculación laboral y/o contractual, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de esta (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta al ISS hoy Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido al ente como empleador, esto por los períodos durante los cuales se advirtió una relación laboral oculta basada en vínculos mediante órdenes de prestación de servicios. […]» /rft/ La a quo precisó que, conforme al material probatorio adjunto, la demandante cumplió con la condición de ser docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aclarando que tuvo vinculación por medio de contratos de prestación de servicio hasta diciembre de 2003 por un lapso de 4 años; 1 mes y 24 días.
Asimismo, frente a las autorizaciones núm. 121 de 11 de marzo de 1998; núm. 272 de 11 de mayo de 1998; núm. 145 de 10 de febrero de 1999 y Núm. 282 de 21 de marzo de 2000, no fue posible establecer los períodos durante los cuales se prestaron los servicios docentes. Por lo demás, la demandante acreditó vinculación activa como servidora púbica en calidad de docente oficial a partir del 3 de marzo de 2004 y hasta el 16 de diciembre de 2022, fecha en la que se expidió constancia, acumulando hasta este punto un tiempo total de servicio de 22 años; 11 meses y 8 días.
En conclusión, la demandante adquirió el estatus pensional el 20 de mayo de 2022, fecha en la que cumplió 55 años. Respecto de la verificación de cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, la a quo determinó que la parte actora se acogió al régimen de pensión ordinario de jubilación de servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo cual, los factores de la liquidación para efectos pensionales serían aquellos sobre los que efectuaron aportes en el último año de la adquisición del estatus pensional, en concordancia de lo dispuesto en el artículo 1.º la Ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
SUJ-014- CE-S2-2019. Por último, citó decisión del Consejero William Hernández Gómez quien especificó que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación especifica que los hace imprescriptibles, por lo que su recaudo puede decretarse en cualquier momento, instando con esto al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejecutar actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para adelantar el cobro a las entidades territoriales que corresponda. 4.
Recurso de apelación. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de alzada, aclarando que la norma aplicable al caso es la Ley 812 de 2003, pues de conformidad con dicho dispositivo, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterior a la entrada en vigor de la precitada Ley y quienes se vinculen a partir de la entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en la Leyes 100 de 1993 y 1797 de 2003, conforme a los requisitos previstos en ella, con excepción de la edad de pensión. Se opuso a la tesis del despacho, pues insistió que las vinculaciones de la parte demandante tienen periodos de interrupción superior a 15 días, aspecto que modifica el régimen jurídico aplicable a la docente. 5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. II. Consideraciones de la Sala Solicita la parte demandante a través del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido contra la Nación – Ministerio de Educación - FNPSM, que por esta Corporación se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó lapensión de vejez a la edad de 55 años y 20 años de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985; y sin que se exija el retiro definitivo del servicio para gozar de la prestación vitalicia. La entidad demandada, por su parte, se opone a las pretensiones de la demanda pues el acto de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a derecho comoquiera que la norma aplicable es la Ley 812 de 2003, comoquiera que la vinculación de la demandante al servicio docente oficial se efectuó con posterioridad a la vigencia de dicha ley; luego entonces, la misma se encuentra regida por lo dispuesto en el Régimen General de Pensiones (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). 1.
Problemas Jurídicos. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determinar lo siguiente: 1.1. ¿El tiempo de servicio que acreditó la demandante debe ser estimado para entender que su vinculación al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? 1.2.
¿Cuál es el régimen legal aplicable a la situación pensional de la demandante? 2. Marco legal y jurisprudencial aplicable en el sub examine. 2.1. De la vinculación al servicio docente. El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.
En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado respecto de su prueba: «En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES PUBLICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuándo- Departamental, Distrital, Municipal, etc.).
La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento- del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio.
Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión1.» Esta línea ha sido mantenida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, destacándose las siguientes consideraciones: «Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión, como ya se 1 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro. ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna2».
Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de la información puntual que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales.
Así también, en lo que respecta a la presunción de la existencia de una relación laboral en cuanto a la función de docente, el órgano de cierre de esta jurisdicción mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve3, dijo: «Las entidades territoriales iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, ya que la legislación que estaba vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas actividades la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Corrobora lo anterior, el objetivo de la labor docente que consagra el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”; situación que implica que la labor docente no es independiente, sino que es un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, que no es posible encubrir mediante contratos de prestación de servicios.
(…) En conclusión, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.» /rft/ Ahora bien, en cuanto a la prueba del desempeño del servicio docente, el Consejo de Estado a través de sentencia del 10 de marzo de 20164, argumentó lo siguiente: «De igual manera, debe precisarse que para esta Sala no es de recibo el argumento trazado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de primera instancia, según el cual para el cómputo del tiempo de servicio docente solo se tendrían en cuenta los tiempos demostrados por medio de actos administrativos de nombramiento, actas de posesión e historial laboral, descartando de plano documentos como (i) las copias de las 2 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, expediente 2636-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 3 Sentencia del 6 de mayo de 2010, exp.1883-08, CP Gerardo Arenas Monsalve. 4 Sentencia del 10 de marzo de 2016, exp.2604-14, CP Gabriel Valbuena Hernández. certificaciones del record de trabajo del demandante expedidos por los diferentes Alcaldes Municipales de El Tablón, Nariño; y (ii) la copia del Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral de Fiduprevisora S.A. Lo anterior, por cuanto en el caso sub judice no es aplicable lo consagrado en el artículo 7 de la Ley 50 de 18869, pues dicho precepto expedido en vigencia del antiguo sistema de tarifa legal para la valoración de la prueba, resulta contrario al principio in dubio pro operario.
Ahora bien, es por ello entonces que lo que resulta aplicable al caso concreto es lo establecido en el Código General del Proceso, sobre la eficacia probatoria de los documentos públicos10, toda vez que resulta más favorable aplicar esta disposición que aquella, ya que lo consagrado en la Ley 50 de 1886, limita al trabajador a probar determinados hechos (empleos desempeñados) a través de una única prueba, los actos administrativos de nombramiento, a diferencia de los estatutos procesales posteriores que contienen regulación sobre pruebas y permiten la demostración de tales hechos con otros documentos11.» Y haciendo referencia a la pensión de vejez propiamente dicha, el Consejo de Estado5 puntualizó: «En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos13, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición14».
De manera más reciente, el Consejo de Estado reiteró que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así6: «i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33- 000- 2017-00470-01(3514-19) 6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) […] ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.» /rft/ Y volviendo sobre el tipo de vinculación válida para acreditar la referida vinculación al servicio educativo oficial, la Alta Corporación, al resolver el caso concreto, estimó que: «Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educador estatal del libelista, este debe ser considerado como tal desde el 2 de agosto de 1989 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Jenesano, ello a través de órdenes de prestación de servicios que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).” /rft/ De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica del señor Martínez Cuevas para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985.
Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que el libelista alega la realización de aportes como independiente al entonces ISS derivados de sus vínculos contractuales con las referidas autoridades territoriales, así como los generados en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, situación que distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.
Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).
Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985» Como puede verse, el Consejo de Estado admite sin ambages, que el tiempo dedicado a la docencia oficial en calidad de contratista o independiente, con aportes al ISS o Colpensiones antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, permite acceder al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 una vez se acrediten los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos.
Así mismo, explica que, en virtud de la ley 71 de 1988, tales tiempos de servicio se pueden acumular con otros prestados en calidad de docente oficial en propiedad con aportes al FNPSM, a fin de acreditar el requisito para la pensión de vejez por aportes y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia en cita indica, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, que “estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.” Y en relación con los aportes efectuados por el docente y adeudados por las entidades territoriales a las cuales se prestó el servicio, la Alta Corporación, consideró: «En el caso particular se observa que el señor Martínez Cuevas se desempeñó formalmente como docente para diferentes entidades territoriales, esto vinculado por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera intermitente durante los siguientes períodos: […] Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento el libelista, este no podía encontrarse afiliado al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrado y posesionado como docente oficial mediante acto administrativo.
Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquel no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio. No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte del demandante, se encuentra que aquel efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante los lapsos referidos anteriormente.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado31, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente los municipios de Jenesano y Samacá, así como el departamento de Boyacá. Empero, ante su ausencia como demandados o vinculados en la presente actuación en calidad de posibles litisconsortes facultativos, no podría impartirse una orden directa a aquellas autoridades tendientes a que realicen los giros respectivos por el mentado concepto.
Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador les habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida32.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien las entidades territoriales en comento se encontraban obligadas al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.
De esta manera, en atención a que los municipios y departamento aludidos no se encuentran vinculados a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquellos estaban obligados, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los municipios de Jenesano y Samacá, así como al departamento de Boyacá, en caso de que aún no lo hayan hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor César Eduardo Martínez Cuevas (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.» De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo lo que dispone es un límite máximo para que el educador se vincule a la docencia oficial, siendo viable que haya sido mediante contrato de prestación de servicios pero, en todo caso, con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Es de la mayor importancia iterar conforme a lo anterior, que el tiempo requerido y viable para el reconocimiento de la pensión, no sólo es aquel que se deriva de las relaciones regulares y en titularidad, pues, tal como hemos visto, modalidades de vinculación como los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador.
Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado7, en la cual se precisó que: (iii) «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los 7 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 2.1.
Régimen Pensional de los Docentes Estatales. Sea lo primero indicar que, antes de la organización del Sistema General de Pensiones establecido con la Ley 100 de 1993, existían en el ordenamiento jurídico pluralidad de regímenes pensionales, a los que hizo referencia la Corte Constitucional en sentencia SU- 130 de 20138 y que se pueden abreviar así: - El de los trabajadores particulares no afiliados al ISS9, cuyo régimen pensional aplicable era el del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (hoy derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993). - El de los trabajadores particulares afiliados al ISS (excepcionalmente a trabajadores oficiales), cuyo régimen pensional era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. - El de los servidores públicos en general (empleados públicos y trabajadores oficiales), del nivel nacional y territorial, excepto los destinatarios de normas especiales, cuyo régimen pensional fue la Ley 33 de 1985. - El de los trabajadores que hubieran cotizado al ISS y a Cajas de previsión del sector público, pero que no reunían el requisito de tiempo de servicios para pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 33 de 1985, según el caso, a quienes se les aplicaba el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.
Igualmente, existen otros regímenes especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100 de 1993, como el de los congresistas, la rama judicial y el ministerio público, entre otros; regímenes que siguen produciendo efectos jurídicos para los destinatarios del régimen de transición creado por la misma norma. Es de aclarar, respecto de los docentes oficiales, que a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo que atañe a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes término tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 8 Referencia: Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229, T-3.178.516, T-3.184.159, T3.188.041, T-3.192.175 y T-3.250.364;
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 13 de marzo de 2013. 9 Creado con la Ley 90 de 1946. 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma10-, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se 10 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003 encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigor dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: • Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según el caso; y • Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
La parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años de edad a la que estima tiene derecho, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que consagra en su artículo 1°: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 2.1.1.
Ingreso Base de Liquidación En este punto, considera la Sala relevante señalar respecto del Ingreso Base de Liquidación - IBL- que gobierna el sector docente, que el mismo se encuentra definido igualmente en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de Sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 201811, emitida en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, en el tema de docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, apunta a señalar que les resultan aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”; igualmente indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. 2.1.2.
Factores Salariales de Liquidación 11 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente: César Palomino Cortés; Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018); Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Este Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201012, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.
Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la Sentencia de Unificación SU-395 de 201713 emitida por la Corte Constitucional, en la cual, por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, lo que explica que su contenido resulte aplicable al sector docente.
El citado fallo indica lo que a continuación se transcribe: «…Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema.
En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el Pleno del Consejo de Estado, en providencia emitida con fines de unificación– citada líneas atrás- consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Frente al particular consideró la Corporación: “101. A juicio de la Sala Plena, la 12 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)20, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 13Sentencia de unificación Su- 395 del 22 de junio de 2017. I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.” La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 Superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, comoquiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017, interpretación que sostuvo igualmente este Tribunal en sus más recientes decisiones, al preferirse aquella interpretación que haga surtir efectos (efecto útil) a la norma constitucional y no la que la despoja de tal condición por el carácter normativo de la Constitución (art. 4 CP).
Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con miras a unificar su jurisprudencia sobre el particular, precisó: «(…) La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema» Ahora bien, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 – cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público»; de otro lado, los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, ni la Ley 71 de 1988, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.
No obstante, frente al tema de los factores que hacen parte de la liquidación, el mismo se encuentra zanjado, en los términos del precedente emitido por las altas Cortes –Consejo de Estado y Corte Constitucional- conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales.
Frente a la fuerza vinculante de estas providencias14, el Tribunal conserva su postura respecto del carácter de precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, en el sentido que tales precedentes jurisprudenciales deben respetar la interpretación vinculante que efectúe la Corte Constitucional, “la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”15, motivo por el cual, las autoridades administrativas y judiciales al emitir una decisión de su competencia no solo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico sino que de manera análoga deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”16.
Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así, aplicación no sólo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente Constitucional17 contenido en la sentencia SU-395 de 2017, y no menos importante, al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 Superior.
Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. Es así que la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dispone lo siguiente sobre los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada 14 Argumento desarrollado mediante providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, M.P doctora Paola Andrea Gartner Henao.
Sentencia proferida el, treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete. Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2016- 00439-00; medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-539 de 6 de julio de 2011 M.P. doctor Luís Ernesto Vargas Silva. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-816 de 1º de noviembre de 2011 M.P. doctor Mauricio González Cuervo 17 A propósito del artículo 10° de la ley 1437 de 2.011, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto normativo, bajo el entendido que sus sentencias eran de aplicación prevalente –esto es las sentencias de la Corte Constitucional-, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en control concreto.
Sentencia C-634/11. nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» Subrayado y negrilla de la sala. 3. Derecho pensional reclamado en el caso concreto Solicitó la parte actora en el libelo introductorio que se declare la nulidad parcial del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la edad de 55 años, con base en la Ley 33 de 1985; razón por la cual requirió que a título de restablecimiento del derecho se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados por la demandante durante el último año anterior al estatus de pensionada.
Se enlistan a continuación las siguientes pruebas que reposan dentro del proceso18: - Certificado del Registro civil de nacimiento y copia de documento de identificación correspondiente a la señora Ospina Gómez, en los que consta que nació el 20 de mayo de 1967, por lo que, a la fecha de presentación de la demanda, contaba con más de 55 años. - Certificados y documentos asociados por medio de los cuales relacionaron órdenes de prestación de servicios en los siguientes términos: Orden de Prestación de Servicios o modo vinculación Extremo Inicial Extremo Final Institución Educativa 1 Orden de trabajo 1716 07/06/94 17/06/94 I.E. Rural.
La mermita 2 S/I 11/07/95 06/12/96 I.E. Alto del Carmelo 3 S/i 01/04/97 30/11/97 I.E. Post – Primaria El Edén. 4 Autorización núm. 121 11/03/98 S/I I.E. Escuela Rural la Florida 5 Autorización núm. 272 11/05/98 S.I. I.E. Instituto Integrado San Agustín Samaná, Caldas. 6 Autorización núm. 145 10/02/99 S.I. 7 Autorización núm. 282 21/03/00 S.I. 8 Autorización núm. 1206 26/07/01 10/12/01 I.E. Santa Teresita. 9 Autorización núm. 877 04/02/02 09/12/02 10 Autorización núm. 845 27/01/03 08/12/03 11 Vinculación oficial A.A. 00125 del 27/02/04 03/03/04 Activo I.E. El Silencio. - Formatos de certificado historia laboral y certificado de salarios en los cuales consta, ingreso de la demandante al servicio oficial docente mediante Resolución Núm. 00125 del 27 de febrero de 2004 con ingreso efectivo desde el 3 de marzo de 2004 y una relación de factores salariales devengados desde dicha fecha hasta el 30 de noviembre del 2022. - Acta de posesión 1277 del 18 de julio de 205 en concordancia de nombramiento en periodo de prueba contenido en Decreto 571 de 21 de junio de 2005. - Acta de posesión 724 del 12 de mayo de 2006 en concordancia de nombramiento en la I.E. 18 8aldespachocon_04anexosdemanda.pdf / Índice 00002.
Samai. el Silencio del municipio de Samaná, Caldas. - Reclamación administrativa interpuesta por la parte actora ante la Secretaría de Educación de Caldas, con radicación el 13 de febrero de 2023. - Resolución núm. 1704-6 del 2022 «Por medio de la cual se niega una solicitud pensión de jubilación - Docente María Consuelo Ospina Gómez» expedida por Secretaría de Educación del Departamento de Caldas.
Ahora, en relación con los 20 años de servicios y en contraste con las pruebas que reposan dentro del proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: TIPO DE VINCULACIÓN INSTITUCIÓN EDUCATIVA PERIODO SERVICIOS PRESTADOS TOTAL TIEMPO Orden de Trabajo 1716 I.E. Rural La Mermita 07/06/94 hasta el 17/06/94 11 días Orden de Prestación de Servicio.
S/I I.E. Alto El Carmelo. 11/07/95 hasta el 06/12/96 1 año; 4 meses; 25 días Orden de Prestación de Servicio. S/I Post Primaria El Edén 01/04/97 hasta el 30/11/97 7 meses; 29 días Orden de Prestación de Servicio. S/I I.E. Santa Teresita 26/07/01 hasta el 10/12/01 4 meses; 14 días Orden de Prestación de Servicio.
S/I 04/02/02 hasta el 09/12/02 10 meses; 5 días Orden de Prestación de Servicio. S/I 27/01/03 hasta el 08/12/03 10 meses; 11 días Nombramiento en propiedad I.E. Santa Teresita 04/03/04 hasta el 16/12/22 ACTIVO 18 años, 9 meses y 14 días. 4 años; 2 meses, 5 días. TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS 22 AÑOS, 11 MESES y 19 DÍAS Con base en los certificados de tiempos de servicio aportados por la parte actora y no desvirtuados por la demandada, se puede colegir que la señora Ospina Gómez prestó sus servicios como docente en el sector oficial por un tiempo superior a los 20 años.
Así las cosas, se encuentra acreditado que la demandante (i) nació el 20 de mayo de 1967, por lo que cumplió los 55 años de edad el 20 de mayo de 2022; (ii) acreditó tiempo de servicio en el ramo de la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003; iii) el 13 de febrero de 2023 reclamó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el reconocimiento y pago de una pensión a la edad de 55 años; iv) dicha prestación le fue negada mediante Resolución No. 1704-6 de 25 de abril de 2023 al considerarse que ingresó a la docencia en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual le resultaba aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad de pensión establecida para hombres y mujeres en 57 años.
Ahora bien, ya ha quedado claro que las modalidades de vinculación como la temporalidad, los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador.
Por lo tanto, la vinculación de la demandante en el mes de junio de 1994 y el ejercicio de la docencia en lo sucesivo es un hecho que permite determinar el régimen pensional a ella aplicable. En efecto, la señora Ospina Gómez, en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica; bonificación mensual docente y bonificación pedagógica devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, lo cual tuvo lugar el 20 de mayo de 2022, fecha en la cumplió los 55 años de edad, por cuanto en el año 2020, cumplió los 20 años de servicio, según lo acreditado en el proceso.
En confrontación de la Ley 62 de 1985 y de acuerdo con el certificado adjunto, constituyen factores base de liquidación para los aportes, la asignación básica mensual y las horas extras, conceptos que deben ser promediados en conjunto con la bonificación mensual docente y bonificación pedagógica que bajo la expresa disposición del Decreto 1566 de 2014 y del Decreto 2354 de 2018 revisten carácter salarial para todos los efectos legales.
Sobre el tópico, deberá tenerse en cuenta que la bonificación pedagógica tiene causación anual conforme a lo previsto en el artículo 3.° del Decreto 2354 de 2018 y, por ende, debe incluirse de manera proporcional en una doceava parte conforme al criterio pacifico del Alto Tribunal Administrativo. En consecuencia, y sin necesidad de consideraciones adicionales, se confirmará la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el día 30 de septiembre de 2024. 3.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión por las partes, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 4.
Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el día 30 de septiembre de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, por lo expuesto. Segundo: Sin costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.