REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., 26 de julio de 2026 Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jair Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado judicial de parte demandante, contra la sentencia dictada en audiencia el 26 de mayo del 2025, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES El medio de control. El señor Jaír Fonseca Portilla, actuando por intermedio de apoderado judicial, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Secretaría de Educación municipal de Soacha, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: i) La existencia y nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición radicada por el demandante el 26 de septiembre del 2023, que niega el reconocimiento de la sanción moratoria de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006. ii) Declarar que la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Soacha-Secretaría de Educación municipal de Soacha, debe reconocer, liquidar y pagar la Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 2 sanción moratoria establecida en las Leyes 1071 de 2006.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas, lo siguiente: 1. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Soacha-Secretaría de Educación municipal de Soacha, a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la siguiente información: FECHA DE SOLICITUD DE CESANTÍAS VENCIMIENTO 70 DIAS FECHA DE PAGO CESANTIAS DIAS DE MORA 27 de junio de 2022 6 de octubre de 2022 21 de octubre de 2022 14 2.
Ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Soacha, Secretaría de Educación municipal de Soacha, Fiduciaria La Previsora S.A., dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3.
Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 4. Condenar en costas a las demandadas. Fundamentos fácticos. El demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: Mediante petición radicada el 27 de junio del 2022, solicitó el reconocimiento y Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 3 pago de las cesantías parciales ante la Secretaría de Educación Municipal de Soacha-municipio de Soacha, a través de la plataforma “Humano en línea”, radicado SOACH20221006VN5049886553.
A través de Resolución 1827 del 11 de octubre del 2022, la Secretaría municipal de Soacha-Municipio de Soacha, reconoció las cesantías parciales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su administradora La Fiduciaria Previsora S.A, puso a disposición el pago de los dineros derivados de las cesantías el 21 de octubre del 2022.
El 6 de octubre concurrió el vencimiento de los 70 días conforme a la norma, por lo que hubo retardo de 14 días en el pago, en consecuencia, se le adeuda $1.775.576. El 26 de septiembre del 2023, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin embargo, a la fecha no han dado respuesta.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante citó como normas violadas: artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006. Indicó el apoderado del demandante que, a través de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, de quince (15) días después de radicada la solicitud y cuarenta y cinco (45) días para proceder al pago al servidor después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Finalmente, expresó que el Consejo de Estado unificó el criterio de la aplicación de la sanción por mora contenida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el sector docente, fijando las reglas para la liquidación y conteo de esta, aspecto que, en cuanto al demandante no deja duda que le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción invocada, accediendo a las Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 4 pretensiones de la demanda.
Auto admisorio: el a quo, a través de auto del 11 de junio del 2024, denegó la vinculación del ente territorial Secretaría de Educación de Soacha, por cuanto no acreditó la configuración del acto ficto o presunto negativo frente a aquella, pues la petición que dio origen al acto ficto, solo fue radicada ante la Fiduprevisora, por tal razón, admitió la demanda únicamente frente a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduciaria La Previsora S.A. Contestación de la demanda.
Surtida la notificación a las entidades demandadas, se tiene que, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., contestó la demandada dentro del término de traslado, en los siguientes términos: “(…) Descendiendo al caso en concreto y teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías que fue el 06 de octubre de 2022 tal y como consta en los anexos aportados por el demandante, fecha de pago por parte de la FIDUPREVISORA de las cesantías que se realizó el día 21 de octubre de 2022, no existirían días de mora en este caso, no estaría en cabeza de mi representado asumir el pago de la sanción m ora reclamada: Anuado (sic) a lo anterior y teniendo en cuenta el sistema FOMAG, el cual es el aplicativo implementado por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, para radicación de peticiones de sanción mora como de prestaciones sociales para los docentes se tiene el siguiente historial de extremos procesales para tener en cuenta en el caso en concreto. • Fecha de solicitud de cesantías o en aplicativo HUMANO “Prestación en estudio”: 06 de octubre de 2022. • Fecha de aceptación de acto administrativo: 11 de octubre de 2022 (se encuentra dentro del término normativo que indica la norma) • Fecha de aceptación de acto administrativo: 11 de octubre de 2022 (teniendo en cuenta esto y conforme a parámetros del aplicativo HUMANO, dicho acto administrativo se aceptó y se renunció a términos Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 5 por parte del docente) • Fecha de pago de la cesantía: 21 de octubre de 2022 Para fundamentar sus argumentos propuso las excepciones que denominó: 1.
Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. 2. Improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación. 3. Caducidad. 4. Prescripción. 5. Falta de legitimación en la causa por pasiva. 6. Días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial. 7. Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020.
Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 6 8. No procedencia de la condena en costas. 9. Compensación-deducción de pagos.
2. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 26 de mayo del 2025, negó las pretensiones de la demanda, argumentando frente al caso en concreto, lo siguiente: “( ) Radicación de la petición de reconocimiento cesantías parciales En el presente caso existe discrepancia respecto de la fecha de la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales.
Mientras que el demandante afirma que la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales fue presentada 07 de julio de 2022, el FOMAG sostiene que la petición resuelta en el acto administrativo de reconocimiento de cesantías fue radicada el 06 de octubre de 2022. Encuentra el Despacho que, en la plataforma Humano en Línea, se exige la expedición previa de una certificación de historia laboral y salarial, para poder radicar los documentos del trámite de las cesantías.
Para el caso en concreto, a folio 37 del Archivo Nro. 01 del expediente se encuentra un pantallazo del procedimiento que adelantó el actor. El 27 de junio de 2022 se validó la información de la historia laboral y salarial para expedir el respectivo certificado. Este le fue entregado el mismo día. El 07 de julio 2022, el docente realizó el envío de la documentación. En esta etapa aparece la observación: «Por favor ingrese los datos y documentos de la solicitud que requiere, recuerde que la fecha de radicado se generará con la aceptación de la información y documentación enviada por parte de la Secretaría de Educación».
Como se ve en el siguiente cuadro: El 05 de octubre de 2022 la Secretaría informa que está validando los documentos y el 06 de octubre siguiente que está aprobada. Aunque la entidad pretende que se tenga en cuenta el 06 de octubre de 2022 como la fecha en que se presentó la solicitud de reconocimiento Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 7 prestacional, tal fecha no puede ser considerada pues dicho espacio temporal corresponde al momento en que el ente territorial inició el estudio de la prestación, y no al instante en que el docente radicó formalmente su solicitud.
Debe tenerse en cuenta que el derecho de petición está reglamentado y que, de acuerdo con el artículo 17 del CPACA, el término de respuesta puede ser suspendido ante peticiones incompletas. En este caso no hay registro de que, durante el trámite de la solicitud la Secretaría haya efectuado requerimiento alguno al demandante sobre adicionar o corregir documentos, ni le impuso carga probatoria adicional.
El procedimiento planteado por las entidades deja el término de respuesta indefinido, pues la decisión de aprobar la validación puede ser tomada por la entidad en cualquier momento, lo que resulta una burla al derecho fundamental. En este orden de ideas, el Despacho tendrá como fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 07 de julio 2022.
Sanción moratoria. De conformidad con la demanda, la contestación y las pruebas allegadas al proceso, están probados los siguientes hechos: El término para la expedición del acto inició el 08 de julio de 2022. De manera que el plazo para que se culminara el trámite en la Secretaría de Educación de Soacha vencía el 12 de agosto de 2022, pero solo hasta después del 11 de octubre de 2022, fecha en que se notificó el acto al docente y este renunció a términos, se remitió automáticamente el trámite al FOMAG para su gestión. Los 45 días hábiles para que la Fiduprevisora efectuara el respectivo pago empezaron a correr a partir del día siguiente hábil al envío de la solicitud de pago, es decir, el 12 de octubre de 2022.
Estos se cumplían el 20 de diciembre de 2022. La Fiduciaria realizó el pago el 21 de octubre de 2022, es decir, dentro del término de 45 días que le concede la ley. En virtud de lo anterior, es dable concluir que, en el presente asunto, no se demostró responsabilidad del FOMAG por la mora en el pago tardío de las cesantías al demandante, razón por la cual, el Despacho negará las pretensiones invocadas en la demanda.
Finalmente, el Despacho considera importante recordar que en el auto admisorio de la demanda se advirtió que no se había elevado petición ante la Secretaría de Educación de Soacha, por lo tanto, esta entidad no contaba con acto administrativo ficto que legitimara su intervención. En ese orden de ideas, corresponde resolver si es procedente condenar al Ministerio a pagar la sanción mora en su condición de empleador.
En primer lugar, es preciso señalar que, entre el FOMAG, la Fiduprevisora y Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 8 la Secretaría de Educación no se constituye un litisconsorcio necesario, dado que, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción mora puede ser atribuida por partes a diferentes sujetos y, por lo tanto, se puede demandar independientemente a cada persona o mancomunadamente a todos, exigiendo a cada obligado únicamente la porción de la sanción que le corresponde en función de la responsabilidad que haya causado.
Esta es la razón por la cual el Despacho admitió la demanda contra la única entidad a la que se le hizo la reclamación. De otra parte, debe analizarse si en este caso se puede predicar la solidaridad de que trata el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el contratista y el beneficiario directo del trabajo son solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales de los empleados incluyendo salarios, prestaciones e indemnizaciones.
Para el Despacho, los elementos propios de esta figura no se presentan, aquí no existen contratistas ni hay obra de la cual se beneficie el Ministerio. En virtud del inciso 2° del artículo 3° la Ley 91 de 1989, la función de la Secretaría obedece a la prestación descentralizada de servicios. Esta descentralización opera a través de la adscripción directa de funciones, dispuesta en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.
Por ello, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableció que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria, en los eventos en los que se incumplan los plazos para el reconocimiento de la prestación. En consecuencia, por ser una función propia de la Secretaría, ¡no es posible condenar al Fondo (…)
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del Juez de primera instancia, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, solicitando revocar en su integridad la sentencia impugnada y se condene a las entidades demandadas, con base en los siguientes argumentos: “( )Sea lo primero indicar que este apoderado no comparte la decisión de primera instancia emitida por el juzgado 12 administrativo de Bogotá, ya que el juzgado no realizo una verificación completa del caso en concreto, toda vez que realizada un análisis errado de los términos de contabilización de la sanción moratoria que se solicita.
Se debe manifestar ante ustedes que el APLICATIVO HUMANO EN LINEA fue creado para defraudar a los docentes y para en algún momento legalizar la demora en el pago de las cesantías, si se realiza un análisis exhaustivo de esta aplicativo denotamos lo siguiente: Primero que todo el docente toma la decisión de solicitar sus cesantías sean parciales o definitivas para cubrir alguno de los riesgos para las que fueron creadas (compra de vivienda, estudio, liberación de créditos hipotecarios, remodelación o retiro definitivo del servicio).
En segunda medida ingresan al aplicativo HUMANO EN LINEA y el primer Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 9 obstáculo que encuentran es que solicita un certificado laboral, certificado con el que ya cuentan los docentes, pero el aplicativo bloquea al docente hasta que la secretaria de educación revisa el proceso en el aplicativo y da aval para continuar.
Es decir el sistema esta creado para que la secretaria sea quien autorice o no la continuación del proceso de solicitud de cesantías, los docentes quedan bloqueados para seguir con los siguientes pasos en el aplicativo, este paso de validación de CERTIFICADO LABORAL puede durar hasta tres o cuatro meses.( es obligatoria y no facultativa) no puede entenderse entonces que el docente está solicitando un certificado, NO ES ASI, es el aplicativo que obliga al docente a llenar ese paso para continuar con su trámite, pero claramente lo que intenta el aplicativo es disfrazar esas acciones para librarse de responsabilidades.
Seguidamente el aplicativo indica un ítem de solicitud de prestación: los docentes después de ser desbloqueados del aplicativo indican en motivo de su solicitud y anexan algunos documentos requeridos para ello, el aplicativo denomina este paso como “SOLICITAR PRESTACION”. Como se evidencia en el pantallazo de mano en línea aportado, después de solicitar la prestación la secretaria de educación realiza una VALIDACION DE DOCUMENTOS indicando si están completos o no, esto puede tardar entre 1 o dos meses.
Como quinto ítem encontramos lo que denominan PRESTACION EN ESTUDIO; En este momento ya pasaron mas de 4 meses, después que el docente comenzó su solicitud de cesantías. Después de revisados los documentos se evidencia que si están acorde con los requisitos se comienza a generar el acto administrativo que reconoce la prestación, EN NINGUNA ETAPA el docente tiene control de su radicación pues todo está supeditado a que secretaría de educación actualice el aplicativo para continuar con el trámite.
Como se evidencia en este breve resumen las entidades disfrazan la sanción moratoria con el aplicativo humano en línea para no reconocer sanción mora a los docentes, desdibujando así derechos que deben ser protegidos por la ley. Podemos observar entonces que mi poderdante realizó la solicitud de sus cesantías el día 27 de junio del año 2022 como se puede observar en el documento anexo denominado “HUMANO EN LINEA” y que mediante resolución 1827 del 11 de octubre de 2022, reconoció y ordenó el pago de la prestación, posteriormente el día 21 de octubre de 2022 las entidades demandadas pusieron a disposición el dinero a la docente en la ventanilla del banco de BBVA.
Podemos evidenciar los siguientes términos: Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 10 Honorables magistrados tengan en cuenta que si el docente inicia su solicitud de cesantías es porque necesita cubrir uno de los riesgos ( compra de vivienda, estudio),que en muchas ocasiones es a corto plazo y como las entidades crearon este APLICATIVO HUMANO EN LINEA se están demorando más de 6 meses desde el inicio de la radicación hasta el pago de la misma, esto genera en muchas ocasiones perjuicios por incumplimiento en los compromisos o en su defecto pierden la oportunidad de comprar vivienda o de iniciar estudios, vulnerando así derechos fundamentales (…)”.
4. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido mediante auto del 26 de junio del 2025 y admitido por este Despacho a través de proveído del 18 de noviembre del 2025, en armonía con lo dispuesto en los numerales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, se tiene que las partes no efectuaron pronunciamiento frente al mismo en esta etapa procesal y el Ministerio Público guardó silencio, según obra en constancia secretarial del 27 de noviembre del 2025. 5. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar sí le asiste razón jurídica al señor Jaír Fonseca Portilla para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, previamente reconocidas a través de la Resolución No. 1827 del 11 de octubre de 2022 y, en consecuencia, de existir la mora, establecer la entidad legitimada para realizar el pago de dicha sanción, conforme a la vigencia de la normativa aplicable. 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 11 Tesis de la Sala: En el asunto sometido a estudio, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Lo anterior, en atención a que, si bien se configuró la mora en el pago de las cesantías, no es posible proferir condena por dicho concepto, toda vez que la entidad llamada a responder por dicha obligación no fue vinculada al presente proceso, como pasa a explicarse.
6. ANÁLISIS DE LA SALA Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: marco normativo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas; acervo probatorio; caso concreto y condena en costas. 6.1. Marco normativo. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», contempló el reconocimiento y pago de las cesantías en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 12 mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. De lo anterior se colige que, los términos para el reconocimiento y pago de la referida prestación son: 1.
Radicada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías (parciales o definitivas), la entidad cuenta con quince días hábiles para expedir el respectivo acto administrativo. 2. Si la mencionada solicitud se encuentra incompleta, la entidad cuenta con diez días hábiles contados a partir del recibo de ésta para informarle al interesado los documentos faltantes y una vez aportados deberá proferir la decisión correspondiente dentro de los quince días hábiles siguientes. 3.
Expedido y ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías (cinco o diez días de ejecutoria, según la fecha de expedición del acto administrativo), la Administración cuenta con un plazo máximo de 45 días para efectuar el pago. En este orden de ideas, formulada la petición, la entidad pagadora tiene 65 o 70 días, según el caso, para emitir el acto de reconocimiento de las cesantías (definitivas o parciales) y cancelarlas.
Vencido el anterior término, deberá reconocer y pagar a título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se produzca el pago. Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 20082, precisó lo siguiente: “(…). Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», Consejero Ponente Jesús María Lemus Bustamante, expediente 52001-23-31-000-2002-00036- 01(7008-05).
Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 13 indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo.
Tal como se mencionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las cesantías se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si esta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento. (…)”. De igual manera, en jurisprudencia3 aplicable al caso en estudio, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, el máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sostuvo: “(…).
Así las cosas, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el señor Julio César Flórez Alarcón laboró para el Distrito Capital como docente nacional desde el 26 de enero de 1990 hasta el 16 de julio de 2007, fecha a partir de la cual fue retirado por llegar a la edad de retiro forzoso (fl. 3).
De la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas, se desprende que el actor radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio (entidad demandada) el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías definitivas el 13 de agosto de 2007 (fls. 3 y 4) Mediante Resolución No. 001518 del 29 de febrero de 2008 (fls. 3 y 4) expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá DC- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se le reconocieron las cesantías definitivas al señor Flórez Alarcón por el periodo laborado como docente del Magisterio en el Distrito Capital entre el 26 de enero de 1990 y el 16 de julio de 2007, es decir, que la entidad a pesar de contar con 15 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud para expedir la resolución de reconocimiento y con 45 días hábiles a partir de la ejecutoria de la referida resolución para efectuar el correspondiente pago, incumplió con el término establecido en la ley para tal efecto, pues el mismo vencía el 16 de noviembre de 2007 y el pago se efectuó solo hasta el 8 de febrero de 2010.
En consecuencia, tal como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se impone condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de un día de salario por cada día de mora a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, esto es, 17 de noviembre de 2007 hasta la fecha en que efectivamente se efectuó el pago prestacional referido (8 de febrero de 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-2011-00622-01(1674- 13).
Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 14 2010). (…)”. Así las cosas, la norma le otorga a la Administración 45 días hábiles para que efectúe el pago de las cesantías, los cuales se empiezan a contar vencido el término de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de éstas, sin embargo, si la entidad pagadora expide el acto por fuera de dicho lapso no podría iniciar desde ahí, motivo por el cual el conteo del término perentorio encaminado al cálculo de la mora deberá hacerse desde el momento en el que el interesado radica la petición de reconocimiento y pago de su prestación. Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia en los siguientes aspectos, entre otros: a) Al docente oficial, al tratarse de un servidor público, le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en lo relativo a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. b) Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: a) quince días para expedir la resolución; b) diez días de ejecutoria del acto y c) 45 días para efectuar el pago. c) El acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en la Ley 1437 de 2011 y, una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria, pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco días para esperar que compareciera, un día para entregarle el aviso y un día más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 15 firmeza a partir del día que así lo manifieste., en ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. d) Cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva, si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados quince días de interpuesto. e) Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. f) Es improcedente la indexación de la sanción moratoria, ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, en lo relativo al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y su aplicación en el marco del proceso como el que se analiza, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido4: “(…), para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)”. (Negrillas propias). Además, la Corporación precisó que las reglas contenidas en la sentencia 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018.
Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 16 deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial y, además, que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, es decir, que la decisión no tiene efectos retroactivos.
Aunado a lo anterior, a efectos de zanjar las diferencias surgidas respecto de los plazos de reconocimiento del auxilio de cesantías contenidas en las disposiciones normativas de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, en la referida sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, se establecieron algunas hipótesis en cuanto al momento a partir del cual se causa la sanción moratoria teniendo en cuenta para ello aspectos tales como la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, si la administración expidió el mismo o guardó silencio, la notificación del acto y la procedencia de recursos, entre otros, de la siguiente manera: 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 17 Así las cosas, para efectos de resolver la controversia planteada teniendo en cuenta las hipótesis contenidas en la sentencia de unificación, como quiera que en el presente asunto el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas fue expedido en forma extemporánea, se concluye que existe un término perentorio para que la entidad pague la cesantía, de 70 días al amparo de la Ley 1437 de 2011, siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías.
Vencido el término, tal como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia y se indicó por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, el día 27 de julio de 2017, bajo el proceso con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00246-01(0620-14), «correrá la sanción moratoria -en días calendario-», debiéndose reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se produzca el pago.
Ahora bien, para efectos de determinar la entidad competente para efectuar el pago de la sanción moratoria, se deben tener en cuenta las disposiciones normativas de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, «por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad», que en su artículo 57, dispuso: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 18 del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (…).”. (Negrillas propias). En virtud de dicha normativa, se advierte que las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías por parte de los docentes oficiales que se hayan presentado con posterioridad al 25 de mayo de 2019 (fecha de entrada en vigencia), se regirán por el procedimiento y las disposiciones de la mentada Ley 1955, cuyo trámite en materia de dicha prestación fue simplificado al señalar que las cesantías parciales o definitivas serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación del ente territorial al cual se encuentra afiliado el docente y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, suprimiendo la revisión del proyecto de acto administrativo por parte de la Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 19 Fiduciaria La Previsora S.A. Igualmente, teniendo en cuenta el concepto de fecha 28 de julio del 2023, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera Ana María Charry Gaitán, dentro del expediente No. 11001-03-06-000-2022-00213-00, se advierte el alcance de la Ley 1955 de 2019, en relación con la sanción moratoria y la responsabilidad en su reconocimiento, así: “(…).
Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019 (…).”.
A su vez, como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 041 de 2020, la referida ley reguló las competencias en relación con el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, estableciendo que la entidad territorial sería la responsable de dicho pago en los eventos en que el pago extemporáneo se haya generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Luego entonces, en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se torna imperioso Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 20 verificar la actuación de la entidad territorial a fin de establecer el cumplimiento de los plazos señalados en precedencia y de presentarse dilación alguna, será dicha entidad la acreedora de la sanción moratoria.
Seguidamente, el presidente de la República, en virtud de las facultades otorgadas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 57 de la multicitada Ley 1955 de 2019, expidió el Decreto 942 del 01 de junio del 2022, que, frente al trámite para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consagró: “(…).
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
(…). La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
Ahora bien, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 del 19 de mayo del 2023, estableciendo nuevamente la emisión de títulos de tesorería por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para financiar el pago de las sanciones mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 21 causadas hasta diciembre del 2022, administrados por una o varias sociedades fiduciarias, ello pese a que, la mencionada sanción no podía causarse en cabeza del mencionado fondo con posterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019, esto es, a partir del 25 de mayo del 2019.
Del silencio administrativo negativo como acto demandado. El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, consagra la figura del silencio administrativo negativo, en los siguientes términos: «Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. [ ].
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda».
Al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado en varias oportunidades que la respuesta dada por la entidad al derecho de petición debe ser oportuna y de fondo, resolviendo lo peticionado, así mismo indicó que: «[…] su núcleo esencial reside en una resolución pronta y oportuna de la cuestión que se pide, una respuesta de fondo y su notificación, lo anterior no necesariamente implica una respuesta afirmativa a la solicitud.
Así pues, se entiende que este derecho está protegido y garantizado cuando se obtiene una contestación oportuna, de fondo, clara, precisa, congruente y la misma es puesta en conocimiento del peticionario […]»6. En virtud de lo anterior, se tiene que dentro del presente asunto se configuró el silencio administrativo negativo, como quiera que no se generó una respuesta de fondo por parte de la entidad demandada, ni se notificó respuesta alguna a la 6 Sentencia C-007 de 18 de enero de 2017, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 22 petición incoada por el demandante el 26 de septiembre del 2023; por tanto, obra declarar su ocurrencia. 6.2 Del material probatorio allegado al proceso.
En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados, se destaca: (documental que puede observarse en el expediente administrativo en el aplicativo SAMAI). a) Resolución N°. 1827 del 11 de octubre del 2022, suscrita por el secretario de Educación de Soacha, Cundinamarca, a través de la cual reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial al señor Jaír Fonseca Portilla, así: “(…).
Que mediante solicitud radicada bajo el N°. SOACH20221006VN5049886553 de fecha 06 de octubre de 2022, el docente JAÍR FONSECA PORTILLA, (…) solicita el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a compra de vivienda/Lote, que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación Municipal en el (la) NIE JULIO CESAR TURBAY AYALA de Soacha (Cun).
(…)
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer al docente FONSECA PORTILLA JAIR (…) la suma de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS ($30.427.692) PESOS Mcte., por concepto de liquidación parcial de Cesantías, correspondiente al tiempo de servicio laborado en el sector educativo conforme a la tabla de liquidación como docente de vinculación municipal (…)”. b) Certificado pago de cesantía emitida por la Fiduprevisora S.A., en el que indica que el pago de la prestación se llevó a cabo el 21 de octubre del 2022, por valor de $29.769.665. c) Solicitud de indemnización moratoria elevada por el demandante y radicada con número 20231012663832 del 26 de septiembre del 2023, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Soacha, en la que solicita se le conceda la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.
Auto de mejor proveer. A través de auto del 30 de abril del 2026, esta Sala de decisión en aras de esclarecer puntos oscuros o difusos, decretó de oficio Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 23 pruebas documentales de segunda instancia, en tal sentido, requirió a las partes demandada y demandante, allegar al expediente, copia de la solicitud de las cesantías parciales donde conste la fecha de radicación y ante qué entidad hizo dicha petición, por tal razón, se incorporan al expediente las siguientes: Atendiendo al requerimiento las partes procesales dieron respuesta en los siguientes términos: Parte demandante: allegó en un folio la siguiente información: Parte demandada: allega la siguiente información: Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 24 6.3.
Caso concreto. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, pretende se declare la existencia y nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 26 de septiembre del 2023, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales.
Como consecuencia de lo anterior, el señor Jaír Fonseca Portilla pretende, entre otros, que las demandadas le paguen la sanción a que hay lugar por no Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 25 haberle pagado oportunamente las cesantías parciales, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo.
Pues bien, revisado el expediente se observa que, el 27 de junio del 2022, el señor Jair Fonseca Portilla solicitó ante la secretaría de educación de Soacha, Cundinamarca, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 1827 del 11 de octubre del 2022, liquidadas en valor de $29.769.665, cuyo pago se materializó el 21 de octubre de la misma anualidad.
Igualmente, está acreditado que el demandante, el 26 de mayo del 2023, elevó solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, ante la Fiduciaria La Previsora S.A., frente a la cual se produjo un acto ficto o presunto, resultado de la falta de respuesta expresa de fondo a la misma. A su vez, en lo que concierne a la sanción aquí invocada se tiene que la administración contaba con: a) quince días hábiles para elaborar el acto administrativo, contados a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y ponerlo en conocimiento del interesado y b) 45 días hábiles contados una vez se encuentre en firme el acto administrativo, es decir, diez días después de su ejecutoria, para realizar el pago.
En efecto, el demandante radicó la mencionada solicitud de reconocimiento de cesantías, el 27 de junio del 2022, así quedó demostrado con el material probatorio allegado por la parte demandante como consecuencia del requerimiento hecho en esta instancia, el plazo para emitir la resolución de reconocimiento, vencía el 19 de julio del 2022, por lo tanto, el término de los 45 días hábiles para efectuar el pago empezó a correr el 4 de agosto del 2022 (fecha que resulta de contar 15 días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud, más 10 de ejecutoria) y feneció el 6 de octubre del 2022.
Lo anterior quiere decir que, a partir de la fecha de la solicitud, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectos de reconocer, notificar y pagar la aludida prestación, los cuales vencieron el 6 de octubre del 2022. Sin embargo, el pago Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 26 de las cesantías reconocidas al demandante se materializó tan sólo hasta el día 21 de octubre del 2022, sin que exista causal alguna que justifique la evidente tardanza en su pago.
Para mayor ilustración, a continuación, se detallarán las fechas en que la administración debió realizar las actuaciones tendientes al reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas: ACTUACIÓN FECHA Petición de reconocimiento de las cesantías 27 de junio del 2022 Vencimiento 70 días CPACA 6 de octubre del 2022 Prescripción 3 años 6 de octubre del 2025 Presentación petición 26 de septiembre del 2023 Así las cosas, resultaría procedente declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta de la petición radicada el 26 de septiembre del 2023, y condenar a la entidad territorial, al reconocimiento y pago de un día de salario devengado por el demandante por cada día de retardo en que incurrió respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales, contabilizado desde cuando debió hacerse el pago hasta cuando se materializó el mismo, es decir, entre el 7 de octubre del 2022 (día siguiente al cumplimiento de los 45 días hábiles) y el 20 de octubre del 2022 (día anterior a aquel en que se materializó el pago).
Advirtiendo igualmente que no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva en el presente asunto, por lo que procede ordenar el pago de la indemnización durante dicho lapso. Por lo anterior, como quiera que el trámite de solicitud de cesantías se inició en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) y la mora se generó a causa de la tardanza en las actuaciones de la Secretaría de Educación de Soacha Cundinamarca, se configuraría la responsabilidad de la entidad territorial por el incumplimiento en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías.
En consecuencia, sería dicha entidad la que debería responder por la sanción generada a causa de la mora en el pago, pues ésta se causó con posterioridad al 31 de diciembre del 2019. Ahora bien, aunque se comparte lo señalado por el a quo en cuanto a que en el presente asunto se configuró una mora, como ya quedó demostrado, lo cierto es Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 27 que la Secretaría de Educación de Soacha no estuvo vinculada al proceso.
En efecto, si bien en la demanda se incluyó a dicha entidad como parte, no obra prueba de que se hubiera adelantado el trámite de reconocimiento de la sanción moratoria ante la misma, razón por la cual el juez de primera instancia, desde el auto admisorio, negó su vinculación. En consecuencia, aun cuando se encuentra acreditada la mora, la entidad llamada a responder no hace parte del proceso, lo que impide proferir condena por concepto de sanción moratoria.
Por tanto, se impone declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues resultaría incongruente reconocer la existencia de la mora en el análisis del caso concreto y, pese a ello, negar las pretensiones de la demanda sin atender dicha circunstancia. 6.4. Condena en costas. Con respecto a la condena en costas, esta Sala observa que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: “(…) salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de procedimiento Civil”.
En igual sentido, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consagrando: “(…) En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento”. Así, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, observa la Sala que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que las partes procesales esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por Expediente: 11001-33-35-012-2024-00102-01 Demandante: Jaír Fonseca Portilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otros 28 autoridad de la ley, emite la siguiente, SENTENCIA: Primero: Revocar la sentencia del 26 de mayo del 2025, emitida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jaír Fonseca Portilla contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su lugar se declara la falta de legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. (FIRMADO EN SAMAI) Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado Ausente con permiso (FIRMADO EN SAMAI) José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado LYGM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.