TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADA PONENTE: ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Tunja, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandada: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación. Expediente: 15001-33-33-007-2022-00260-011 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda2 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante solicitó la nulidad del Oficio de 12 de octubre de 2021, a través del cual el secretario de Educación de Tunja negó el reconocimiento, liquidación y pago íntegro del salario más alto que se viene pagando a los empleados públicos de la Secretaria de Educación de Boyacá y que también desempeñan sus funciones en las Instituciones Educativas del municipio de Tunja en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 grado 05, junto con el pago del retroactivo de la diferencia salarial y la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, durante la vinculación a la 1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1500133330072 02200260011500123 2 Índice 2 Samai - primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación entidad y durante todo el tiempo en que se viene presentando tal diferenciación, debidamente actualizadas, en observancia del principio convencional y constitucional de igual salario para trabajo de igual valor (igualdad salarial). 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconocieran y pagara el salario más alto que se viene pagando a los empleados públicos de la Secretaria de Educación de Boyacá y que también desempeñan sus funciones en las instituciones educativas del municipio de Tunja en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05, junto con el pago del retroactivo de la respectiva diferencia salarial y la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad, durante la vinculación a la entidad y durante todo el tiempo en que se viene presentando tal diferenciación, debidamente actualizadas y las que se causen a futuro. 3.
Finalmente, pidió que la sentencia que se profiera se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA., y se condene a la entidad demandada al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho. Como fundamentos fácticos señaló: 4. El demandante indicó que viene prestando sus servicios al municipio de Tunja Secretaría de Educación, desempeñando el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05, en donde percibió como salario básico mensual para el año 2020, la suma de $1.552.051, el cual resulta ser el mismo que fue percibido en el año 2021. 5.
Sostuvo que en la planta de personal de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja existen 72 servidores aproximadamente, desempeñando el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05, los cuales devengaron en el año 2020 como salario básico la suma de $1.982.785. Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 6.
Manifestó que él y los demás empleados ejercen un cargo que tiene la misma denominación, código y grado, además, tienen asignadas las mismas responsabilidades y vienen cumpliendo las mismas funciones; tienen establecidos en el manual específico de funciones y competencias laborales los mismos requisitos para el ejercicio del cargo, coinciden en el horario y tienen responsabilidades iguales, pero tienen asignado un salario diferente o disímil. 7.
Que a través de petición de 10 de agosto de 2021 solicitó ante el municipio de Tunja el reconocimiento y pago de la diferencia salarial existente, teniendo en cuenta el salario más alto que devengaban los demás empleados con la misma denominación, así como la reliquidación y el pago de todas las prestaciones sociales y, los aportes al sistema de seguridad social, devengadas durante su vinculación a la entidad y durante todo el tiempo en que se presentó la diferenciación; petición que fue negada por la entidad a través del acto administrativo objeto de demanda.
Fundamentos jurídicos: 8. Como normas violadas con la expedición del acto administrativo acusado, citó: - El preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 83, 90, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política. - La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo- OIT de 1919 anexos II, Sección II. - La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 - Los Convenios, 95 de 1949, 100 de 1953 y 111 de 1960 de la OIT. - La Convención Americana de Derechos Humanos art. 9 y 26. - El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y, las sentencias C-461 de 1995, C-130 de 2002 de la Corte Constitucional Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación y las sentencias 55501 y SL 16217 de 2014 de la Corte Suprema de Justicia. 9.
Indicó que busca la defensa de su salario, toda vez que existe una vulneración al principio de igualdad salarial por cuanto no se le ha pagado el valor del salario que le correspondía devengar por la labor ejecutada, es decir el salario que está pagando a los empleados públicos de la secretaria de Educación de Boyacá en un cargo igual, como es el de Auxiliar de Servicios Generales código 470, grado 05. 10.
Destacó que no existe motivos que justifiquen el trato desigual en materia salarial y prestacional, máxime cuando ejecutan labores iguales pero que vienen siendo remuneradas de manera diferente en detrimento de sus derechos salariales y prestacionales. Contestación de la demanda 11. Municipio de Tunja3, contesto la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, en donde manifestó que antes del 2003 la educación era administrada por el Departamento de Boyacá y, por lo tanto, en virtud de la Resolución No. 2755 del 03 de diciembre de 2002, la entidad demandada fue certificada en educación. 12.
Sostuvo que, en razón a lo anterior, a partir del mes de enero de 2003 el municipio de Tunja - Secretaría de Educación, recibió la planta de personal docente, directivo docente y administrativo de las instituciones educativas pertenecientes al municipio; por tanto, dentro de las acciones que como entidad territorial certificada en educación se llevaron a cabo, se encontró la de adelantar el proceso de nivelación y homologación salarial para el personal administrativo vinculado a las instituciones educativas. 3 Índice 9 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 13.
Indicó que, dando aplicación a lo establecido por el Consejo de Estado, a los funcionarios incorporados les fueron respetadas sus condiciones, para lo cual se emitieron los decretos de carácter particular, detallando el cargo al cual serian homologados, el grado y la asignación salarial correspondiente. 14. Refirió que teniendo en cuenta que los recursos para pagar la planta de personal docente, directivo docente y administrativo de funcionarios recibidos en virtud del proceso de certificación de la educación provienen del Sistema General de Participaciones, es el Ministerio de Educación Nacional quien, para el caso puntual de incrementos a funcionarios administrativos de instituciones educativas, controla y limita los pagos que la administración municipal quiera efectuar, manifestando que los salarios del personal administrativo únicamente pueden ser incrementados en el porcentaje autorizado por el gobierno nacional, toda vez que sus salarios se asumen con cargo al Sistema General de Participaciones. 15.
Destacó que, si bien era cierto, que el municipio de Tunja se encontraba certificado en Educación, también lo era que la Secretaría de Educación Municipal no podía reconocer incrementos superiores a los establecidos por el Ministerio de Educación Nacional, so pena de tener que asumir estos incrementos con recursos propios o recibir sanciones del nivel nacional. 16.
Finalmente, propuso como excepciones las denominadas «legalidad del acto administrativo cuya nulidad se pretende» y la «genérica». 17. El Ministerio de Educación Nacional4, contestó la demanda en donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que el servicio de educación, a partir de la Ley 60 de 1993 y consecuentemente en la Ley 715 de 4 Índice 18 SAMAI primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 2001, fue descentralizado en los Entes Territoriales certificados, quedando a cargo de estos, el manejo del personal que presta apoyo al servicio educativo, por lo tanto, los Entes Territoriales son quienes cuentan con el manejo documental de la hoja de vida de los funcionarios a su cargo, para que, puedan afirmar o negar lo pedido por el demandante. 18.
Refirió que no fue quien expidió el acto administrativo demandado ni intervino de forma alguna en su elaboración, sino que son las entidades territoriales quienes atienden las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG. Además, resaltó que ostenta una función calificadora y no nominadora. 19. Destacó que es el municipio de Tunja - secretaría de Educación quien tiene a cargo la administración del personal docente, administrativo y personal de apoyo de los servicios educativos estatales, esto en razón a la descentralización del sector educativo, pues dicha facultad fue trasladada a los municipios a través de la Ley 715 de 2001. 20.
Indicó que hubo un proceso de homologación realizada por la entidad territorial Tunja y validada por el ente ministerial de personal que provenía de la Nación y la cual fue incorporada a la planta global, situación que se sujetó a lo dispuesto en su momento por este Ministerio en Directiva Ministerial No. 10 de 30 de junio de 2005, en el Concepto 1607 de 2004, para aquellos funcionarios que se encontraban dentro del proceso de descentralización. 21.
Expresó que el proceso de incorporación de los cargos en virtud de lo establecido en la Ley 60 de 1993 y en la Ley 715 de 2001, así como la respectiva homologación de cargos y el cálculo de deuda de personal administrativo, adscrita al sector educativo y financiada con recursos del Sistema General de Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación Participaciones, corresponde exclusivamente a las entidades territoriales certificadas en educación. 22.
Finalmente, propuso las excepciones denominadas: “Caducidad”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Prescripción”; “Presunción de legalidad de los actos administrativos”; “Buena fe” y “Genérica”. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 23. Mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 20245, el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”, propuesta por la apoderada judicial del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “Legalidad del acto administrativo cuya nulidad se pretende” y “Presunción de legalidad de los actos administrativos”, propuestas por las apoderadas judiciales del MUNICIPIO DE TUNJA y del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, respectivamente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor JOSE ABELARDO BAUTISTA GUTIÉRREZ en contra del MUNICIPIO DE TUNJA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, siendo vinculada la NACIÓN – MINISTERIOR (sic) DE EDUCACIÓN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia…» 24. Para fundamentar su decisión, la primera instancia se refirió al proceso de homologación del personal administrativo en virtud del proceso de nacionalización y descentralización educativa; igualmente, se pronunció respecto del principio constitucional de “a trabajo igual, salario igual”. 5 Índice 43 SAMAI primera instancia. Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 25.
Frente al caso en concreto, sostuvo que el demandante estuvo vinculado con la secretaria de Educación de Boyacá, a través de órdenes de prestación de servicios para los años de 1998 y 1999; estuvo en provisionalidad como Auxiliar de Servicios Generales quien tomó posesión a partir del 28 de octubre de 1999, luego, mediante Decreto No. 0150 de 18 de marzo de 2005 proferido por el Alcalde Mayor de Tunja fue declarado insubsistente del cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 605 grado 06 de la Planta de la Secretaría de Educación, Cultura y Turismo del municipio de Tunja. 26.
En seguida, fue nombrado en provisionalidad según el Decreto No. 0161 de 18 de marzo de 2005 en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales a partir del 30 de marzo de 2005; posteriormente, mediante Decreto No.0550 de 24 de octubre de 2008, el alcalde Mayor de Tunja asignó e incorporó al demandante en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 5, con una asignación básica de $599.569, cargo homologado de conformidad con el Decreto No.0381 de 16 de octubre de 2008. 27.
Refirió que, en virtud del proceso de homologación y nivelación salarial, el alcalde Mayor de Tunja mediante el Decreto No. 0550 de 2008, incorporó al demandante en idéntica situación administrativa a la que venía vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, manteniéndole la asignación salarial que venía percibiendo en atención a su “condición especial y transitoria”. 28.
Sostuvo que, a causa de la incorporación del demandante a la planta de personal del municipio de Tunja, el secretario de hacienda municipal liquidó y reconoció a través de la Resolución No. 0492 de 01 de junio de 2011, la suma de $12.969.792 por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial, monto liquidado a partir de los factores salariales y prestaciones sociales devengados por el demandante entre los años 2003 y 2008.
Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 29. Manifestó que a partir del 01 de julio de 2011 el demandante adquirió los derechos de carrera administrativa y, en consecuencia, comenzó a devengar la asignación básica mensual correspondiente a los empleados del municipio de Tunja, situación de pleno conocimiento del funcionario atendiendo a que hasta esa fecha fue beneficiario de la “condición especial y transitoria” como empleado homologado de dicha entidad territorial, y a que en el Decreto No.0550 de 2008, por el cual se le incorporó a uno de los cargos homologados, se señaló expresamente que los empleados que en virtud del proceso de homologación quedaren devengando un salario superior al señalado por el gobierno municipal, conservarían dicho salario mientras se desempeñaran en el cargo. 30.
En seguida, adujo que como el 01 de julio de 2011 el demandante ingresó al régimen de carrera administrativa posesionándose en un cargo de la Planta Global de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, a partir de dicha fecha dejó de ser beneficiario de la condición especial y transitoria que en su momento le fue otorgada en virtud del proceso de homologación y nivelación salarial adelantado por el municipio, como entidad territorial certificada en educación. 31.
Concluyó que en el presente caso se evidencia una diferencia salarial entre los auxiliares de servicios generales homologados y aquellos pertenecientes a la planta de personal del municipio de Tunja como entidad certificada en educación, a partir de la misma no es posible predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues dicha situación corresponde a una “condición especial y transitoria” contemplada en la propia ley, la cual era conocida por el demandante quien por lo menos desde el año 2005 y hasta el año 2011 la ostentó y, por lo mismo, recibió una asignación salarial superior, en tanto no podía ser desmejorado con el proceso de homologación y nivelación salarial adelantado por la entidad territorial.
Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 32. Finalmente, sostuvo que a partir del momento en que el señor José Abelardo Bautista Gutiérrez se inscribió a la convocatoria pública de un empleo de planta del municipio que se encontraba vacante, sabía que su asignación sería diferente; motivo por el cual sus pretensiones no tenían vocación de prosperidad. 33.
Se abstuvo de condenar en costas por no encontrarse causadas. 2.1 Recurso de apelación 34. La parte demandante6, sostuvo que la sentencia proferida por la primera instancia debe ser revocada en su integridad, toda vez que le negó al demandante el derecho a devengar un salario igual al de otros empleados que tienen el mismo empleo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 grado 05, quienes desempeñan las mismas funciones. 35.
Discrepó del criterio de igualdad, por considerar que no es razón objetiva ni razonable discriminar a un trabajador o justificar que se le pague un salario inferior al que devengan otros empleados bajo el criterio del origen, fecha de ingreso y naturaleza del nombramiento posterior al proceso de homologación. 36. Refirió la sentencia C-409 de 1994 y dijo que el demandante ha sido víctima de un trato discriminatorio por violación del principio de igualdad ante la ley, concretamente en lo referente al derecho que le asiste a recibir igual asignación salarial a los demás funcionarios, pues indicar que el trato diferenciado se da como resultado por no haber ocupado el cargo de auxiliar de servicios generales en el Departamento de Boyacá previo al proceso de homologación en propiedad, estando en provisionalidad, y haber ocupado con 6 Índice 45 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación posterioridad al proceso de homologación el empleo de auxiliar de servicios generales en periodo de prueba derivado del concurso de méritos en el que participo y paso el demandante, no puede de ninguna manera justificar el menor salario que se le paga sobre todo teniendo presente que no se trata de dos casos diferentes de empleos. 37.
En este proceso, se trata de unos mismos empleados que trabajan en el mismo municipio, desempeñando las mismas funciones de auxiliares de servicios generales, con el mismo código y grado, en las mismas labores auxiliares de servicios generales en los colegios del mismo municipio, pero el demandante discriminado con el pago de un salario de menor valor. 38.
Reiteró que pese a que el actor haya ingresado con posterioridad a la fecha en que se dio el proceso de municipalización de la educación en periodo de prueba al empleo de auxiliar de servicios generales, no constituye una razón objetiva que justifique un trato discriminatorio y desigual frente a la remuneración del empleado, precisamente si fue nombrado en periodo de prueba producto de haber pasado el concurso de méritos en el que participo para el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 05, ello lo fue porque cumplía con las exigencia y requisitos para el cargo, quedando obligatoriamente en igualdad de condiciones con los demás empleados. 39.
Indicó que la administración no puede tener a sus trabajadores prestando los mismos servicios en igualdad de condiciones, pero con una asignación salarial diferente excusándose en los aspectos técnicos del proceso de homologación, pues ello no constituye una razón valida que justifique la discriminación salarial. 2.2. Trámite de segunda instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 40.
El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de octubre de 20247, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y ordenó notificar personalmente al Ministerio Público. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 41. Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 y 247 del CPACA. 3.2.
Cuestión previa: Impedimento 42. La magistrada Laura Patricia Alba Calixto manifestó su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por la configuración de la situación prevista en el numeral 2 del artículo 141 de CGP. Afirmó que «el Juez de primera instancia, respecto de la suscrita, se encuentra dentro de los vínculos que prevé el artículo 141-2 del CGP». 43.
El artículo 141 ibidem, prevé- entre otras- la siguiente causal de impedimento: “2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente” 44. Verificada la sentencia de primera instancia, para la Sala resulta patente la configuración de la causal invocada, motivo por el cual se aceptará el impedimento y se le separará del conocimiento del proceso. 3.3 Problema jurídico 7 Índice 05 Samai - segunda instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación i) Corresponde a la Sala determinar si el demandante, en calidad de Auxiliar de Servicios Generales código 470, grado 5 de la secretaria de Educación de Tunja, logró demostrar un trato salarial diferente respecto de otros empleados públicos del ente territorial que desempeñan el mismo cargo y ejecutan las mismas funciones o por el contrario al ocupar un cargo en carrera después del proceso de homologación y nivelación salarial le cambia las condiciones que ostentaba. 3.4.
Marco jurídico y jurisprudencial Homologación y nivelación salarial del personal administrativo que presta sus servicios en las instituciones educativas. 45. La Ley 43 de 1975, nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. 46.
Con la Constitución Política de 1991, y para efectos de desarrollar el contenido de los artículos 151, 288, 356 y 357, relativos a la distribución de competencias y recursos, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1993, con la cual surgió el derecho a la homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos del sector educativo, la cual fijó en los Departamentos, la competencia para administrar el sistema educativo, tal y como lo hizo en el artículo 3 así: “ARTÍCULO 3o.
Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: (…) 5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia: - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales.
Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.” (Negrilla de la Sala) 47.
Según lo expuesto, se tiene que es la misma norma, la que establece el situado fiscal y el reparto de competencias entre las diferentes entidades territoriales, la que señala la incorporación del personal administrativo, en las plantas territoriales, con las implicaciones fácticas y jurídicas, que tal determinación conllevase. Por lo que la incorporación ordenada por la Ley 60 de 1993, presupone una homologación en la denominación del cargo, funciones, responsabilidades y en el régimen salarial y prestacional de los funcionarios incorporados del orden nacional con los departamentales. 48.
El referido traspaso, conforme al régimen de administración de personal, debía producirse mediante un proceso de incorporación, que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos, procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial. 49.
Por medio de la Ley 715 de 2001 se determinaron las competencias tanto de la Nación como de las entidades territoriales en materia de educación y en Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación sus artículos 5 y 6 se dispuso que, a la primera de ellas correspondía la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones destinados a la cobertura de ese servicio.
Además, dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran los requisitos previstos para ello, y en consecuencia las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal. 50. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 9 de diciembre de 20048 explicó lo relativo al manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales de conformidad con las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.
En dicho pronunciamiento, se precisó que la descentralización de la educación implicó la transferencia por parte de la Nación a los departamentos y municipios de los bienes, el personal y los establecimientos educativos. 51. El Alto Tribunal señaló que la incorporación implicaba, por un lado, que los departamentos debían ajustar su estructura orgánica y funcional conforme a sus necesidades, con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos del servicio educativo; y, por otro, que la inclusión en la nueva planta no podía atender únicamente a aspectos formales de los cargos, como su denominación y grado, sino que, de manera esencial, debía considerar su clasificación según la naturaleza de las funciones, el nivel de responsabilidad y los requisitos exigidos para su desempeño, de acuerdo con los respectivos manuales específicos.
Todo ello, con miras a establecer la remuneración correspondiente, lo cual debió efectuarse dentro del proceso de homologación. 52. El citado concepto precisó que la incorporación estaba condicionado a un estudio técnico, el cual permitía ubicar a los empleados en el grado de remuneración correspondiente a los elementos estructurales del empleo y que 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación las diferencias provenientes de la homologación se asumirían con recursos del sistema general de participaciones, previa disponibilidad de lo contrario estaría a cargo de la Nación. Y en caso de que la entidad territorial homologara e incorporara al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios. 53.
Por lo tanto, el proceso de descentralización del sector educativo conllevó a que las entidades territoriales recibieran al personal administrativo previsto en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. 54. La municipalización de la educación se cumplió igualmente mediante un proceso de incorporación y homologación de cargos que, para el caso del personal administrativo del servicio educativo, generó costos derivados del estudio técnico que involucraba el grado de remuneración que correspondía a las funciones que debían cumplir, los requisitos exigidos para el cargo conforme a las necesidades del servicio, y a los elementos estructurales del empleo, amparados en criterios de igualdad y equivalencia frente al personal que laboraba en las plantas de las entidades municipales. 55.
Lo anterior, conllevó a que el Ministerio de Educación Nacional expidiera la Directiva Ministerial No. 10 de 20059, en donde ejerció una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado el proceso de certificación en educación; estableciendo, además, la Guía para la Homologación de Cargos Administrativos en las Entidades Territoriales, con el propósito que los departamentos adelantaran el respectivo proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos incorporados y en consecuencia expedir los actos administrativos de reconocimiento y liquidación de los valores, previa aprobación por parte del referido Ministerio. 9https://www.mineducacion.gov.co/normatividad/1753/articles-86122_archivo_pdf.pdf Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 56.
Luego, a través de la Directiva No. 15 de 31 de mayo de 201310, el Ministerio de Educación Nacional brindó a las entidades territoriales certificadas en educación orientaciones sobre la administración de plantas de personal y el régimen salarial. Por lo que advirtió que ninguna entidad territorial certificada podía definir incrementos salariales discriminatorios para sus servidores públicos justificados en las diferentes fuentes de financiación. Del Principio «a trabajo igual, salario igual» 57.
El principio de «a trabajo igual, salario igual» se encuentra establecido en el artículo 13 constitucional el cual «no plantea una igualdad matemática, sino una igualdad real, que busca un trato igual a las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones, y que justifica un trato diferente sólo cuando se encuentran bajo distintas condiciones»11 58.
Independientemente de si la relación laboral se desarrolla en el sector público o privado, ella debe ser justa y digna por orden expresa de la Constitución que en su artículo 25 dispone: "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas". 59.
De igual forma fue establecido en el artículo 53 constitucional cuando prescribe que «la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo»; por su parte, en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo al disponer que «todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas 10https://www.mineducacion.gov.co/1780/articles-323824_archivo_pdf_DIRECTIVA15.pdf 11 Corte Constitucional, Sentencia T-018/99 del 21 de enero de 1999.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación por la ley». El 143 de la referida codificación estableció: «ARTICULO 143. A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. 1.
A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3.
Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación». 60. La Corte Constitucional ha precisado que no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues debe aplicarse la regla general en virtud de la cual un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que sea posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente12.” 61. Por su parte, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia de 25 de agosto de 2022, precisó: «El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones 12 Corte Constitucional, sentencia T-545A/07.
Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos». 62.
Según lo expuesto, se encuentra que la protección constitucional del principio de «a trabajo igual, salario igual», tiene sustento en la eficacia de los principios mínimos del trabajo, tanto de remuneración acorde con la cantidad y calidad de la labor, y la protección de ese principio constitucional depende de las circunstancias que se acrediten en cada caso particular, en donde los elementos probatorios, permitan advertir el desconocimiento del derecho a la igualdad entre iguales. 63.
En conclusión, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado13, cuando un empleado público pretende el reconocimiento de nivelación salarial respecto de otro cargo cuyas funciones dice haber desempeñado en la práctica, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. 4. Caso concreto 64. La Sala recuerda que la inconformidad presentada por la parte demandante consiste en que, la administración no puede tener a sus trabajadores prestando los mismos servicios en igualdad de condiciones, pero con una asignación salarial diferente excusándose en los aspectos técnicos del proceso de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicado 25000 23 42 000 2013 01884 01 (3804-2016) Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación homologación, pues ello no constituye una razón valida que justifique la discriminación salarial.
Además, sostuvo que tiene derecho a devengar un salario igual al de otros empleados que tienen el mismo empleo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 grado 05. 65. De igual manera, discrepó del criterio de igualdad, por considerar que no es razón objetiva ni razonable discriminar a un trabajador o justificar que se le pague un salario inferior al que devengan otros empleados bajo el criterio del origen, fecha de ingreso y naturaleza del nombramiento posterior al proceso de homologación. 66.
Revisado el material probatorio, se encuentra probado que el demandante tuvo las siguientes vinculaciones laborales: a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales fueron suscritas con la Secretaría de Educación de Boyacá, para prestar sus servicios en el Colegio INEM Carlos Arturo Torres de la Ciudad de Tunja, durante los periodos comprendidos entre el 25 de junio y el 24 de septiembre de 1998, el 12 de abril y el 11 de julio de 1999 y el 12 de julio y el 11 de octubre de 1999. 67.
Mediante la Resolución No. 3691 de 26 de octubre de 1999, proferida por la Secretaría de Educación de Boyacá, el demandante fue nombrado en provisionalidad como Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 Grado 06, en el Colegio INEM Carlos Arturo Torres de la Ciudad de Tunja, quien tomó posesión del cargo a partir del 28 de octubre de 1999. 68.
A través del Decreto No. 0150 de 18 de marzo de 2005, proferido por el alcalde Mayor de Tunja, el demandante fue declarado insubsistente del cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 605 Grado 06 de la Planta de la Secretaría de Educación, Cultura y Turismo del municipio de Tunja. Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 69.
Mediante el Decreto No. 0161 de 18 de marzo de 2005, proferido por el alcalde Mayor de Tunja, el demandante fue nombrado en provisionalidad como Auxiliar de Servicios Generales Código 605 Grado 06 de la Planta de Personal de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja, quien tomó posesión del cargo a partir del 30 de marzo de 2005. 70.
Mediante Decreto No. 0550 de 24 de octubre de 200814, el alcalde Mayor de Tunja asignó e incorporó al demandante en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 5, con una asignación básica por la suma de $599.569, quien tomó posesión del cargo el día 28 de octubre de 2008. Dicho cargo fue homologado de conformidad con el Decreto No. 0381 de 16 de octubre de 2008. 71.
A través del Decreto No. 0689 de 26 de diciembre de 2008, el alcalde Mayor de Tunja modificó el Decreto No. 0550 de 24 de octubre de 2008, en el sentido de indicar como asignación básica para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05, en la suma de $765.964, “por la condición especial y transitoria que ostenta el funcionario”. 72.
Mediante Resolución No. 0492 de 01 de junio de 201115, el secretario de Hacienda municipal de Tunja reconoció al demandante la suma de $12.969.792, por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial. De igual manera, reconoció la suma de $1.245.904 por concepto de aportes a salud, $1.522.361 por concepto de aportes a pensión, $945.779 por concepto de cesantías y, la suma de $50.419 con destino a la ARL Positiva, ordenando, 14 “Por medio del cual se asigna la correspondiente denominación, nomenclatura, situación administrativa código, grado y asignación básica mensual determinado de planta de cargos homologada, mediante Decreto 0381 de Octubre de 2008, para el personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema general de participaciones en el Municipio de Tunja y se le incorpora en la condición propia de cada cargo.” 15 “Por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y se reconoce y ordena el pago por concepto de homologación y nivelación salarial para el personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones en el municipio de Tunja” Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación además, el pago de aportes parafiscales al SENA, ICBF, Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, ESAP y COMFABOY. 73.
Mediante el Decreto 0218 de 23 de junio de 201116, proferido por el alcalde Mayor de Tunja, el demandante fue nombrado en periodo de prueba17 en el cargo de carrera administrativa denominado Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05 de la Planta Global de la Secretaría de Educación Municipal de Tunja, con una asignación básica mensual de $762.277. 74.
Que según Constancia expedida el 27 de octubre de 2023, por la Secretaría de Educación Municipal18, el demandante estuvo vinculado con la entidad, así: -“ Ingresó a esta entidad el 26/10/1999 al 30/06/2011. Desempeñó el cargo de Auxiliar De Servicios Generales grado 05, en el Instituto De Educación INEM Carlos Arturo Torres, en la ciudad de Tunja (Boy), con tipo de nombramiento Provisional Vacante Definitiva -Ingresó a esta entidad el 01/07/2011, hasta la fecha.
Desempeña el cargo de Auxiliar De Servicios Generales grado 05, en el Instituto De Educación INEM Carlos Arturo Torres, en la ciudad de Tunja (Boy), con tipo de nombramiento Propiedad, con una asignación básica mensual de $1.957.916.” 75. De igual manera, se evidencia las siguientes pruebas relevantes para resolver el caso en cuestión, en lo que respecta a la homologación del cargo del demandante: 16 “Por el cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente a un funcionario administrativo” 17 Toda vez que el demandante superó el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria 001 de 2005. 18 Índice 26 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 76.
Que a través de la Resolución No. 2755 de 03 de diciembre de 200219, el Ministerio de Educación Nacional certificó al municipio de Tunja, por las siguientes razones: 77. Que mediante Oficio No. 2008EE49534 de 25 de septiembre de 200820, la directora de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional informó al secretario de Educación de Tunja que: «El estudio técnico de homologación y nivelación de la planta de cargos administrativos, adscrita al sector educativo y financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, radicado en su última versión con el número 2008ER63411 del 12 de septiembre de 2008, se encuentra ajustado a las normas de carrera administrativa, así mismo, la entidad propone la homologación de la planta administrativa de la siguiente manera, según la última etapa del estudio: 19 Índice 9 Samai primera instancia. 20 Índice 18 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación Es de advertir que la responsabilidad en la elaboración del proceso técnico de homologación de cargos de la planta de personal administrativo, es exclusiva de la entidad territorial, conforme se detalla … en la Directiva Ministerial No. 10 del 30 de junio de 2005, expedida por este Ministerio: “ una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.
Por lo anterior, debe proceder a adelantar los trámites respectivos para hacer efectiva la homologación de los cargos de la planta de personal administrativo, expidiendo el Decreto de homologación General de Cargos, el Decreto mediante el cual se incorpore a los funcionarios detallando el cargo al cual ha sido homologado y el grado salarial, así como realizar el acto de posesión sin solución de continuidad respectivo, fecha a partir de la cual las personas beneficiarias del proceso adquieren el derecho a devengar el nuevo salario, salarios que deben actualizarse a la fecha de ejecución del estudio (2008) respetando los grados asignados en la última epata del mismo Respecto a las personas que dentro del estudio propuesto por la entidad fueron entregados por el Departamento de Boyacá y por tal motivo ingresan con una asignación superior a la escala de salarios establecida por el Municipio, para los cargos financiados con recursos propios, debe consignarse expresamente en los actos administrativos antes mencionados la condición “especial y transitoria” de estas situaciones y que al finalizar la vinculación de las personas que están en dichas situaciones especiales, quien ocupe el cargo vacante ingresará directamente a la escala salarial vigente en el Municipio…». 78.
Que mediante el Decreto No.0381 de 16 de octubre de 200821, el alcalde Mayor de Tunja dispuso homologar y nivelar salarialmente los siguientes cargos administrativos de la secretaría de educación municipal, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, con los símiles de la planta de cargos del nivel central, así: 21 Índice 9 Samai.
Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 79. De igual manera en su artículo segundo dispuso que la homologación y nivelación se haría con estricta conservación de los derechos adquiridos y su reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo de la diferencia salarial y demás emolumentos devengados, causados desde la fecha de vinculación a la planta Municipal y en el artículo tercero indicó que la homologación de cada funcionario administrativo se realizaría mediante acto administrativo individualizado en el cual se especificaría el cargo al cual era homologado y la nivelación salarial respectiva. 80.
Que a través de los Oficios Nos. 2008ER82616 y 2008ER85384 del 19 y 27 de noviembre de 200822, el municipio de Tunja solicitó al Ministerio de Educación aclarar los siguientes puntos sobre el estudio técnico de homologación aprobado: - Para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 470-05, si bien es cierto que el código y grado homologado es el 470-05, los funcionarios que fueron entregados por el Municipio al aplicar los incrementos tiene una asignación mayor y en la tabla solo se registra el salario de $599.569 aplicable al resto de personal de servicios 22 Índice 18 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación generales.
Es necesario adicionar el salario de $735.964 en iguales condiciones aplicadas al personal de celaduría…” - En la planta Municipal y su escala salarial el nivel asistencial denominado Auxiliar Administrativo grado 18 tiene una asignación salarial de 1.272.259 y no de 1.146.912, esta última correspondiente al grado 16 la cual debe eliminarse…” - Sin embargo dejamos a consideración del Ministerio se estudie adicionalmente la posibilidad de ajustar al grado 05 del personal de Servicios Generales a igual condición de los celadores, es decir al grado 07, con una asignación de $689.401 en consideración a que el servicio en las instituciones educativas se diferencia del prestado en la administración central en las oficinas, por cuanto se tiene aproximadamente un (1) auxiliar de Servicios Generales por sede, que puede atender a más de 1.200 estudiantes, con un promedio de 40 aulas más las áreas comunes y verdes requiriéndose obviamente mayor carga y desgaste físico.” 81.
Que mediante Oficio No.2008EE76949 de 22 de diciembre de 200823, la Dirección de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional dio respuesta a la petición de aclaración elevada por el Municipio de Tunja, frente al proceso de homologación de la planta administrativa, en los siguientes términos: 23 Ibidem. Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 82.
Que a través del Decreto 00312 de 04 de septiembre de 201524, el Alcalde Mayor de Tunja actualizó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta global de cargos administrativos de las instituciones educativas oficiales en la Secretaría de Educación del municipio de Tunja, la cual fue homologada mediante el Decreto 0381 de 2008 y adoptada en el Decreto 0110 de 2013, en donde para el cargo 24 Índice 25 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05, se señalan las siguientes funciones y requisitos, así: Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 83.
Que de la hoja de vida del señor José Abelardo Bautista Gutiérrez, se extrae lo siguiente: - Que trabajó a través de diferentes órdenes de prestación de servicios las cuales fueron suscritas con la Secretaría de Educación de Boyacá, para prestar sus servicios en el Colegio INEM Carlos Arturo Torres de la Ciudad de Tunja, durante los periodos comprendidos entre el 25 de junio y el 24 de septiembre de 1998, el 12 de abril y el 11 de julio de 1999 y el 12 de julio y el 11 de octubre de 1999. - Que a través de Resolución No. 3691 de 26 de octubre de 1999, la secretaria de educación de Boyacá nombró en provisionalidad al demandante para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios generales código 5335 grado 06 en el INEM Carlos Arturo Torres de la ciudad de Tunja.
Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación - Que le realizaron las evaluaciones de desempeño laboral al señor José Abelardo Bautista correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. - Que al demandante le concedieron vacaciones y el pago de las mismas, al respecto reposan las resoluciones correspondientes. - Que mediante la Resolución No. 0492 de 01 de junio de 2011, el secretario de Hacienda municipal de Tunja reconoció al demandante la suma de $12.969.792, por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial, entre otros aspectos. - Que a través del Decreto No. 0218 de 2011, nombraron en periodo de prueba al demandante dentro de la carrera administrativa, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 470-05 de la planta global de la secretaria de Educación Municipal de Tunja. 84.
Que según Acuerdo Municipal No. 0009 de 16 de junio de 201025, proferido por el presidente del Concejo Municipal de Tunja, el cual estableció las escalas de remuneración a partir del 1° de enero de 2010, para los diferentes empleos de la alcaldía Mayor de Tunja, así: 25 Índice 25 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 85.
Que según Acuerdo Municipal No. 0009 del 9 de mayo de 2011, proferido por el presidente del Concejo Municipal de Tunja, por medio del cual se estableció el salario del alcalde Mayor de Tunja y se fijó la escala salarial para la vigencia fiscal del año 2011 de los diferentes empleos de la administración central de Tunja, así: Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 86.
Que mediante el Decreto No. 0286 de 10 de agosto de 201226, proferido por el alcalde del municipio de Tunja, por medo del cual fijo el incremento salarial para la vigencia 2012, de los empleados públicos de la administración central de la Alcaldía Mayor de Tunja: 26 Índice 25 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 87.
Que mediante el Decreto No. 0217 de 11 de junio de 201327, proferido por el alcalde del municipio de Tunja, por medo del cual fijo el incremento salarial para la vigencia 2013, de los empleados públicos de la administración central de la Alcaldía Mayor de Tunja, así: 27 Índice 25 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 88.
Que mediante Decreto No. 0197 del 25 de junio de 201528, proferido por el alcalde del municipio de Tunja, por medio del cual se fijó el incremento salarial para la vigencia 2015, de los empleados públicos vinculados a la Planta central de la alcaldía de Tunja, así: 28 Ibidem Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 89.
Que según Acuerdo No. 004 de 5 de abril de 2016, proferido por el presidente del Concejo Municipal de Tunja, por medio del cual se fijó la escala salarial para los diferentes empleos de los servidores públicos vinculados a la planta central de la Alcaldía Mayor de Tunja para la vigencia fiscal del año 2016, así: Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 90.
Que según Decreto No. 0187 de 14 de junio de 2017, expedido por el alcalde Mayor de Tunja, por medio del cual fijo el incremento salarial para la vigencia 2017, de los empleados públicos vinculados a la planta central de la Alcaldía de Tunja, así: Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 91.
Que según Decreto No. 0137 de 22 de mayo de 2018, expedido por el alcalde Mayor de Tunja, por medio del cual fijo el incremento salarial para la vigencia 2018, de los empleados públicos vinculados a la planta central de la Alcaldía de Tunja, así: Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 92.
Que según Decreto No. 0215 de 20 de junio de 2019, expedido por el alcalde Mayor de Tunja, por medio del cual fijo el incremento salarial para la vigencia 2019, de los empleados públicos vinculados a la planta central de la Alcaldía de Tunja, así: Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 93.
Que según certificado29, suscrito por los profesionales de las Áreas de Talento Humano y de Nómina de la Secretaría de Educación de Tunja30, certificaron que el señor José Abelardo Bautista Gutiérrez, ingreso a laborar con el municipio de Tunja el 23/06/2011 en el cargo de Auxiliar de Servicios generales grado 05, actualmente se encuentra asignado en la Institución Educativa Inem Carlos Arturo Torres de Tunja y durante su vinculación devengó las siguientes Asignaciones básicas las cuales son canceladas con recursos del Sistema General de Participaciones: AÑO ASIGNACIÓN BÁSICA 2011 $762.277 2012 $808.014 2013 $864.575 2014 $933.741 2015 $1.008.440 2016 $1.109.284 2017 $1.220.212 2018 $1.342.233 2019 $1.476.456 2020 $1.552.051 2021 $1.592.560 29 Expedido el 19 de octubre de 2023, índice 25 Samai primera instancia 30 Índice 25 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 2022 $1.708.180 2023 $1.957.916 94.
Que según certificación, expedida el 26 de octubre de 2023, por los profesionales de las Áreas de Talento Humano y de Nómina de la Secretaría de Educación de Tunja31, certificaron que los funcionarios que ostentan el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 407 Grado 05, de la planta de personal administrativo de la Secretaria de Educación, provenientes del acta de entrega del Departamento de Boyacá al Municipio de Tunja en el año 2003, devengaron las siguientes asignaciones salariales desde el año 2010: AÑO ASIGNACIÓN BÁSICA 2010 $901.693 2011 $973.828 2012 $1.032.258 2013 $1.104.516 2014 $1.192.877 2015 $1.288.307 2016 $1.417.138 2017 $1.558.852 2018 $1.714.737 2019 $1.886.211 2020 $1.982.785 2021 $2.034.536 2022 $2.182.243 2023 $2.501.287 95.
Que la secretaria de educación municipal de Tunja allegó constancias laborales de las personas que se desempeñan y desempeñaron en el cargo de Auxiliar de servicios generales grado 5 en esa entidad, indicando la fecha de ingreso, el colegio donde laboran o laboraron, el tipo de nombramiento y la 31 Ibidem. Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación asignación básica devengada, dichas constancias fueron expedidas en el año 202332. 96.
Así las cosas, la Sala recuerda que el proceso de homologación se llevó a cabo como resultado del proceso de descentralización del sector educativo. En ese contexto, las entidades territoriales debían adelantar dicho procedimiento respecto de los cargos contemplados en sus plantas de personal, atendiendo a aspectos como la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración. En consecuencia, la incorporación debía realizarse en condiciones iguales o equivalentes, conforme a la respectiva certificación. 97.
De esta manera, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, las entidades territoriales tenían la obligación legal de realizar las gestiones presupuestales necesarias para garantizar el derecho a la igualdad salarial respecto de los empleos del orden nacional, con el fin de asegurar una remuneración uniforme. Por consiguiente, la incorporación de los servidores provenientes del orden nacional implicaba la nivelación salarial en aquellos casos en que no existieran cargos equivalentes, así como el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para la adecuada prestación del servicio educativo. 98.
Ahora bien, en el caso del demandante se probó que el alcalde Mayor de Tunja a través del Decreto No. 0550 de 24 de octubre de 2008, lo incorporó en el cargo de auxiliar de servicios generales Código 470, grado 5, con una asignación básica por la suma de $599.569, es decir, que su incorporación se dio en las mismas condiciones administrativas a la que estaba vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, ello en virtud del proceso de homologación del sector educativo. 32 Índice 26 Samai primera instancia Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 99.
Luego, el alcalde Mayor de Tunja, a través del Decreto No. 0689 de 26 de diciembre de 2008, modificó el Decreto No. 0550 de 24 de octubre de 2008, en el sentido de designar como asignación básica para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05, la suma de $765.964, esto, “por la condición especial y transitoria” que ostentaba el funcionario, según lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional a través de Oficio No. 2008EE76949 de 22 de diciembre de 2008, en donde hizo algunas recomendaciones frente a la asignación del personal proveniente del Departamento de Boyacá. 100.
Por lo anterior, dada su incorporación como parte del personal homologado, el secretario de hacienda del municipio de Tunja, en cumplimiento de la Ley 715 de 2001 y la directiva 10 de 2005, liquidó y reconoció a través de la Resolución No. 0492 de 1° de junio de 2011, la suma de $12.969.792 por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial, es decir, que por la situación particular presentada con el demandante, se produjo dicho reconocimiento producto de la homologación de todos los factores que integraban su salario y prestaciones sociales devengadas entre los años 2003 y 2008. 101.
Ahora bien, en cuanto a la asignación básica devengada por el demandante con respecto a los años 2011 a 2023, se tiene que dichos valores coinciden con los fijados por el municipio de Tunja para los años 2011 a 2013 y 2015 a 2019, mediante los Decretos 0009 de 09 de mayo de 2011, 0286 de 10 de agosto de 2012, 0217 de 11 de junio de 2013, 0197 de 25 de junio de 2015, 004 de 05 de abril de 2016, 0187 de 14 de junio de 2017, 0137 de 22 de mayo de 2018 y 0215 de 20 de junio de 2019, tal y como se evidencia de las pruebas relacionadas en el proceso. 102.
La Sala rememora que el demandante pretende obtener el reconocimiento y pago de una diferencia salarial al considerar que hay un trato salarial diferente respecto de otros empleos del ente territorial que desempeñan el mismo cargo y Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación ejecutan las mismas funciones, por lo que sostuvo que se presenta una vulneración del derecho a la igualdad, en atención a que los requisitos y funciones para ejercer el empleo entre el personal homologado y el de planta son los mismos. 103.
Respecto al juicio de igualdad, el Consejo de Estado en providencia de fecha 25 de mayo de 2023 indicó que “ se debe hacer entre sujetos comparables, es decir, aquellos que se encuentran en una misma situación fáctica y jurídica, porque desempeñan la misma actividad, tienen las mismas funciones y obligaciones y están sometidos al mismo régimen jurídico salarial y prestacional; ”. 104.
Lo alegado por el recurrente en principio pareciera ser cierto si se estudia el Decreto 312 de 2015, por el cual se estableció el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales; no obstante, como lo establece la Ley 715 de 2001 y las directivas expedidas por el Ministerio de Educación, a las Entidades Territoriales se les impuso el deber de recibir al citado personal e incorporarlo a su planta, por lo que en el caso de los auxiliares de servicios generales, pasaban de una planta a otra manteniendo las mismas prerrogativas, por lo que no podía ser desmejorados en materia salarial y prestacional. 105.
La situación atípica que se presentó respecto de los auxiliares de servicios generales, que ingresaron percibiendo una asignación salarial superior respecto a quienes fueron homologados, fue una excepción prevista por el propio legislador con la única finalidad de no afectar derechos adquiridos por el citado personal. 106. Precisamente, la situación generada frente a los empleos de auxiliares de servicios generales que pasaron del Departamento al Municipio, que para el caso venían con una asignación salarial mayor a la de aquellos servidores que Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación pertenecían a la planta de personal de la Entidad Territorial fue objeto de petición de aclaración al Ministerio, autoridad que precisó a través de Oficio No. 2008EE76949 de 22 de diciembre de 2008, que se trataba de una situación “especial y transitoria”, la cual se mantenía mientras el servidor estuviera vinculado en tal condición, esto es, como servidor homologado, pero con la aclaración de que « al finalizar la vinculación de las personas que están en dichas situaciones especiales, quien ocupe el cargo vacante ingresará directamente a la escala salarial vigente en el Municipio, según el grado aprobado». 107.
Teniendo claro lo anterior, la Sala precisa que, en el presente caso, el demandante pasa de ser empleado provisional homologado a ocupar una vacante como empleado en carrera de la planta de personal adscrita a la Secretaría de Educación de Tunja, pues, a partir del 01 de julio de 2011, el demandante se posesionó en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 05 de la Planta Global de la Secretaría de Educación Municipal de Tunja, en virtud del nombramiento en periodo de prueba efectuado por el alcalde Mayor de Tunja a través del Decreto 0218 de 2011, cargo que adquirió en virtud del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Convocatoria No. 001 de 2005. 108.
Por lo anterior, se tiene que en la medida en que a los servidores homologados les cambie su situación administrativa, como sucedió en el presente caso, que el demandante ingresó al régimen de carrera administrativa al haber pasado un concurso, pues las condiciones en efecto le cambiaron y, por lo tanto, su asignación se ajustará al nivel salarial definido para los servidores de la entidad territorial, tal y como lo había aclarado la Dirección de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional. 109.
Bajo este entendido, aunque existe una diferencia salarial entre los auxiliares de servicios generales homologados y aquellos que pertenecen a la planta de personal, dicha diferencia se encuentra justificada en una causa Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación objetiva y razonable como lo es el cumplimiento de una orden legal, esto es, la Ley 715 de 2001, además, no se puede perder de vista que se trató de una situación excepcional y transitoria prevista en la ley, frente a la cual no se puede predicar vulneración del derecho a la igualdad. 110.
Lo anterior, toda vez que dicha situación no era desconocida por el demandante, pues desde el año 2005 al 2011 tuvo esa condición especial y, por lo tanto, percibió una diferencia salarial mayor porque no podía ser desmejorado, sin embargo, a partir del momento en que pasó el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Convocatoria No. 001 de 2005, sabía que ya no tenía la condición especial y transitoria que antes ostentaba, esto en virtud del proceso de homologación adelantado por el municipio de Tunja, pues sus condiciones ya habían cambiado, por lo tanto se debía regir por las nuevos parámetros y el nivel salarial que se encontraba definido por la entidad territorial para la cual había pasado el concurso. 111.
En suma, en el presente caso, no es posible predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues dicha situación correspondió en principio a una “condición especial y transitoria” contemplada en la propia ley, la cual después cambió tal y como lo sostuvo la primera instancia, el demandante ingresó al régimen de carrera posesionándose en un cargo de la Planta Global de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, lo que implica que perdió cualquier clase de prerrogativa que ostentaba y ahora debe someterse al régimen salarial y prestacional establecido para los funcionarios de planta de la entidad territorial. 112.
Así las cosas, toda vez que no prosperó los argumentos de la apelación, la Sala considera que la sentencia proferida por la primera instancia debe ser confirmada. 5. Costas Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación 5.1.
Costas en primera instancia 113. El a quo se abstuvo de imponer condena en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. 5.2 Costas en segunda instancia 114. El artículo 47 de la Ley 2080/2133, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, más aún porque no se generaron gastos en la alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por la magistrada Laura Patricia Alba Calixto, para conocer el proceso de la referencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 28 de agosto de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. 33 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Expediente:150013333007-2022-00260-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Abelardo Bautista Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja – Secretaría de Educación TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada (con impedimento) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.