13001333300720180008101 · Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T y C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Demandante ZONA FRANCA DE LA CANDELARIA Demandado UAE DIAN Tema Obligatoriedad de la Circular Externa 043 de 2008 – sanción al Usuario Operador de Zona Franca por permitir la salida de mercancía sin valor comercial sin el cumplimiento de los requisitos aduaneros.

Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 0041 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2, contra la sentencia del 5 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena3, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA4. 3.1.1 Pretensiones5 La parte actora solicita que se accedan a las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Se declare la nulidad de las Resoluciones No. 001216 del 4 de agosto de 2017 y 002151 del 30 de noviembre de 2017, actos proferidos por la División de Gestión de Liquidación y la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena respectivamente, por cuanto se profirieron violando preceptos legales, situación que implica que los actos administrativos demandados sean ilegales y por tanto no tengan validez. 1En aplicación del artículo 4 del acuerdo pcsja20-11521 de 19 de marzo de 2020 del csj que autorizó a los tribunales del país para hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 2 Folio 286-294 cdno 1(fl. 121-129 digital) 3 Folio 277-284 cdno 1 (fl. 104-118 digital) 4 Folio 1-16 cdno 1 (fl. 1-16 digital) 5 Folio 2 (fl. 2 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordene a favor de la sociedad ZONA FRANCA DE LA CANDELARIA USUARIO OPERADOR S.A., el archivo del expediente administrativo CU 2015 2015 01007, y por ende no se haga efectivo el cobro de la sanción impuesta a través de los actos administrativos acusados.

TERCERO: Solicito respetuosamente se condene en costas del proceso a la entidad demandada 3.1.2 Hechos6 La Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A, en su calidad de usuario Industrial de la Zona Franca Permanente Especial, solicitó al usuario operador ZONA FRANCA DE LA CANDELARIA S.A. la salida de residuos y desperdicios al resto del Territorio Aduanero Nacional (TAN), consistentes en "llantas deterioradas", resultantes de su proceso de prestación de servicios portuarios.

Tal solicitud se llevó a cabo mediante oficio No. 0010105 del 27 de noviembre de 2014. Estudiada la anterior petición, el usuario operador ZONA FRANCA DE LA CANDELARIA S.A. llevó a cabo la inspección respectiva y verificó que efectivamente se trataba de un residuo y/o desperdicio sin valor comercial, como consta en el Acta No. 1626 suscrita por el usuario operador y por el usuario industrial (Zona Franca La Candelaria y Sociedad Portuaria Regional de Cartagena).

Con base en lo anterior, los residuos y/o desperdicios fueron objeto de salida de la zona franca a través del Formulario de movimiento de mercancías No. 99811282. Mediante requerimiento especial aduanero No. 000214 del 9 de mayo de 2017, la DIAN propuso la imposición de la sanción contemplada en el numeral 1.4 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, al considerar que la sociedad convocante incumplió uno de los requisitos en la operación de salida residuos y desperdicios citada; lo anterior, debido que el acta de inspección de residuos y/o desperdicios No. 1626 no estaba firmada por la Autoridad Aduanera.

En ejercicio de su derecho a la defensa, la sociedad interesada presentó respuesta al requerimiento especial aduanero mediante radicado interno No. 6 Folio 4-7 cdno 1 (fl. 4-7 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 017311 del 5 de junio de 2017, a través de la cual alegó como fundamento de improcedencia de la sanción propuesta, aduciendo la inexistencia de la obligación en las normas aduaneras.

No obstante, los argumentos y pruebas allegadas al proceso administrativo, la División de Gestión de Liquidación ordenó imponer la sanción propuesta mediante la Resolución No. 001216 del 4 de agosto de 2017, decisión que fue recurrida por la sociedad accionante, mediante radicado interno No. 027474 del 1 de septiembre de 2017. Mediante la Resolución No. 002151 del 30 de noviembre de 2017, la División de Gestión Jurídica decidió sobre el recurso de reconsideración presentado, confirmando en todas sus partes la resolución sanción agotándose así la vía administrativa. 3.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Alega como normas violadas, el artículo 29 y 228 de la Constitución Nacional, el artículo 2) literales c), f) e l) del Decreto 390 de 2016; los artículos 409 literal c) y 489 numeral 1.4 del Decreto 2685 de 1999; los artículos 380 y 381 de la Resolución 4240 de 2000.

En el concepto de violación, la parte actora sostuvo que los actos administrativos demandados se encuentran indebidamente motivados, por cuanto apelan a disposiciones legales que no se ajustan a la realidad de los hechos que circunscriben la operación de comercio exterior encartada, dando a una circular, la categoría de norma aduanera, para establecer formalidades en las operaciones de comercio exterior que se llevan a cabo bajo el régimen franco.

Afirma que no existe tipicidad de la conducta como quiera que los requisitos exigidos por la DIAN no se encuentran estipulados en ninguna norma aduanera, lo que de conteras, lleva a concluir que no se configuró la causal contemplada en el artículo 489 numeral 1.4 del Decreto 2685 de 1999, el cual dispone como conducta sancionable lo siguiente: "Permitir la salida de mercancías de la zona franca hacia el resto del territorio aduanero nacional sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras".

Explica que, para dar aplicación al principio de legalidad, justicia y tipicidad, consagrados en nuestra Constitución Nacional, el primer ejercicio que se debe hacer, es verificar si la sanción impuesta contiene los presupuestos de hecho de la conducta ejercida por la accionante. Sostiene que, como segunda medida, deben determinarse cuales son las normas aduaneras que 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 contemplan los requisitos y formalidades que se acusan como violados en la operación de comercio exterior.

Así las cosas, a su juicio, las únicas normas aduaneras que regulan los requisitos para ese tipo de operaciones son el artículo 405 del Decreto 2685 de 1999 y los artículos 380-381 de la Resolución 4240 de 2000, de las cuales no se infiere la exigencia de la formalidad requerida por la DIAN. Alega que, para la autoridad aduanera, el requisito incumplido se halla determinado en la Circular 043 de 2008, la cual determina que, para este tipo de operaciones el acta de destrucción debe estar suscrita por un funcionario de la DIAN; sin embargo, pierde de vista la DIAN el hecho de que dicha circular no es una norma aduanera, por el contrario, solo es una herramienta de carácter instructivo, tal y como lo reconoce la misma entidad demandada en el concepto 039092 del 2 de julio de 2014.

Agrega, que los actos demandados se basan en un supuesto fáctico que no corresponde ni coincide con las pruebas que demuestran la trazabilidad de la operación de salida de la Zona Franca, pues afirman erradamente que la solicitud de autorización de salida de los residuos y desperdicios sin valor comercial tiene fecha de 27 de noviembre de 2014 y fue recibida por el usuario operador el día 19 de diciembre de 2014, es decir, en una fecha posterior a la del Acta de inspección de residuos No. 1626 del 1 de diciembre de 2014; lo cual no es cierto, toda vez que la solicitud de autorización para la salida de los desperdicios, suscrita por la Sociedad Portuaria de Cartagena es de fecha 27 de noviembre de 2014 y fue recibida ese mismo día por parte del usuario operador, tal como se verifica en el sello de recibo.

Que el acta de inspección dé residuos No. 1626 tiene fecha de 1 de diciembre de 2014 y el formulario de movimiento de mercancías fue ejecutado el día 19 de diciembre de 2014. Añade, que los actos demandados tienen inconsistencias argumentativas toda vez que al leer detenidamente la resolución que resuelve el recurso de reconsideración encontramos que, en el acápite de los antecedentes, el acto se refiere a unos hechos totalmente diferentes a los discutidos en esa oportunidad, los que genera una incongruencia que demuestra la indebida motivación de ese acto.

Por otra parte, argumenta que tampoco es viable imponer la sanción contenida en los actos administrativos acusados, bajo la premisa del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, contenido en el artículo 4 de la ley marco de aduanas y articulo 2 literal i) del Decreto 390 de 2016, ya que 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 la ausencia de una rúbrica no se traduce en el incumplimiento de una obligación, se trata de una formalidad que no afecta la sustancia de la obligación determinada en el literal c) del artículo 409 del Decreto 2685 de 1999.

Por último, afirma que hay inexistencia de antijuridicidad, pues no se observa de la conducta de la demandante suponga un riesgo para la Autoridad Aduanera, pues ella no perdió el control como bien jurídico tutelado, no generó el pago de menores tributos y mucho menos se incumplió con restricciones legales y/o administrativa, por lo cual, en atención al principio de razonabilidad y proporcionalidad, la sanción impuesta a través de los actos acusados no es procedente. 3.2 INTERVENCIÓN DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A7.

Esta entidad fue vinculada al proceso en calidad de coadyuvante de la parte actora en el proceso, en razón a que la póliza expedida por esta compañía es la que garantiza el pago de la sanción impuesta por la DIAN8. En su intervención, la Aseguradora expuso que se adhería a todos los hechos, pretensiones y condenas indicadas en la demanda.

Adicionalmente, elevó pretensiones propias así: “1°. Se declare que Confianza S.A. no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por concepto de afectación de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. 02DL004931, derivada de los actos administrativos a declarar nulos, números: Resolución No. 665-001216 del 04 de agosto de 2017 y de su confirmatoria la No. 2151 de noviembre 30 de 2017, proferidas por la División de Gestión de Liquidación y División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto”.

Alegó en su favor, la prescripción del contrato de seguros, pues a su juicio se superó el término establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio para que la DIAN declarara el incumplimiento de la obligación, por parte de la Zona Franca. Al respecto indica que, la presunta comisión de la infracción aduanera, por permitir la salida de mercancías hacia el territorio Aduanero Nacional, tuvo ocurrencia el 27/11/2014, por lo que hasta la fecha en que se profirió el Requerimiento Especial Aduanero No. 00214, mayo 09 de 2017, transcurrieron más de 2 años, configurándose así para este evento la 7 Folio 242-248 cdno 2 (fl. 66-72 digital) 8 Folio 50-51 cdno 1 (fl. 61-63 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 prescripción del contrato de seguro, pues la declaración del siniestro está por fuera de los dos años que establece la ley.

Agregó también que existía extemporaneidad de la imposición de la sanción, sosteniendo que, el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999 indica que, una vez establecida la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera, la autoridad aduanera dispone de 30 días para formular Requerimiento Especial Aduanero. En ese orden de ideas, si la infracción en que incurrió el declarante, se configuró cuando se permitió la salida de mercancías hacia el resto del territorio Aduanero Nacional – el 27/11/2014 - es indudable que tanto el requerimiento especial No. 00214 del 09 de mayo de 2017, como la Resolución sanción No. 665-001216 de agosto 04 de 2017, se profirieron en forma extemporánea.

Por último sostuvo, que la garantía expedida por Confianza S.A identificada con el No. 02DL004931, no tiene cobertura para amparar el siniestro, dado que la infracción solo se declaró mediante el requerimiento especial del 09 de mayo de 2017 y la resolución sanción No. 665-001216 el 04 de agosto de 2017, es decir 2 años después de vencida la vigencia de la póliza. 3.3 CONTESTACIÓN DE DIAN9 Esta entidad dio contestación a la demanda, manifestando que, son ciertos los hechos narrados por la parte actora; sin embargo considera que las pretensiones de la demanda deben negarse por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 3° de la Ley 1004 del 2005, el usuario operador es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias Zonas Francas, así como para calificar a sus usuarios.

Explica que la Circular Externa 84 del 2002, modificada por la Circular externa 43 del 2008, tiene por finalidad brindar una mayor claridad para los usuarios operadores, usuarios de zonas francas y un control estadístico, respecto de los documentos mínimos requeridos en cada operación, sin que ello sea obstáculo para que el operador pueda requerir otros adicionales, pues es claro que al usuario Operador le corresponde verificar que las operaciones que realicen los usuarios de la zona franca, incluidas las propias, sean las que les corresponda de acuerdo con las funciones y actividades trazadas en la Ley 1004 de 2005. 9 Folio 90-120 cdno 1 (fl. 103-132 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 En cuanto al fondo del asunto, expuso que, mediante formulario de Movimiento de Mercancía número 99811282 de 11 de diciembre de 2014, el usuario operador demandante, autorizó la salida de desperdicios de llantas deterioradas, resultantes del proceso de prestación de servicios portuarios de un usuario industrial.

El usuario operador, levantó el acta de inspección de residuos y/o desperdicios con fecha 1 de diciembre de 2014, la cual fue firmada por el usuario operador y el usuario industrial; sin embargo, no se encuentra en la misma la firma del funcionario de la DIAN asignado a la Zona Franca, lo que lleva a concluir a la administración aduanera que dicha diligencia de verificación de la salida de desperdicio se realizó sin la presencia del funcionario de la DIAN correspondiente.

Conforme lo previsto en el artículo 405 del Decreto 2685 de 1999, se tiene que: "El usuario Operador, bajo su responsabilidad, podrá autorizar la salida definitiva al resto del Territorio Aduanero Nacional de los residuos y desperdicios sin valor comercial, que resulten de los procesos productivos realizados por los Usuarios industriales de Bienes, o de la prestación del servicio de los usuarios industriales de servicios, o la destrucción de los mismos en los términos previstos en el artículo anterior.

( ) El articulo 404 ibídem establece que la destrucción deberá ser realizada "En presencia de la autoridad aduanera" e igualmente "De esta diligencia el usuario operador elaborará el acta correspondiente que suscribirán los participantes en la diligencia" Con lo anterior, se tiene que no es viable que el usuario operador autorice la salida definitiva al territorio aduanero nacional, de los desperdicios de los usuarios de la zona franca, sin la autorización de la DIAN; pero, en este evento, el usuario operador autorizó la salida de los residuos, sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades, que los códigos de transacción de la Circular 043 de 2008 consignan.

Así las cosas, se imputa al Usuario Operador de Zona Franca ZONA FRANCA DE LA CANDELARIA - USUARIO OPERADOR., el incumplimiento de su obligación contemplada en el literal c) del artículo 409 del Decreto 2685 de 1999, por lo que se le aplica la sanción descrita en el numeral 1.4 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 que establece lo siguiente: “permitir la salida de mercancías hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras”.

Alega que, la norma citada, contiene un tipo en blanco que remite a "los requisitos previstos por la autoridad aduanera", razón por la cual, para efectos 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 de determinar si una acción u omisión constituye una infracción aduanera al tenor de la norma transcrita, es forzoso acudir a los requisitos establecidos por la referida autoridad en las circulares externas que se ha expedido la DIAN sobre el tema desde el año 2002.

Sostiene que, la infracción cometida por el usuario operador obedece al incumplimiento de lo establecido en las normas aduaneras, y, más que una mera formalidad, lo que se busca es que la DIAN ejerza el control sobre las actividades desplegadas por los intervinientes en la operación de comercio exterior, por lo que la exigencia de dicho requisito corresponde a esa función y no a un exceso de formalidad sobre lo sustancial.

Por otra parte afirma que, en este caso los actos administrativos demandados fueron proferidos con estricto apego a las normas aduaneras aplicables al caso, con celoso respeto del derecho de defensa y contradicción del interesado y dentro los parámetros legales correspondientes a los principios constitucionales y legales, dándole al usuario aduanero la posibilidad del ejercicio del derecho fundamental a la defensa de presentar ante la Administración los motivos de inconformidad v el material probatorio que estimare tener a su favor, los cuales fueron atendidos de manera oportuna por la Entidad.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA10 Por medio de providencia del 5 de marzo de 2019, el Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena definió el asunto sometido a su conocimiento, negando las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: Como primera medida sostuvo que, una Zona Franca debe ser entendida como un área delimitada en la cual se establecen una serie de beneficios tributarios para quienes desarrollan sus actividades comerciales en ella, en donde incluso se considera como importación toda la mercancía que salga de la Zona Franca e ingrese al territorio nacional, razón por la cual la DIAN debe ejercer un control exhaustivo sobre las mercancía y objetos que ingresan y salen del área que comprende la Zona Franca.

De igual forma expuso, que la DIAN tiene dentro de sus funciones principales dirigir, administrar, controlar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiadas por importación y exportación de bienes 10 Folio 277-284 cdno 2 (fl. 104-118 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 y servicios, siendo la entidad que tiene como objeto coadyuvar y garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiadas.

En ese orden de ideas, resulta apenas lógico que la DIAN deba ejercer un estricto control de entrada y salida de mercancía de las denominas zonas francas, teniendo en cuenta que las actividades que se desarrollan dentro de estas están beneficiadas con prebendas arancelarias de las cuales no se puede abusar. Que, en el caso bajo estudio, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., solicitó a la Zona Franca la Candelaria S.A., la autorización para el retiro de residuos y desperdicios sin valor comercial de la zona franca, procediendo a llenar los formularios respectivos, siendo firmado el mismo por el represéntate del operador de la zona franca; sin embargo el funcionario de la DIAN no suscribió el acta de inspección de los bienes mencionados, lo cual, a criterio del despacho era indispensable para completar en debida forma el retiro de los residuos de la zona franca.

Indicó que, no se puede decir que el control de verificación de la salida de productos de la zona franca sea algo caprichoso y sin sustento, puesto que el mismo artículo 393 del Decreto 2685 de 1999, le da la facultad a la DIAN de establecer cuál es el contenido de los formularios que se deben diligenciar para la extracción de los objetos de la zona franca, razón por la cual la DIAN procedió a la expedición de la Circular Externa No. 043 del 14 de mayo de 2008, mediante la cual se establecen los soportes con los que se debe contar para las operaciones de salidas e ingresos de objetos a las zonas francas, indicándose con el código 412 en lo referente a la salida al resto del territorio nacional de residuos y desperdicios sin valor comercial, debiéndose aportar como soportes: 1) Formulario de movimiento de mercancías – salida, 2) Acta del usuario operador y de la aduana en donde conste que se trata de mercancías sin valor, siendo a criterio de este juzgado disposiciones suficientes para exigir que el funcionario de la DIAN deba suscribir la respectiva acta de inspección. La parte demandante insiste que la obligación de suscripción del acta de inspección, no se encuentra expresamente contenida en norma alguna de carácter legal, tesis de la que discrepa el Juez a quo, puesto que la norma contenida en el artículo 393 del Decreto 2685 de 1999, faculta a la DIAN a imponer las cargas que deben tener los usuarios de las zonas francas para retirar objetos de esa zona e ingresarla al territorio aduanero nacional, cargas 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 que fueron definidas en la Circular Externa No. 043 del 14 de mayo de 2008, la cual si bien no es una norma de carácter legal, si debe ser entendida como una decisión administrativa que tiene plena validez y que goza de presunción de legalidad, y por lo tanto debe ser acatada por los operadores de las zonas francas hasta tanto no sea retirada del mundo jurídico o modificada por una disposición de igual o mayor categoría. Observa de igual forma el Despacho que la sanción impuesta a la sociedad demandante en los actos administrativos que se demandan se encuentra debidamente sustentada en la infracción vigente para la época, artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 3 del Decreto 383 de 2007 numeral 1.4.

En cuanto a los argumentos expuestos por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., respecto de la no afectación de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 02DL004931, el despacho a quo no se pronunció de fondo, como quiera que dicha entidad no hizo uso del recurso de reconsideración en la vía administrativa, por lo cual se encuentra impedido para acudir ante la Jurisdicción. 3.5 RECURSO DE APELACIÓN11 El apoderado de la parte demandante interpuso contra la decisión de primera instancia, aduciendo lo siguiente: Alega que el Juez a quo erró en su decisión de primera instancia al fundamentar la misma sobre el supuesto del artículo 393 del Decreto 2685 de 1999, disposición normativa qué no fue objeto de discusión en la sede administrativa, ni judicial.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, este artículo faculta a la Autoridad Aduanera para determinar la forma y contenido de los formularios de movimiento de mercancías, que son diferentes al acta de destrucción de residuos o desperdicios. Explica que, el formulario de movimiento de mercancías previsto en el artículo 393, es un documento trascedente en Zonas Francas que contiene los datos esenciales de los inventarios de entrada y salida de mercancías bajo control aduanero, pero de diferente naturaleza al documento objeto de debate en esta Litis, el cual corresponde a una simple inspección de destrucción de residuos o desperdicios que puede ser validado con otros elementos 11 Folio 286-294 cdno 1(fl. 121-129 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 probatorios al interior de la Zona Franca.

Así las cosas, concluye que el fallo incurrió en una imprecisión conceptual básica para dirimir el conflicto planteado, pues confunde el formulario de movimiento de mercancías con el acta de inspección de destrucción, sin tener en cuenta que el primero es el documento que ampara las operaciones efectuadas en el régimen de zonas francas diligenciado a través de un sistema de control de inventarios avalado por la DIAN, en este caso PICIZ WEB, y el segundo, es un documento informal (elaborado por el mismo usuario operador sin depender de un sistema ni afectar el inventario).

Señala que, de acuerdo con el artículo 405 del Decreto 2685 de 1999 y 381 de la Resolución 4240 de 2000, la salida de desechos de la Zona Franca hacia el TAN se efectúa bajo responsabilidad de la autorización del usuario operador, y no exige como formalidad el diligenciamiento del formulario de movimiento de mercancías que aduaneramente hace las veces de declaración de importación, debido a que se trata de una mercancía que no tiene valor comercial, tal como fue certificado por el usuario industrial desde el momento en que solicitó dicha operación de salida.

Afirma que, el Juzgador se apartó del principio de buena fe en su decisión, puesto que el usuario operador no es un sujeto desconocido para la DIAN, sobre el cual debe presumirse la mala fe, por el contrario es un operador de comercio exterior autorizado o calificado por ésa misma Autoridad y reconocido como auxiliar de la función pública aduanera, que debe, ser visto como un sujetó de confianza en las actividades de comercio exterior autorizadas por éste.

Además, la omisión en la que incurrió el demandante no generó ningún riesgo para la administración. Alega que es la Dian la que falla en estos eventos puesto que no tiene un sistema informático eficaz que ofrezca transparencia y seguridad a los usuarios, pues el supuesto control manual que reclama en este caso la DIAN (de firmas físicas de un funcionario de turno), no es eficiente y debería haber trascendido a mecanismos macro que existen ya, y sobre los cuales debería la DIAN concentrar su atención para consolidar la dinámica aduanera que el mundo internacional reclama para Colombia.

Insiste, en que la sanción impuesta viola el principio de legalidad, justicia y tipicidad. Que en el fallo acusado se indicó que "la circular No. 043 de 2008 no es una norma de carácter legal, debe ser entendida como una decisión administrativa que tiene plena validez y que goza de presunción de legalidad", esta aseveración no supera el juicio de tipicidad sobre la sanción impuesta, toda vez que el ingrediente normativo de la misma dice: "sin el 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 cumplimiento de los requisitos y formalidades exigidos por las normas aduaneras”.

En ese orden de ideas, debe entenderse que la circular No. 043 de 2008 no es una norma aduanera y tampoco tiene fundamento en ninguna norma de este tipo, por lo que los requisitos que se encuentran en ella no son obligatorios y con fundamento en ello no se pueden imponer sanciones. Expresa entonces, que la circular No. 043 de 2008 es de carácter instructivo y no es vinculante para los usuarios, como bien lo admitió la DIAN su reciente doctrina, lo que impide la generación de obligaciones o creación de derechos que no están expresamente contemplados en la Ley. 3.6 ACTUACIÓN PROCESAL Por medio de acta del 20 de mayo de 201912, se repartió el presente asunto a este Tribunal, por lo que el recurso fue admitido por auto del 11 de julio de 201913, y el 8 de octubre de 201914 se corrió traslado para alegar de conclusión. 3.7 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1 La parte demandante presentó alegatos de conclusión, ratificándose sobre los argumentos del recurso15. 3.6.2 La demandada presentó sus alegatos solicitando que se mantenga incólume la decisión de primera instancia16. 3.6.3 El Ministerio Público no presentó informe.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA.

De igual forma 12 Folio 3 cdno apelaciones (fl. 3 digital) 13 Folio 5 cdno apelaciones (fl. 3-4 digital) 14 Folio 9 cdno apelaciones (fl. 11 digital) 15 Folio 16-20 cdno apelaciones (fl. 20-24 digital) 16 Folio 11-15 cdno apelaciones (fl. 15-19 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 se aclara que dicha competencia se circunscribe únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la DIAN impuso una sanción al Usuario Operador Zona Franca La Candelaria, por permitir la salida de bienes sin el cumplimiento de los requisitos que establecen las normas aduaneras? 5.3.

Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que la parte actora no logró demostrar los supuestos de violación alegados en la demanda y el recurso de apelación. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1 De las Zonas Francas El artículo 1° de la Ley 1004 de 2005 define la zona franca como el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normativa especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior.

Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones y los impuestos a las exportaciones. Según el artículo 2° de la ley referida, la Zona Franca tiene como finalidad: “1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital. 2.

Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca. 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales. 4.

Promover la generación de economías de escala. 5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta.” Por su parte, el artículo 4° de la Ley 1004 de 2005 dispone: “ARTÍCULO 4o. Para la reglamentación del presente capítulo, el Gobierno Nacional deberá: 1. Determinar lo relativo a la autorización y funcionamiento de Zonas Francas Permanentes o Transitorias. 2.

Establecer controles para evitar que los bienes almacenados o producidos en Zona Franca ingresen al territorio aduanero nacional sin el cumplimiento de las disposiciones legales. 3. Determinar las condiciones con arreglo a las cuales los bienes fabricados o almacenados en Zona Franca, pueden ingresar temporalmente al territorio aduanero nacional.

La introducción definitiva de estos bienes al territorio aduanero nacional será considerada como una importación ordinaria. 4. Fijar las normas que regulen el ingreso temporal a territorio aduanero nacional o de este a una Zona Franca, de materias primas, insumos y bienes intermedios para procesos industriales complementarios, y partes, piezas y equipos para su reparación y mantenimiento. 5.

Establecer los requisitos y términos dentro de los cuales los usuarios autorizados a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, deban adecuarse a lo previsto en este capítulo. 6. Fijar las normas que regulen el régimen de introducción y salida de bienes y prestación de servicios del exterior a Zona Franca o de Zona Franca al exterior.

La introducción de bienes del exterior a Zona Franca no se considera importación.” 5.4.2 De los Usuarios de Zona Franca De acuerdo con el artículo 393-14 del Decreto 2685 de 1999, el usuario operador es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias Zonas Francas, así como para calificar a los usuarios que se instalen en estas.

La calidad de usuario operador se adquiere cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expide el acto de autorización17. 17 Dentro de la zona franca también existen Usuarios Industriales de Bienes (Es la persona jurídica instalada exclusivamente en una Zona Franca, autorizada para producir, transformar o ensamblar bienes, mediante el procesamiento de materias primas o de productos semielaborados.) Usuarios Industriales de Servicios (Es la persona jurídica autorizada para desarrollar, exclusivamente, actividades de logística, transporte, manipulación, telecomunicaciones etc) Usuarios Comercial (Es la persona jurídica autorizada para desarrollar actividades de mercadeo, comercialización, almacenamiento o conservación de bienes, en una o varias Zonas Francas) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Entre sus obligaciones se encuentran las siguientes (artículo 393-14 del Decreto 2685 de 1999): “a) Autorizar el ingreso a la Zona Franca de mercancías consignadas o endosadas en el documento de transporte a un usuario de dicha zona; b) Autorizar el ingreso a los recintos de la Zona Franca, desde el resto del Territorio Aduanero Nacional, de mercancías en libre disposición, o con disposición restringida, de conformidad con lo establecido en las normas aduaneras; c) Autorizar la salida de mercancías de la Zona Franca hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional, con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras; d) Autorizar la salida de mercancías con destino al exterior con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras; e) Reportar a la autoridad aduanera la información relacionada con la recepción de las mercancías entregadas por el transportador; f) Elaborar, informar y remitir a la autoridad aduanera el acta de inconsistencias encontradas (…)” Ahora bien, se tiene que, en cumplimiento de sus funciones, el usuario operador tiene el deber de permitir el ingreso y salida de bienes, bajo su responsabilidad, así: “ARTÍCULO 393.

INGRESO Y SALIDA DE BIENES. El Usuario Operador deberá autorizar todo ingreso y salida de bienes, de manera temporal o definitiva, de la Zona Franca Permanente sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos aduaneros a que haya lugar. La autorización será concedida mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente, donde se indique el tipo de operación a realizar y las condiciones de la misma.

PARÁGRAFO. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará la forma y contenido de los formularios y dispondrá que dichas autorizaciones se efectúen a través de sistemas informáticos. (…)

ARTÍCULO 405. RESIDUOS Y DESPERDICIOS. El usuario operador, bajo su responsabilidad, podrá autorizar la salida definitiva al resto del Territorio Aduanero Nacional de los residuos y desperdicios sin valor comercial, que resulten de los procesos productivos realizados por los Usuarios Industriales de Bienes, o de la prestación del servicio de los usuarios industriales de servicios, o la destrucción de los mismos en los términos previstos en el artículo anterior.

Si los residuos y desperdicios tienen valor comercial, en concepto del usuario industrial, se someterán al trámite de importación ordinaria que establece 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 el presente decreto.

Para la liquidación de los Tributos Aduaneros se procederá conforme a las normas de valoración vigentes18. Por su parte, la Resolución No. 4240 de 2000, establece que: “ARTÍCULO 380. SOLICITUD DE SALIDA DE RESIDUOS Y DESPERDICIOS CON VALOR COMERCIAL. La salida definitiva de residuos y desperdicios con valor comercial desde la zona franca con destino al territorio aduanero nacional, se someterá al trámite de importación ordinaria que establece el decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO 381. SALIDA DE RESIDUOS Y DESPERDICIOS SIN VALOR COMERCIAL. El formulario de movimiento de mercancías en zona franca que autorice la salida definitiva de zona franca al resto del territorio aduanero nacional, de residuos y desperdicios sin valor comercial, que resulten de los procesos productivos realizados por los usuarios industriales, o la destrucción de los mismos, hará las veces de declaración de importación. Dicha información, será incorporada, cuando proceda, a los sistemas informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por parte del usuario operador y servirá de base para el control de los inventarios de las mercancías de los usuarios industriales”.

En cuanto a las sanciones que puede acarrear el incumplimiento de las obligaciones de los usuarios operadores, se tiene lo siguiente: “ARTÍCULO 488. INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS USUARIOS OPERADORES DE LAS ZONAS FRANCAS Y SANCIONES APLICABLES. Constituyen infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios operadores de las Zonas Francas y las sanciones asociadas con su comisión, las siguientes: 1.

Gravísimas: 1.4. Permitir la salida de mercancías hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras”. 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos probados  Acta de visitas de control No. 1027 del 27 de febrero de 2015, realizada por la DIAN al Usuario Operador de Zona Franca La Candelaria, en la que se dejó consignada la siguiente observación19: 18 Decreto 2685/99 19 Folio 145-149 cdno 1 (fl. 148-166 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 “2.

Para el FMM 99811282 se autorizó la salida de llantas sin valor comercial con transacción 412 (SAL. TAN RESIDUOS, DESPERDICIOS SIN VALOR COMERCIAL), la fecha de la presentación de la Carta a la Dirección de Operaciones fue el viernes 28 de noviembre (arriba en la carta de SPRC puedes comprobar que la fecha de emisión fue 27 de noviembre de 2014 y la fecha 19 de diciembre fue la fecha que el área de operaciones del Usuario Operador la recibió).

Que podríamos hacer con el tema de la firma del funcionario en él Acta? Estoy aplicando las acciones correctivas del caso”  Formulario de movimiento de mercancía No. 9981128220 a nombre de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, en el que se relacionan un numero de llantas con sus respectivos valores. En este formulario se advierte la siguiente información: - Fecha del trámite 26 de noviembre de 201421 - Fecha de aprobación: 11 de diciembre de 201422 - Fecha de ejecución: 19 de diciembre de 201423 - Acta de destrucción No 1626 del 1 de diciembre de 201424.  Acta de inspección de residuos y/o desperdicios No. 1626, del 1 de diciembre de 2014, en la que se deja constancia que se realizó la inspección de la mercancía clasificada como residuo, de acuerdo con la solicitud hecha por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena en Formulario de movimiento de mercancía No. 99811282, verificándose que esta no tenia valor comercial.

La mercancía consistía en 218 llantas usadas. El acta es suscrita por el Usuario Operador Zona Franca la Candelaria y por el Usuario Industrial Sociedad Portuaria Regional de Cartagena. El aparte correspondiente a la DIAN se encuentra en blanco25.  Oficio radicado 0010105 del 27 de noviembre de 2014 por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena solicitando autorización a la Zona Franca la Candelaria para la salida de residuos y desperdicios de llantas deterioradas al 20 Folio 155-157 cdno 1 (fl. 172-174 digital) 21 Folio 155 cdno 1 (fl. 172 digital) 22 Ibidem 23 Ibidem 24 Folio 157 cdno 1 (fl. 174 digital) 25 Folio 158 cdno 1 (fl. 175 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 territorio aduanero nacional – TAN.

La fecha y sello de recibido por parte de la Zona Franca la Candelaria, es del 19 de diciembre de 201426.  Acta de inspección de mercancía No. 47961 del 1 de diciembre de 2014, realizada por funcionarios del Usuario Operador Zona Franca la Candelaria, en el que se resuelve autorizar la salida de 218 llantas sin valor comercial al TAN27.  Requerimiento Especial Aduanero No. 000214 del 9 de mayo de 201728, “A folio 12 del expediente se encuentra copia del Acta de Inspección de Residuos y/o Desperdicios No. 1626 del 1 de Diciembre de 2014 en la que se lee: "(...) considerando la solicitud y autorización por parte del Usuario Operador para la salida de los siguientes residuos y/o desperdicios, mediante Formulario de Movimiento de Mercancías en Zona Franca Permanente Especial Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. No. 99811282 se realizó la Inspección de este verificando que de acuerdo a su estado y/o características NO tienen valor comercial: (...)" (folio 12) El Acta se encuentra firmada por el usuario operador y el usuario industrial, pero NO por la Autoridad Aduanera.

De acuerdo a lo anterior, para la salida de esta clase de mercancías, se requiere la realización de diligencia de reconocimiento por parte de la Autoridad Aduanera y para el caso bajo estudio, en el acervo probatorio que reposa en el expediente la prueba que sostiene que la autoridad aduanera no autorizó dicho procedimiento, es la mencionada acta, la cual no se encuentra firmada por la DIAN, por tanto, no, estuvo en el reconocimiento, lo que implica que no solicitaron la Autorización ante Autoridad competente, incumpliendo con la obligación establecida en el literal c) del Artículo 409 del Decreto 2685/99 incurriendo en la infracción bajo estudio.

Observemos pues que para estos casos, el código de la transacción para estos casos es el 412, establecido en la Circular Externa No. 00043 del 2008, donde se establecen los requisitos que se debían presentar como Operaciones de Salidas DE ZONA FRANCA CON EL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL, de residuos y desperdicios sin valor comercial: Nótese pues que la norma, exige para la Salida al resto del territorio nacional de residuos y desperdicios sin valor comercial, dos soportes de los cuales, el Acta del usuario operador donde consta que se trata de mercancías sin valor comercial no fue suscrita, lo que permite concluir que la Autorización de la Aduana para esta clase de operación no fue solicitada, encontrándose incurso el Usuario Operador ZONA FRANCA DE LA CANDELARIA S.A., en la infracción investigada”. 26 Folio 159 cdno 1 (fl. 176 digital) 27 Folio 160 cdno 1 (fl. 177 digital) 28 Folio 174-176 cdno 1(fl 192-197dogotal) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004  Respuesta al requerimiento especial aduanero, de fecha 6 de junio de 201729.

Con el mismo se allega otra copia del Oficio radicado 0010105 del 27 de noviembre de 2014 en el que la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena solicita autorización a la Zona Franca la Candelaria para la salida de residuos y desperdicios de llantas deterioradas al territorio aduanero nacional – TAN, esta vez, con fecha y sello de recibido por parte de la Franca la Candelaria, del 27 de noviembre de 201430.  Resolución No. 001216 del 4 de agosto de 2017, por medio de la cual se impone una sanción al Usuario Operador Zona Franca La Candelaria, aduciéndose las inconsistencias presentadas en el trámite de salida de residuos iniciado por la sociedad Portuaria de Cartagena, por cuanto i) el acta de inspección de residuos y o desperdicios N° 1626 de fecha 01/12/ 2014, no estaba firmada por el usuario de la DIAN; ii) el oficio de solicitud de autorización salida de residuos y desperdicios sin valor comercial, tiene fecha de elaboración 27 de noviembre de 2014 bajo el radicado N° 0010105, sin embargo fue recibido por el usuario operador el día 19/12/2014 (Folio 23), generando inconsistencia en el acta de inspección 1626 de 01/12/2014 la cual menciona solicitud y autorización por parte del usuario operador31.  Mediante Resolución 002151 del 30 de noviembre de 2017 que confirma la decisión anterior32.

Lo anterior, sustentado en el hecho de que, según lo demostrado en el proceso sancionatorio, el oficio radicado N° 0010105 por medio del cual se pide autorización para la salida de residuos, sí tiene fecha de recibo del 19/12/2014, la cual es posterior a la inspección de lo supuesto residuos; además adujo: “la Circular 043 de 2008, hace parte integral de la normatividad aduanera a través de la cual la DIAN en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 393 del Decreto 2685 de 1999 (vigente para la época de los hechos) de establecer la forma y contenido de los formularios, organiza los códigos, con los cuales los usuarios aduaneros y la misma Entidad podrán identificar las operaciones a realzar y los documentos soportes que deben soportar dichas operaciones a efectos de demostrar el cumplimiento de las normas aduaneras.

Por otra parte, no debe perderse de vista que las actividades como tal son desarrolladas por-cada usuario operador de conformidad con la habilitación conferida por la autoridad aduanera de conformidad con lo establecido en el estatuto aduanero, la resolución 4240 de " 2000, los Decretos 383 y 4051 de 2007 y demás normas concordantes y/o complementarias. 29 Folio 178-182 cdno 1 (fl. 198-203 digital) 30 Folio 182 rev. cdno 1 (fl. 206 digital) 31 Folio 196-201 cdno 1 (fl. 235-243 digital) 32 Folio 213-221 cdno 2 (fl. 20-32 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Así se tiene que el pretendido carácter meramente ilustrativo del que habla la recurrente, no es tal para dejar en libertad a los usuarios operadores en la facultad de usar a su arbitrio los mismos, cuando quiera que con los mismos se identifica la operación a realizarse sobre las mercancías que ingresan a la zona y que determina los documentos soportes con que debe contar.

La Administración no está exigiendo el cumplimiento de un requisito puramente formal, sino por el contrario ha evidenciado el desconocimiento de un presupuesto de la norma aduanera, por lo cual no se ha conculcado el artículo 228 de la Constitución Política como arguye la recurrente. Es de observarse que el artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, exige que en el Formulario de Movimiento de Mercancías se indique el tipo de operación al que se sometió la mercancía, esta operación se identifica con los códigos listados en la Circular 0043 de 2008.” 5.5.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial expuesto En el caso bajo estudio se demanda la nulidad de las Resoluciones No. 001216 del 4 de agosto de 2017 y 002151 del 30 de noviembre de 2017, por medio de las cuales la DIAN impuso y confirmó una sanción por incumplimiento de las obligaciones aduaneras a la Zona Franca La Candelaria, en su calidad de usuario operador.

El Juez de primera instancia, al resolver la litis, decidió negar las pretensiones de la demanda, manifestando que la DIAN había expedido la Resolución 043/08 en virtud de las facultades conferidas por el artículo 393 del Decreto 2685/99, por lo que la misma debía ser cumplida en la medida de que establecía los requisitos para la autorización de salida de residuos de las zonas francas.

Que la DIAN en virtud de su función estaba autorizada para ejercer los controles necesarios para cumplir con su objeto, el cual es coadyuvar y garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional. Por su parte, la entidad accionante manifestó no compartir los argumentos del a quo, indicando que la decisión de primera instancia no debía fundamentarse en el supuesto del artículo 393 del Decreto 2685 de 1999, pues la dicha norma no había sido objeto de discusión en la sede administrativa, ni judicial; que además, este artículo faculta a la Autoridad Aduanera para determinar la forma y contenido de los formularios de movimiento de mercancías, que es un documento diferente al acta de destrucción de residuos o desperdicios.

Así las cosas, concluye que el fallo incurrió en una imprecisión conceptual básica para dirimir el conflicto planteado, pues confunde el formulario de movimiento de mercancías con el acta de inspección de destrucción. 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Expresó que, en el artículo 405 del Decreto 2685 de 1999 y 381 de la Resolución 4240 de 2000, se expresa que la salida de residuos se efectúa bajo responsabilidad de la autorización del usuario operador, y no exige como formalidad el diligenciamiento del formulario de movimiento de mercancías que aduaneramente hace las veces de declaración de importación, debido a que se trata de una mercancía que no tiene valor comercial.

Adicionalmente, insistió, en que la sanción impuesta viola el principio de legalidad, justicia y tipicidad; además indica, que la circular No. 043 de 2008 es de carácter instructivo y no es vinculante para los usuarios. Que, el Juzgador se apartó del principio de buena fe, y no tuvo en cuenta que la omisión en la que incurrió el demandante no generó ningún riesgo para la administración; por el contrario, era la Dian la que fallaba en estos eventos, puesto que no contaba con un sistema informático eficaz que ofreciera transparencia y seguridad en este tipo de operaciones.

De lo probado en el proceso se tiene que, con Oficio radicado 0010105 del 27 de noviembre de 2014, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena solicitó autorización a la Zona Franca la Candelaria para la salida de residuos y desperdicios de llantas deterioradas al territorio aduanero nacional – TAN. La fecha y sello de recibido por parte de la Zona Franca La Candelaria, fue del 19 de diciembre de 201433.

Que, en Acta de inspección de residuos y/o desperdicios No. 1626, del 1 de diciembre de 2014, se deja constancia por parte de los usuarios interesados, que se realizó la inspección de la mercancía clasificada como residuo, verificándose que esta no tenía valor comercial por tratarse de 218 llantas usadas. El acta en comento fue suscrita por el Usuario Operador Zona Franca la Candelaria y por el Usuario Industrial Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, dejándose en blanco el aparte correspondiente a la firma del funcionario de la DIAN34.

La anterior operación, también quedó registrada en el formulario de movimiento de mercancía No. 99811282 a nombre de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, en el que se relaciona que la operación corresponde al código 412, y consiste en salida de un numero de llantas las cuales se identifican con respectivos valores35. En este formulario se advierte la siguiente información: 33 Folio 159 cdno 1 (fl. 176 digital) 34 Folio 160 cdno 1 (fl. 177 digital) 35 Folio 155-157 cdno 1 (fl. 172-174 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Fecha del trámite 26 de noviembre de 201436 - Acta de destrucción No 1626 del 1 de diciembre de 201437. - Fecha de aprobación: 11 de diciembre de 201438 - Fecha de ejecución: 19 de diciembre de 201439 Para efectos de control, la DIAN procedió a hacer una visita de inspección en las instalaciones del Usuario Operador de Zona Franca La Candelaria, la cual quedó registrada en Acta de Control No. 1027 del 27 de febrero de 2015, con la siguiente observación40: “2.

Que podríamos hacer con el tema de la firma del funcionario en él Acta? Estoy aplicando las acciones correctivas del caso La anterior inspección fue la que dio lugar a la iniciación de la actuación administrativa que terminó con la expedición de los actos administrativos demandados, en los cuales se impuso una sanción al usuario operador de zona franca, por haber permitido la salida de mercancía al TAN, sin el cumplimiento de los requisitos determinados en las normas aduaneras.

Ahora bien, para efectos de resolver el caso en concreto, lo primero que debe tenerse en cuenta es que, una Zona Franca se define como un área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios o actividades comerciales, bajo una normativa especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior.

En ese sentido, el Gobierno Nacional ha dispuesto, a través de la 36 Folio 155 cdno 1 (fl. 172 digital) 37 Folio 157 cdno 1 (fl. 174 digital) 38 Ibidem 39 Ibidem 40 Folio 145-149 cdno 1 (fl. 148-166 digital) 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 regulación tributaria, aduanera y de comercio, diferentes tipos de incentivos con el propósito de estimular la inversión privada en las zonas francas y de esta manera alcanzar la finalidad de las mismas.

Tal y como se vio en el marco normativo de esta providencia, en la zona franca convergen varios tipos de usuarios, clasificados de acuerdo con la actividad que estos desarrollan; en especial, existe un usuario operador de zona franca que es la empresa encargada, en términos generales, de la administración y operación de la zona franca.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 393 del Decreto 2685 de 1999 establece que, el Usuario Operador deberá autorizar todo ingreso y salida de bienes, de manera temporal o definitiva, de la Zona Franca Permanente, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos aduaneros a que haya lugar. La autorización será concedida mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente, donde se indique el tipo de operación a realizar y las condiciones de la misma.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará la forma y contenido de los formularios y dispondrá que dichas autorizaciones se efectúen a través de sistemas informáticos. A través de la Circular Externa 043 de 200841, la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior de la DIAN, estableció los códigos de las diferentes operaciones que pueden ser desarrolladas por parte de los usuarios de zonas francas, así como su definición y documentos soportes.

En lo relacionado con las operaciones de salida de mercancías consistentes en residuos y desperdicios sin valor comercial, al resto del territorio nacional– la Circular Externa 043 de 2008 expone lo siguiente: De acuerdo con las pruebas traídas al proceso, se advierte que, en este caso en concreto, el usuario operador de zona franca La Candelaria, ha permitido la salida y/o destrucción de mercancía consistente en residuos sin valor, sin previamente haber diligenciado en debida forma los documentos que, según la Circular Externa 043/08, debían tenerse en cuenta para ello, como respaldo de la operación. Lo anterior, teniendo en cuenta que el acta en la que consta 41https://www.redjurista.com/Documents/circular_43_de_2008_dian_direccion_de_impuestos_y_aduanas_nacionales. aspx#/ 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 la inspección que se le hace a la mercancía para verificar que sean bienes sin valor comercial (soporte No. 2), no fue suscrita por el funcionario de la DIAN competente para ello, lo que significa que la inspección se llevó a cabo sin la presencia de este.

A juicio de la parte actora, no es procedente la sanción impuesta al usuario operador, toda vez que el artículo 488 del Decreto 2685/99 sanciona es la conducta del operador que permite la salida de mercancía al TAN, sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras; por lo tanto, como quiera que la Circular 043/08 no es una norma aduanera, no pueden considerarse como obligatorios los requisitos que ella contiene.

De acuerdo con lo anterior, debe determinar este Tribunal, si los requisitos que exige la Circular 043/08, como respaldo de las operaciones identificadas con los códigos de las diferentes, son o no de obligatorio cumplimiento. Respecto a lo anterior, considera esta Sala que, tal y como lo expuso la DIAN en los actos administrativos debatidos, si bien las circulares externas no constituyen en estricto sentido una norma aduanera (entendida esta como una ley), debe tenerse en cuenta que, en este caso, la Circular 043 de 2008, sí hace parte integral de la reglamentación aduanera a través de la cual la DIAN, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 393 del Decreto 2685 de 1999 establece la forma y contenido de los formularios para controlar el movimiento de mercancías en la zona franca, además, organiza los códigos con los cuales los usuarios aduaneros y la misma Entidad podrán identificar las operaciones a realzar y los documentos soportes que deben soportar dichas operaciones.

En ese orden de ideas, debe comprenderse que la Circular 043 de 2008, es vinculante para todos los destinatarios de la misma. Dicho lo anterior, se tiene que (i) la Circular 043 de 2008, fue publicada en el Diario Oficial No 46.995 del 20 de mayo de 200842, por parte de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales; (ii) así mismo esa disposición fue dirigida a los Usuarios Operadores de Zonas Francas, entre otros43; y que como bien lo ha 42Ver enlace página 29 Diario Oficial No. 46.995 del 20 de mayo de 2008: https://sidn.ramajudicial.gov.co/SIDN/NORMATIVA/TEXTOS_COMPLETOS/94_DIARIO_OFICIAL/2008%20(46859%20a%204 7219)/DO.%2046995%20de%202008.pdf 43 La circular en comento es dirigida por el Subdirector de Comercio exterior, a todos los: “ADMINISTRADORES ESPECIALES DE ADUANAS, ADMINISTRADORES LOCALES DE ADUANAS, ADMINISTRADORES LOCALES DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, ADMINISTRADORES DELEGADOS DE ADUANAS, JEFES DIVISIONES DE SERVICIO AL COMERCIO EXTERIOR, JEFES DIVISIONES DE SERVICIO DE ADUANAS, USUARIOS OPERADORES DE ZONAS FRANCAS, USUARIOS 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 dicho el Consejo de Estado44 en su jurisprudencia, (iii) la circular es un verdadero acto administrativo, cualquiera sea su contenido y de acuerdo al inciso 3º del artículo 137 del CPACA45, hoy, antes el artículo 84 del C.C.A, es susceptible de control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En el caso particular de la Circular 043 de 2008, se tiene que por su naturaleza es un acto de carácter general dirigida a un grupo específico de personas dedicadas a la actividad de comercio exterior, y cuenta con la característica de ser vinculante al tratarse de un acto administrativo. Por tal razón, siendo la demandante Usuario Operador de las Zonas francas, le correspondía verificar dicha normativa, o consultarlo en la carpeta pública referida en la circular en mención, pues ya había sido informada de su existencia desde el 20 de mayo de 200846, lo anterior, para efectos de, autorizar todo tipo de ingreso y salida de bienes, de manera temporal o definitiva, de la Zona Franca Permanente, así como para Autorizar y llevar el control de las operaciones de ingreso y salida de mercancías e inventarios de bienes de los usuarios; esto es tan cierto que, el formulario de movimiento de mercancía No. 99811282 a nombre de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, en el que se relaciona que la operación corresponde al código 41247, significando esto que para el usuario operador esta circular era conocida.

Contrario a lo manifestado por la sociedad accionante, en el recurso de alzada, la Circular es un verdadero acto administrativo que impone aplicarse a situaciones particulares, por tanto, le era aplicable, ya que no solo fue publicada oficialmente por la Autoridad Aduanera, sino que estaba dirigida a todos los Operadores Usuarios de Zona Franca, decisión ésta que como lo vimos, se encuentran en firme y que goza de presunción de legalidad, adquiriendo entonces la prerrogativa de obligatoriedad.

En ese orden de ideas no puede decirse simplemente que la Circular No. 043 de 2008 es de carácter meramente instructivo y no vinculante para los usuarios. INDUSTRIALES DE BIENES, DE SERVICIOS Y COMERCIALES DE ZONAS FRANCAS.” (Subrayas fuera del texto). 44 Sentencia del Consejo de Estado Sección Primera de fecha 27 de noviembre de 2014.

Exp. 05001-23-33-000-2012- 00533-01. En similar sentido, en sentencia del Consejo de Estado, M.P. Olga Inés Navarrete, de fecha 21 de septiembre de 2001, Exp. 6371 y en sentencia de 6 de diciembre de 2001, Expediente núm. 6063, Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete, Consejo de Estado. 45 “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

(…) También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. (…) (Subrayas fuera del texto).” 46 Fecha de su publicación en el diario oficial. 47 Ver nota al pie 35 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 En cuanto al argumento de la parte accionante, respecto a que el Juez a quo erró en su decisión al fundamentarla sobre el supuesto del artículo 393 del Decreto 2685 de 1999, teniendo en cuenta que, esta norma solo faculta a la Autoridad Aduanera para determinar la forma y contenido de los formularios de movimiento de mercancías, que son diferentes al acta de destrucción de residuos o desperdicios; es preciso indicar que, la intención del Juez de primera instancia en su decisión era la de justificar la obligatoriedad o no de los requisitos indicados en la Circular 043/08.

Ahora bien, en lo que se refiere al requisito de que el acta de inspección esté firmada por el funcionario de la DIAN encuentra esta Sala que ello se encuentra regulado en el artículo 404 y 405 del Decreto 2685/99, que indica lo siguiente: “ARTÍCULO 404. MERCANCÍAS EN GRAVE ESTADO DE DETERIORO, DESCOMPOSICIÓN, DAÑO TOTAL O DEMÉRITO ABSOLUTO.

Sin perjuicio de la responsabilidad contractual del usuario operador con los depositarios de las mercancías que se hubieren introducido en la Zona Franca, aquellas que por un hecho ocurrido durante su permanencia en la respectiva zona, presenten grave estado de deterioro, descomposición, daño total o demérito absoluto, podrán ser destruidas en presencia de la autoridad aduanera y bajo la responsabilidad del usuario operador.

De esta diligencia el usuario operador elaborará el acta correspondiente que suscribirán los participantes en la diligencia.

De lo anterior se advierte que, las normas transcritas imponen cabeza del usuario operador la obligación de levantar el acta de inspección, que debe estar suscrita por funcionarios que intervinieron en la actuación, entre ellos, la autoridad aduanera. El artículo 405 establece que es responsabilidad del usuario operador autorizar la salida en mención, toda vez que esa es su función según lo establece el literal c) del artículo 393-4 del Decreto 2685/99 que en su texto indica: “c) Autorizar la salida de mercancías de la Zona Franca hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional, con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras”; en virtud a ello, el Usuario Operador responde por el buen desarrollo de la operación. Así las cosas, no es que el Juzgador se haya apartado del principio de buena fe en su decisión, sino que, las normas aduaneras son claras en establecer los requisitos que deben cumplir en las operaciones realizada en una zona franca; 13-001-33-33-007-2018-00081-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 010/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 por lo cual, independientemente de que las omisiones en las que incurra un usuario, generen o no algún riesgo para la administración. Finalmente, sobre el concepto 039092 del 2 de julio de 2014, alegado por la apelante como fundamento de la naturaleza instructiva de la circular 043 de 2008, esta Sala, expresa que luego de una búsqueda en la página de la DIAN, dicho concepto no existe en la misma y de conformidad con el artículo 167 del CPACA, tenía la obligación de acompañarla, al no hacerlo, se releva a este juzgador de realizar su estudio.

Conforme con todo lo hasta ahora estudiado, esta Corporación procederá confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante en esta instancia, conforme a lo establecido en los art. 188 del CPACA y del 365 -366 del CGP.

TERCERO: Una vez en firme, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 003 de la fecha. LOS MAGISTRADOS