REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrado Ponente: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintidós (22) de junio de dos mil veintiséis (2026) AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 1532 en concordancia con el numeral 5° del artículo 2433 y del literal h) del numeral 2° del artículo 125 del C.P.A.C.A4., el Tribunal Administrativo de La Guajira procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 30 de abril de 2025, dictado por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que negó la medida cautelar solicitada con la demanda5.
SÍNTESIS DEL CASO La parte accionante pidió la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, mediante los cuales la accionada le impuso sanción penal pecuniaria por incumplimiento parcial del contrato de consultoría 002 de 2021, por considerar que para tal efecto era necesario que se declarara el incumplimiento del contrato, lo que no ocurrió; además, vulneró garantías propias del debido proceso durante el trámite administrativo.
Aseguró que, a partir de dichas circunstancias se encuentran acreditadas las exigencias del artículo 231 del C.P.A.C.A. para acceder a la medida cautelar formulada.
ANTECEDENTES A. La demanda6 1. La parte accionante solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos dictados por ESEPGUA: i) el «acto empresarial» de 2 de mayo de 2024, por el cual impuso sanción penal pecuniaria dentro del contrato de consultoría 002 de 20217,ii) el «acto 1 En adelante, ESEPGUA. 2 «Artículo 153.
Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda». 3 «Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: «[…] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 4Artículo 125. de la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. 5 El proceso ingresó al despacho para trámite mediante informe de secretaría de 1° de julio de 2025. 6 Visible en a folios 5 a 43 del expediente -cuaderno principal. 7 Cuyo objeto es «contratar servicios de consultoría para la elaboración de estudios, diseños y viabilidad técnica ante el mecanismo de viabilización del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio de los proyectos de esquemas de suministro de agua potable para los corregimientos de Corral de piedra, El Totumo, Guayacanal, Villa del Río, El Hatico de los Indios, El Medio de control: Controversias contractuales (artículo 141 C.P.A.C.A.) Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur Demandada: Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de La Guajira S.A.E.S.P. – ESEPGUA1.
Consecutivo: 234 Temas: ------------------ ------------------------------- ----- Presupuestos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos cuando se pide el restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios. 2 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur empresarial» de 20 de mayo de 2024, que resolvió un recurso de reposición contra la citada decisión y iii) el «acto empresarial» de 6 de mayo de 2024, que resolvió una solicitud de nulidad dentro del proceso sancionatorio promovido en el marco del contrato de consultoría 002 de 2021. 2.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió: a) ordenar la actualización de la base de datos del «SECOP II», la Procuraduría General de la Nación y de la «Cámara de Comercio», para indicar que no existe incumplimiento contractual ni afectación de la cláusula penal pecuniaria y b) condenar a ESEPGUA a pagar las costas procesales. 3.
Como hechos relevantes explicó que, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio adoptó medida correctiva de asunción temporal de la competencia para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira, por medio de la Resolución 320 de 30 de junio de 2020, así, previa adjudicación, se suscribió el contrato de consultoría 002 de 2021, entre la administración temporal y el Consorcio Guajira Sur, cuyo objeto consistió en la elaboración de estudios, diseños y viabilidad técnica para los proyectos de esquemas de suministro de agua potable en varios corregimientos de San Juan del Cesar y Barrancas [La Guajira]8. 3.1.
El plazo inicial establecido para la ejecución del contrato fue de cinco (5) meses, con tres (3) productos entregables —1) prediagnóstico, 2) diagnóstico y 3) ingeniería del detalle—. El acta de inicio fue suscrita el 16 de junio de 2021; no obstante, se efectuaron distintas suspensiones y modificaciones debido a situaciones ajenas al contratista.
Por medio de Resolución 451, de 21 de febrero de 2022, se puso fin a la medida de asunción temporal y ESEPGUA asumió las competencias para ejecutar el Plan Departamental de Aguas en La Guajira, por lo que adquirió la posición de contratante en cuanto al contrato de consultoría 002 de 2021. 3.2. Luego de una nueva suspensión y prórroga del contrato, ESEPGUA citó a la contratista a audiencia administrativa sancionatoria de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 20119, [mediante oficio de 25 de julio de 2023] al presentar como juicio de reproche el incumplimiento en la entrega del producto referido al diagnóstico para revisión y aprobación, así como soportes de inversión del anticipo, lo cual fue considerado como un retraso del 60%. 3.3.
Surtida la actuación administrativa, la contratante dictó el «acto empresarial» de 2 de mayo de 2024, por el cuál afectó la cláusula penal pecuniaria por valor de $53’015.035, sin haber declarado previamente el incumplimiento contractual. En virtud de dicha decisión el consorcio accionante presentó solicitud de nulidad, que fue negada mediante «acto empresarial» de 6 de mayo de 2024; contra el acto que impuso la citada sanción presentó recurso de reposición, desestimado mediante acto de 20 de mayo de 2024. 4.
Como fundamentos jurídicos de las pretensiones, la parte accionante indicó, en lo esencial, que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por infracción de las normas en las que debían fundarse por «expedición irregular y violación del derecho al debido proceso» y «falsa motivación». Para desarrollar el concepto de violación de la demanda, expuso los cargos o reparos que se sintetizan a continuación: Placer, Los Cardones y Caracolí en el municipio de San Juan del Cesar y el corregimiento de San Pedro en el municipio de Barrancas» 8 Corregimientos de Corral de Piedra, El Totumo, Guayacanal, Villa del Rio, El Hatico de los Indios, El Placer, Los Cardonales y Caracolí, en el municipio de San Juan del Cesar, y el corregimiento de San Pedro en el municipio de Barrancas. 9 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 3 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur 4.1.
Se afectó la cláusula penal pecuniaria del contrato sin declarar su incumplimiento, lo que constituye un requisito previo y necesario para tal efecto, debido a que, tanto el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, como el artículo 86 literal c) de la Ley 1474 de 2011, señalan de manera precisa que para poder afectar la cláusula penal primero se debe declarar el incumplimiento del contrato, lo que no ocurrió en este caso.
Agregó que el Consejo de Estado determinó que para hacer efectiva la cláusula penal, se deberá declarar previamente el incumplimiento. 4.2. Se vulneró el derecho de contradicción y defensa de la accionante, pues, por medio de oficio de 22 de abril de 2024, la accionada citó para continuación de la audiencia administrativa sancionatoria el 2 de mayo de 2024 y, mediante esa misiva incorporó documentos como «el informe financiero de 22 de septiembre de 2023» y «el informe técnico de supervisión de 15 de abril de 2024», sin correr previo traslado con el fin de controvertir dichas pruebas. 4.3.
Variación de los hechos constitutivos de incumplimiento que dieron lugar a la afectación de la cláusula penal, en tanto que en el oficio que citó a audiencia o pliego de cargos se reprochó «la falta de entrega física y digital de los informes diagnósticos de alternativas para revisión y aprobación, así como los soportes y gastos del anticipo»; no obstante, en el curso de la actuación variaron los hechos constitutivos de incumplimiento, pues, aunque se demostró que los informes sí fueron entregados, se reprochó la falta de una «lista de chequeo» del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, sin otorgar al contratista la oportunidad de defenderse en cuanto a ese cuestionamiento, lo que vulneró sus garantías del debido proceso. 4.4.
Ausencia de incumplimiento del contrato e indebida valoración de las pruebas, porque los documentos cuya falta de entrega se reprochó al contratista fueron entregados oportunamente a la administración temporal para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira y que, a su vez, debieron ser entregados a ESEPGUA al asumir la calidad de contratante, en consecuencia, dicha documentación fue debidamente entregada a la entidad, de conformidad con los requerimientos realizados.
Agregó que en la decisión sancionatoria no fueron valorados los mencionados documentos. B. La solicitud de medida cautelar 5. Como medida cautelar, la parte accionante solicitó decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por los cuales se afectó la cláusula penal pecuniaria en el marco del contrato de consultoría 002 de 2021.
Como fundamentos de la petición expuso que, según el artículo 231 del C.P.A.C.A. la suspensión provisional de los actos administrativos procederá por vulneración de las normas invocadas en la demanda a partir de su confrontación con el acto demandado. Indicó que este presupuesto está cumplido de conformidad con los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda. 6.
Aseguró que el argumento antes expuesto es suficiente para acceder a la cautela pretendida, no obstante, indicó que también se acreditan los demás presupuestos señalados en el artículo 231 ibidem. Al respecto indicó: i) la demanda está razonadamente fundada en derecho, con base en los argumentos expuestos en precedencia, ii) el Consorcio Guajira Sur acreditó la titularidad de los derechos invocados, por ser el afectado directo con los actos administrativos cuestionados, iii) aportó los documentos necesarios para demostrar la vulneración de las normas invocadas y, iv) de no accederse a la medida 4 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur se causaría un perjuicio irremediable, en tanto que la sanción impuesta le resta oportunidades de participar en igualdad de condiciones en futuros procesos de licitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022.
C. El trámite surtido en primera instancia 7. Por medio de auto de 7 de febrero de 2025, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha corrió traslado de la medida cautelar a la entidad accionada y al Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 233 del C.P.A.C.A.10 En dicha oportunidad presentaron los siguientes pronunciamientos: D. Intervención de la accionada 8.
La accionada solicitó negar la medida cautelar requerida11, debido a que del concepto de la violación no se evidencia de forma manifiesta la ilegalidad de los actos administrativos demandados, pues no se advierte de forma indubitable y evidente la transgresión del debido proceso ni de otra garantía de la parte accionante. Afirmó que, en virtud de lo previsto en el artículo 41 del C.P.A.C.A, las irregularidades procesales dentro de una actuación administrativa se pueden corregir en cualquier momento anterior a la expedición del acto definitivo; pese a ello, la parte accionante no solicitó la corrección de algún vicio o irregularidad.
Aseguró que la actuación administrativa que dio origen a los actos cuestionados respetó las garantías del debido proceso. 8.1. Consideró que la accionante no pretende solo la nulidad de los actos demandados, sino que también persigue pretensiones de restablecimiento del derecho, por lo que debió acreditar la existencia del perjuicio alegado, según lo dispuesto en el artículo 231 del C.P.A.C.A. Expuso que la sanción impuesta al consorcio accionante se encuentra fundada en el claro incumplimiento de las obligaciones del contratista, situación que no es posible desconocer en este caso, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
E. Intervención del Ministerio Público 9. El delegado del Ministerio Público solicitó negar la medida cautelar requerida12, debido a que no cumple en su integridad con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del C.P.A.C.A. Explicó que aunque la demanda está razonadamente fundada en derecho y probó de manera sumaria la titularidad de las prerrogativas invocadas, la accionante no demostró que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, pues no probó que el pago de la sanción le genera la quiebra financiera o afecte de manera irreversible la operación del consorcio.
F. El auto apelado 10. El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha negó la solicitud cautelar incoada por la accionante, por medio de auto de 30 de abril de 202513. Consideró que, si bien, la demanda y la solicitud cautelar están dotadas de apariencia de buen derecho, este solo es uno de los presupuestos para acceder a la medida cautelar, según lo dispuesto en el artículo 231 del C.P.A.C.A. Indicó que la accionante no expuso de 10 Visible a folio 10 del cuaderno de medidas cautelares. 11 Por medio de escrito de 17 de febrero de 2025.
Ver índice 18 de Samai -trámite de primera instancia-. 12 Por medio de escrito de 18 de febrero de 2025. Ver índice 19 de Samai -trámite de primera instancia-. 13 Visible a folios 12 a 19 del cuaderno de medidas cautelares. 5 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur manera clara, razonada y precisa, cuál sería el perjuicio irremediable que se causaría por la denegatoria adopción de la solicitud. 10.1.
Estimó que, aunque la sanción impuesta al consorcio accionante implica la disminución en el puntaje que podría llegar a obtener en futuras y eventuales licitaciones públicas, lo que podría constituir una desventaja frente a otros oferentes «lo cierto es que la legalidad de los actos enjuiciados deberá estudiarse al momento de resolver de fondo el asunto y no en esta etapa procesal».
Indicó que esta circunstancia desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto que el presente proceso declarativo está en trámite y no cuenta con sentencia ejecutoriada, lo que pone en duda la afectación al patrimonio. G. El recurso de apelación 11. La parte accionante solicitó revocar el auto apelado y que, en su lugar, se acceda a la medida cautelar solicitada.
Argumentó que el requisito consistente en acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en caso de no ser decretada la cautela, no es aplicable en este caso. Señaló que en los eventos en los que se requiera la nulidad del acto administrativo sin requerir indemnización de perjuicios, basta con demostrar la vulneración de las normas invocadas en la demanda a partir de su confrontación con este. 11.1.
Indicó que tanto el Ministerio Público como el juzgado de primera instancia establecieron que la demanda tiene apariencia de buen derecho, por lo que mal podría negarse la solicitud cautelar, pues en este caso no se presentaron pretensiones de restablecimiento del derecho ni de indemnización de perjuicios, sino únicamente la nulidad de los actos cuestionados.
Aseguró que, si se observa la violación de las normas superiores mediante el acto administrativo demandado, de forma automática se genera un perjuicio, pues todo acto contrario a derecho causa de forma automática perjuicios al afectado. CONSIDERACIONES H. Cuestión previa 12. En el desarrollo de la sala judicial convocada para adoptar decisión dentro del presente asunto, la señora Magistrada de este Tribunal Dra. Ceilis Yeleg Riveira Rodríguez declaró su impedimento para participar en la mencionada decisión, al considerar que se encuentra incursa la causal establecida en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del proceso, por haber conocido el proceso de la referencia en primera instancia. El citado numeral dispone: «Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […] 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente». 13. Revisado el expediente, se advierte que, en efecto, la doctora Ceilis Yeleg Riveira Rodríguez, en su condición de juez del Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, conoció este proceso en primera instancia y dictó el auto objeto de apelación, por lo que se configura la causal invocada.
En consecuencia, se declara fundando el impedimento manifestado por la magistrada titular del Despacho 01 de esta Corporación y se le separa del conocimiento del presente proceso. 6 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur I. Oportunidad del recurso de apelación 14. El artículo 244.3. del C.P.A.C.A. establece que, contra los autos notificados por estado, el recurso de apelación deberá ser interpuesto y sustentado por escrito ante el juez que lo dictó, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación. En este caso, el auto apelado se notificó por estado el 6 de mayo de 202514, en consecuencia, el término para apelar transcurrió entre el 7 y el 9 de mayo 2025.
La parte actora radicó el recurso de apelación en el 7 de mayo de 202515, lo que implica que fue radicado oportunamente. J. Análisis del caso individual 15. Con fundamento en los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del C.P.A.C.A y en atención a los argumentos del recurso de apelación formulado por el accionante, corresponde al tribunal abordar el siguiente planteamiento: ¿Es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, porque la demanda se encuentra razonadamente fundada en derecho, único requisito necesario para su decreto debido a que no se persigue el restablecimiento de derechos ni la indemnización de perjuicios?. 16.
El tribunal confirmará el auto apelado. Lo anterior, porque no se aportó prueba sumaria de los perjuicios invocados por la parte accionante, presupuesto indispensable para acceder a la suspensión provisional de actos administrativos en los casos en donde, además de la nulidad del acto, se pretende el restablecimiento de derechos o indemnización de perjuicios. 17.
Con miras a resolver el presente asunto, se destaca que según el artículo 229 del C.P.A.C.A., en el marco de los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las medidas cautelares pretenden «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Por su parte, el artículo 230 de la misma norma consagra que, para acceder al decreto de medidas cautelares, estas deben tener relación directa con las pretensiones de la demanda o el objeto del proceso. 18.
El artículo 230 ibidem dispone que dichas medidas pueden ser: i) preventivas, cuyo fin el mantener una situación o restablecerla antes de la ocurrencia de la conducta lesiva; ii) anticipativas, que permiten ordenar la realización de determinada medida administrativa o imponer una obligación a cualquiera de las partes dentro del proceso, ya sea de hacer o no hacer; iii) conservativas, que consiste en la suspensión de una actuación o trámite administrativo, o iv) de suspensión, en cuanto ordena la cesación provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo. 19.
Ahora bien, para decretar las medidas cautelares de suspensión de los efectos de un acto administrativo, presentadas en el marco de un proceso en el que solo se persiga su anulación —como lo son nulidad, nulidad por inconstitucionalidad y nulidad electoral—, basta con que el solicitante acredite que la decisión cuya suspensión solicita, vulnera las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la respectiva petición, circunstancia que será verificada por el juez de la confrontación estos y del estudio de las pruebas obrantes en el expediente. 14 Según constancias visibles en el índice 28 de Samai -trámite de primera instancia-. 15 Según constancia visible a folio 54 del expediente. 7 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur 20.
En aquellos procesos en los que, además de la nulidad de un acto administrativo se invoquen pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios — como los de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales, entre otros—, adicional a la exigencia antes descrita, el solicitante deberá probar, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios causados mediante el acto acusado16.
Sobre el citado aspecto, el Consejo de Estado señaló: «Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que ‘la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia’ sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello ‘no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda’»17. 21.
Se precisa que la vulneración de las normas superiores invocadas como sustento de la medida cautelar de suspensión provisional, mediante el acto administrativo cuya suspensión se solicita, no debe surgir de manera palmaria como se exigía en el régimen procesal anterior —Decreto 01 de 1984—, por lo que se requiere un análisis más profundo y detallado por parte del juez de lo contencioso administrativo para decidir sobre la procedencia de la solicitud cautelar. 22.
Según las normas estudiadas, el análisis efectuado con ocasión de una medida cautelar no implica prejuzgamiento, en el entendido que, este tiene lugar antes de la etapa probatoria, es decir, cuando aún no se ha efectuado el recaudo e incorporación de la totalidad de las pruebas solicitadas o que se puedan practicar de oficio, cuyo análisis integral conduce a decidir de fondo el proceso. 23.
Se precisa que para decretar las demás medidas cautelares —distintas a la suspensión provisional del acto administrativo—, el artículo 231 ibidem exige la concurrencia de los siguientes requisitos: «1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 24.
Del anterior recuento normativo se precisa que, para determinar los requisitos para decretar medidas cautelares en procesos declarativos corresponde establecer la naturaleza de la medida —si es de suspensión o de otra clase— así como las pretensiones invocadas en la demanda o que se puedan desprender como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones.
El tribunal sintetiza tales presupuestos en el siguiente esquema18: REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 16 Artículo 231 del C.P.A.C.A. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-00004-00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto de 7 de febrero de 2019, radicado: 05001-23-33-000-2018-00976-01(5418-2018), demandante Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, demandado: Mercedes Judith Zuluaga Londoño, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERALES O COMUNES FORMALES Debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 229, Ley 1437 de 2011) Debe existir solicitud de parte19 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio (artículo 229, Ley 1437 de 2011).
MATERIALES La medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 229, Ley 1437 de 2011). La medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria entre la medida a decretar y las pretensiones de la demanda (artículo 230, Ley 1437 de 2011).
REQUISITOS DE PROCEDENCIA ESPECÍFICOS SUSPENSIÓN PROVISIONAL Si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, la cual puede surgir: a) tras confrontar el acto demandado con estas b) tras confrontar, las normas superiores invocadas, con las pruebas.
Si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios. Además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios (artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011) Si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo a) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría 19 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 9 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y d) Que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011). 25.
Para el accionante, la medida cautelar solicitada es procedente debido a que la demanda está razonadamente fundada en derecho, sin que sea exigible alguna otra exigencia adicional, de las previstas en el artículo 231 del C.P.A.C.A., puesto que no se formularon pretensiones indemnizatorias ni de restablecimiento del derecho, es decir, para la parte recurrente, basta con que la demanda esté razonadamente fundada en derecho. 26.
El referido argumento del recurso debe ser desestimado por el tribunal, debido a que, el medio de control de controversias contractuales, formulado en este caso, por su naturaleza, permite cuestionar la legalidad de un acto administrativo contractual y obtener, en virtud de ello, la indemnización o restablecimiento del derecho a que haya lugar, inclusive, de forma automática.
Pues bien, aunque el accionante pidió la nulidad de los actos administrativos demandados y no formuló —de forma expresa— solicitudes de restablecimiento del derecho o indemnizatorias, es claro que de sus efectos se desprendería, como consecuencia lógica, que el consorcio accionante no estaría obligado a pagar la multa impuesta, ni se le descontaría puntaje en eventuales procesos de contratación. 27.
De lo anterior se desprende que, la prosperidad de las pretensiones conduciría a un restablecimiento del derecho a favor de la parte actora, en la medida en la que se eximiría de pagar la suma económica que le fue impuesta a título de multa, con ocasión del trámite sancionatorio, y no estaría sometida a «reducción de puntaje por incumplimiento de contratos» en los términos del artículo 58 de la Ley 2195 de 202220.
Así, no es posible admitir la postura del recurrente, pues ello daría paso a que el accionante pueda definir, a partir de la forma en la que formule sus pretensiones, los requisitos exigibles para efectos del decreto de medidas cautelares, con desconocimiento del verdadero fin que se persigue con la demanda. 28. Para acceder a la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados, es indispensable en este caso: i) verificar que estos vulneraron las normas superiores invocadas en la demanda y ii) probar, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios que se invocan.
De cara a este segundo presupuesto, como se expuso, no basta con la mera afirmación en la demanda o en la solicitud cautelar de la existencia del perjuicio, sino que se requiere demostrar, al menos mediante prueba sumaria la ocurrencia del mismo —ver párrafo 18 supra—. 29. De la revisión preliminar de los actos administrativos demandados, se tiene que, en efecto, mediante estos se impuso a sanción al Consorcio Guajira Sur, la cual quedó en los siguientes términos (se transcribe conforme obra): «ARTÍCULO PRIMERO: Impóngase al CONSORCIO GUAJIRA SUR, identificado con el NIT 901.471.756 – 4, representada legalmente por HUGO JESUS CADENA PALOMINO, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.688.646 de Chimichagua (Cesar), la sanción penal pecuniaria prevista en la cláusula Décima Primera del Contrato de Consultoría No. 002 de 2021, que tiene por objeto la ‘CONTRATAR LOS SERVICIOS 20 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. 10 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur DE CONSULTORÍA PARA LA ELABORACIÓN DE ESTUDIOS, DISEÑOS Y VIABILIDAD TÉCNICA ANTE EL MECANISMO DE VIABILIZACIÓN DEL MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO DE LOS PROYECTOS DE ESQUEMAS DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE PARA LOS CORREGIMIENTOS DE CORRAL DE PIEDRA, EL TOTUMO, GUAYACANAL, VILLA DEL RÍO, EL HATICO DE LOS INDIOS, EL PLACER, LOS CARDONES Y CARACOLÍ EN EL MUNICIPIO DE SAN JUAN DEL CESAR Y EL CORREGIMIENTO DE SAN PEDRO EN EL MUNICIPIO DE BARRANCAS’, por valor de CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINCE MIL TREINTA Y CINCO PESOS Y CINCO CENTAVOS ($53.015.035.5), y en consecuencia, gradúese el monto de la sanción penal pecuniaria pactada en la Cláusula Décima Primera del Contrato de Consultoría No. 002 de 2021, atendiendo el principio de proporcionalidad que deben regir en las actuaciones administrativas, en una suma equivalente a TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL VEINTIUN PESOS Y TRES CENTAVOS ($31.809.021.3), atendiendo al porcentaje de ejecución del contrato aceptado la Entidad»21. 30.
La mera imposición de la sanción, no se puede tener como prueba sumaria del perjuicio económico causado, porque la accionante debió aportar constancia de su pago efectivo y que este, le ocasionó perjuicios económicos. Se tiene que, no se aportó en este caso ningún documento que diera cuenta de que la citada sanción condujo a que se le restaran puntos en procesos de contractuales, aspectos que resultan indispensables para tener como demostrado el perjuicio que se alega, al menos en sede de medida cautelar.
En auto de 17 de abril de 2026, al analizar un caso con similitudes fácticas y jurídicas a la ahora analizada, el Consejo de Estado indicó lo siguiente: «(…) Adicionalmente, en cuanto a la afectación económica y la causación de perjuicios derivados de la expedición de los actos administrativos demandados se observa que la parte actora no allegó ningún medio probatorio que permita inferir, válidamente, que la cláusula penal impuesta por el IDU fue la causa determinante para no resultar adjudicataria en otros procesos de selección; tampoco acreditó que con ocasión de dicha sanción hubiera adelantado una reforma al acuerdo de reorganización que cursa ante la Superintendencia de Sociedades, pues, ni siquiera aportó evidencia de la radicación o existencia de dicho trámite; en todo caso es menester precisar que aunque la parte actora aportó unos documentos con el escrito del recurso de apelación en esta oportunidad procesal no es posible decretar ni valorar pruebas distintas a las de la solicitud de medida cautelar y la demanda (…)»(Subrayas fuera de texto para destacar)22. 31.
Por último, el tribunal destaca que la discusión planteada en este caso pasa por determinar la naturaleza, interpretación y alcance de la cláusula penal frente a los actos administrativos demandados. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que la cláusula penal no ostenta un único carácter, sino que tiene funciones diferentes, que dependerá de cuál sea la voluntad de las partes: «es compensatoria cuando contiene la estimación de los perjuicios generados por la infracción obligacional; o moratoria, cuando se ha pactado para apremiar al deudor al cumplimiento de la prestación»23.
También tiene como propósito «compeler al deudor a la debida ejecución de las prestaciones parcialmente incumplidas, lo que revela su finalidad conminatoria». 32. En ese entendido el Consejo de Estado determinó que «el carácter que se le debe atribuir a la cláusula penal en su acepción más genérica depende de aquel que en ejercicio de la autonomía de la libertad hubieren querido darle las partes», es decir, que en este caso corresponde analizar el contrato e interpretar la voluntad de las partes al pactar la cláusula 21 Ver folios 355 y 356 del cuaderno principal del expediente. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 17 de abril de 2026, radicado: 25000-23-36-000-2024-00066-01 (73.299), demandante: CI Gronco Ingenieros Civiles S.A.S. en reorganización, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), consejero ponente: Freddy Ibarra Martínez. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de febrero de 2025, radicado: 25000-23-36-000-2015-01024-01 (67.158), demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A., demandado: Ministerio del Trabajo, consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 11 Radicado: 44001334000120240020401 Demandante: Consorcio Guajira Sur penal, estudio que se debe reservar para el análisis de fondo que corresponde a la sentencia24. 33.
En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar el auto de primera instancia que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en tanto que no se demostró el cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia previstos en el artículo 231 del C.P.A.C.A., pues no se acreditó, sumariamente, la existencia de los perjuicios invocados.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la doctora Ceilis Yeleg Riveira Rodríguez en el asunto de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR el auto de 30 de abril de 2025, dictado por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que negó la medida cautelar solicitada con la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este auto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática del 22 de junio de 2026 y firmada por los integrantes del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 1° de septiembre de 2025, radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, consejera ponente: María Adriana Marín. MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA (con impedimento) CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado