2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025). RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (352/20) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Álvaro Castillo Quiroga APODERADO: Diego Andrés Sotomayor Segrera DEMANDADO: Departamento del Tolima APODERADO: Sin apoderado REFERENCIA: Apelación sentencia -reintegro Profesional Universitario Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 27 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Álvaro Castillo Quiroga en contra del departamento del Tolima, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El señor Álvaro Castillo Quiroga por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del departamento del Tolima, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 50 a 51 del documento 001_ cuaderno principal, expediente Samai).
Como pretensiones principales solicitó: • Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 0101 del 8 de febrero de 2016, únicamente en cuanto se declaró la terminación del nombramiento provisional del señor Álvaro Castillo Quiroga, del cargo Profesional Universitario, Código 219 – Grado 02, pago con rentas cedidas, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental • Se dé aplicación al principio vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, sobre la motivación de los nombramientos provisionales. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima • Se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.
A título de restablecimiento del derecho. • Se reintegre a Álvaro Castillo Quiroga en el cargo de Profesional Universitario, Código 219 – Grado 02 pago con rentas cedidas, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental o a otro de igual o superior categoría. • Se reconozcan los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, así como la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, establecida en 180 días de salario. • Al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensiones dejados de cancelar, desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro.
Hechos (fls. 51 a 54 del documento 001_ cuaderno principal, expediente Samai). Como circunstancias fácticas expuestas en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. Por medio del Decreto 0836 del 6 de agosto de 2014, se nombró en provisionalidad al demandante Álvaro Castillo Quiroga en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 02, pago con rentas cedidas, adscrito a la planta global de empleados de la administración central departamental, tomando posesión el 8 de agosto de 2014. 2.
Posteriormente, se expidió el Decreto 1418 de 2015, por el cual se declaró que a partir del 1 de octubre de 2015, existía la vacancia temporal del cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 02, como quiera que la señora Nora Cirley Gómez quien ostentaba los derechos de carrera, se encontraba en periodo de prueba del cargo que fue nombrada al interior de la Fiscalía General de la Nación. 3.
Con fundamento en lo anterior, se expidió el Decreto 1423 del 1 de octubre de 2015, por medio del cual se nombró en provisionalidad al demandante Álvaro Castillo Quiroga en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 02, pago con rentas cedidas, adscrito a la planta global de empleados de la administración central departamental. 4.
Mediante Oficio No. DTH-181.0152 del 8 de febrero 2016, se dio a conocer al demandante el contenido de la Resolución No. 0101 del 8 de febrero de 2016, por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y se declaró la vacancia definitiva del cargo que aquel ostentaba, como quiera que la señora Nora Cirley Gómez superó satisfactoriamente el periodo de prueba del cargo para el cual fue nombrada mediante Resolución No. 1977 de 2015 por la Fiscalía General de la Nación. 5.
Adujo que para el tiempo en el que fue desvinculado de la entidad territorial, el señor Álvaro Castillo Quiroga se encontraba incapacitado debido a que 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima presentaba quebrantos de salud desde el año 2014, situación que era plenamente conocida por la demandada. 6.
Que al ser desvinculado del servicio público sin causa aparente, aquel quedó desafiliado al Sistema de Seguridad Social por falta de aportes y los tratamientos médicos ordenados fueron sufragados por sus propios medios. 7. Manifestó que el acto administrativo acusado, esto es, el Decreto 0101 del 8 de febrero 2016, fue expedido de forma irregular al no expresarse las razones disciplinarias, legales o de desempeño que lo desvincularan del cago, quebrantando de esta manera el derecho de contradicción, debido proceso y demás postulados legales. 8.
Que el nominador para la desvinculación no adelantó el respectivo concurso de méritos y la conformación de la correspondiente lista de elegibles, por ser un cargo de carrera, teniendo la obligación constitucional y legal de hacer para su reemplazo o proveer el mismo. 9. Finalmente, precisó que en su lugar fue designado en provisionalidad el señor Rudymir Oyola, quien contaba con menor experiencia que el demandante.
Además, que el departamento del Tolima no dio aviso de esta determinación a la Comisión Nacional de Servicio Civil, estando obligada, y el nuevo nombramiento no estuvo revestida de la intención real de satisfacer los intereses generales o de mejoramiento del buen servicio administrativo. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 54 a 75 del documento 001_ cuaderno principal, expediente Samai) Señaló los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29 y 125 de la Constitución Política, así como el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005.
Citó las sentencias SU-917 de 2010, C- 458 de 2015, SU-556 de 2014. Manifestó que se quebrantaron postulados constitucionales como la igualdad, el trabajo, mínimo vital, seguridad social entre otros, debido a que al momento de la terminación unilateral del nombramiento el demandante se encontraba incapacitado; lo cual, vulnera la Ley 361 de 1997 porque pese a que la entidad tuvo pleno conocimiento de su incapacidad, lo retiraron abruptamente del servicio.
Afirmó que el acto administrativo demandado se expidió con falsa motivación, en la medida que si bien el legislador otorga un cierto margen de discrecionalidad al nominador para motivar los actos administrativos, ello no puede confundirse con la carencia de expresar las circunstancias por las cuales se retira del servicio al empleado; máxime cuando la norma taxativamente contempla en la Ley 909 de 2004 causales para ello.
Por otra parte, citó sentencias de la Corte Constitucional del año 2001, 2006, 2008, 2015 entre otras. Añadió que el acto fue expedido de forma irregular, toda vez que el cargo al ser de carrera administrativa debió ser provisto mediante el correspondiente concurso de méritos o por su titular Aunado a ello, alegó que existe desviación de poder, al nombrarse al señor Dudymir Oyola, nombrado en provisionalidad, quien no tenía la misma experiencia y el perfil 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima profesional del demandante, situación que conlleva a que el gobernador del Tolima se extralimitó en sus funciones, quebrando todos y cada uno de los postulados legales y constitucionales para la provisión de empleos provisionales, así como el desconocimiento del debido proceso.
Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 5 de agosto de 2016 (fls. 80 a 81, del documento 001_ cuaderno principal, expediente Samai), el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda y ordenó la notificación del ente demandado. Corrido el traslado de la demanda al Departamento del Tolima, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 16 de junio al 2 de agosto de 2017 (fls. 99 y 185, del documento 001_ cuaderno principal, expediente Samai); y ello discurrió así: Contestación de la demanda Departamento del Tolima (fls. 168 a 184 del documento 001_ cuaderno principal, expediente Samai).
A través de apoderada judicial, el ente territorial demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, argumentando para tal fin que no existía deber legal a cargo de la entidad que representa que la obligue a resarcir los perjuicios materiales presuntamente causados y reclamados. Afirmó que el nombramiento provisional efectuado estaba condicionado hasta cuando durara el periodo de prueba efectuado a su titular, ya que el nombramiento realizado al demandante fue solo para cubrir la vacancia temporal del cargo de Profesional Universitario Código 216 Grado 02, producto de la solicitud efectuada por la titular del mismo Nora Cirley Gómez Velasco, mientras superaba el periodo de prueba del cargo para el cual fue nombrada en la Fiscalía General de la Nación. Por tanto, el nombramiento efectuado al demandante se efectuó siguiendo los lineamientos contemplados en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004.
Sobre empleados nombrados en provisionalidad, adujo que aquellos no gozan de ningún fuero de estabilidad y pueden ser retirados del servicio sin motivación alguna; además, en el caso de que el cargo no lograre proveerse por concurso, el ente territorial se encontraba habilitado para designar su remplazo nuevamente en provisionalidad acudiendo a la necesidad del servicio.
Agregó que el Consejo de Estado acompasado del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, ha previsto de manera pacífica y reiterada que la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere motivación y que en ningún caso puede ser equiparable este tipo de vinculación con los que ingresan por carrera administrativa.
Como única excepción propuso la que denominó “reconocimiento oficioso de excepciones”. La sentencia apelada (fls. 305 a 315 del documento 001_ cuaderno principal, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima expediente Samai) El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 27 de mayo de 2020 denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante con base en las siguientes consideraciones.
Advirtió en primer lugar sobre el cargo de anulación de falsa motivación, que el mismo no se encontraba demostrado porque contrario a lo expuesto en la demanda, el acto administrativo demandado sí contenía de forma precisa el motivo que conllevó a la decisión, y que no era otro que la declaratoria de vacancia definitiva del cargo que el señor Álvaro Castillo Quiroga desempeñó como profesional universitario código 219 grado 2; del cual, dicha vacancia se produjo gracias a que la señora Nora Cirley Gómez había superado satisfactoriamente el periodo de prueba del cargo por el cual fue nombrada por el ente acusador.
Del mismo modo, manifestó que a la luz del artículo 4 del Decreto 1227 de 2005, el acto acusado sí manifestó el término de duración, ya que el mismo Decreto 1423 de 2015 señaló que el nombramiento del demandante se extendería hasta tanto se hubiere culminado el periodo de prueba de Nora Cirley Gómez, titular del cargo de carrera, y cuya situación aconteció con la declaratoria de vacancia definitiva prevista en el Decreto 010 del 1 de febrero de 2015.
En consecuencia, una vez cumplido el objeto por el cual había sido nombrado, se entendía que quedaba automáticamente desvinculado del servicio. Respecto a la existencia de una incapacidad al momento del retiro del demandante, el juzgado de origen precisó que aquellas fueron notificadas al ente territorial de manera posterior a la expedición del oficio que puso en conocimiento su desvinculación, lo que resulta inexplicable e inexcusable; además, dicha situación no tiene la suficiente fuerza para viciar el acto administrativo acusado, como quiera que aquel se expidió en cumplimiento de una condición previamente establecida en el nombramiento.
Aunado a lo anterior, hizo hincapié en que la incapacidad del demandante superó el término de 2 días y en este orden de ideas, la entidad que tendría la responsabilidad de pagar las mismas es la EPS a la cual se encontrare afiliado. La apelación. Parte demandante (fls. 324 a 360 del documento 001_ cuaderno principal, expediente Samai).
Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó el recurrente no estar de acuerdo con la justificación dada por el ente territorial para dar por finalizado el nombramiento del demandante, ya que, a su juicio, los únicos argumentos válidos para la desvinculación de empleados provisionales cuando se presentan vacancias temporales y definitivas son la provisión del cargo por haberse realizado concurso de mérito, imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria, etc.
Así mismo, adujo que si bien existía una temporalidad prevista por la norma para los nombramientos provisionales, no era menos cierto que la señora Nora Cirley Gómez mediante escrito del 27 de enero de 2016, presentó renuncia oficial al cargo 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima que ostentada en la gobernación del Tolima como Profesional Universitario Código 219 grado 2; por lo tanto, lo que procedía en el caso sub examine era que el ente territorial diera aviso a la Comisión Nacional del Servicio Civil y ofertara el cargo en concurso de mérito, y no remover del cargo al demandante hasta tanto esta última gestión no se realizare y/o se presentare otra causal legalmente válida para dar por terminado su nombramiento.
Para soportar su teoría de alzada, el apoderado judicial trajo a colación el concepto No. 85651 de 2019, 120191 de 2020, 116101 de 2020 y 5591 de 2020 expedidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública. En lo que atañe a la comunicación de la terminación de su nombramiento y las incapacidades allegadas, prevé que contrario a lo afirmado por el juzgado de origen, la puesta en conocimiento de su desvinculación ocurrió cuando este se encontraba incapacitado y consecuentemente cobijado por un fuero de estabilidad reforzada.
Bajo este escenario, recordó que el Decreto No. 0101 fue expedido el 8 de febrero de 2016 y no el 1 del mismo mes y año como equivocadamente lo afirmó el despacho de origen; así mismo, la comunicación del Oficio DTH-181.0152 ocurrió el 11 de febrero de 2016, es decir, con fecha posterior a que el demandante hubiera presentado las incapacidades médicas.
Por último, se encontró en desacuerdo por haberse tachado de sospechoso el recaudo testimonial surtido en sede de primera instancia, aduciendo que las declaraciones de las señoras Luz Argenis Cervera Medina y Martha Paola Montealegre son consistentes, coincidentes y creíbles con las demás pruebas recaudadas y hechos de la demanda. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 21 de octubre de 2022 (índice 004, expediente Samai), se admitió el recurso de apelación interpuesto; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante Guardó silencio.
Departamento del Tolima. Guardó silencio. Ministerio público. Guardó silencio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 4º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué, en la 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que dispuso la terminación del nombramiento del demandante. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del Juez, para lo cual, deberá examinarse si el acto administrativo contenido en el Decreto 0101 del 8 de febrero de 2016, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento del señor Álvaro Castillo Quiroga se encuentra viciado de nulidad, y en ese sentido, si debe ordenarse el reintegro del demandante junto con el pago de prestaciones sociales y emolumentos salariales, o si por el contrario, el acto acusado atiende lo establecido en el ordenamiento jurídico.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 27 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial. Terminación del nombramiento provisional. En relación con el retiro de servicio de empleados provisionales, se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional, señalando que el Decreto 1083 de 2015 dispuso: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. El retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La Corte Constitucional4 ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 4 Sentencia SU-250-98.
Referencia: expediente T-134192, Acción de Tutela de María Duque Valencia contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia del 26 de mayo de 1998, Tema: Subsidiariedad de la tutela -Principio constitucional de publicidad- Motivación de los actos administrativos-Motivación concomitante y motivación posterior-El interés general de la función notarial-El principio de imparcialidad en la nominación y retiro de los servidores públicos -confianza subjetiva y objetiva-Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concursos en el caso concreto de los notarios-El debido proceso y el derecho a defensa en el acceso en la justicia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Así mismo, la Guardiana de la Carta5 sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresó que el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este orden de ideas, aseguró que sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria, u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Con todo, la Corte insistió en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, recordó a la doctrina cuando señala “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. 5 Sentencia SU-917-10.
Referencia: Expedientes Acumulados: T-2116104 (Lucas Arturo Pulido Guarnizo); T- 2123871 (Diana Yolima Niño Avendaño); T-2123824 (Gloria María Arias Arboleda); T-2139736 (Gregorio Oviedo Oviedo); T-2155221 (Juan de Dios Pinto Seija);T-2180526 (Luis María Sierra Castilla);T-2180541 (Jorge Cañedo de la Hoz);T-2180822 (Isabel Linero Gómez);T-2188198 (Myriam Lizarazo Vargas);T-2188408 (Abel Antonio Piñeres Mejía);T-2188413 (José Gregorio Gutiérrez Alvarado);T-2188416 (Octavio Mantilla Sáenz);T-2189945 (Carlos Arturo Marín Perea);T-2190768 (Libardo de Jesús Mora Medina);T-2192129 (Jesús Manuel López Celedón);T-2210469 (César Augusto Hernández Aguirre);T-2217575 (Tito Díaz Algarín);T- 2241166 (Jaime Enrique Niño López);T-2259171 (Elena Patricia Cárdenas Díaz);
T-2436474 (Oscar Arturo Escobar Torres) T-2442394 (José Ignacio Pineda Palencia) T- 2482380 (Santiago Rocha Zarta) T-2482383 (Francisco José Mario Renato Orozco Zúñiga) y T-2482404 (Pablo Alberto Villaveces Gelves), Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Carta; Sentencia del 16 de noviembre de 2010, Tema: Deber de motivar los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargo de carrera. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional6, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, y corresponder a una realidad fáctica. En Sentencia de Unificación del 30 de agosto de 20227, con el fin de fijar las reglas jurisprudenciales aplicables en relación con los descuentos y los límites del restablecimiento del derecho o indemnización en aquellos casos de desvinculación ilegal de servidores públicos nombrados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado se pronunció así: El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.5.2.1, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017) regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.
Estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional. Para mejor comprensión propuso la siguiente clasificación de las referidas causales: 1. Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: (i) Cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción. (ii) Como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa.
(iii) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. (iv) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. (v) Por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5. ° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen.
(vi) Por supresión del empleo. 2. Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en las siguientes modalidades: (a) Por orden o decisión judicial. (b) Por renuncia regularmente aceptada. (c) Por muerte. 3. Porque se dan las circunstancias reguladas en la ley, en las siguientes modalidades: (a) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.
(b) Por invalidez absoluta. (c) Por edad de retiro forzoso. (d) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Acá estaría incluido el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso, causal que es exclusiva para las 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 30 de agosto de 2022, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), Demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco Demandado: Municipio de San Gil, Tema: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia – Sentencia de unificación –Provisionales desvinculados ilegalmente del servicio – Límites al valor del restablecimiento, procedencia de descuentos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima personas vinculadas a través de nombramientos en provisionalidad, pues no se presenta frente a los inscritos en carrera ni los de libre nombramiento y remoción. “DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO QUE DESVINCULA A UNA PERSONA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD. 41.
El parágrafo 2.º del artículo 41 de la Ley 909 hace varias precisiones que son relevantes en esta sentencia. Veamos: La competencia cuando se trate del retiro de los «empleos de carrera» es una facultad reglada que se concreta en dos requisitos: (i) Solo puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución y la ley. (ii) El acto administrativo de desvinculación debe estar motivado. 42.
A su turno, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del 648 de 2017 precisó que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». 43. En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación del acto y en general por las razones del buen servicio, con el cumplimiento del debido proceso.
En consecuencia, si el juez de lo contencioso administrativo concluye que el acto administrativo de desvinculación está viciado por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, ello implica que el sujeto pasivo del acto anulado ha sido afectado en un derecho legítimo, que le debe ser restablecido.” Del caso concreto.
En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión el señor Álvaro Castillo Quiroga presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 0101 del 8 de febrero de 2016 expedido por el departamento del Tolima, a través del cual dio por terminado el nombramiento realizado en favor del demandante en el cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 02, pago con rentas cedidas, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro con el pago de las prestaciones y emolumentos salariales, sin solución de continuidad. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 27 de mayo de 2020 denegó las súplicas de la demanda tras considerar que no se configuraba ninguna causal de anulación del acto administrativo demandado, en la medida que la finalización del nombramiento del demandante como Profesional Universitario Código 219 grado 02 se dio por cumplimiento de la condición que había justificado su vinculación, esto es, la terminación del periodo de prueba de la señora Nora Cirley Gómez Velasco en virtud del nombramiento en propiedad realizado en la Fiscalía General de la Nación. Frente al hecho de que el extremo activo se encontraba incapacitado al momento de su desvinculación, la Juez hizo hincapié que aquella circunstancia de salud solo se manifestó con posterioridad a la comunicación del acto acusado, y que en todo caso, a partir del segundo día de incapacidad, la entidad que pasaría a responder por esta última sería la empresa prestadora de salud a la que se encontrare afiliado.
Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando i.) la desvinculación del señor Álvaro Castillo Quiroga no contó con una justificación legalmente válida como la provisión del 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima cargo por haberse realizado concurso de mérito, imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria, etc, ii.) la entidad demandada debió dar aviso a la Comisión Nacional del Servicio Civil y ofertar el cargo en concurso de mérito, y no remover de este al demandante hasta tanto el concurso no se realizare y/o se presentare otra causal legalmente válida para dar por terminado su nombramiento, iii.) que Álvaro Castillo Quiroga se encontraba cobijado bajo un fuero de estabilidad reforzada por encontrarse incapacitado al momento de su desvinculación, y que contrario a lo afirmado por el juzgado de origen, este dio aviso a la prórroga de sus incapacidades días antes que se profiriera el acto acusado, y iv.) no se le dio valor probatorio a las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas por parte de Martha Paola Montealegre Posada y Luz Argenis Cervera Medina.
Advierte la Sala desde ya, que se confirmará la decisión de denegar las pretensiones incoadas, atendiendo a que la parte demandante no probó la configuración de las causales de nulidad contra acto administrativo. Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente que no fue tachada de falsa y encuentra, como lo más relevante y probado lo siguiente: • Decreto No. 0836 del 6 de agosto de 2014 proferido por el departamento del Tolima “Por el cual se produce una novedad en la planta de empleos de la Administración Central Departamental” (fls. 11 a 13 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai).
El mentado acto administrativo estableció que, al concedérsele un encargo a la señora Nora Cirley Gómez Velazco como titular del cargo profesional universitario código 219 grado 02; aquel había quedado en vacancia temporal, por lo tanto y al no existir en la planta funcionarios que sean encargados para suplir dicha vacancia, el ente territorial nombró en provisionalidad al señor Álvaro Castillo Quiroga, desde la fecha de su posesión y hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular. • Decreto No. 1418 del 30 de septiembre de 2015 “Por el cual se declara la vacancia temporal de un cargo en la planta global de empleos de la Administración Central Departamental, proferida por el Gobernador del Tolima (fls. 14 a 15 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai).
Se observa que, en la parte motiva y resolutiva del acto administrativo se dispuso declarar a partir del 1 de octubre de 2015 la vacancia temporal del cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 02, del cual ostentaba derechos de carrera Nora Cirley Gómez Velasco, mientras esta superaba el periodo de prueba del cargo para el cual fue nombrada por medio de la Resolución 1977 de 2015, por parte de la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, el parágrafo del artículo primero señaló que la anterior vacancia sería por el tiempo en que durara el periodo de prueba, es decir, estaba sujeta a una condición. • Decreto 1423 del 1 de octubre de 2015 “Por medio del cual se produce una novedad en la Planta de empleos de la Administración Central Departamental” (fls. 16 a 17 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai).
Revisado el acto proferido, se concluye que en la fecha fue nombrado Álvaro Castillo Quiroga en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 2, desde la fecha de su posesión y hasta cuando durara el periodo de prueba de su titular, esto es, el de Nora Cirley Gómez Velasco. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima En la parte considerativa del acto, mencionó que el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, dispone que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
Finalmente resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar en provisionalidad a ÁLVARO CASTILLO QUIROGA, con cédula de ciudadanía No. 6.022.485, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219 – GRADO DE ASIGNACIÓN 02, pago con recursos de Rentas Cedidas, adscrito a la planta global de empleos de la Administración Central Departamental, desde la fecha de su posesión y hasta cuando dure el periodo de prueba de su titular, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.
(…)” (Subrayado fuera de texto). • Decreto No. 0101 del 8 de febrero de 2016 expedido por el Gobernador del Tolima “Por el cual se produce una novedad en la planta global de empleos de la Administración Central Departamental” (fls. 8 a 9 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai). El acto administrativo acusado prevé en sus consideraciones que, a través del Decreto 1418 de 2015 se declaró la vacancia temporal del cargo Profesional Universitario Código 219 Grado 02, toda vez que Nora Cirley Gómez Velasco quien ostentaba derechos de carrera de aquel, se encontraba en periodo de prueba en un cargo al que se presentó en la Fiscalía General de la Nación; por lo tanto, mediante Decreto 1423 de 2015, se nombró en provisionalidad al demandante por el tiempo que durara la vacancia temporal.
Posteriormente, el 27 de enero de 2016, la señora Nora Cirley Gómez presentó su renuncia irrevocable al ente territorial demandado y, en consecuencia, se declaró la vacancia definitiva del cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 2; además, se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante Álvaro Castillo Quiroga.
Por lo anterior, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar a partir de la fecha la vacancia definitiva del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219 -GRADO DE ASIGNACIÓN 02, pago con recursos de Rentas Cedidas, del cual ostentaba derechos de carrera la señora NORA CIRLEY GÓMEZ VELASCO, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.947.410, del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219- GRADO DE ASIGNACIÓN 02, pago con recursos de Rentas Cedidas, adscrito a la planta global de empleos de la Administración Central Departamental, por haber superado satisfactoriamente el periodo de prueba del cargo para el cual fue nombrada mediante Resolución 1977 del 3 de septiembre de 2015 por la Fiscalía General de la Nación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria de la vacancia definitiva del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219- GRADO DE ASIGNACIÓN 02, pago con recursos de Rentas Cedidas efectuado en el artículo anterior, se da por terminado el nombramiento provisional efectuado mediante Decreto 1423 del 1° De octubre de 2015 al señor ÁLVARO CASTILLO QUIROGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.022.485.
(…)”. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima • Oficio DTH-181.0152 del 11 de febrero de 2016 emanado de la Secretaría Administrativa – Dirección de Talento Humano del departamento del Tolima, por la cual se le notifica al aquí demandante el acto administrativo contenido en el Decreto 0101 del 8 de febrero de 2016, por el cual se da por terminado el nombramiento provisional en el cargo de profesional universitario código 219 grado 02 (fl. 10 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai).
Incapacidades médicas. i. Incapacidad médico laboral No. 29774 expedida el 1 de febrero de 2016 por la Clínica del Ibagué, en la que se observa que el demandante se encontraba incapacitado desde la fecha señalada y se extendió hasta el 10 de febrero de 2016. Tiene recibido por parte del grupo de contabilidad del departamento del Tolima, que data del 2 febrero de 2016 (fl. 21 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai); ii.
No. 3129454 autorizada por Cafesalud en favor de Álvaro Castillo Quiroga, por la cual se observa que este último contaba con una incapacidad médica del 25 al 31 de enero de 2016 (fl. 22 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai); iii. Documento suscrito por el demandante y dirigido a la gobernación del Tolima con fecha de recibido del 22 de febrero de 2016, por la cual Álvaro Castillo Quiroga hace entrega formal de las incapacidades médicas que presentó entre el 1 al 20 de febrero de 2016 (fl. 26 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai); iv.
No. 3229015 autorizada por Cafesalud en favor de Álvaro Castillo Quiroga, por la cual se observa que este último contaba con una incapacidad médica del 1 al 10 de febrero de 2016 (fl. 27 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai); v. No. 3263811 autorizada por Cafesalud en favor de Álvaro Castillo Quiroga, por la cual se observa que este último contaba con una incapacidad médica del 11 al 20 de febrero de 2016 (fl. 28 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai).
En síntesis, el demandante estuvo incapacitado por periodos del 25 al 31 de enero, del 1 al 10 de febrero y del 11 al 20 de febrero de 2016. • Certificado expedido el 5 de agosto de 2014 por la directora de Talento Humano de la gobernación del Tolima, por la cual expresa que una vez agotados todos los pasos establecidos para proveer por encargo la vacante temporal de Profesional Universitario Código 219 Grado 02 con funcionarios de la planta inscritos en carrera administrativa, se determinó que no existe en planta funcionarios que puedan proveer la vacante temporal (fl. 153 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai). • Testimonio de Luz Argenis Cervera Medina (min 9:10 a 27:45) De forma sintetizada, manifestó que conocía al demandante porque laboraron en la gobernación del Tolima y que se desempeñaba como profesional universitario, que su nombramiento fue por provisionalidad y que trabajaba en el área de contabilidad.
Que en 2016 fue desvinculado en el primer trimestre, que no conoce la causa pero tiene entendido que tenía un quebranto de salud porque eran compañeros de oficina y, se ausentó unos días de trabajo, que no vio la incapacidad pero fue lo que les dijeron. Que no sabe si había alguien nombrado en carrera en el cargo que desempeñaba el demandante, ni tampoco que tuviese investigación disciplinaria al interior de la entidad territorial porque desconocía la información. Así mismo, adujo que no tuvo conocimiento de que la Comisión Nacional del Servicio Civil haya convocado a concurso de mérito para suplir cargos de la gobernación del Tolima y 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima que luego de darse por finalizado el nombramiento del señor Álvaro Castillo Quiroga, se nombró a alguien en provisionalidad de nombre “Bladimir” (fls. 255 a 257 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai). • Testimonio de Martha Paola Montealegre Posada (min. 28:50 a 48:33) De forma sintetizada, afirmó que conoció al demandante en la gobernación del Tolima porque trabajaron juntos en la Secretaría de Hacienda en el área de contabilidad, que aquel tuvo quebrantos de salud porque fue operado de una rodilla y que cuando estaba incapacitado se le dio por terminado su nombramiento, se enteró de la incapacidad porque su superior le contó, pero no vio la incapacidad como tal.
No sabe cómo fue el tipo de nombramiento del demandante ni cual fue la causa de su desvinculación; además, puso de presente que el señor Álvaro Castillo no tuvo ninguna investigación disciplinaria al interior de la entidad territorial. Adujo que luego de la desvinculación del extremo activo, se nombró en provisionalidad a otra persona que no recuerda el nombre y que no tuvo conocimiento de que la Comisión Nacional del Servicio Civil haya convocado a concurso de mérito (fls. 255 a 257 del documento 001_cuaderno principal, expediente Samai).
El litigio propiamente dicho. Recuérdese que el recurso de alzada se encuentra fundado bajo 4 argumentos principales, los cuales son: i.) la desvinculación del señor Álvaro Castillo Quiroga no contó con una justificación legalmente válida como la provisión del cargo por haberse realizado concurso de mérito, imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria etc, ii.) la entidad demandada debió dar aviso a la Comisión Nacional del Servicio Civil y ofertar el cargo en concurso de mérito, y no remover de este al demandante hasta tanto el concurso no se realizare y/o se presentare otra causal legalmente válida para dar por terminado su nombramiento, iii.) el fuero de estabilidad reforzada en el que se encontraba el demandante por haber estado incapacitado al momento de su desvinculación y iv.) no habérsele dado valor probatorio a las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas.
Para abordar el análisis particular, esta sala de decisión procederá a analizar los cargos formulados en dos grandes acápites decisorios. Del acto administrativo de contenido particular que lleva consigo una condición resolutoria cumplida. Para el desarrollo de este primer cargo, se tiene probado en el plenario que la señora Nora Cirley Gómez Velasco -titular del cargo de profesional universitario código 219 grado 02- asignado a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento, solicitó una licencia no remunerada por haber sido designada en encargo como Profesional Universitario Código 219 grado 04 al interior del mismo ente territorial; por lo tanto, y mediante Resolución 0836 del 6 de agosto de 2014, fue nombrado en provisionalidad el demandante Álvaro Castillo Quiroga por el término que durare el encargo dado a su titular.
Posteriormente, esta última solicitó una nueva licencia para el cargo en el cual es titular, argumentando para tal fin el hecho de adelantar el periodo de prueba en su nuevo nombramiento en propiedad realizado mediante Resolución 1877 del 3 de septiembre de 2015 al interior de la Fiscalía General de la Nación. La anterior 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima solicitud fue concedida por medio del Decreto 1418 del 30 de septiembre de 2015 expedida por el departamento del Tolima, disponiéndose en la parte resolutiva declarar a partir del 1 de octubre de 2015 la vacancia temporal del cargo Profesional Universitario Código 219 grado 02, y cuyo término de duración será por el tiempo que dure el periodo de prueba informado.
Así las cosas, el ente territorial demandado procedió a través del Decreto 1423 del 1 de octubre de 2015 a proveer la vacante transitoria con la anotación clara y expresa “desde la fecha de su posesión y hasta cuando dure el periodo de prueba de su titular, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo. Posteriormente y en el marco de la vacancia temporal concedida, el 27 de enero de 2016 la señora Nora Cirley Gómez presentó su renuncia de forma irrevocable en el cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 02 de la cual era titular, argumentando una calificación satisfactoria en el cargo por ella proveído al interior de la Fiscalía General de la Nación; por ello, el ente territorial demandado expidió el Decreto 0101 del 8 de febrero de 2016 – acto acusado –, previéndose en su parte resolutiva dar por terminado el nombramiento provisional efectuado a Álvaro Castillo Quiroga.
Con base en el recuento fáctico que precede, advierte la sala de decisión que los argumentos esgrimidos por el extremo recurrente no están llamados a prosperar, por la potísima razón de que se está frente a un acto administrativo de contenido particular que lleva consigo una condición resolutoria cumplida; la cual, conllevó per se a la expedición del acto acusado.
En definitiva, tal y como quedó sentado, el Decreto 1423 del 1 de octubre de 2015 por el cual se realizó el nombramiento en provisionalidad del demandante, fue claro en señalar que su permanencia en el cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 02, se encontraba supeditado hasta cuando durara el periodo de prueba de la señora Nora Cirley Gómez, titular de los derechos de carrera del pluricitado cargo; por lo tanto y al cumplirse esa condición que previamente era conocida por el demandante – situación generada tras la renuncia irrevocable de la titular del cargo –, encuentra esta sala de decisión válida la motivación expresada por el departamento del Tolima para dar por finalizado la vinculación que el demandante sostenía con aquella.
Aunado a lo anterior, debe recordarse el contenido del artículo 25 de la Ley 909 de 20048 que hace hincapié en el hecho de que la provisión de empleos de carácter temporal – como fue el caso sub examine –, serán ocupados solo por el tiempo que duren aquellas situaciones; en este caso, la situación administrativa se contrajo en la petición de licencia no remunerada hecha por la señora Norma Cirley Gómez para que esta pudiera adelantar el periodo de prueba en el cargo de carrea al cual aspiró en la Fiscalía General de la Nación. De tal modo que al culminar dicho periodo de prueba – tal como quedó expresamente señalado en el acto de nombramiento –, la entidad territorial demandada se encontraba habilitada y justificada por la ley para dar por terminado la provisión del pluricitado cargo. 8 ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera (Resalta la sala). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima Nótese que el extremo recurrente apela al hecho de que para la remoción del cargo que venía ocupando el señor Álvaro Castillo Quiroga era necesario justificaciones verbigracia como la imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria o incluso las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004; sin embargo, para esta sala no es de recibo tal argumento, en la medida que dada la naturaleza jurídica de su nombramiento – provisionalidad –, aquella como se apreció anteriormente, estaba supeditada no al cumplimiento de alguna de las causales enlistadas en el artículo 41 ibidem o en las que aduce el recurrente, sino al cumplimiento o no de la situación administrativa por la cual se dio la vacancia temporal, en este caso, el cumplimiento satisfactorio o no del periodo de prueba que cursaba la señora Nora Cirley Gómez.
Ahora, si bien la vacancia temporal del cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 02 mutó a una de índole definitiva como fue declarado en el Decreto 0101 del 8 de febrero de 2016, lo cierto es que contrario a lo afirmado por el recurrente, el departamento del Tolima no se encontraba en la obligación de prorrogar o mantener el nombramiento al demandante, no solo porque como ya se dijo, la provisión de su empleo quedó supeditado al periodo de prueba que cursaba la titular de los derechos de carrera del cargo; sino porque además, para aquellos casos donde existe vacancia definitiva, debe el nominador propiciar el cumplimiento de lo normado en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, eso es, principalmente proveer el cargo con empleados que tengan derechos de carrera, situación que no se asemeja a la del demandante.
Aunado a lo anterior, frente al argumento que la entidad demandada debió avisar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y ofertar el cargo en concurso de mérito y no remover de este al demandante hasta tanto el concurso no se realizare, esta Corporación prevé la misma circunstancia que se planteó con precedencia, es decir, que el ente territorial prioritariamente debía dar aplicación a lo normado en el Decreto 648 de 2017 y proveer el cargo bajo los parámetros de mérito y ascenso, y no continuar con un nombramiento de carácter provisional que como la misma ley lo indica, son de índole excepcional.
Por otra parte, si bien en la demanda se afirma que posterior al retiro del extremo activo se nombró a otro empleado en provisionalidad, lo cierto es que aquella situación no fue corroborado ni con la documental allegada ni tampoco con los testimonios rendidos por Luz Argenis Cervera Medina y Martha Paola Montealegre Posada, las cuales, a pesar de afirmar haber sido compañeras de trabajo del funcionario que presuntamente reemplazó al demandante, no recuerdan ni siquiera su nombre y desconocen el tipo de vinculación y/o nombramiento efectuado; concluyéndose que el valor probatorio que estas aportar en el sub lite es totalmente nulo e irrelevante.
Por las razones aquí expuestas, concluye la sala de decisión que frente al primer macro análisis de los cargos formulados por el recurrente, aquellos no tiene el mérito de prosperar, dado que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo acusado, ni tampoco que el ente territorial haya infringido normas para la remoción del demandante y posterior provisión definitiva del cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 02, resaltando sobre esta última circunstancia que no se probó en lo más mínimo que se haya nombrado en provisionalidad nuevamente y per se infringido lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima Sobre la estabilidad laboral de los servidores que ocupan empleos de carrera en provisionalidad, por debilidad manifiesta por razones de salud9 Los empleados vinculados en provisionalidad en cargos de carrera ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia, sin embargo, en desarrollo de los derechos fundamentales y de los principios constituciones se ha admitido que aquellas personas que se encuentren en situaciones de debilidad como la ocasionada por problemas de salud, sean acreedoras de acciones afirmativas que permitan efectivizar sus derechos fundamentales.
La estabilidad laboral de este grupo de personas tiene un doble propósito, en primer lugar, impedir que la relación laboral sea terminada por una causa discriminatoria, es decir, que sea consecuencia de la afectación de la salud del empleado, y, en segundo lugar, proteger los derechos fundamentales a la salud y vida del trabajador, puesto que de esta forma se aseguraría la continuidad del tratamiento médico de la enfermedad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-195 de 2022, precisó que tienen derecho a la protección que conlleva esta estabilidad, quienes acrediten los siguientes requisitos: - Primero, el juez debe constatar el “deterioro significativo de la salud del trabajador. Esta condición se verifica “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales”.
Para ello, aclaró que dicha condición puede ser probada mediante la historia clínica y las recomendaciones del médico tratante, no es necesario que el accionante haya sido calificado con una pérdida de capacidad laboral “moderada, severa o profunda”, o aporte un certificado que acredite un porcentaje específico de pérdida de capacidad laboral. -Segundo, deben existir suficientes elementos de prueba que demuestren que la condición de salud impide o dificulta sustancialmente el desempeño de las funciones del cargo que ocupaba.
La Corte Constitucional estableció que este requisito se encuentra acreditado, entre otras, cuando al momento del despido existían recomendaciones médicas para tratar un accidente de trabajo o una enfermedad laboral y se constata que el accionante había estado incapacitado días antes del despido por dicha razón. -Tercero, debe constatarse que el deterioro significativo de la salud del accionante fue conocido por el empleador con anterioridad al despido.
Para ello, resaltó que puede inferirse que el empleador conocía el estado de salud del trabajador si, entre otras, (i) la enfermedad del accionante presentaba síntomas que la hacían notoria, (ii) después del periodo de incapacidad, el accionante solicitó permisos para asistir a citas médicas y debía cumplir recomendaciones de medicina laboral, (iii) el accionante fue despedido durante un periodo de incapacidad médica o “por una enfermedad que generó la necesidad de asistir a diferentes citas médicas durante la relación laboral” y (iv) el accionante prueba que tuvo un accidente de trabajo durante los últimos meses de la relación, que le generó una serie de incapacidades y la calificación de un porcentaje de PCL antes de la terminación del contrato. 9 Marco normativo tomado del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR;
Sentencia del 06 de junio de 2024, Radicación: 41001-23- 33-000-2017-00505-01 (1047-2022), Demandante: Ana Milena Revelo Cuenca Demandado: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, seccional Neiva Tema: Retiro del servicio empleado provisional por causal objetiva de retiro – estabilidad laboral por razones de salud (fuero de salud). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima Descendiendo al caso concreto y en virtud de las probanzas aportadas al plenario, esta sala de decisión no encuentra mérito suficiente para atribuirle al demandante la calidad de aforado por salud, en la medida que no se cumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia para tal fin.
Como preámbulo, se resalta que existe una gran diferencia entre una enfermedad y una incapacidad, como quiera que la primera es una condición médica que afecta el estado de salud de una persona, mientras que la incapacidad se refiere a la imposibilidad de realizar actividades específicas. Frente al primer requisito contemplado en la jurisprudencia, esto es, que el extremo activo hubiere presentado un padecimiento que deteriorara su salud durante la vigencia de su nombramiento, encuentra la sala que si bien se aportó con la demanda una reducida historia laboral, aquella tan solo muestra una incapacidad presentada por el señor Álvaro Castillo Quiroga como consecuencia de un dolor en su rodilla izquierda, mas no una enfermedad en estricto sentido que tuviera una patología demostrable, sino que lo aquí acontecido fue la presencia de un dolor no especificado y que concretamente no se muestra como perdurable en el tiempo ni tampoco crónico o con secuelas permanentes a futuro para inferir per se un deterioro en la salud.
En cuanto a que el deterioro de salud hubiere afectado el ejercicio de sus funciones, esto, en estricto sentido no fue demostrado en el plenario, ya que se desconoce las labores que el señor Álvaro Castillo Quiroga realizaba en su cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 02; no obstante, lo que sí está probado es que como consecuencia del dolor de rodilla padecido, al demandante le otorgaron una incapacidad del 25 de enero al 10 de febrero de 2016 que lo ausentaron de su lugar de trabajo.
Por último y frente al conocimiento del deterioro de salud por parte del departamento del Tolima, se observa que esta condición se cumple porque como lo demuestran las pruebas aportadas, existe un recibido por parte del grupo de contabilidad del departamento del Tolima que demuestra que el extremo activo puso en conocimiento la incapacidad padecida desde el 2 de febrero de 2016; no obstante, a pesar de que ello sí aconteció, esto per se a juicio de la sala no invalida o vicia el acto administrativo acusado, no solo por cuanto como ya se explicó, se está ante un nombramiento en provisionalidad con una condición resolutoria conocida por el demandante y amparada en la ley; sino porque además, el hecho de que un empleado presente una incapacidad médica no lo convierte de manera automática en un aforado por salud, pues se necesita más que una simple incapacidad transitoria para que ello así acontezca.
Sin más consideraciones, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 27 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Costas de la segunda instancia. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por ello, el Consejo de Estado10, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; no obstante, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante, atendiendo a que no hubo actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Álvaro Castillo Quiroga en contra del departamento del Tolima, que denegó las súplicas de la demanda, atendiendo a que la finalización del nombramiento de aquel se surtió como consecuencia de la finalización de la vacancia temporal del cargo que ocupaba.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 7 de abril de 2016, Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), Demandante: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, En Liquidación, (Hoy Liquidada), Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-001-2016-00243-01 (Interno 352-20) Demandante: Álvaro Castillo Quiroga Demandado: Departamento del Tolima origen para lo de su competencia, previa las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de abril de 2024, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
Esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI; de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. El documento puede validarse en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx