73001-33-33-003-2022-00203-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-003-2022-00203-01 Interno: No. 01592-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo demandante, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el 29 de septiembre de 2023, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 “Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE011675 DEL 21 DE ABRIL DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE013760 DEL 19 DE MAYO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaria de Educación y Cultura, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, 1 Anexo N° 3 samai.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del CPACA aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 11 DE FEBRERO DE 2022, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.

Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que den cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. (…) 4. Condenar en Costas a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en lo que les corresponda.”

HECHOS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 “1. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, obligación reiterada en el inciso 1º del Artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.

Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a esa entidad territorial el día 25 DE AGOSTO DE 2021, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4. Por medio de la Resolución No. TOLIMV2021000063 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2021 ALCARADA (SIC) MEDIANTE LA RESOLUCION N° TOLMV2022000030 DEL 20 DE ENERO DE 2022, fue reconocida la cesantía solicitada. 5.

Esta cesantía fue pagada el día 11 DE FEBRERO DE 2022 por intermedio de entidad bancaria. 6. Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 25 DE AGOSTO DE 2021, fecha a partir de la cual la Secretaria de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar, a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7.

El término anterior venció el día 06 DE DICIEMBRE DE 2021; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 11 DE FEBRERO DE 2022, transcurriendo 67 días de mora. 8. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2022ER010546 DEL 22 DE MARZO DE 2022, esta resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE011675 DEL 21 DE ABRIL DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO expedido por la Secretaria de Educación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (…) 9.

El día 22 DE MARZO DE 2022, mi representado radicó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ante el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del correo electrónico dispuesto para el efecto, a la cual la entidad descrita le adjudicó, con posterioridad el radicado TOL2022ER011182 DEL 28 DE MARZO DE 2022. 10.

Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 TOL2022ER011182 DEL 28 DE MARZO DE 2022, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, resolvió negativamente la petición mediante oficio No. TOL2022EE013760 DEL 19 DE MAYO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y ANO.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron el líbelo introductorio de la referencia, así: • NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG2 “ME OPONGO a la totalidad de las PRETENSIONES DECLARATIVAS formuladas por la parte accionante, en contra de las Entidades que represento, puesto que, una vez realizado el estudio legal de cada una de ellas, se observa que debe declararse la legitimación del Ente Territorial, para asumir el pago de la sanción moratoria causada a partir 2021; al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados (…).

En correspondencia de lo anterior, y al ser las PRETENSIONES DE CONDENA, consecuencia de las primeras, ME OPONGO TAMBIÉN A LA PROSPERIDAD DE ESTAS, puesto que, una vez realizado el estudio legal de cada una de ellas, se observa que el Ente Territorial, debe asumir la condena en el pago de la sanción moratoria causada a partir del 01 de enero de 2020, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados.

La Entidad Territorial, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, es el llamado asumir las condenas señaladas, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados, teniendo presente que fue dicho Ente quien emitió de la Resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías parciales a la accionante; y, consecuencialmente, le asiste responsabilidad a título individual, tal como se desprende de la interpretación armónica del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

(…)” De otra parte, interpuso las siguientes excepciones: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, para asumir condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “Culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019”, “Cobro de lo no debido, por mora generada en el año 2020”, “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “Compensación”, “Sostenibilidad financiera”, “Prescripción”, “No procedencia de la condena en costas” y “Excepción genérica”.

SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, resolvió: 2 Anexo N° B1. 3 Anexo N° 022 samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE013760 del 19 de mayo de 2022, mediante el cual, el Departamento del Tolima denegó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor de la señora ROSALBA HERNÁNDEZ QUINTERO, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, desde el 7 de enero de 2022 hasta el 10 de febrero de 2022, en cuantía de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($5.131.750).

TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que sobre la suma total causada por sanción moratoria e indicada en el ordinal anterior, realice los ajustes de valor a partir del día en que cesó su causación, esto es 11 de febrero del 2022 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: CONDENAR en costas al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se fija la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000) por concepto de agencias en derecho a favor del demandante, y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.

SEXTO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Háganse las anotaciones pertinentes en las bases de datos que maneja este Juzgado y una vez en firme, archívese el expediente.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” De acuerdo a lo anterior, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se causó desde el 7 de enero de 2022 hasta el 10 de febrero de 2022, día anterior a la fecha de pago, generándose un retardo de 35 días, que teniendo en cuenta la asignación básica para el año 2022 (año de la mora) era de $4.398.643 y un salario diario de $146.621,43, corresponde a CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($5.131.750).

Ahora bien, al estudiar la actuación desplegada por el Departamento del Tolima desde el momento en que la docente demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías – 24 de septiembre de 2021- y siguiendo los lineamientos del Decreto 1272 de 2018 en concordancia con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se sabe que la Secretaría de Educación tenía MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 15 días para proferir el acto administrativo y, una vez notificado y ejecutoriado, debía remitirlo en forma inmediata para su pago (artículo 2.4.4.2.3.2.26.), evidenciándose que solo hasta el 26 de noviembre de 2021, es decir, 42 días después de haberse presentado la solicitud, fue expedido el acto administrativo; además, según la trazabilidad del proceso que agotó el Departamento del Tolima para el reconocimiento de las cesantías (pág. 27 del archivo C2. 2022-00203 RESPUESTA OFICIO 0203 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.pdf; archivo carpeta 12_ED_EXPEDIENTE_73001333300320220020(.zip)), se sabe que el acto administrativo tuvo que ser aclarado por la misma Secretaría de Educación, lo que realizó el 20 de enero de 2022, a través de la resolución TOLIMV2022000030, lo que indudablemente influyó en el pago tardío de las cesantías, que fue el 11 de febrero de 2022 (Pág. 22-23 C2. 2022-00203 RESPUESTA OFICIO 0203 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.pdf; archivo carpeta 12_ED_EXPEDIENTE_73001333300320220020(.zip)), causándose una mora de 35 días.

Por lo anterior, se considera que en aplicación del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1955 de 2019 y en atención a que la mora inició en el año 2022, cuando ya estaba en vigencia, debe tenerse al Departamento del Tolima como el responsable de salir al pago de la sanción moratoria a favor de la docente demandante; además, porque entre el momento en que el FOMAG recibió el acto administrativo y el pago, no transcurrieron los 45 días que tenía internamente como plazo para pagar, por lo que se exonerará de responsabilidad al FOMAG, lo que se entenderá así resuelto, al no emitirse orden de restablecimiento del derecho en su contra.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, el apoderado judicial del extremo demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 29 de septiembre de 2023, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “Dentro del proceso de la referencia, el señor Juez de Primera Instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y condeno a mi representada a efectuar el pago de la sanción moratoria contenía en la ley 1071 de 2006, sin embargo, esta decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues desconoció lo contenido en el plan nacional de desarrollo Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, ya que a la luz de estas normas la entidad que represento debió ser absuelta del presente litigio, ya que no es la responsable por la causación de la mora ni tampoco está obligada a pagar la sanción moratoria por prohibición legal expresa desconocida por el A- QUO, teniendo en cuenta que la sanción moratoria fue causada con posterioridad al 31 de diciembre del 2019 y por lo tanto debe ser asumida por la entidad territorial correspondiente y/o por Fiduprevisroa (sic) S.A., en posición propia, veamos: Previo al desarrollo del presente argumento, se debe realizar la siguiente observación, ya que dentro del presente expediente este apoderado actúa exclusivamente en representación de la Nación Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, ya que son dos entidades distintas y en ningún momento se ha acreditado facultad para actuar en representación de Fiduprevisora S.A. (…) 4 Ver anexo N° 024 samai.

(…) En el presente caso, la parte demandante solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por cuanto se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA solicitada el 11/09/2020 para el reconocimiento de sanción moratoria por el supuesto pago no oportuno de la Resolución No. 3075 del 08/10/2020. Asimismo, se pone de presente que el pago de las cesantías se realizó el día 22/04/2021, poniendo a disposición del aquí demandante los dineros ante la entidad financiera para que este los reclame, como es sabido el pago no es otra cosa que poner a disposición el dinero para ser reclamado por la parte demandante y cosa distinta es el reclamo del dinero ante la oficina bancaria.

Por lo anterior el señor Juez deberá desvincular al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, y si fuere el caso condenar al SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, o a la FIDUPREVISORA S.A. ya que la sanción moratoria iniciaría a partir del 24/12/2020 y el pago se realizó el día 22 de abril de 2021 por lo que en una eventual condena son el ente territorial o a la fiduciaria quienes tiene que asumir tal responsabilidad.

(…) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, fue admitido mediante proveído fechado el 22 de marzo de 2024 (anexo N° 006 Trib. Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 25 de abril de 2024. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.

Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por el extremo demandante en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar la fecha en que se radicó la solicitud de las cesantías por parte de la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO ante el extremo demandado, para poder efectuar el conteo de la sanción moratoria a favor de la demandante y así establecer el responsable de dicho pago. 2.

Análisis sustancial Pretende la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° TOL2022EE011675 del 21 de abril de 2022 emitido por la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; así como solicita la nulidad del oficio N° TOL2022EE013760 del 19 de mayo de 2022 proferido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por medio de los cuales fue denegado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la demandante como empleado público del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) el marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 2.1.

El acto administrativo acusado. • Se encuentra contenido en el acto administrativo contenido en el oficio N° TOL2022EE011675 adiado el 21 de abril de 2022 y TOL2022EE013760 del 19 de mayo de 2022, mediante los cuales, la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, denegaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO.

Hechos probados • Pantallazo del proceso de radicación de la solicitud de las cesantías, efectuado por la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO en el aplicativo HUMANO EN LINEA (fl. 28 anexo N° 3) • Que mediante la Resolución número TOLIMV2021000063 del 26 de noviembre del 2021, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima, se reconoció y ordenó el pago a la demandante de una cesantía parcial para vivienda (fols. 29-31 anexo N° 3 anexo samai).

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El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e), del artículo 150 Superior5, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19896, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: 5 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; (…)” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”.

De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 2.4. Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19957, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º8.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 9 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). 7 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 9 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”10 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201711, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que 10 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 corresponden al término de la ejecutoria12 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social13).(Resaltado por Sala). Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción14. 2.6 Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa quienes son los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. 12 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 13 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 14 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201515 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derecho mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) 15 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 Este criterio, ya fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201816, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad. 3.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración canceló tardíamente las cesantías parciales solicitadas por la parte demandante, por lo que el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. - La petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 25 de agosto de 2021. En ese sentido se advierte por esta instancia que en la resolución a través de la cual se reconoce y ordena el pago de la cesantía parcial para vivienda a la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO, se señalo como fecha de radicación el 24 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 septiembre de 2021, data que fue acogida por el a quo para efectuar el conteo de la sanción moratoria. En contraste a ello, el apoderado de la parte demandante sustenta su recurso de apelación indicando que la verdadera fecha de radicación de la solicitud de cesantías fue el 25 de agosto de 2021 y no el 24 de septiembre de 2021, esgrimiendo que en el aplicativo HUMANO EN LINEA dispuesto para gestionar este tramite se observa que efectivamente la solicitud de la prestación se interpuso el 25 de agosto de 2021 y transcurrieron mas de 29 días para que fuera radicada, es decir hasta el 24 de septiembre de 2021, sin existir ninguna justificación, ni requerimiento para completar la solicitud.

Esta Corporación observa el siguiente pantallazo del aplicativo HUMANO EN LINEA en donde se gestionó la solicitud de cesantías por el extremo demandante (fl. 28 anexo N° 3): Al respecto, se debe advertir que efectivamente la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial se elevo por la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO a través del aplicativo HUMANO EN LINEA el 25 de agosto de 2021, y solo hasta el 23 de septiembre de 2021 se efectuó la validación de documentos, siendo validados y consecutivamente radicado el 24 de septiembre de 2021.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Según lo expuesto se demostró que en el presente caso la solicitud de cesantías se elevó el 25 de agosto de 2021, pese a ello y sin existir requerimiento por parte del Departamento del Tolima dentro del término de los 10 días siguientes a la radicación para completar la misma, se inició la validación de documentos hasta el 23 de septiembre de 2021, aprobándose el 24 de septiembre de 2021, fecha que fue tomada como radicación por el extremo demandado.

Por lo tanto, no existió fundamento legal para sustentar la demora en radicar la solicitud de cesantías que fue interpuesta el 25 de agosto de 2021 y radicada hasta le 24 de septiembre de 2021, afectando de esta forma a la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO sin ninguna justificación. Debiéndose indicar que para el conteo de la sanción moratoria se deberá tener en cuenta como fecha de radicación de la solicitud de cesantías el 25 de agosto de 2021 y no el 24 de agosto de 2021 como se indicó en la sentencia recurrida. - Teniendo en cuenta lo anterior, los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago, vencieron el 15 de septiembre de 2021.

No obstante, se observa que la resolución No. TOLIMV2021000063 fue expedida por la administración hasta el 26 de noviembre de 2021. - Los diez (10) días de notificación, transcurrieron entre el 16 y el 29 de septiembre de 2021, y la misma se materializó hasta el 26 de noviembre de 2021 (fl. 2 anexo N° C2 samai). - Y los cuarenta y cinco (45) días para pago, iniciaron el 30 de septiembre de 2021 y finalizaron el 6 de diciembre de 2021, en esta fecha se cumplieron los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y pagar su valor.

Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el Departamento del Tolima solo hasta el 27 de enero de 2022 remitió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la Resolución con la cual se efectuó el reconocimiento de la prestación a favor de la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO, de manera que los 45 días con que contaba el FOMAG para efectuar el pago vencerían el 1 de abril de 2022, sin embargo, el mismo se efectuó el 11 de febrero de 2022, lo que indica que no existe mora imputable al FOMAG.

Lo anterior permite concluir que la mora no es atribuible al FOMAG, sino que es del resorte única y exclusivamente del Departamento del Tolima, que superó los términos que contempla el ordenamiento jurídico para la notificación del acto de reconocimiento, así como la remisión de documentos a la entidad pagadora. Así las cosas, al sobrepasar la administración los términos establecidos en la Ley tanto para la notificación, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas a la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO, da lugar a que la Sala deba acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 7 de diciembre de 2021 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 10 de febrero de 2022 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas).

Para lo cual se debe tener en cuenta que se agotó vía administrativa por el extremo demandante a través de la solicitud radicada el 22 de marzo del 2022 ante el FOMAG y el 28 de marzo de 2022 ante el Departamento del Tolima, en donde se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales (fol. 41-45, 49-57 y 64 anexo N° 3 samai).

Generándose el oficio N° TOL2022EE011675 adiado el 21 de abril de 2022 y TOL2022EE013760 del 19 de mayo de 2022, mediante los cuales, la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, denegaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO.

Por otra parte, en lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para la demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2021. Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 4.Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas, como la obligación se hizo exigible desde el 6 de diciembre de 2021 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prestación), radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa en el año 2022, y la demanda el 02 de agosto de 2022, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 5.

Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 7. Síntesis Teniendo en cuenta los planteamientos realizados, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el siguiente sentido: i) Ordenará al Departamento del Tolima, reconocer y pagar a la señora ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. TOLIMV2021000063 del 26 de noviembre de 2021, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 7 de diciembre de 2021 hasta el 10 de febrero de 2022, para un total de 66 días de mora, que deberá ser liquidada con base en el salario devengado en el año 2021.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSALBA HERNANDEZ QUINTERO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 003-2022-00203-01 INTERNO: 01592-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23

RESUELVE

Primero: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: MODIFÍQUESE el numeral segundo del fallo objeto de alzada, el cual quedara así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor de la señora ROSALBA HERNÁNDEZ QUINTERO, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, desde el 7 de diciembre de 2021 hasta el 10 de febrero de 2022, para un total de 66 días de mora, que deberá ser liquidada con base en el salario devengado en el año 2021.” Tercero: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Cuarto: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx