63001-3333-004-2023-00215-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 01 de marzo de 2023, frente a la petición presentada ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 29 de noviembre de 2022, que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2.

Declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del Departamento del Quindío, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.3.

Se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías de la demandante en su calidad de docente. 1.1.4.

Declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A establecida en el Decreto 942 del 2022, articulo 2.4.4.2.3.2.28. equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles 1Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2, pág 1-2.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.5. Se condene al Departamento del Quindío, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.6.

Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías. 1.1.7.

Condenar a la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el Decreto 942 del 2022 Articulo 2.4.4.2.3.2.28. equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la demandante. 1.1.8.

Se ordene al Departamento del Quindío y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- a La Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A, a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de esta, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.- 1.1.9.

Se condene al Departamento del Quindío y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – a la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.1.10.

Se condene al Departamento del Quindío, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – a la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.1.11.

Se condene en costas al Departamento del Quindío, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – a la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. 1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2: La demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el Departamento del Quindío, le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 30 de septiembre de 2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución No. 1999 del 04 de octubre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación de la entidad territorial en virtud de la descentralización administrativa y por mandato de la Ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada. Refiere que esta misma reclamación ya se había iniciado la cual le correspondió por reparto el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia y en sentencia del 28 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda reconociendo 310 días de mora, la entidad demandada inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 18 de noviembre de 2022, quien mediante sentencia modifico los 2Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2, pág 2-4.

El día 29 de noviembre de 2022, se radican peticiones de reconocimiento de sanción mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, con copia al Departamento del Quindío, configurándose el silencio administrativo negativo el día 01 marzo de 2023, situación que conlleva a solicitar que se declare la nulidad de los actos fictos configurados que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria.

El día 13 de enero de 2023 la entidad demanda MEN-FOMAG realizó un pago parcial por valor de $2.183.996, cancelando así 19 días de mora comprendidas del 13 de diciembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019. El 13 de junio de 2023 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 13 Judicial I para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las entidades convocadas.

La parte demandante solicitó las cesantías el día 30 de septiembre de 2019, siendo en plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación el 22 de octubre de 2019, el cual fue expedido el día 04 de octubre de 2019 y notificado el día 07 de octubre de 2019 dentro del término estipulado y contados de la ejecutoria del mismo término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelarlas por parte de la entidad NACIÓN –MEN- FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., el cual fenecía el día 12 de diciembre de 2019, pero se realizó el día 20 de marzo de 2020, por lo que transcurrieron 99 días de mora, de los cuales la entidad demandada NACION – MEN –FOMAG, efectuó un pago de 19 días comprendidos desde el 13 de diciembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019.

Arguye que, sin perjuicio de lo anterior, la entidad demanda Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – y la Sociedad Fiduciaria la Previsora. S.A, no ha realizado el pago total de la mora correspondiente a 80 días, comprendidos desde República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa el 01 de enero de 2020 al 19 de marzo de 2020 contados a partir de los (70) días hábiles que tenían las entidades, para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, articulo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las Leyes 244 y 1071 citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

Así mismo refirió que con la Ley 1955 de 2019, reguló la responsabilidad del ente territorial en el trámite del reconocimiento de las cesantías, como quiera que esté debe de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de quince (15) días indicado por la Ley 1071 de 2006. Citó algunas providencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Quindío, manifestando que de conformidad con las pautas legales y jurisprudenciales traídas a colación, se puede concluir que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones normativas referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, la entidad se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar. 3Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2, pág 4-12.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 25 de septiembre de 20234. • Auto admite la demanda: 31 de octubre de 20235. • Notificación a las partes: 05 de febrero de 20246. • Contestación demanda FOMAG: 08 de marzo de 20247. • Traslado excepciones: 10 de mayo de 20248. • Contestación excepciones: 16 de mayo de 20249. • Auto adecua tramite con la posibilidad de proferir sentencia anticipada, prescinde de la realización de la audiencia inicial y de pruebas, resuelve las excepciones propuestas por la entidad demandada, decide sobre las pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 11 de junio de 202410. • Sentencia en primera instancia: 29 de mayo de 202511. • Notificación de la sentencia: 29 de mayo de 202512. • Recurso de apelación Fiduprevisora S.A: 12 de junio 202513. • Recurso de apelación por adhesión parte demandante: 25 de junio de 202514. • Concesión del recurso de apelación interpuesto por Fiduprevisora S.A y deniega el recurso de apelación por adhesión presentado por la parte demandante: 05 de febrero de 202615. • Admisión del recurso de apelación y corre traslado a las partes para que se pronuncien: 26 de marzo de 202616. • Pronunciamiento parte demandante: 07 de abril de 202617. 4Ídem, documento: 004ActaRepartoJdo4 (.pdf) NroActua 2. 5Ídem, documento: 005AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 3. 6Ídem, documento: 007NotificacionPersonalAdmisionDdaFomagDpto(.pdf) NroActua 5. 7Ídem, documento: 008ContrestacionDdaFomag(.pdf) NroActua 6. 8Ídem, documento: 009TrasladoFijaciónExcepciones(.pdf) NroActua 7. 9Ídem, documento: 010DescorreTrasladoExcepciones.(.pdf) NroActua 8. 10Ídem, documento: 012AutoExcepcionesPruebasFijacionAlegatos(.pdf) NroActua 10. 11Ídem, documento: 022SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 17. 12Ídem, documento: 024AcusesNotificacionSentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 19. 13Ídem, documento: 025Web_Recurso-ApelacionFiduprevisora_ANA_FIDU(.pdf) NroActua 20(.pdf) NroActua 20. 14Ídem, documento: 026Web_RECURSODEAPELACIONPORADHESION ANAPATRICIACORREAACEVEDO(.pdf) NroActua 21(.pdf) NroActua 21. 15 Ídem, documento: 029AutoResuelveConcesionRecursodeApelacion(.pdf) NroActua 23. 16 Ídem, (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 4. 17Ídem, documento: 12_MemorialWeb_PRONUNCIAMIENTOFRENTEALRECURSO- ANAPATRICIACORREAACEVEDO(.pdf) NroActua 9.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La entidad accionada allegó escrito de contestación, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sus declaraciones y condenas, por carecer de fundamentos de derecho, debiéndose absolver de todo cargo en su contra. En cuanto a la solicitud de declaratoria de la existencia de acto ficto en su contra, resaltó que la petición se presentó al ente territorial y por lo tanto no puede predicarse un silencio administrativo negativo de una petición de la cual nunca tuvo conocimiento, así mismo señaló que lo correspondiente al pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso sería ilegal, por cuanto existe prohibición expresa de la ley, con prevalencia constitucional, a que se condene al FOMAG a destinar sus recursos para cualquier otra cosa que no sea el pago de las prestaciones sociales independientes de los docentes.

Frente a los hechos mencionó que algunos eran ciertos o parcialmente ciertos, mientras que otros los negó, ateniéndose a lo que se logre mostrar en el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del CGP. Propuso como excepciones previas aquellas que denominó: i) Cosa Juzgada, ii) Detrimento patrimonial de Estado, iii) Cobro de lo no debido – excepción de pago, iv) Falta de legitimación en la causa por pasiva, v) Cobro indebido de la sanción moratoria, vi) Inepta demanda / Falta de agostamiento de vía administrativa; igualmente propuso como excepciones de mérito las de: vii) Buena fe y viii) Improcedencia de condena en costas.

Respecto a la excepción de cosa Juzgada manifestó que las pretensiones sobre las que recae el proceso, son las mismas por las que falló el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia en primera instancia, y el Tribunal Administrativo del Quindío en segunda instancia dentro del proceso No. 63001333300220210007901, donde las pretensiones de este proceso también estaban encaminadas al reconocimiento de la sanción mora por el no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas mediante la resolución No.1999 del 04 de octubre de 2019.

Aseveró que el pago de la sanción moratoria generada hasta el 31 de diciembre de 2019 (de acuerdo con lo establecido en la Ley 1955 de 2019, articulo 57, parágrafo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa transitorio) con ocasión de las cesantías reconocidas mediante la Resolución No. 1999 del 04 de octubre de 2019, fue pagada el 10 de enero de 2023, por un valor de dos millones ciento ochenta y tres mil novecientos noventa y seis pesos Mcte ($2.183. 996.oo), correspondiente al valor total de la sanción mora causada hasta el 31 diciembre de 2019 (tal como fue ordenado en el fallo de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Quindío); como se avizora en el siguiente pantallazo (liquidado) y certificado: Precisó que, mediante acto administrativo de reconocimiento y pago a través de la Resolución No. 1999 del 04 de octubre de 2019, expedida por la Secretaria de Educación, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 30 de septiembre de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2019, se evidencia, que el ente territorial profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía en término y remitió a la Fiduprevisora hasta el 31 de enero de 2020, dándose la orden de pago al FOMAG el 17 de marzo de 2020, dinero que fue puesto a disposición del docente desde el 19 de marzo de 2020, tal como se avizora en el tramite realizado, así: Así las cosas, solicitó que se declaren probadas las excepciones propuestas y se desvincule del presente proceso, por tratarse de una demanda en la que su vinculación es ilegal.

1.5.2. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO– SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL: La entidad demandada no presentó escrito de contestación, tal y como se advierte en auto del 11 de junio de 2024 y en constancia secretarial del 27 de mayo de 202418. 1.5.3 FIDUPREVISORA S.A: La entidad demandada no ejerció su derecho de defensa, tal y como se advierte en auto del 11 de junio de 2024 y en constancia secretarial del 27 de mayo de 202419. 18Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 011ConstanciaSecretarial(.pdf) NroActua 9. 19Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 011ConstanciaSecretarial(.pdf) NroActua 9.

Frente al primer interrogante, determinó que en en el caso sub examine existe identidad de partes, de objeto y de causa respecto a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), ya que fue con dichas entidades que se llevó a cabo la controversia surtida en el proceso con radicado No. 63001-3333-002-2021-00079-01, en el cual resultó el FOMAG condenado por la sanción por mora que incurrió entre el 13 de diciembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019, correspondiente a un total de 19 días.

Recalcó que en cuanto a la Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. y el Departamento del Quindío, dichas entidades no fueron parte en el proceso, por tal motivo, al no existir identidad de partes, frente a ellas no ocurre el fenómeno de la cosa juzgada. Por otro lado, indicó que la parte demandante mediante petición radicada el 30 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa septiembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la cual fue resuelta a través de la Resolución No. 1999 del 4 de octubre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, siendo notificada a la interesada el 7 de octubre de 2019 y, en la diligencia de notificación, manifestó renunciar a los términos de ejecutoria; por tal razón la decisión quedó en firme al día siguiente, es decir, el 8 de octubre de 2019, siendo éste el límite temporal para contabilizar el plazo de 45 días, previsto para la materialización del pago.

La anterior Resolución, fue aclarada mediante la Resolución No. 04 – 00285 del 17 de enero de 2020, en atención a que existía una inconsistencia en la misma, al reconocer pago a un tercero que no correspondía; en consecuencia, el día 10 de diciembre de 2019, la Fiduprevisora S.A. devolvió el acto administrativo a la Secretaría de Educación, con el fin de subsanar la falencia. Esta decisión fue notificada a la interesada el 22 de enero de 2020, quedando ejecutoriada el día 23 de enero de 2020, siendo remitida para pago a la Fiduprevisora S.A. el día 30 de enero de 2020.

Sostuvo que, respecto de la fecha en que se realizó el pago de las cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A., se observa que fue aportado por la parte actora, certificado de pago de cesantía donde se plasma como fecha de pago el 20 de marzo de 2020; posteriormente, la parte actora radicó petición el 29 de noviembre de 2022, únicamente a la Fiduciaria la Previsora S.A, pese haberse indicado en la demanda que la petición había sido remitida con copia al ente territorial, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, de conformidad a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.

Precisó que antes del año 2019 no existía norma alguna en la cual se dispusiera que las Secretarías de Educación u otra entidad distinta a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, debiera responder con su propio peculio frente al pago de la sanción moratoria derivada de la cancelación tardía de las cesantías, razón por la cual el Consejo de Estado señaló que resultaba imposible condenar judicialmente a dichos entes territoriales en asumir estos conceptos.

Sin embargo, a raíz de la expedición de la Ley 1955 de 2019 y de conformidad con lo previsto en el artículo 57, se estableció la función de reconocimiento y liquidación de las cesantías exclusivamente en los entes territoriales y su consiguiente responsabilidad para el pago de la sanción por mora en los eventos donde la extemporaneidad en el pago, se genere como consecuencia del incumplimiento por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa parte de la Secretaría de Educación, en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que empezó a regir a partir de su publicación, conforme se dispuso en el artículo 336.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, advirtió que el trámite que se surtió para el reconocimiento y pago de las cesantías presentada por la parte demandante, fue el siguiente: Así mismo, adujo que la Fiduciaria la Previsora S.A., devolvió a través del aplicativo OnBase el 10 de diciembre de 2019, la Resolución No. 1999 a la Secretaría de Educación inconsistencia en la misma, pues reconoció el pago a un tercero no correspondiente, solicitándole a la entidad territorial corregir la falencia. Con base en esta situación, el trámite surtido por la Secretaría de Educación Departamental fue el siguiente: Conforme a lo expuesto, arguyo que se acreditó que la parte demandante era docente de vinculación departamental, quien presentó petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 30 de septiembre de 2019, la cual fue resuelta República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la Resolución No. 1999 del 4 de octubre de 2019, esto es, dentro del término de los 15 días que tenía la entidad para resolver, resolución que fue notificada personalmente el 7 de octubre de 2019, quedando ejecutoriada el 8 de octubre de 2019, por renuncia a términos de ejecutoria.

Indicó que, en el presente caso, hubo una mora total de 97 días para pagar las cesantías a la parte demandante, por el periodo comprendido entre el 14 de diciembre de 2019 hasta el día anterior en que se realizó el pago, esto es, el 19 de marzo de 2020. Resaltó que según lo concluido por el precedente vertical de este Tribunal y, concordante con la sentencia de segunda instancia del 18 de noviembre de 2022, a la Nación – Ministerio de Educación -(FOMAG) –, no se le puede atribuir la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas sino hasta el 31 de diciembre de 2019, tal y como se estableció en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que para el caso que nos ocupa, como la mora inició el 14 de diciembre de 2019 hasta el 20 de marzo de 2020, en la referida sentencia se condenó al FOMAG, por la mora correspondiente del 14 de diciembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, no obstante, no se condenó por la mora acaecida en el 2020.

Reiteró que si bien la responsabilidad por el retardo en el pago de las cesantías a la parte actora recaería exclusivamente en la Fiduprevisora S.A., no se puede dejar de lado que la Resolución No. 1999 del 4 de octubre de 2019, fue devuelta por la Fiduprevisora S.A. a la Secretaría de Educación Departamental el 10 de diciembre de 2019, en tanto presentaba una inconsistencia, la cual fue subsanada a través de la Resolución No. 04 – 00285 del 17 de enero de 2020, misma que fue notificada a la parte interesada el 22 de enero de 2020, ejecutoriada el 23 de enero de 2020 y remitida para pago a la Fiduprevisora S.A., el 30 de enero de 2020, tal y como se evidencia en el certificado allegado por el FOMAG con la contestación de la demanda, lo que significa que, desde el 1 de enero al 30 de enero de 2020, le correspondía pagar la sanción moratoria al Departamento del Quindío, no obstante, la parte actora no realizó la reclamación administrativa al ente territorial sino únicamente a la Fiduprevisora S.A., tal y como se evidencia en el folio 15 del documento “003” de SAMAI, sin que sea posible condenar entonces a la entidad territorial, pues no se agotó la vía administrativa respecto de esta.

Destacó que los 49 días de sanción por mora, comprendidos entre el 31 de enero de 2020 hasta el 19 de marzo de 2020, son atribuibles a la Fiduciaria la Previsora República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa S.A., ya que, en su rol de pagador, excedió los 45 días con los que contaba para pagar.

Así las cosas, declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada frente la Nación – Ministerio de Educación; Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y en igual sentido, declaró probada de oficio excepción de “inepta demanda”, por falta de agotamiento de la vía administrativa respecto al Departamento del Quindío. Como consecuencia de lo anterior declaró la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 1 de marzo de 2023, frente a la petición presentada el 29 de noviembre de 2022, ante la Fiduprevisora S.A., mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, solicitada por la parte demandante, ordenando como restablecimiento del derecho a la Fiduciaria la Previsora S.A., reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Ana Patricia Correa Acevedo, la sanción por mora a que se refiere el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, de un (1) día de salario por cada día de retardo, equivalente a 49 días, contados del 31 de enero de 2020 al 19 de marzo de 2020.

Para su liquidación aclaró que debía tenerse en cuenta la asignación básica del año 2020, que era la vigente al momento de la acusación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. Finalmente, ordenó la indexación o actualización del valor correspondiente a la condena reconocida, en los términos del artículo 187 del CPACA, así como el deber de cumplir el fallo en la forma prescrita en el artículo 192 del CPACA, negando las demás pretensiones de la demanda. 1.7 LA APELACIÓN: 1.7.2 PARTE DEMANDADA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A.: Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada hizo alusión a la naturaleza jurídica de las Sociedades Fiduciarias y sus funciones, así como de la Fiducia Mercantil, conforme lo dispone el artículo 1226 del Código de Comercio, concluyendo así que es una entidad de servicios financieros cuyo objeto social República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las Sociedades Fiduciarias, por normas generales y normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública, al igual que las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o reglamenten a las anteriormente detalladas.

Señala que de conformidad con la Ley 1955 de 2019, la obligación del reconocimiento recae exclusivamente en las entidades territoriales, y como se evidenció, en el acápite de excepciones, no es una entidad con carácter territorial, pues de acuerdo con la decisión administrativa del Estado, la Fiduciaria es una entidad exclusivamente del carácter de empresa social y comercial del estado; de igual manera, como entidad de servicios financieros, cumple con su obligación que le instruye el fideicomitente, esto es, en el pago que expresamente se dicte en favor del docente.

Insiste que de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955, no es dicha entidad Fiduciaria, la que deba salir condenada o responder por lo pretendido por la demandante, pues dicha entidad presta servicios financieros y fue constituida como Sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto del Sector Descentralizado del Orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en particular, como Sociedad Fiduciaria y por ende de carácter financiero, distinto al carácter de Entidad Territorial.

Detalla que la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria se encuentra consagrada en la propia ley y no existe entonces, ni podrá existir, lugar a discusión alguna sobre la persona jurídica frente a quien recae el pago de las pretensiones invocadas por la parte actora. Trae a colación el contenido del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, destacando que la norma expresamente señala que existe una entidad obligada al reconocimiento y restablecimiento del derecho que invoca la parte demandante.

Arguye que en virtud de lo expuesto en el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no tiene legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del proceso, por no ser responsable del pago de lo pretendido en la demanda por expresa disposición legal, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa como quiera que, hasta tanto la Secretaría de Educación respectiva adopte, otorgue, elabore, profiera y notifique en debida forma el acto administrativo por el cual se reconoce un derecho a determinado peticionario o respectivo docente, no existe deber u obligación alguna a cargo de la entidad financiera frente al tercero o beneficiario del derecho, para que dicha entidad financiera sea la obligada o la llamada al pago de los valores que la propia Secretaría de Educación ha señalado en su manifestación, a través del acto administrativo respectivo.

Arguye que la demandante no demostró ni ha explicado en dónde y a partir de cuándo las entidades han incurrido en la pretendida falta, pues solo, de manera general, señala que existe un término otorgado por ley, pero no se detiene en verificar en dónde está la posible y necesaria falla que permita inferir que en realidad existe algún tipo de responsabilidad a las entidades que “participan” en el trámite de reconocimiento y posterior pago del derecho reconocido.

Precisa que, de encontrarse demostrado dentro del plenario, que la sanción mora es por culpa atribuible al ente territorial (Secretaría de Educación), será esta quien deberá entrar a responder patrimonialmente con sus propios recursos. Así las cosas, solicitó se modifique la condena impuesta, dejando expresa constancia de la calidad en la que se encuentra vinculada en el proceso.

En caso de establecerse la configuración de una mora, mencionó que esta solo podría imputarse a la Fiduciaria La Previsora S.A. actuando en nombre propio, y únicamente a partir del momento en que el acto administrativo fue efectivamente enviado por el ente territorial a la fiduciaria y recibido por esta, pues de conformidad con la normatividad vigente, se establece un término de 45 días para efectuar el pago correspondiente, el cual debe contarse desde la fecha de recepción del acto administrativo por parte de la entidad que, en calidad propia, tiene la obligación legal de cumplir dicha prestación. Agrega que afirmarse lo contrario, conduciría a una indebida extensión de responsabilidad, desconociendo el régimen jurídico de los patrimonios autónomos y los límites claros entre las calidades que puede asumir una fiduciaria en el marco de un encargo fiduciario.

Reitera que la condena impuesta a Fiduciaria La Previsora S.A. en nombre propio, por el supuesto retardo en el pago de las cesantías durante el periodo comprendido República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa entre el 1 y el 30 de enero de 2020, vulnera de manera directa el principio constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

La propia providencia reconoce que durante ese lapso no existía resolución ejecutoriada en firme para pago por parte de la fiduciaria, ya que la Resolución No. 1999 de 2019 fue devuelta al ente territorial por presentar inconsistencias, y fue apenas el 30 de enero de 2020, cuando se recibió la resolución corregida. Así las cosas, recalca que el único obligado durante el periodo de mora anteriormente mencionado era el Departamento del Quindío, empleador de la docente y responsable inicial del trámite, sin embargo, la a quo decide trasladar la responsabilidad al patrimonio propio de la fiduciaria, con base en una razón meramente formal de que la parte actora no presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial.

Concluye enfatizando que la anterior circunstancia, lejos de justificar una condena contra quien no generó el incumplimiento, evidencia una aplicación regresiva del derecho al debido proceso y de los principios de imputación de responsabilidad, al permitir que la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad sea subsanada mediante la imposición de una carga económica a un tercero que ni participó en la omisión ni tuvo competencia para remediar.

Finalmente, solicitó se revoque parcialmente la sentencia apelada en lo relacionado con la condena impuesta a Fiduprevisora S.A. en nombre propio, y se precise que dicha entidad no puede ser llamada a responder por el retardo originado en la indebida elaboración de la resolución inicial, por parte del Departamento del Quindío. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La parte demandante se pronunció sobre el recurso de apelación incoado por la entidad demandada, manifestando que no le asiste razón pues tal y como se puede observar, reconoce su responsabilidad en la demora en el pago de las cesantías.

En virtud de lo anterior, expone que la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial, se realizó el día 30 de septiembre de 2019, por lo que no resulta aplicable el Decreto 942 de 2022, que regulo la aplicación del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, como quiera que dicha normativa empezó a regir el 1 de junio de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2022, la cual rige hacia el futuro, y la mora causada en este proceso se causa con anterioridad a dicha fecha, tal y como consta en el libelo demandatorio y documental que tampoco fue tachado ni desconocido por la entidad accionada.

Detalla que los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir la Resolución fenecían el 22 de octubre de 2019, la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías el 04 de octubre de 2019 y lo notifico el 07 de octubre de 2019, teniendo en cuenta que la docente renuncio a términos, elude por completo de los 10 días de ejecutoria y, los 45 días para el pago oportuno finiquitaron el 12 de diciembre de 2019.

El pago de la cesantía parcial fue puesto a disposición solo hasta el día 20 de marzo de 2020. Comenta que no tiene por qué asumir los errores internos en que haya incurrido la Fiduprevisora para el pago. Así las cosas, solicitó dejar incólume y en firme el fallo de primera instancia, esto es, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado, tomando como base el índice de precios del consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo – CPACA, a partir del día siguiente que cesó la acusación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

1.8.1. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia20; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: 20 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único20.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional20 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? En caso de ser afirmativa la anterior respuesta, se dilucidará: ¿A qué entidad corresponde el pago de la sanción mora por pago tardío de las cesantías, causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, esto es, a la entidad territorial o a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del sector docente; y (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°21 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 422 de esta misma disposición al establecer el 21 Artículo 5º.- Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 22 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado23 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas24 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”25 (Negrillas fuera del texto) los documentos Y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 23 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz.

Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11). Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11).

Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 24 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. 25 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses26.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que hasta hace unos días no era uniforme27- bajo argumentos que se pueden resumir en 26 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto. 27 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general28, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley29 y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes30; y iii) el hecho de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 29 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec =11239 30 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201831 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199532 modificada por la Ley 1071 de 200633, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198934, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales35, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199536 y 1071 de 200637, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 32 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 33 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 34 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 35 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 36 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 37 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Con fundamento en lo expuesto, sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, en los siguientes términos: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley38 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley39 en su categoría de fuente principal de las 38 Artículos 68 y 69 CPACA. 39 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199540 modificada por la Ley 1071 de 200641, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE. El artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispone: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” (negrillas y subrayas de la Sala) El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 40 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 41 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

A su vez, el Decreto 1075 de 2015, señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En atención a lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 962 de 200542), es una función que radica en cabeza de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

A propósito, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, aducido anteriormente, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 42 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Subrayas de la Sala). De lo anterior se extrae que la entidad territorial es responsable por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]»43. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez.

Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto45. Ahora bien, en este punto, resulta oportuno señalar que con posterioridad fue expedida la Ley 2294 del 19 de mayo del 202346, la cual en su artículo 324 introdujo una modificación al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 201947, al señalar entre otras cosas que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serían administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así: “ARTÍCULO 324.

Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) 44 Corte Constitucional. Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T- 7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T- 7194269 (Acumulados). 45 Posición asumida por esta Corporación, al respecto ver: Sentencia del 21 de octubre de 2022, radicado: 63001333300520210007101, M.P: Luis Javier Rosero Villota;

Sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01, M.P.: Alejandro Londoño Jaramillo; Sentencia del 09 de diciembre de 2022, radicado: 63001-33-33-002-2021-00236-01, M.P.: Juan Carlos Botina Gómez. 46 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 “Colombia potencia mundial de la vida”. 47 «PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.

El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Al respecto, debe precisarse que, es la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fomag, la entidad encargada de asumir el pago de las sanciones por mora causadas con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que como bien se señaló los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrán destinarse para el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa, entendiéndose que dentro de estas se encuentran aquellas que devienen de la sanción moratoria, al ser ésta una indemnización a que tiene derecho el trabajador cuando no se le pagan oportunamente los salarios y las prestaciones sociales al terminar el contrato de trabajo.

Lo anterior, encuentra sustento en lo dispuesto por el Decreto 2020 de 201948 el cual en su artículo 1 dispuso: “ (…) Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019”.

Seguidamente, con la expedición del Decreto 473 de 202149 el artículo 2 parágrafo 48 «por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos». 49 «Por el cual se modifica el Decreto 2020 de 2019 y se ordena la emisión de 'Títulos de Tesorería (TES) Clase B" durante la vigencia 2021, destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG».

En tal sentido, la normativa señalada ha sido constante en determinar que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pueden ser destinados para ejecutar pagos derivados de conceptos indemnizatorios como aquel correspondiente a la sanción mora, interpretación que también efectúo de manera reciente el CONSEJO DE ESTADO50 al pronunciarse frente a la modificación efectuada al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por parte del artículo 324 de Ley 2294 del 19 de mayo del 2023, indicando lo siguiente: “El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente, en su parte pertinente: Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 50 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación Municipal de Pasto (Nariño) y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Parágrafo.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se resalta]. Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57.

Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se destaca] Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.

(…) Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. (…) En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.

El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías50, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A”51. 51 Ver también, C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero ponente Óscar Darío Amaya Navas., 25 de octubre de 2023 Número único: 11001-03-06-000-2023-00133-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación de Bogotá y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa En resumen, en vigencia de las normas ya estudiadas, la responsabilidad se distribuye: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El FOMAG. responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y con cargo a los recursos que administra de títulos de tesorería de que trata el parágrafo transitorio.

(iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, como bien lo señaló el Consejo de Estado, el contenido de lo dispuesto por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2022, confirmó que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag es competencia de la Fiduprevisora.

S.A. 2.5. CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que la demandante ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO, el día 30 de septiembre de 201952 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para estudio, que le correspondía por los servicios prestados como docente. Así mismo se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación Departamental del Quindío en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales mediante la Resolución No. 1999 del 04 de octubre de 201953, notificada el 07 de octubre de 201954 y por medio del cual se advierte que renunció 52Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 6. 53Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 6-8. 54Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 9.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. … 109. Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.

En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 110. Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 115 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste.” (…) “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 55Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 10-11. 56Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 12.

En ese orden, se tiene que el acto administrativo se expidió dentro del término de Ley, esto es, dentro de los quince (15) días hábiles contados al día siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento, por lo que los términos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 30/09/2019 Fecha de desembolso: 20/03/2020 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 22/10/2019 Reconocimiento de las cesantías parciales (Resolución No. 1999 de 2019) 04/10/2019 Notificación personal de la Resolución No. 1999 de 2019 07/10/2019 Ejecutoria de la Resolución No. 08/10/2019 57 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 57 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Resolución No. 1999 de 2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 27/12/2019 Ahora bien, se tiene que los 45 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron el 12 de diciembre de 2019.

No obstante, previo a realizar un análisis de fondo, es menester precisar que este Tribunal en la Sala Segunda de decisión58, mediante providencia del 09 de diciembre de 202259, dentro del proceso con radicado No. 6300133330022021007901, dispuso modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 31 de marzo de 202260 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, ordenando en consecuencia condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar como restablecimiento del derecho un día de salario por cada día de retardo desde el 13 de diciembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, liquidable con base en la asignación básica devengada por la docente Ana Patricia Correa Acevedo en la anualidad de 2019, así mismo revocó la condena por concepto de sanción por mora en contra del FOMAG, por el periodo comprendido desde el 01 de enero de 2020 en adelante.

Lo anterior como quiera que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 y conforme a las directrices impartidas en el artículo 57 de la misma, la responsabilidad en el pago de la sanción por mora derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas en vigencia de la citada norma, quedó a cargo del Ministerio de Educación Nacional, pero solo hasta el 31 de diciembre de 2019, pues de ahí en adelante está a cargo de forma individual o divisible de la entidad territorial certificada en educación y de la entidad fiduciaria encargada de administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien además responde con cargo a su propio patrimonio, entidad esta que valga decir, fue llamada como parte demandada dentro del presente proceso.

En consecuencia, realizadas las observaciones correspondientes, y teniendo en cuenta que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la Nación- Ministerio de 58Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez. 59Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 008ContrestacionDdaFomag(.pdf) NroActua 6, pág 99- 116. 60Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 008ContrestacionDdaFomag(.pdf) NroActua 6, pág 80- 98.

Huelga aclarar que, el derecho de petición aducido por la parte actora está dirigido a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., sin que se advierta petición alguna frente a la entidad territorial. Por lo expuesto, se evidencia una mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la docente entre el 01 de enero de 2020 (día posterior al 31 de diciembre de 2019) y el 19 de marzo de 2020 (día anterior a aquél en que se realizó el pago de las cesantías), generándose una mora de 79 días.

Al respecto, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 señala que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y que su responsabilidad irá hasta la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías a la entidad Fiduciaria, entidad que a su vez es la responsable de pagar las cesantías; lo anterior conforme los términos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018 aplicable a este caso, como previamente se indicó. 61Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 13-14. 62Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 15-17.

En ese mismo orden, partiendo del hecho que la entidad territorial radicó el 31 de enero de 2020 la solicitud de pago de las cesantías, la FIDUPREVISORA tenía hasta el 06 de abril de 2020 para realizar el desembolso de la prestación, dinero que fuera puesto a disposición de la demandante en la entidad bancaria el 20 de marzo de 2020, por lo que no incurrió en mora respecto al pago de las cesantías reconocidas.

Lo anterior permite acreditar que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, radicó en forma tardía la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria. Como corolario, el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías resulta imputable a la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, sin embargo, respecto de la responsabilidad por parte de esta deben realizarse algunas precisiones preliminares.

El artículo 161 del CPACA prescribe como requisito de procedibilidad, esto es, que requiere su acreditación para presentar la demanda, lo siguiente: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. 63Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 008ContrestacionDdaFomag(.pdf) NroActua 6, pág 12- 13. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” Subraya de la Sala.

Como se colige, la norma prevé como requisito previo para demandar no sólo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que esta, a través de un acto expreso o presunto resolviera el asunto puesto a su consideración, sino que, además, implicaba la interposición de los recursos que de acuerdo con la Ley fueran obligatorios.

Así mismo, debe destacarse que los actos definitivos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del CPACA. En efecto, la individualización del acto administrativo en debida forma, constituye una garantía “a la necesidad de mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento jurídico luego de proferido un fallo judicial”64, porque no podría derivarse el restablecimiento del derecho frente a la nulidad de un acto que es inexistente, pues la ausencia del acto cuya nulidad se pretendió impide al juez ejercer el control de legalidad, toda vez que no es posible verificar su contenido, alcance y efectos jurídicos, pues no se trata de una exigencia meramente formal, sino de un presupuesto indispensable para garantizar el debido proceso y la correcta delimitación del objeto del litigio.

En consecuencia, como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, 64CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). - Radicación Número: 25000-23-25-000-2001-08534-01(0841-05). Actor: María Isabel Infante Sepúlveda. Demandado: Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Bogotá D.C., Diecinueve (19) De Junio De Dos Mil Ocho (2008). - Radicación Número: 25000-23-25-000-2005-04511-01(0963-07). Actor: Guillermo Romero Moyano. Demandado: Fiscalía General de la Nación. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación Número: 11001-03-26-000-2001-00030- 01(20410). Actor: Mario Pineda Betancourt. Demandado: Departamento de Caldas. Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, este será entonces obligatorio y la parte demandante deberá acreditar, además, que se interpuso ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.

Bajo esta perspectiva, de la revisión de la demanda y sus anexos, se advierte que la parte actora no agotó en debida forma el requisito de procedibilidad ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, al omitirse agotar la reclamación administrativa previa. Dicha reclamación, constituye un presupuesto procesal indispensable para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Jurisdicción. En ese orden, si bien esta Sala coincide con el juzgado de instancia en que no es posible condenar al ente territorial al pago de la sanción moratoria por no haberse agotado la reclamación administrativa, disiente de la tesis que ordena dicho pago a cargo de la Fiduprevisora S.A., por el periodo de tiempo comprendido entre el 31 de enero y el 19 de marzo de 2020; esto, por cuanto el juzgado consideró erróneamente que la fiduciaria excedió el plazo de 45 días en su rol de pagadora, omitiendo que la tardanza en la radicación de los documentos fue imputable exclusivamente a la entidad territorial.

En consecuencia, se pudo advertir, además, que, una vez recibida la documentación, la fiduciaria procedió al reconocimiento y pago de la prestación dentro del término legal, de manera oportuna. Al respecto, el Consejo de Estado65, se pronunció sobre la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de reclamación administrativa previa en pretensiones de sanción moratoria por pago tardío de cesantías, señalando lo siguiente: “En el sub examine se discute la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se reconocieron y ordenaron los pagos del auxilio de cesantías desde el año 2004 hasta el 2013, ya que en sentir de la actora la liquidación que se efectuó es incorrecta al no haber sido incluidos todos los factores salariales, por lo que, como restablecimiento del derecho pidió la reliquidación de la prestación y la cancelación de la sanción moratoria. … 65CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HARNÁNDEZ., ocho (08) de julio de dos mil veintiuno (2021). - Radicación Número: 25000-23-42-000-2015-00383-01(3845-19). Demandante: Yisell Amparo Hernández Sandoval. Demandado: Departamento de Cundinamarca y otros. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto a la segunda decisión del tribunal de declarar de oficio la inepta demanda por la falta de agotamiento del procedimiento administrativo, debido a que no se probó dentro del proceso que de la pretensión del reconocimiento de la indemnización moratoria ante el presunto pago tardío de las cesantías se hubiera hecho reclamación previa ante la administración. … De forma que como la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías, puesto que se causa solo ante el pago inoportuno de la prestación por parte de la administración, la actora debió reclamar ante la entidad pertinente sobre el reconocimiento y pago de aquella de manera previa, ya que ello constituye un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese sentido, la Sala está de acuerdo con la decisión del tribunal de declarar de oficio la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, dado que no se cumplió con el deber de reclamar ante la entidad accionada sobre tal concepto para que el pronunciamiento presunto o expreso fuera objeto de análisis de legalidad ante esta jurisdicción”.

En estas condiciones, los defectos advertidos en la demanda configuran la excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo frente a la Secretaría de Educación del Quindío. Dado que no existe una reclamación previa ni un acto administrativo expreso o presunto, se concluye que la entidad territorial carece de relación sustancial con el conflicto en discusión;

Por consiguiente, se declarará de oficio la ineptitud de la demanda en torno a la pretensión dirigida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en contra de la entidad territorial. Ahora, si bien, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso que, en el caso de la sanción por mora, la responsabilidad frente al pago eventualmente estaría en cabeza del ente territorial cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías provenga de una irregularidad de su parte (radicación de la solicitud de pago de cesantías ante la Fiduciaria administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por fuera de los términos de ley), ello no implica que esta última entidad pierda competencia frente al reconocimiento y pago oportuno de las cesantías, pues lo que implica es que tanto los entes territoriales y la Fiduciaria, podrían tener injerencia en el pago de la sanción moratoria, debiéndose acreditar el respectivo incumplimiento en cabeza de una de ellas.

Sobre el particular, la Fiduciaria La Previsora S.A. en el recurso de apelación indicó que el supuesto retardo en el pago de las cesantías durante el periodo comprendido entre el 1 y el 30 de enero de 2020, vulnera de manera directa el principio República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, con mayor razón cuando la propia providencia de primera instancia reconoce que durante ese lapso no existía resolución ejecutoriada en firme para pago por parte de la fiduciaria, ya que la Resolución No. 1999 de 2019 fue devuelta al ente territorial por presentar inconsistencias, y fue apenas el 30 de enero de 2020, cuando se recibió la resolución corregida.

Recalca que el único obligado durante el periodo de mora anteriormente mencionado era el Departamento del Quindío, empleador de la docente y responsable inicial del trámite, sin embargo, la a quo decide trasladar la responsabilidad al patrimonio propio de la fiduciaria, con base en una razón meramente formal de que la parte actora no presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial.

En ese orden de ideas, tal como se evidenció en el ítem 2.4 de esta providencia, la responsabilidad de las entidades que participan en el trámite del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías es individual y divisible, constituyéndose un LITIS CONSORTE FACULTATIVO entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

Así mismo, se reitera que este Tribunal concluyó que, a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se le puede atribuir la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas como se estableció en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y por lo tanto la mora en este caso, le resulta imputable a la Secretaria de Educación Departamento del Quindío tal y como se expuso en párrafos precedentes, entidad respecto de la cual se declarará la excepción de INEPTA DEMANDA como previamente se indicó. Así las cosas, en razón a que no existe una reclamación previa de reconocimiento de sanción por mora frente ante la entidad territorial y ante la ausencia de un acto administrativo definitivo que cree, modifique o extinga un derecho, y ante la falta de agotamiento de los recursos en la vía administrativa, esta Sala se encuentra impedida para estudiar de fondo el asunto.

Lo anterior, por cuanto no se acreditó el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. De conformidad con lo inmediatamente planteado, dispone la presente Sala de Decisión a REVOCAR la sentencia objeto de censura, relacionado con la entidad responsable del pago de la sanción mora, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda.

CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201866 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida el 29 de mayo de 2025 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del presente proceso; en su lugar DECLÁRESE probada de oficio la excepción de fondo de INEPTA DEMANDA en torno al demandado DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y en consecuencia, NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, 66 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00215-01 DEMANDANTE: ANA PATRICIA CORREA ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 18.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente67 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Con Aclaración de Voto ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 67 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/