63001-3333-001-2024-00306-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 081 TEMAS: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL SECTOR DOCENTE CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812 DE 2003 Y EL PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – APLICABILIDAD DE LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2025, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve ZULEY TORO QUINTERO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante. 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No.07945 del 22 de octubre de 2024, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los cincuenta y cinco (55) años de edad y con el cumplimiento de 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1.1.2.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sobresueldos, horas extras, bonificación pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 25 de junio de 2024, momento en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad y los 20 años de servicio sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.1.3.

Declarar que la demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro, sea voluntario o forzoso, se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 1.1.4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario, horas extras, bonificación 1Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002DEMANDA ZULEY TORO QUINTERO(.pdf) NroActua 2, pág 1-2.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 25 de junio de 2024. 1.1.5.

Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.6. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 1.1.7.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 1.1.8. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.9.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de la reliquidación de la pensión por retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985. 1.1.10. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: La demandante nació el 25 de junio de 1969, por lo que a la fecha cuenta con más de 55 años de edad. 1.2.1 la señora ZULEY TORO QUINTERO, ha laborado en el sector público y al servicio de la docencia oficial antes y durante la vigencia de la Ley 812 de 2003, de la siguiente forma: ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 119 de 1997, se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 21 de julio al 30 de noviembre de 1997. ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 025 de 1999, se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 22 de febrero al 15 de diciembre de 1999. ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 002 de 2000, se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 01 de febrero al 30 de junio de 2000. ➢ Según Contrato de prestación de servicios en educación No. 005 de 2001 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 22 de febrero al 29 de junio de 2001. ➢ Contrato de prestación de servicios en educación No. 027 de 2001 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 16 de julio al 07 de diciembre de 2001. 2 Ídem, pág 2-5.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 201 de 2002 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 21 de enero al 14 de junio de 2002. ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 176 de 2002 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 15 de julio al 29 de noviembre de 2002. ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 087 de 2003 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 29 de enero al 13 de junio de 2003. ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 234 de 2003 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 15 de julio al 30 de septiembre de 2003. ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación No. 567 de 2003 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 01 de octubre al 28 de noviembre de 2003. ➢ Mediante Decreto No. 423 del 02 de febrero de 2004 se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el tiempo comprendido desde el 10 de febrero de 2004 al 11 de julio de 2005. ➢ Mediante Decreto No. 1057 del 08 de julio del 2005, fue nombrada como docente al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 12 de julio de 2005 y hasta la fecha de presentación de esta reclamación (24/10/2024), continua activa al servicio, para un total de 24 años, 2 meses y 17 días.

Señala que la fecha de consolidación del estatus pensional corresponde al 25 de junio de 2024, día en que acredita los 55 años y los 20 años de servicio, requisitos para acceder a la pensión de conformidad con el articulo 1° de la Ley 33 de 1985. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Refiere que, 12 de julio de 2024, radico a través del aplicativo Humano en Línea reclamación administrativa, la cual arroja número de radicado QUIND20240712JT66873, por medio del Módulo de Prestaciones – Gestión de Pensiones de la plataforma, solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con régimen contemplado en el artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, en razón a que empezó a laborar como docente vinculada al servicio estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

El día 22 de octubre de 2024, fue notificada la Resolución No.07945, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, circunstancia que no obedece a la legalidad pues dicha negativa fue sustentada en que la demandante presenta su vinculación con el FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable para el reconocimiento de la prestación es bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.

Asevera que bajo la legislación establecida en la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, pero se le exigía el retiro del cargo de docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad del acto administrativo demandado, debe reconocerse la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario de docente oficial de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Concluye enfatizando que, si se observa su actividad como docente oficial y empleada pública, posee más de 20 años de servicio oficial, más de 55 años de edad y fue vinculada antes del 26 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Cita como normas violadas el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 3 Ídem, pág 5-15.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985.

Respecto de esta última norma, funda el concepto de violación en que, el derecho a gozar la pensión a los cincuenta (50) años, en aplicación de la excepción consagrada en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, quedaba únicamente para los docentes que tuvieran más de 15 años de tiempo de servicios al 29 de enero de 1985, circunstancia que no reviste ninguna controversia por haberse disipado en el tiempo la ocurrencia de circunstancias de trabajadores en estas condiciones.

Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1º, inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, a quienes se les fijarán las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas, pero dejando claro que, si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes.

De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990 tienen unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional. Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de esta, se les aplican las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado de la Ley 71 de 1988, para pensión por aportes.

Aduce que, no puede ser posible que, a pesar de la claridad del presente tema, al estar demostrado que la parte actora se encontraba vinculada antes del 26 de junio de 2003 al servicio de la docencia, continue la administración negando el derecho a reconocer la pensión de jubilación. Describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculada en forma provisional o bajo otra modalidad, como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio.

Es así como el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, por tratarse de una grave injusticia interpretada por la entidad demandada. Refiere que, así la demandante se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto al escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior a esta disposición normativa.

Como fundamento jurisprudencial transcribe un aparte de los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017, expediente: 25-000- 23-42-000-2012-00275-01, Nº Interno: 1078-2014, sentencia O-026-2017 y sentencia del 16 de marzo de 2017 Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00285-01 (2806-15); para insistir que tiene derecho a lo pretendido.

Recalca manifestando que acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio para así poder acreditar que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, racionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, lo que le otorga la necesidad que en su pensión de jubilación, se le apliquen las normas anteriores y así tener derecho a la pensión conforme a la normatividad anterior aplicable, tal como fue solicitado en la parte petitoria de la demanda.

Finalmente cita diversas providencias proferidas por el Consejo de Estado y por este Tribunal Administrativo, enfatizando que en los mencionados pronunciamientos se ordenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda como empleador a los entes territoriales en proporción a los tiempos de servicios prestados como docente contratista y autorizó que se descontaran las sumas adeudadas a los demandantes en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existían después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el período en que subsistió la relación contractual.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4 TRÁMITE DEL PROCESO: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 24 de octubre de 20244. • Admisión de la demanda: 20 de enero de 20255. • Notificación a la demandada: 21 de enero de 20256. • Contestación demanda: 04 de febrero de 20257. • Traslado excepciones: 21 de febrero de 20258. • Contestación excepciones: 27 de febrero de 20259. • Auto de trámite prescinde de audiencia inicial, fija el litigio y se pronuncia sobre las pruebas: 11 de septiembre de 202510. • Auto declara saneada la actuación procesal, abstiene de programar audiencia de pruebas y corre traslado para alegatos de conclusión: 20 de octubre de 202511. • Sentencia en primera instancia: 16 de diciembre de 202512. • Notificación de la sentencia: 16 diciembre de 202513. • Recurso de apelación demandada: 19 de diciembre de 202514. • Concede el recurso apelación presentado por la parte demandada: 26 de enero de 202615. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para que las partes se pronuncien sobre el recurso de apelación: 05 de marzo de 202616. • Pronunciamiento recurso de apelación parte demandante: 11 de marzo de 202617. 4Ídem, documento: 004ActaReparto(.pdf) NroActua 2. 5Ídem, documento: 5Autoadmisorio_202400306utoAdmitede(.pdf) NroActua 3. 6Ídem, documentos: Soporte notificación Auto admisorio de la(.pdf) NroActua 5 y 10EnviodeNotifi_AcusesRecibidoNotifi(.pdf) NroActua 5. 7Ídem, documento: 12_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-ConDemZULEYTOROQU(.pdf) NroActua 6. 8 Ídem, documento: 16_Traslado3dias_(.pdf) NroActua 7. 9Ídem, documento: 19_MemorialWeb_Otro-ContestaciondeExce(.pdf) NroActua 10. 10Ídem, documento: 22Autodetramite(.pdf) NroActua 11. 11Ídem, documento: 26AutoTrasladoAlegatos(.pdf) NroActua 14. 12Ídem, documento: 35SentenciaPrimeraInstancia_202400306NYR2(.pdf) NroActua 21. 13Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 22. 14Ídem, documento: 37_MemorialWeb_Recurso-RecApeRecursode(.pdf) NroActua 23. 15Ídem, documento: 41Autoresuelvec_202400306Concederecu(.pdf) NroActua 24. 16Ídem, (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 3. 17 Ídem, (2ª Inst.), documento: 12_MemorialWeb_Respuesta-PRONUNCIAMIENTORECU(.pdf) NroActua 8.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5. RESPUESTA A LA DEMANDA 1.5.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Dentro del término oportuno, la entidad accionada se pronunció sobre el libelo de la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte actora, sus declaraciones y condenas, al considerar que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la norma, aunado que la entidad no esta llamada a reconocer la pensión que se reclama.

Frente a los hechos de la demanda adujo que no le constan. Puso de presente el contenido el articulo 81 de la Ley 812 de 2003, aseverando que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones con anterioridad a la entrada vigor de la precitada ley, mientras que quienes se vincularan a partir de su vigencia, serian afiliados al FOMAG, con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Hizo alusión al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, explicando que este es aplicable frente al requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior, siempre que al 01 de abril de 1994 (fecha en la cual entra en vigencia el sistema), el cotizante cuente con 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicio cotizado.

En lo atinente a los tiempos que se pretenden acreditar a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión y con relación a los contratos de prestación de servicios, expuso que no pueden ser tenidos en cuenta, esto, por cuanto son de naturaleza civil y no laboral, además de que la calidad que se ostenta es de independiente y no contratista o trabajador docente con vínculo laboral como lo indica la norma.

Agrega igualmente, que de existir una relación laboral declarada por un juez, dentro de dicho proceso no fue vinculado el FOMAG, existiendo una carencia actual de objeto, ya que, al no haber hecho parte de la litis, no tiene injerencia alguna en el reconocimiento de prestaciones sociales, pues en su República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa momento se debió cotizar al fondo de pensiones que escogiese el contratista, que claramente no era el FOMAG. Adicionalmente señaló que no se evidencia que durante los tiempos de ordenes de prestación de servicios, se haya cotizado al sistema de seguridad social en pensión, siendo necesario acreditar el tiempo, a fin de reconocer la pensión, aduciendo que, de asistirle el derecho, en caso de incurrir en un posible reconocimiento se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial a la entidad.

Considera que la parte actora no cumple con los requisitos señalados en la norma, toda vez que se tiene como fecha de vinculación el 12/07/2005, por lo que la norma a aplicar es la Ley 100 de 1993 y/o Ley 812 del 2003 respectivamente, razón por la cual los pedimentos de la demanda no están llamados a prosperar. Para ello trajo a colación el siguiente pantallazo donde se avizora la consulta realizada en la base de datos del Fomag, así: Así las cosas, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, comoquiera que el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad, además de que el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente.

En cuanto a la incompatibilidad entre el salario y la pensión (exigencia del retiro del cargo) manifestó que existe una puntual diferencia en temas de pensión, y es que para los docentes a quienes se les aplica el Decreto 2277, pueden recibir salario República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa y pensión, mientras que a los docentes que se les aplica el Decreto 1278, existe una incompatibilidad, lo que implica que los docentes que se pensionen con ese régimen no pueden seguir recibiendo salario, sino únicamente la pensión. Propuso aquellas excepciones que denominó: i) Falta de integración de litisconsorte necesario y/o llamamiento en garantía, ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, iii) Prescripción, iv) Excepción genérica, v) Legalidad de los actos administrativos demandados y, vi) Improcedencia de imposición de costas procesales. 1.6 LA PROVIDENCIA APELADA: La Juez de instancia, dictó sentencia en la cual concedió las pretensiones de la demanda.

Planteo como problema jurídico establecer si debe declararse la nulidad de la Resolución No. 07945 del 22 de octubre de 2024, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, negó la solicitud presentada por la señora Zuley Toro Quintero, para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 o, en subsidio, la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, alegando que su vinculación al servicio educativo oficial se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente, indicó que en caso de ser afirmativo lo anterior, debe determinarse si la entidad demandada debe reconocer y pagar a la actora una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario y de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes, sin exigir el retiro definitivo del servicio docente, así como establecer si procede su reconocimiento bajo el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para ello, a fin de resolver el problema jurídico planteado, procedió a realizar el análisis pertinente sobre: i) Régimen pensional del sector docente, ii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 en el régimen pensional del sector docente, iii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente, iv) La posibilidad de computar el tiempo de servicios laborado bajo órdenes o contratos de prestación de servicios docentes para efectos pensionales, v) Los hechos probados y vi) El caso concreto.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Esgrimió que la parte demandante nació el 25 de junio de 1969, contando con 56 años actualmente; también adujo que según certificaciones laborales aportadas al expediente, se encuentra acreditado que la demandante prestó servicios docentes en distintas instituciones educativas oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, mediante vínculos contractuales y ordenes de prestación de servicios, así como posteriormente, mediante nombramientos en provisionalidad, documentación que permite concluir que la actora ejerció funciones docentes de manera efectiva y continua en el sector oficial durante los periodos acreditados, comprendiendo tanto etapas contractuales como etapas de vinculación legal y reglamentaria.

Destaca que también reposa en el expediente certificaciones emitidas por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, mediante las cuales se demuestra que la actora fue nombrada en el cargo docente desde el 12 de julio de 2005, permaneciendo hasta la fecha de presentación de la demanda (24/10/2024). Informó que, del consolidado de tiempos aportados con la demanda, se evidencia que la actora completó más veinte (20) años de servicios en el sector educativo oficial, sumando tanto los periodos laborados mediante nombramiento, como aquellos ejecutados bajo contratos de prestación de servicios docentes.

Resaltó, que existe ausencia de pensión reconocida conforme a certificación expedida por Colpensiones, en la que consta que la demandante no tiene pensión reconocida. Destacó que presentó reclamación administrativa el día 12 de julio de 2024, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación al amparo del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, siendo negada la pensión de jubilación solicitada, mediante la Resolución No. 07945 del 22 de octubre de 2024, por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, acto que constituye el objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Arguyo que, de conformidad con el acervo probatorio existente, se pudo identificar que lo primero a tener en cuenta, es que la demandante, previo al 27 de junio de 2003, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ya había prestado sus servicios a la docencia oficial mediante ciertas modalidades de vinculación, entre ellas nombramientos provisionales, órdenes o contratos de prestación de servicios docentes, con la Secretaría Departamental del Quindío, desempeñándose en instituciones educativas oficiales durante entre los años 1997 y 2003, según consta en la documentación aportada y en las certificaciones obrantes en el expediente.

Afirmó que, a partir de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, y conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos servidos por la demandante como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, permiten concluir que se encuentra amparada por el régimen de transición del sector docente, en consecuencia, su situación pensional debe resolverse con fundamento en las normas vigentes antes de la Ley 812 de 2003, dentro de las cuales se encuentra la modalidad de pensión de jubilación por aportes regulada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma aplicable a los servidores públicos que, como la actora, acreditan aportes tanto al Instituto de Seguros Sociales como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señaló que en lo que respecta a la aplicación de la Ley 71 de 1988, se exige para las mujeres: i) acreditar veinte (20) años de aportes, continuos o discontinuos, en cajas de previsión social y/o en el ISS; y, ii) haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad, las cuales se encuentran plenamente reunidas en el presente asunto. Comentó que se encuentra demostrado que la demandante nació el 25 de junio de 1969, por lo que supera con suficiencia la edad mínima requerida.

Asimismo, de acuerdo con las certificaciones expedidas por Colpensiones y por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la actora acredita más de 20 años de aportes al momento de presentar la demanda, sumatoria que incluye tiempos cotizados al ISS y tiempos servidos como docente oficial. Sostuvo que de acuerdo con la sumatoria total de tiempos aportados, la demandante completó los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la Ley 71 de 1988, antes del 12 de julio de 2024, fecha en que formuló la reclamación administrativa, y para efectos del reconocimiento pensional se evidencia que tales requisitos ya estaban cumplidos desde una fecha anterior, plenamente demostrados en el expediente.

Recalcó que las pruebas documentales debidamente aportadas por la demandante, tales como certificaciones, contratos u ordenes de prestación de servicio, no fueron desvirtuadas ni tachadas de falsedad por la parte demandada. Puso de presente la posibilidad de la demandante de percibir sueldo y pensión, teniendo en cuenta las diferentes posturas jurisprudenciales, donde si es procedente República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa el reconocimiento pretendido, siempre que los docentes no hayan cumplido la edad de retiro forzoso y, se encuentren mental y físicamente aptos para continuar con su labor. En consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 07945 del 22 de octubre de 2024, producto de la reclamación administrativa presentada el día 12 de julio de 2024, por medio del cual se niega la solicitud de reconocimiento pensional por aportes, en favor de la señora Zuley Toro Quintero, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente.

A título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada, reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación por aportes en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, determinado con el promedio del salario base de cotización correspondiente al último año de aportes anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, a partir del 25 de junio de 2024, en compatibilidad con el salario docente y sin exigir el retiro definitivo del servicio.

Las sumas reconocidas, deberán ser indexadas mes a mes. Frente a la prescripción, adujo que no había lugar a declarar la misma, comoquiera que el término de 3 años empieza a contarse desde el momento en que la obligación se hace exigible, sin embargo analizado el acervo probatorio se observa que la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación por aportes el 12 de julio de 2024, por lo que será desde dicha fecha que se contabilizara su interrupción, por una sola vez, tres años atrás, sin que en el presente caso se configure el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales, con anterioridad a la fecha de reconocimiento.

Ordenó al Fomag que promueva el proceso administrativo de recaudo, repita o cobre al Departamento del Quindío, y a Colpensiones, las cotizaciones que debió realizar por aportes a pensión durante los lapsos en que subsistió el vínculo contractual con la demandante, o en caso de que los mismos se hayan realizado, solicitar su reembolso a la entidad de previsión en la cual se hayan efectuado y, autorizar que descuente de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena impuesta, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por la proporción que le correspondía como trabajador, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.7 LA APELACIÓN: La parte demandada presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, realizando en principio, un recuento sobre el Régimen Pensional de Prima Media aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En este sentido destacó que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Resaltó que de la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 no tiene en cuenta que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que, si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG.

Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, indicó que para efectos de establecer cuál es el régimen aplicable de la demandante, se debe observar la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. Bajo esta perspectiva enfatizó que la demandante fue vinculada a la Secretaría de Educación, según los relatos de los hechos, en fecha posterior a diciembre de 2003, o sea el 2005-07-12, así: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Mencionó que de tenerse en cuenta la disposición contenida en el parágrafo transitorio No. 4 del Acto legislativo 01 de 2005, referente a la aplicación extensiva del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la docente no cumple con los requisitos previstos por la normatividad aplicable, imposibilitando la aplicación extensiva del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se encuentra cobijada por el Régimen de Prima Media previsto en la misma ley, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en dicha disposición, siendo la edad para consolidar el derecho, los 57 años, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas 1350 y el monto entre 65% y 85%.

Afirma que, según lo evidenciado en las pruebas allegadas al despacho, concluye que la docente no cumple con el requisito de las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, demostrable al momento de entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, el día 25 de julio de 2005, ya que, para esa fecha, la demandante no contaba con un acumulado de semanas requeridas.

En lo relacionado con la edad, adujo que la actora nació el 25 de junio de 1969 y según lo relatado en los hechos, se presume no contaba con las semanas necesarias de cotización, sin que acredite los presupuestos para ello, esto habida cuenta que para acceder a la prestación social en comento se requería que a ese año contara con 1300 semanas y en este caso la demandante no logra acreditar el requisito exigido en la normativa.

Señaló que para cuando la accionante presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación, no cumplía con los República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa requisitos mínimos para su obtención, por cuanto si bien manifiesta una relación laboral con anterioridad al año 2003, se observa que su fecha de vinculación fue por medio de ordenes de prestación de servicio; por ende el contrato de prestación de servicio solo puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia ante el empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo de qué trata el artículo 53 de la Constitución Política.

Refiere que los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios, si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003, deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior, siempre y cuando se verifique que esta Jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio y se han efectuado aportes para pensión por dichos periodos en virtud de la actividad docente oficial.

Arguye que, para que sean tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, los períodos durante los cuales la demandante laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios, en atención al principio de sostenibilidad financiera, debe necesariamente demostrarse que fueron objeto de aportes a pensión, carga probatoria que recae en quien aduce el derecho.

Afirma el carácter incompatible de una pensión, el cual lo da la misma Ley 100 de 1993 con sus modificaciones previstas en la ley 797 de 2003, dado que el sistema pensional propende por ser integral, único y universal, cuya caracterización se ve reflejada en no permitir que sea procedente que un mismo beneficiario tenga acceso al mismo tiempo a dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, sin hacer distinción de la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliada, por lo tanto, la prestación que pretende la demandante es totalmente incompatible con la pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señaló que en lo que respecta a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, debe tenerse en cuenta lo expuesto en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, tal como lo dispone el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. A su vez refirió que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes consagrados en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, siendo los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Lo anterior, bajo el entendido que la citada providencia señaló que no es posible el reconocimiento de factores salariales sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes. Sostiene que se encuentra inconforme con la decisión de primera instancia, pues considera que si en gracia de discusión existiere responsabilidad, lo cierto es que deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, teniendo en cuenta que este es el encargado de elaborar y emitir el acto administrativo incluyendo la totalidad del mismo, es decir, incluyendo la totalidad de los valores a reconocer y pagar, siendo el legislador quien pone en cabeza del Fomag la revisión del acto administrativo pero de una manera formal, es decir la entidad verifica solamente si el docente realmente se encuentra afiliado al fondo y si se hicieron los aportes por parte de la entidad territorial, reiterando que el encargado de establecer el valor de la prestación es el ente territorial.

Insistió que de existir una condena en su contra, al momento de disponer sobre las mismas, se tenga en cuenta lo anteriormente expuesto; igualmente solicitó que subsidiariamente se emita condena en contra de las Secretarias de Educación, a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores correspondientes a las diferencias reconocidas entre el acto administrativo pagado y los valores reconocidos en la presunta sentencia, los cuales de encontrarse probados sean girados, debidamente indexados, puesto que se observa que el ente territorial solo hasta 2005-07-12 vinculó a la docente y desde allí empezó a efectuar los respectivos aportes al Fomag.

En lo que respecta a la prescripción, advirtió que, para el caso de las mesadas pensionales, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así, si se presenta la reclamación del derecho laboral causado dentro del término establecido de tres años, se debe tener en cuenta que la interrupción de la prescripción opera por una sola vez y por un lapso igual, es decir, por otros tres años. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Expone que, ante la falta de cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y los principios constitucionales. Insiste que el acto administrativo no adolece de nulidad, por lo tanto, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia proferida, se denieguen las pretensiones de la demanda y sea absuelta de todas las declaraciones y condenas propuestas por la parte demandante. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La parte demandante se pronunció frente al recurso de apelación, esgrimiendo frente el argumento expuesto por la entidad demandada, que pareciese que la apoderada de la entidad no hubiera revisado el contenido de la demanda y los anexos al haber señalado que: “Para establecer cuál es el régimen aplicable para la demandante hay que observar la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial: Fue vinculado a la secretaria de educación según los relatos de los hechos posterior a diciembre de 2003 o sea el 2005-07-12”, cuando en el expediente contentivo de la demanda y sus anexos, aparecen los soportes que acreditan que la demandante cumple con los parámetros establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria del reconocimiento pensional.

Señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que, (i) al haber nacido el 25 de junio de 1969, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 56 años de edad, (ii) el primer vinculó al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según contrato de prestación de servicios en educación No. 119 de 1997, se nombró como docente provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío durante el periodo de tiempo comprendido entre el 21 de julio al 30 de noviembre de 1997 y (iii) tiene acumulados más de 20 años de servicio en el sector oficial.

Sostuvo que al comprobarse la existencia de un vínculo laboral entre los entes territoriales y la docente y, en atención al principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades y también al de favorabilidad que rige en temas pensionales y laborales, es dable que dicho interregno se compute para efectos de acceder al República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo solicitado en la demanda en pro de la materialización de los principios de i) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales; ii) in dubio pro operario; iii) El derecho fundamental a la igualdad y, iv) El principio de no regresividad, plasmados en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 25 de agosto de 2016.

Expuso también que, si bien hasta la fecha no se ha declarado la existencia del contrato realidad para los períodos donde subsistieron las órdenes de prestación de servicio, lo cierto es que este opera de pleno derecho por cuanto existió subordinación, remuneración y prestación personal del servicio; resaltando además que en ningún momento se pretende que la persona -o en este caso la docente- obtenga la condición de empleado público, empero, sí que a partir de las valoraciones que se hacen de estas pruebas, se tenga por cierta la relación laboral que emerge a partir de las mismas, en virtud a la primacía de la realidad sobre las formas, dando lugar a que los aportes realizados al sistema de seguridad social sean tenidos en cuenta para acceder al derecho fundamental a la pensión. Mencionó que para el presente caso no hay lugar a que opere el fenómeno de la prescripción, teniendo en cuenta que la demandante radicó la petición del reconocimiento pensional el día 12 de julio de 2024 y la fecha de consolidación de su estatus pensional el 25 de junio de 2024, como es conocido por la jurisprudencia nacional, las mesadas pensionales prescriben en tres (3) años, con anterioridad al momento de haber solicitado su reconocimiento, de conformidad con los Decretos Nacionales 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Solicitó de forma respetuosa, se corrija el régimen aplicable de la demandante, conforme se solicitó en las pretensiones de la demanda, fijación del litigio y alegatos de conclusión, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, igualmente dejar incólume en todos los demás aspectos, el fallo de primera instancia, esto es, reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación a la demandante, con el 75% del promedio de los factores devengados en el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, esto es, a partir del 25 de junio de 2024, y, sin exigir el retito definitivo del servicio, es decir, de forma simultánea con su ejercicio docente, hasta tanto ocurra dicha situación administrativa.

Reiteró que a la parte actora le asiste el derecho a que en su reconocimiento pensional se incluyan todos los factores salariales cotizados con antelación a la consolidación del status pensional, que para el caso en concreto corresponden a la asignación básica, bonificación mensual docente (creada por el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014), bonificación pedagógica (creada por Decreto 2354 de 2018), República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, teniendo en cuenta que, conforme a la postura jurisprudencial vigente, dichos factores deben integrar la base de liquidación pensional.

1.8.1. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia18; y no 18 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia18 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único18.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.

PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme los planteamientos de las partes, es menester abordar, los siguientes problemas jurídicos: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo, que niega el derecho a reconocer la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 a la demandante, por desconocer las normas de transitoriedad del régimen pensional del sector docente? Para resolver, la Sala considera que es necesario determinar en primer lugar, ¿si la demandante se encuentra cobijada bajo el régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005? Condicionado a la respuesta que se dé al anterior interrogante, se abordarán los siguientes aspectos: ¿De ser beneficiaria del régimen de transición, cumple la parte actora los requisitos para que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación, consagrada en la Ley 33 de 1985? ¿Es compatible que la parte accionante devengue simultáneamente pensión ordinaria de vejez y salario en el desarrollo de la actividad docente? ¿Se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de la demandante en su calidad de docente, la bonificación mensual docente y la bonificación No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional18 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa pedagógica, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) El régimen pensional docente; ii) Pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, en la transitoriedad del régimen del sector docente; iii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; y iv) el caso concreto

2.1.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE. Con relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.19 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200320, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”21. 19 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 20 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 21 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio22. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200523, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.24[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) 22 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 23 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 24[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite25 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. 25 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.26 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.27 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,28 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.29 26 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 27 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000- 2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 29 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social30, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”31. 30 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 31 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200332, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres33.34 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11).

En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199331 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 32 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 33 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 34 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

2.1.2. PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE. De acuerdo con lo señalado se concluyó que, con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200335, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.

Así mismo, se puede indicar que los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. La Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones 35 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes.

Con lo cual, el docente oficial, que, al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985. Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera.

En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece los siguientes factores: Asignación básica, Gastos de representación, Prima técnica, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación.

2.1.3. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN Y EL SALARIO EN EL RÉGIMEN DOCENTE. Al respecto el Consejo de Estado36 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6437 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: 36 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 37 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”.

Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199238, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199639, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que, los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes 38 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993. 40” 41 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199342, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199243 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación No. 0500-1233-1000-2005- 03811-01 (2527-07). 42 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 43 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 44 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 45 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200246, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia47 y la de jubilación, y la compatibilidad de 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Radicación No. 05001-23-31-0002004- 03824-01 (2170-08) 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23-31- 000-2011-00276-01 (4268-13). 46 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 47 Ley 114 de 1913.

Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta a los problemas jurídicos planteados por la Corporación se resolverá el caso en concreto. 2.1.4. CASO CONCRETO. Dentro del Sub lite, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo con los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora Zuley Toro Quintero, nació el 25 de junio de 1969, según copia del registro civil de nacimiento y copia de la cédula de ciudadanía49. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, así: Tipo de nombramiento Periodos Certificado Tiempo Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 119 de 1997, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07, en el Centro Docente rural Pedregales Alto, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 21 de julio al 30 de noviembre de 1997.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 119 de 199750. 4 meses y 9 días. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 025 de 1999, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07, en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 22 de febrero al 15 de diciembre de 1999.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 119 de 199751. 9 meses y 23 días. 48 Decreto 224 de 1972. 49Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 29- 31. 50Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32- 36. 51Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32- 33 y 37-39.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 002 de 2000, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07, en el Centro Educativo rural Pedregales Alto, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 01 de febrero al 30 de junio de 2000.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 002 de 200052. 4 meses y 29 días. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 005 de 2001, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07 en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 22 de febrero al 29 de junio de 2001.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 005 del 200153. 4 meses y 7 días. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 027 de 2001, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07 en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 16 de julio al 07 de diciembre de 2001.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 027 de 2001 y su adendo modificatorio (relacionado con la modificación de la cláusula cuarta atinente a la imputación presupuestal)54. 4 meses y 21 días. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 201 de 2002, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07 en 21 de enero al 14 de junio de 2002.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 201 de 200255. 4 meses y 24 días. 52Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32- 33, 37-39 y 64. 53 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32-33 y 65-67. 54 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32-33 y 68-71. 55 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32-33, 72-74.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 176 de 2002, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07 en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 15 de julio al 29 de noviembre de 2002.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 176 de 200256. 4 meses y 14 días. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 087 de 2003, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07 en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 29 de enero al 13 de junio de 2003.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 087 de 200357. 4 meses y 15 días. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 234 del 15 de julio de 2003, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en español y literatura grado 07 en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. 15 de julio al 30 de septiembre de 2003.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 y el contrato de prestación de servicios No. 234 de 200358. 2 meses y 15 días. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 567 de 2003, suscrito entre la demandante y el Departamento del Quindío, teniendo como objeto la prestación de los servicios como licenciada en 01 de octubre al 28 de noviembre de 2003.

Se aportó certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío de fecha del 30 de octubre de 2003 1 mes y 27 días. 56 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32-33 y 75-78. 57 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32-33 y 79-82. 58 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32-33 y 83-86.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa español y literatura grado 07 en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicado en el municipio de Génova, Departamento del Quindío. y el contrato de prestación de servicios No. 567 de 200359.

Decreto No. 423 del 02 de febrero de 2004, a través del cual la demandante fue nombrada docente en provisionalidad en el nivel de primaria, en el Establecimiento Educativo El Cairo del municipio de Génova, Departamento del Quindío. 10 de febrero de 2004 al 11 de julio de 2005. Se aportó Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el 24 de octubre de 202460. 1 año, 5 meses y 1 día. Decreto No. 1057 del 08 de julio de 2005, a través del cual la demandante fue nombrada docente en propiedad en el nivel de secundaria, en la Institución Educativa San Juan Bajo del Municipio de Génova, Departamento del Quindío. 12 de julio de 2005 al 24 de octubre de 2024 (fecha de expedición del certificado de historia laboral).

Se aportó Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el 24 de octubre de 202461. 19 años, 3 meses y 12 días. Total Sumatoria 20 años, 48 meses y 197 días. Total 24 años, 6 meses y 17 días. iii) Por medio de escrito radicado ante la entidad demandada, a través del Sistema de Atención al Ciudadano SAC, el 27 de junio de 2024, bajo el radicado QUI2024ER00581762, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes. iv) A través de oficio SED.120.212.01.929 del 03 de julio de 202463, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, informó al apoderado de la parte demandante, que no era posible dar trámite a la solicitud ni acceder a la petición, por no cumplir los requisitos establecidos por el Decreto 942 de 2022, así como las orientaciones dadas con base en el Decreto 1272 de 2018, por la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 59 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 32-33 y 87-90. 60 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 42-44. 61 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 45-49. 62 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 4. 63 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 5- 7.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Magisterio, en el Comunicado No. 001 del 02 de enero de 2023, en el cual informan que a partir del 18 de enero de 2023, la radicación y el trámite de las prestaciones económicas se realizará a través de la plataforma Humano en Línea. v) De conformidad con las trazabilidad de las actuaciones surtidas en el aplicativo Humano en Línea, el 12 de julio de 202464, se avizora que se radicó reclamación administrativa, la cual arrojó número de radicado QUIND20240712JT66873, por medio del Módulo de Prestaciones – Gestión de Pensiones de la plataforma, donde se advierte que la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, horas extras, bonificación mensual, bonificación pedagógica, y las primas recibidas con antelación al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, esto es, el 25 de junio de 2024, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo de conformidad con la Ley 33 de 1985, así como el pago de los reajustes de Ley para cada año y de las mesadas atrasadas, hasta la inclusión en la nómina de pensionado, el pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, y que una vez se produzca el retiro del servicio sea voluntario o forzoso, se reliquide la pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 71 de 1988. vi) Mediante Resolución No. 07945 del 22 de octubre de 202465, la entidad demandada por medio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. En este sentido manifestó que no procede el reconocimiento pensional ya que se reconoce únicamente a los docentes afiliados al Fondo, con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), y para este caso, verificados los aplicativos de la entidad, se encuentra que la última vinculación de la docente es del 10/02/2004, aunado que los tiempos relacionados con la Gobernación del Quindío, por contrato de prestación de servicios, no se toma en cuenta para el presente estudio.

Por lo tanto, a la docente le corresponde el estudio pertinente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 812 de 2003. vii) De acuerdo con la certificación expedida por la Gerencia de Determinación de Derechos de la Dirección de Nómina de Pensionados (certificado de no pensión) del 24 de octubre de 2024, y Declaración Extra-Proceso No. 1418 del 27 de junio 64Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 8- 22. 65Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 26- 28.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2024, presentada ante la Notaría Segunda del Círculo de Armenia (Quindío), la demandante no figura percibiendo pensión por parte de dicha Administradora ni por parte de algún ente territorial66. viii) Reposan los comprobantes de pago efectuados a la parte demandante67 por parte del Fomag, a través de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, entre el 01 de junio de 2023 al 30 de junio de 2024, coligiéndose que, en su calidad de docente de aula en el nivel de secundaria, en la Institución Educativa Génova, percibió los siguientes emolumentos: sueldo básico, bonificación mensual docentes 2000, bonificación pedagógica y vacaciones.

De acuerdo a lo probado, para la Sala la señora ZULEY TORO QUINTERO es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el Departamento del Quindío, como licenciada en español y literatura grado 07, ejerciendo su actividad como docente en el Centro Docente rural Pedregales Alto y en el Centro Educativo rural El Cairo, ubicados en el municipio de Genova, Departamento del Quindío, iniciando sus labores entre el 21 de julio de 1997 hasta el 28 de noviembre de 2003, conforme se avizora en los contratos de prestación de servicios y certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el 30 de octubre de 2003, las cuales fueron aportadas con la demanda; pues valga aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, es decir, resulta irrelevante que dicho periodo haya sido laborado a través de contratos de prestación de servicios, nombramientos provisionales, en otras palabras, es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años)68. 66Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 50, 91-92. 67Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 51- 63. 68 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000-2012- 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.

Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto, cabe advertir que en la sentencia recurrida la a quo omitió analizar con detenimiento la procedencia de la Ley 33 de 1985; sobre el particular, en la providencia en comento, se sostuvo erradamente que la normativa aplicable es la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, bajo el argumento de que la parte actora acredita más de 20 años de aportes al momento de presentar la demanda, sumatoria que incluye tiempos cotizados al ISS y tiempos servidos como docente oficial, no obstante, dicha consideración desconoce la realidad probatoria del proceso.

En efecto, el acervo documental demuestra que la totalidad de los tiempos servidos fueron de carácter público y no privado, toda vez que las vinculaciones de la demandante fueron con la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, respectivamente. Adicionalmente, se advierte que, tanto en la reclamación administrativa como en el escrito de la demanda, el argumento principal, centra su tesis en la aplicación del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, y en ese orden, hace alusión a la vulneración de la Ley 33 de 1985, aspecto que fue igualmente solicitado por la parte demandante en el escrito de pronunciamiento frente al recurso de apelación incoado por la demandada; resultando entonces procedente por parte de esta Sala analizar la norma aplicable que le resulte más favorable a la parte actora.

Al respecto, la Constitución establece en su artículo 53 que los jueces deben optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. Existen dos manifestaciones de este principio. En primer lugar, el principio de favorabilidad en sentido escrito, en virtud del cual el juez que pueda elegir entre dos o más normas vigentes que regulen una misma circunstancia, debe optar por aquella norma que más beneficie al trabajador.

En segundo lugar, el principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio implica que, ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […[, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […[“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]” (Ibídem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.// Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa escoger la más provechosa para el empleado69. En suma, el principio de favorabilidad constituye un imperativo constitucional de aplicación directa, por parte de las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir y examinar derechos propios del sistema general de seguridad social.

Lo es, pues se encuentra consagrado de manera explícita en el artículo 53 de la Carta Política. Conforme a lo expuesto, al ser afirmativa la respuesta al primer interrogante, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, cuando la misma le es aplicable.

En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Y bajo esta Ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por la parte actora.

Así se tiene que, en cuanto a la edad requerida, la parte actora cumplió los 55 años el 25 de junio de 2024 y según los periodos certificados como docente desde su vinculación con la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, impartiendo su formación como docente en establecimientos educativos del Municipio de Génova (Q), adscritos al Departamento, desde el 21 de julio de 1997 al 28 de noviembre 2003 y con el Fomag como docente en provisionalidad, desde el 10 de febrero 2004 al 11 de julio de 2005 y en propiedad desde el 12 de julio de 2005, hasta la fecha de expedición del certificado aportado con la demanda -24/10/2024- suman un total de 24 años y 6 meses y 17 días; por lo cual, la demandante cumplió los 20 años de servicios públicos, el 07 de abril de 2020.

En ese orden, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la señora ZULEY TORO QUINTERO, al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 33 de 1985 que consagra la pensión ordinaria de jubilación, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios y 55 años de edad, consolidando de su estatus pensional, 25 de junio 2024, cuando cumplió los 55 años de edad; siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer. 69 Corte Constitucional, Sentencia SU-273 de 2022, M.P. Hernan Correa Cardozo.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa De otra parte, como se advirtió en la parte normativa de esta providencia (ítem 2.1.2.) en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente, se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad de la Resolución No.07945 del 22 de octubre de 2024 y a ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional ocurrido el 25 de junio de 2024, aplicando la normativa del sector público nacional, consagrada en la Ley 33 de 1985.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles70 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad71. Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley.

En el presente asunto, no ha operado el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto, las mesadas se causaron con posterioridad al 25 de junio de 2024, es decir, dentro del derecho de acción, pues presentó la demanda el 24 de octubre de 202472 y la solicitud pensional se realizó el 12 de julio de 202473, razón por la cual no se encuentra prescrita mesada alguna.

De otra parte, se aclara que el reconocimiento del derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, se mantendrá hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente, tal y como lo advirtió la a quo. Por ende y a efectos de esclarecer el régimen aplicable de la demandante en el presente asunto y como quiera en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se señaló que se reconocería la pensión reclamada bajo el régimen de aportes consagrado en la Ley 71 de 1988, se precisará que la demandante es beneficiara de Ley 33 de 1985; igualmente se modificará la sentencia, ordenando a la demandada que promueva el proceso administrativo de recaudo, repita o cobre a las partes que correspondan 70 Artículo 53 superior. 71 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 72Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004ActaReparto(.pdf) NroActua 2. 73Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003ANEXOSZULEYTORO(.pdf) NroActua 2, pág 8-22.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa como empleadores públicos de la parte actora, en proporción a los tiempos de servicio o durante los lapsos en que subsistió el vínculo contractual, esto, como quiera que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se indicó que era el Departamento del Quindío y Colpensiones.

Ahora bien, se tiene que el criterio interpretativo respecto de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 varió a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y por tanto, la postura actual de la jurisdicción contenciosa administrativa nacional y local, para todos los casos en que se discutiera la inclusión de factores en el IBL de la mesada pensional, es aquella considerada en la segunda subregla consistente en “… que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”, el cual es aplicable a los docentes.

En este aspecto aclara la Sala que el Tribunal a través de su Sala Plena sentó su posición respecto de los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, siempre y cuando constituya factor salarial según su acto de creación. Sobre este aspecto, dijo la Sala Plena de esta Corporación: “6.4.2.

Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de este Tribunal del 11 de julio de 2019. Por medio de sentencia del 11 de julio de 2019 y, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo -al interior del proceso radicado nro. 63001-3333-004-2017-00374-01 promovido por Yolanda Romero Gil contra FOMAG-, se plantearon como problemas jurídicos, los siguientes: i) “(…) sí es del caso reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante en su calidad de docente, teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni en normas posteriores que les otorguen efectos pensionales” y, ii) “(…) si se deben agregar a la pensión reconocida factores salariales contemplados en la normativa señalada que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del docente (…)”.

En esa oportunidad, la Sala Plena de esta Corporación -con Salvamentos de Voto suscritos por los magistrados Juan Carlos Botina Gómez y Luis Javier Rosero Villota-, concluyó con fines unificatorios que, en algunos casos, es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del factor salarial a incluir, a efectos de verificar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, con la finalidad de garantizar el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa respeto por el principio de sostenibilidad fiscal, al cual aludió el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.” 74(Subrayas de la Sala). Ahora, en lo que respecta a los factores salariales que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, tal como se indicó en el recuento normativo y jurisprudencial, la interpretación vigente de las normas en mención prevén que los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y siempre que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

Dentro los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional, ocurrido el 25 de junio de 2024, cuando cumplió los 55 años de edad, se encuentran la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, como previamente se señaló en los hechos probados, objeto del recurso por la parte demandada y solicitado por la parte demandante al momento de emitir su respectivo pronunciamiento frente al recurso interpuesto por la accionada, por lo que se pasará a analizar si la fuente que los creó determinó que estos constituyen factor salarial.

Al respecto se tiene que la bonificación mensual docente fue creada mediante el Decreto 1566 de 2014, la cual mediante el inciso 2º del artículo 1º señala que la misma constituye factor salarial, así: “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” (Subrayas de la Sala) Por otra parte, la bonificación pedagógica tiene su génesis en el Decreto 2354 de 2018, la cual en el numeral 4º del artículo 9, contempla que dicha bonificación constituye factor salarial, veamos: 74 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

M.P. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN, sentencia del 24 de junio de 2021 Radicado: 63-001-33-33-006-2019-000174-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: CARLOS ALBERTO ANTÍA GARCIA. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- INSTANCIA: Segunda.

Tema: Reliquidación pensión docente – Unifica para el Distrito Judicial-. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.

Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. … 3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales.” (Subrayas de la Sala).

Con base en lo expuesto, se debe incluir en el IBL para la pensión de la demandante, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, en tanto que constituyen factor salarial, de acuerdo con lo explicado. En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación consagrada en Ley 33 de 1985, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, con las MODIFICACIONES señaladas en la presente providencia. III.

CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, esta Judicatura considera el acto administrativo objeto de censura, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento a la demandante de su pensión de jubilación con aplicación de la Ley 33 de 1985, lo cual, vulnera las normas superiores invocadas en atención a que se acreditó la existencia de una vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º y por ende tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985; reconociendo y pagando la pensión de jubilación consagrada en esta última norma; con derecho a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente.

IV. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201875 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en 75 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso se constata la inexistencia de prueba de su causación, solo se observa el ejercicio del derecho de acción del demandante, y el de contradicción de la accionada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia No. 175 de 2025 proferida el 16 de diciembre de 2025, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, MODIFICANDO los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 07945 del 22 de octubre de 2024, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, producto de la reclamación administrativa presentada el día 12 de julio de 2024, por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a favor de la señora ZULEY TORO QUINTERO, a la edad de 55 y con el cumplimiento 20 años de servicio continuos o discontinuos, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora ZULEY TORO QUINTERO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 41.917.018 de Armenia, Quindío, una pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación, determinado con el promedio del salario base de cotización correspondiente al último año anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, a partir del 25 de junio de 2024, en compatibilidad con el salario docente y sin exigir el retiro definitivo del servicio.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2024-00306-01 DEMANDANTE: ZULEY TORO QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Las sumas reconocidas, deberán ser indexadas mes a mes, de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia, en los términos del artículo 187 del CPACA.

TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG, que promueva el proceso administrativo de recaudo, repita o cobre a las partes que correspondan como empleadores públicos de la parte actora, en proporción a los tiempos de servicio o durante los lapsos en que subsistió el vínculo contractual con la demandante ZULEY TORO QUINTERO, o en caso de que los mismos se hayan realizado, solicitar su reembolso a la entidad de previsión en la cual se hayan efectuado y en consecuencia AUTORIZAR que descuente de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena aquí impuesta, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por la proporción que le correspondía como trabajador, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.”

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo antes expuesto.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 16.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente76 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 76 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/