NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Trabajo en días dominicales y festivos y los días compensatorios - Síntesis del caso: La señora S. M. D. Ú., vinculada en provisionalidad a la E.S.E. Hospital General de Medellín desde el 1.º de julio de 2014 como auxiliar administrativa, laboró bajo un sistema de turnos de 12 horas que implicó trabajo habitual en días dominicales y festivos.
La entidad liquidó el valor de la hora laboral con base en un factor de 220 horas mensuales, pero —según la demandante— realizó pagos incompletos de recargos dominicales y festivos y omitió reconocer días compensatorios y su impacto en prestaciones sociales y aportes a pensión. Ante la negativa administrativa, la servidora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En primera instancia, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín accedió parcialmente a las pretensiones. La demandante apeló, insistiendo en la reliquidación de los recargos por trabajo en dominicales y festivos, el reconocimiento de días compensatorios no otorgados y el ajuste de cesantías e intereses, así como de aportes al sistema de seguridad social.
Extracto: […] Por ello, no es dable aceptar que pueda de manera indistinta afirmarse y sin ningún tipo de análisis, que la jornada laboral es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, pues con ello se desconocería que dentro del mes, 30 horas están destinadas para el descanso, las cuales son remuneradas dentro del pago mensual que se hace al empleado o, peor aún, se llegaría al despropósito de sostener que dentro de las 190 horas mensuales deben quedar comprendidas las que hacen parte del descanso remunerado, lo que comportaría una reducción de la jornada laboral a 160 horas.
De cara a lo anterior, no puede confundirse la forma en que se saca el valor hora mensual sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales en las cuales se incluyen las 30 horas destinadas al descanso por estar remuneradas dentro del salario habitual, con las horas que efectivamente deben ser laboradas, esto es, con las 190 horas mensuales que resultan de haber restado de las 220 horas mensuales, las 30 horas destinadas para el descanso que se encuentran remuneradas dentro del salario ordinario mensual. […] e recuerda entonces, que la jornada máxima es de 44 horas semanales y que el cálculo del valor de la hora laboral debe hacerse conforme a la siguiente operación: si por seis (6) días laborados da 7.33 horas (cifra que sale de dividir 44 horas entre 6 días), se tiene derecho a un día de descanso remunerado, es decir, a otras 7.33 horas por día, ese factor de 7.33 horas se multiplica por 30 días al mes y arroja un total de 220 horas, cifra por la cual se divide el valor de la asignación mensual para establecer el valor hora laboral. […] Se concluye entonces que, en todos los períodos antes relacionados, la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos que según se relaciona en el detalle de pagos y colillas, fueron compensados en tiempo, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado.
Y en torno al recargo correspondiente al tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos que según se relaciona en el detalle de pagos no fueron compensados en tiempo, realizó un pago doble al cancelar únicamente el 200% adicional, más el recargo que compete por ser nocturna la labor del 35%, sin tener presente que al no conceder el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haberlo efectuado triple.
Decisión: La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia modificó la sentencia apelada y concluyó, en lo esencial, que: i) El valor hora debe calcularse sobre la jornada de 44 horas semanales (220 horas mensuales), al incluir el descanso semanal remunerado; por ello, negó la pretensión de aplicar el factor de 190 horas para fijar el valor hora. ii) Sí se causan horas extras cuando se superan las 190 horas efectivamente laboradas en el mes, aun cuando el salario se liquide sobre 220 horas mensuales. iii) El trabajo dominical y festivo debe remunerarse con el 100 % adicional sobre las horas laboradas, y cuando no se concede el descanso compensatorio, debe pagarse además el valor de un día ordinario, lo que no ocurrió de forma íntegra en este caso. iv) Se ordenó el pago de 69 días compensatorios no reconocidos por trabajo dominical y festivo nocturno. v) Los valores reconocidos inciden en la reliquidación de cesantías, intereses y aportes al sistema de seguridad social en pensiones. vi) Se declaró parcialmente probada la prescripción, limitando los reconocimientos a lo causado desde el 17 de diciembre de 2015 en adelante.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, cinco (05) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Sentencia No. 016 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Demandante Sandra Milena Durango Úsuga Demandado E.S.E. Hospital General de Medellín Radicado 05001 33 33 025 2019 00217 01 Decisión Modifica sentencia. Asunto Factor hora. El factor de 7.33, se aplica para pagar recargos laborales. Trabajo ordinario en dominicales y festivos y su retribución. Pago doble.
Descanso compensatorio. Se otorga un día de descanso por cada dominical o festivo laborado, de lo contrario se paga en dinero. Reliquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social. El trabajo suplementario solo es considerado para liquidar las cesantías y aportes al sistema de seguridad social. Instancia Segunda Desata la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, el 15 de diciembre de 2021, parcialmente estimatoria de las pretensiones invocadas en la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda y su objeto. La señora SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA, a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter Laboral, en contra de la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. HGM 012 00000000002019000237 del 09 de enero de 2019, por medio del cual le fue negada la petición que presentó en relación con el reconocimiento y pago de varios conceptos.
A título de restablecimiento, pretende la parte demandante que se le ordene a la entidad demandada, lo siguiente: - Que se aplique el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en el sentido de que la demandante ha tenido una jornada laboral de 44 horas semanales y, por ende, todas las horas que labore de más constituyen trabajo suplementario y se aplique correctamente la fórmula, es decir, salario básico mensual / 190 horas mensuales. - Se reliquide y pague el valor hora básico del salario conforme a la fórmula salario básico mensual / 190 horas mensuales.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 3 - Se ajuste y pague el valor de los dominicales y festivos con sus respectivos recargos conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. - Se reconozca y pague el ajuste de los compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos. - Conforme a las reliquidaciones anteriores, se ajuste el salario y las prestaciones, puntualmente las cesantías e intereses a la mismas, así como, los aportes al sistema general de pensiones y que se realicen los pagos en forma indexada. 2.
Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. La señora Sandra Liliana se vinculó al Hospital General de Medellín desde el 01 de julio de 2014 mediante nombramiento en provisionalidad, desempeñando el cargo de auxiliar administrativo (facturación). 2.2. La jornada laboral asignada por el Hospital General de Medellín está organizada a través de un sistema de turnos de 12 horas, por lo que debió trabajar habitualmente en días dominicales y festivos. 2.3.
El Hospital General de Medellín mediante la Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, reglamentó los cuadros de turnos y de manera posterior, mediante la Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005, modificó en forma parcial ese acto y adoptó la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleados públicos de la entidad conforme a lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de manera que cancelara las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos. 2.4.
Pero para cancelar el valor hora básico del salario, la entidad aplica una fórmula que consiste en asignación básica mensual / 220 horas mensuales, ello desde el 01 de enero de 2018 y conforme a la Resolución de Gerencia del 17 de noviembre de 2017, en la que dispuso el ajuste del salario básico hora, pues antes de ese tiempo ese factor se cancelaba a razón de 240 horas mensuales. 2.5.
La fórmula correcta para calcular el valor de la hora consiste en dividir la asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales que es equivalente al total de horas que cubre la jornada laboral en mes y que se deriva del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de manera que la entidad siga cancelando los conceptos laborales con base en una hora inferior a la que en realidad corresponde, lo que sin duda afecta todos los recargos y demás prestaciones. 2.6.
Así mismo, ha cancelado en forma errada el valor de los días dominicales y festivos laborados en forma habitual, ya que, al fijar los dominicales o festivos diurnos con compensatorio, entendió que se debía cancelar de forma sencilla, es decir, sin el recargo del 100% y menos pagó días compensatorios; y al fijar los dominicales y festivos sin compensatorios, consideró que el pago era doble, pero RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 4 sin el recargo correspondiente al valor de día ordinario sobre el que no se otorgó el día de descanso. 2.7.
El pago deficitario de los conceptos antes mencionados incidió en la cotización a los riesgos de invalidez, vejez y muerte por lo que deben reajustarse esas cotizaciones. 2.8. El día 17 de diciembre de 2018 se elevó petición ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los ajustes indicados en precedencia, siendo resuelta en forma adversa mediante el Oficio No. HGM 012 00000000002019000237. 3.
La posición de la entidad demandada en primer grado. Dentro del término de traslado de la demanda, la entidad allegó un escrito en el que se opuso a las súplicas dirigidas en su contra y para ello, tuvo a bien afirmar que el acto administrativo no se encuentra viciado de nulidad, ya que la fórmula correcta legal y jurisprudencialmente es aquella que resulta de dividir 44 horas semanales entre 6 días laborales, lo que arroja un factor de 7.33 los cuales se multiplican por 30 días para un total de 220 horas, lo cual se deriva del contenido del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 e incluye las 190 horas laborables más las 30 horas correspondientes a las de descanso obligatorio que se remuneran en la asignación básica mensual.
Refirió además que no existe claridad en cuanto a los conceptos laborales que cuya reliquidación se clamó en la demanda, por lo que se dejó al arbitrio del juez la determinación de la pretensión. Adujo también que no existe fundamento alguno para reconocer horas extras ya que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 autoriza trabajar un máximo de 66 horas semanales cuando se labora bajo el sistema de turnos. Adicionalmente, que la parte demandante interpretó erróneamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, al pretender que se calcule el valor de la hora bajo la fórmula que indica en la demanda, ya que el precepto solo establece cuántas son las horas que efectivamente se laboral en la semana, pero no dispone la forma cómo se calcula el factor hora base.
En cuanto al pago de recargos por trabajo dominical y festivo, expresó que el reconocimiento de ese trabajo se hace conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, con la remuneración ordinaria del día domingo y/o festivo más un recargo del 100% y el disfrute de un día de descanso compensatorio. A modo de excepciones de mérito, formuló temas como el de prescripción, desconocimiento del bloque de constitucionalidad, interpretación errónea, procedencia de apartarse del precedente judicial relacionado por la actora, inexistencia del derecho, inexistencia de reconocimiento de horas extras, legalidad del acto administrativo demandado y cobro de lo no debido. 4.
La decisión de primera instancia. RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 5 El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, a través de la sentencia de instancia declaró la nulidad parcial del acto administrativo censurado y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la parte demandante el valor correspondiente a las horas extras laboradas en los meses de marzo y mayo de 2016, marzo, septiembre y noviembre de 2017, marzo, junio y septiembre de 2018, con los recargos respectivos en caso que el turno laborado sobrepasara las 190 horas, así como, con los que se generaron o se hubieran laborado en dominical o festivo.
Además, le ordenó a la entidad demandada efectuar el ajuste de la cotización a la seguridad social en pensión por los períodos de marzo y mayo de 2016, marzo, septiembre y noviembre de 2017, marzo, junio y septiembre de 2018 teniendo en cuenta las horas extras reconocidas y negó las demás pretensiones formuladas en la demanda. La juez en torno al valor de la hora, estimó que su cálculo se hace dividiendo las 44 horas semanales por 6 días laborales, ello, teniendo en cuenta que un día de la semana corresponde a descanso remunerado, lo que arroja como factor 7.33 que, multiplicado por 30 días, totaliza 220 horas al mes, postura que dijo ha sido adoptada por el Consejo de Estado y en este caso, las pruebas dieron cuenta que mediante la Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la reliquidación del valor hora con base en el factor 220 horas mes correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017”, la entidad tuvo en cuenta el factor de 7.33 horas para liquidar el valor básico hora a partir del 1 de enero de 2018, ordenando en consecuencia el ajuste de ese valor en los años 2015, 2016 y 2017, incluyendo el reajuste de los aportes a la seguridad social, el cual fue reconocido en la segunda quincena del mes de septiembre de 2018 por valor total de $1.097.797, precisándose que en ese acto administrativo que en el mes de septiembre de 2018, se efectuaría la correspondiente cotización al sistema de seguridad social.
En torno a los recargos dominicales y festivo y el pago de días compensatorios, se dijo en la sentencia que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, indica que se debe reconocer una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, es decir debe pagarse doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo, por lo que el pago por el domingo o festivo laborado equivale al doble del valor de un día de trabajo, pero ello no significa que además del pago ordinario -100% del salario diario-, se le sume un 200% y de no concederse dicho día compensatorio, se retribuirá adicionalmente con suma equivalente a un día de trabajo, pues así lo ha señalado reiteradamente el Consejo de Estado.
De igual forma, aseveró que en este caso, se logró establecer que, en efecto, la parte actora tenía derecho al reconocimiento del compensatorio por los domingos y festivos laborados, situación que no fue debatida en el proceso; sin embargo, en los cuadros de turno se consignaron los días libres que le fueron concedidos, obteniendo así, no sólo un día que correspondía al descanso remunerado por haber trabajado toda la semana, sino uno más por haber efectivamente trabajado el día dominical o festivo y en caso de no haberlo descansado, le fue efectivamente pagado el valor de un día ordinario de trabajo, razón por la que la RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 6 pretensión de ajuste de ese trabajo dominical y festivo, así como los compensatorios, estimó debía ser negada.
Luego de elaborar unos cuadros con los turnos trabajados por la parte activa, concluyó la juez que, si se trataba de horas laboradas en un domingo o festivo diurno, siempre se concedía descanso compensatorio y por tanto se pagaba únicamente de manera doble, así: 1 vez por los conceptos domingo diurno con compensatorio o festivo diurno con compensatorio y otra vez por el concepto sueldo básico; y si se trataba de horas laboradas en un domingo o festivo nocturno, y no se concedía descanso compensatorio, por tanto se pagaba de manera triple, así: 2 veces por los conceptos domingo nocturno sin compensatorio o festivo nocturno sin compensatorio, además del recargo nocturno correspondiente del 35% y otra vez por el concepto sueldo básico.
Analizó la falladora de primer grado el dictamen pericial aportado por la entidad demandada al que le dio valor de prueba documental, estimando que contiene unas conclusiones que coinciden con las consignadas en la sentencia. De otro lado, para calcular las horas extras, la juez se basó en la información consignada en los cuadros de turnos adosados al expediente, en los que encontró labor en exceso en los meses de marzo y mayo de 2016, marzo, septiembre y noviembre de 2017, marzo, junio y septiembre de 2018, pues en esos momentos se superaron las 190 horas mensuales.
En la sentencia se incluyó un análisis alusivo al reajuste del trabajo en jornada nocturna, dominical y festiva con base en el valor hora de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, estimando que era improcedente, por habérsele ya reajustado a la actora el valor de la hora sobre 220 horas mensuales para los años 2015, 2016 y 2017 de conformidad con lo ordenado en la Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018, pero esa pretensión no fue ventilada en la demanda.
El ajuste de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social indicó debía hacerse en relación con las cesantías e intereses y en cuanto a los aportes a pensión, pero como no se había aportado prueba de los anticipos que eventualmente pudieron haberle sido reconocidos ni conocerse al Fondo Privado donde se encontraba afiliada la demandante, únicamente accedió al reajuste de la cotización a la seguridad social en pensión. 5.
Del recurso de apelación. De forma oportuna, la parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, el cual fue concedido por Juzgado de conocimiento mediante auto de fecha 03 de marzo de 2022 (fl. Digital No. 39) y admitido por esta Corporación a través de decisión del día 27 de abril de ese mismo año (fl.
Digital No. 44). 5.1. De la sustentación del recurso. La parte demandante, pretende mediante alzada que se revoque la sentencia de primer grado solo en lo que no le fue favorable, es decir, respecto a la RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 7 reliquidación del valor hora básico del salario y la reliquidación de los dominicales y festivos y el pago de compensatorios, todo lo cual tiene efectos igualmente negativos frente a la reliquidación de las cesantías y los intereses a las cesantías.
En ese sentido, dijo que para negar la pretensión fundamentada en la reliquidación del salario hora base con la fórmula salario básico mensual / 190 horas mensuales, el despacho de primer grado tuvo como argumentos dos pilares, el primero alusivo a que la fórmula correcta consiste en dividir el salario básico mensual por 220 horas mensuales y, el segundo, el acogimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad y de la proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda que data del año 2013, las cuales, si bien tienen argumentos serios, no necesariamente pueden considerarse como correctos, entre otras cosas, porque no pueden prevalecer las providencias de una de las Salas del Tribunal Administrativo de Antioquia, sobre la jurisprudencia unánime en esta materia que apunta a que se parta de 190 horas mensuales para obtener ese valor hora.
Refirió además que el valor hora base del salario en este caso, se deriva de dividir la asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales, que es equivalente al total de horas que cubre la jornada ordinaria laboral en un mes y que resulta a su vez de multiplicar 44 horas semanales por 4.33 semanas que contiene el mes y aunque es clarísimo que la asignación básica mensual, incluye tanto el tiempo efectivamente laborado, como el no laborado, o sea, el tiempo que descansa el empelado público, ello no supone que la interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se haga en forma errónea.
Relacionó unas providencias en las que, en su sentir, se defendió la postura de aplicación de la fórmula consistente en asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales y luego de ello, se refirió al ajuste del trabajo dominical y festivo, en el entendido de que la juez incurrió en contradicción manifiesta al citar lo que el Consejo de Estado ha considerado en relación a la forma de remuneración de ese trabajo, es decir, con el valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas), un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará, el cual se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor, y dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio, concluyendo que la entidad estaba realizando el pago en forma correcta por el hecho de considerarse pagado el recargo con el día ordinario de trabajo cubierto en la asignación básica, además de haberse pensado que el descanso compensatorio fue cubierto con los días libres.
Además, dijo que la funcionaria judicial había entendido mal lo solicitado en la demanda porque al parecer consideró que se estaba pidiendo compensatorios o el día de descanso remunerado, respecto de todos los dominicales y festivos, cuando esa compensación se pretendió fue frente a los dominicales y festivos denominados en las colillas como dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio y respecto de los dominicales y festivos con compensatorio lo pedido fue el 100% del recargo establecido en la ley, porque el pago aparece registrado en forma sencilla.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 8 Afirmó también que cuando la entidad denominó los conceptos laborales dominicales y festivos sin compensatorios, aceptó que no reconoció tal día de descanso remunerado por laborar en feriados y, como es lógico, cuando se labora bajo el sistema de cuadros de turnos, habrán días de la semana en que no se labore, pero porque no está asignado ese día a un turno, sin que pueda entenderse esos días libres como el día compensatorio.
Hizo mención a una prueba pericial aportada con la contestación de la demanda a la que le fue dado el valor de prueba documental y a la que se le otorgó plena credibilidad cuando en realidad carece de ello, toda vez que quien realizó el análisis no elaboró un solo cuadro de turnos, no fue preciso en relacionar colillas de nómina con los cuadros de turno, hizo una cuenta matemática, sin detallar a qué colilla pertenecía, ni a quién, relacionó en forma indiscriminada las normas a aplicar para determinar los recargos de dominicales y festivos, que eran los artículos 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978 y ambos artículos son contradictorios, ello aunado a que coincidió con el despacho en aplicar la fórmula salario básico / 220 horas mensuales, cuando eso es algo que se debate en la demanda y, además, dijo que la juez no había acogido el dictamen presentado con la reforma a la demanda, de hecho no lo valoró ni como prueba documental en el proveído.
En relación a ello, dijo que esa prueba merece total credibilidad ya que la profesional que rindió la experticia forjó un análisis puntual de los cuadros de turnos y consideró las horas correspondientes a trabajo dominical y festivo de forma prolija, igual que lo hizo para calcular el factor hora base, sin que se aprecie error o defecto conceptual o matemático que impida su valoración. Finalmente, y en relación con reajuste del trabajo en jornada nocturna, dominical y festiva con base en el valor hora de la jornada de 44 horas semanales y/o 220, simplemente citó lo dicho por el despacho de primer grado, sin más precisiones.
En síntesis, sostuvo que la oposición planteada contra la sentencia de instancia se relaciona con el ajuste del valor de la hora que tiene incidencia directa en los recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos, en resumen, en todo el tiempo suplementario y a la reliquidación de recargos y compensatorios por laborar dominicales y festivos, conforme al artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 de forma autónoma y la incidencia de dichas reliquidaciones en la reliquidación de las cesantías e intereses de las cesantías. 6.
Pronunciamiento de las partes en segunda instancia. Dentro del término establecido en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la entidad demandada no allegó escrito de pronunciamiento en relación con el recurso de apelación formulado por la parte activa. 7.
El Ministerio Público. RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 9 El Agente delegado del Ministerio Público dentro del término dispuesto por el numeral 6° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se abstuvo de rendir concepto.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, el 15 de diciembre de 2021.
Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.
En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que le resulten desfavorables, que se hubiesen sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in limine. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando solicita que se revoque parcialmente la sentencia, solo en torno al ajuste del factor hora base que en su sentir se debió obtener de aplicar la fórmula consistente en asignación básica mensual dividida por 190 horas mensuales, así como, al recargo del trabajo dominical y festivo, y de los compensatorios teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y al ajuste de prestaciones sociales, a consecuencia de todos los conceptos antes mencionados, por considerar que se la entidad demandada efectuó los cálculos en forma incorrecta. 3.
Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, consiste en la modificación de la sentencia apelada, para declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado por haber negado las horas extras y el ajuste a las cesantías e intereses y los aportes a la seguridad social en pensiones, así como el ajuste del recargo por el trabajo dominical y festivo y el pago de los días compensatorios, y para ordenarle a la entidad demandada que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca lo siguiente: Que proceda a pagar el valor correspondiente a las horas extras laboradas en los meses de marzo de 2016, mayo de 2016, marzo de 2017, septiembre de 2017, RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 10 noviembre de 2017, marzo de 2018, junio de 2018 y septiembre de 2018, con los correspondientes recargos en caso de que el turno laborado donde se sobrepasaron las 190 horas, así como los que genere por haber laborado en dominical o festivo.
Que proceda a efectuar la liquidación y pago del valor correspondiente al trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, en el sentido de otorgar el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan por la labor realizada en jornada dominical diurna y el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan por la labor realizada en jornada dominical nocturna, ambos a partir del 17 de diciembre de 2015 en adelante, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales, pero teniendo presente que el recargo no se causó el recargo dominical y festivo nocturno en 1 día en que se pagó el descanso remunerado.
Que liquide y pague el valor correspondiente a sesenta y nueve (69) días compensatorios por haber laborado en jornada dominical o festiva nocturna, que se causaron desde el 17 de diciembre de 2015 y los que se hubieren causado con posterioridad, partiendo del valor del día que correspondiera a esos períodos. Que reajuste y pague el auxilio de cesantías e intereses siempre que la actora, estuviere afiliada al régimen anualizado, teniendo en cuenta los dineros que resulten del reconocimiento de las horas extras con los recargos de ley, de los recargos generados por las horas trabajadas en días dominicales y festivos y del valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante.
Que reajuste y pague los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, teniendo en cuenta los mismos conceptos y órdenes indicadas para el rubro de cesantías. Las sumas que resulten a favor de la demandante, las que se deban consignar en el fondo de cesantías y las que se deban cotizar al fondo pensional a los que actora se encuentre afiliada, se ajustarán en los términos establecidos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con las previsiones del artículo 192 en lo que toca con los intereses moratorios.
De oficio, se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción, en el entendido que los pagos que deba realizar en favor de la parte actora, causados con anterioridad al 17 de diciembre de 2015, se encuentran afectados por ese fenómeno. Se negará la súplica alusiva a la aplicación del factor hora obtenido de dividir la asignación básica en 190 horas mensuales, así como el consecuente ajuste de los años 2015 a 2017, por tornarse improcedente ese factor y el de los años 2018 y 2019, por no haberse demostrado que la entidad demandada aplicó en forma incorrecta el factor hora derivado de una jornada de 44 horas semanales o 220 mensuales.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 11 A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue. 4.
Valor hora sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y respecto de las 190 horas que efectivamente deben ser laboradas mensualmente, al descontar las horas destinadas para el descanso remunerado. Para entender la forma como se obtiene el factor hora, atinado resulta precisar que el precepto aludido en el capítulo anterior, esto es, el 33 del Decreto 1042 de 1978, debe ser concordado con el hecho que esas 44 horas semanales deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso que, además, se encuentra remunerado dentro del salario mensual.
De ahí que, al dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, resulte el factor 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, arroja un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera la jornada laboral. No obstante, es necesario tener en cuenta que, si bien se remuneran de manera ordinaria 220 horas mensuales en razón a que el valor 7.33 se multiplica por 30 días, el tiempo efectivamente laborado no son 220 horas mensuales, por cuanto, como acaba de advertirse, un día de la semana está destinado al descanso que se entiende remunerado con la asignación ordinaria mensual.
En este sentido, dado que el mes se compone de 4 domingos, es claro para la Sala que, si un día de la semana debe ser descansado, al multiplicar el factor 7.33 por 4 días (que son los que deben ser descansados habitualmente en el mes), es perfectamente viable concluir que en total son 30 horas1 las que deben ser descansadas. En consecuencia, al restar esas 30 horas de las 220 que contiene el mes, esto da como resultado que las horas que efectivamente deber ser laboradas al mes, sean 190.
Significa lo anterior que, 220 horas mensuales son remuneradas, dado que el salario devengado mensualmente comprende el pago de 30 días en los cuales se incluye el día de descanso semanal remunerado, por lo que el valor por hora se establece sobre el factor 7.33 multiplicado por 30, lo que es igual a 220 horas, sin que ello suponga per se que las horas efectivamente deben ser laboradas sean 220, pues como ya explicó, son precisamente 190 horas mensuales las que un empleado público ejercer sus labores en el mes, luego de descontar el tiempo destinado al descanso semanal remunerado.
Por ello, no es dable aceptar que pueda de manera indistinta afirmarse y sin ningún tipo de análisis, que la jornada laboral es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, pues con ello se desconocería que dentro del mes, 30 horas están destinadas para el descanso, las cuales son remuneradas dentro del pago mensual que se hace al empleado o, peor aún, se llegaría al despropósito de sostener que dentro de las 190 horas mensuales deben quedar comprendidas las 1 La cifra 30 horas ha sido aproximada dado que multiplicado el factor 7.33 por 4 da como resultado 29.32 horas.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 12 que hacen parte del descanso remunerado, lo que comportaría una reducción de la jornada laboral a 160 horas. De cara a lo anterior, no puede confundirse la forma en que se saca el valor hora mensual sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales en las cuales se incluyen las 30 horas destinadas al descanso por estar remuneradas dentro del salario habitual, con las horas que efectivamente deben ser laboradas, esto es, con las 190 horas mensuales que resultan de haber restado de las 220 horas mensuales, las 30 horas destinadas para el descanso que se encuentran remuneradas dentro del salario ordinario mensual.
Recuérdese que una cosa es el valor hora establecido dentro de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y otra muy distinta son las horas que efectivamente deben ser laboradas en el mes, es decir, 190 horas. Corolario de lo anterior, es claro que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada es de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, pero atendiendo al sistema de turnos, es posible que en una semana se sobrepase el número de 44 horas, sin que pueda excederse de 190 efectivamente laboradas en el mes, porque se itera, 30 horas deben ser descansadas, llegando así a 220 horas por cada mes, lo que a su vez permite llegar a la conclusión que solo si se sobrepasara tal límite, es decir, 190 horas mensuales, habría en consecuencia, lugar al pago de horas extras.
En este sentido, conviene traer a colación la postura jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado en diferentes sentencias en las que ha arribado a la conclusión que cuando el trabajo se debe cumplirse por el sistema de turnos, la jornada ordinaria legal es de 44 horas semanales que equivalen a 1902 horas mensuales, de ahí que se tenga como tiempo extra todo aquel que excede las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos3, posición que la Sala comparte de cara a la modalidad del sistema de turnos bajo el cual se presta el servicio de salud, el cual es un servicio público esencial.
Sin embargo, respecto del valor hora, es pertinente hacer claridad que aunque en algunas providencias el Consejo de Estado ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, para esta Sala de decisión y, como se explicó en precedencia, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33, de tal manera que no pueda afirmarse que el valor hora puede establecerse sobre una jornada mensual de 190 horas mensuales. 5.
Trabajo en días dominicales y festivos y los días compensatorios. 2 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00035-01 (0162-2012).
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 13 Como se anotó anteriormente, la norma a aplicar se encuentra contenida en el Decreto 1042 de 1978, la cual reguló el tema en sus artículos 39 y 40, estableciendo que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y, por tanto, tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
Los artículos 39 y 40 del precitado Decreto, disponen: “ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”
ARTICULO
40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
(…)
PARÁGRAFO 1 o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 14 d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” (Destaca la Sala).
La anterior normativa, ha sido la aplicada por el Consejo de Estado a través de decisiones como la que a continuación se cita: “(…) Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla "ordinariamente" en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual” 4. En un pronunciamiento posterior, con base en lo anotado por la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, se precisó que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores si no se otorga el descanso compensatorio así: “(…) De conformidad con el artículo trascrito, el trabajo realizado en días dominicales y festivos de manera habitual y permanente, debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo y, además, el trabajador tiene el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.
Jurisprudencialmente se ha interpretado que la norma reguló la remuneración del trabajo en dominicales y festivos basado en varios factores a saber5: « […] Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior […]» (Subrayado fuera de texto) Bajo tal perspectiva, en caso tal de no otorgarse el descanso compensatorio al empleado 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Consejero Ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Radicado 05001-23-31-000-1998-01841-01(0846-08). Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Cita de cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-1998-01841-01.
Número interno: 08465-2008. Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2011. RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 15 público que laboró de forma ordinaria y habitual los dominicales y festivos, este tiene derecho a que la entidad le pague el valor de un día ordinario de trabajo…”6.
Esa misma postura fue reiterada en sentencia del 07 de octubre de 2019, por cuanto la misma Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “(…) El trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario puesto que tiene lugar por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente del que las normas consagran para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
La remuneración corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. Adiciona a ello el empleado tiene derecho a un día de descanso compensatorio cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando el descanso compensatorio no se concede o en el caso que el empleado opte porque se le retribuya en dinero la remuneración debe incluir además el valor de un día ordinario adicional.
Se tiene que el valor de la retribución total por un día domingo o festivo laborado está compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio porque de no otorgarse se compone de cuatro factores: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido. b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (Este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorga el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior (…)”7. 6.
De las pruebas allegadas al proceso. En el curso de la actuación procesal fueron recaudados los medios suasorios que a continuación se relacionan de cara a la relevancia que representan para dar solución al problema jurídico planteado: Documentales. - Derecho de petición elevado por la parte demandante a la entidad demandada, con fecha de radicación del 17 de diciembre de 2018, en el que solicitó la aplicación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el sentido de que la jornada ordinaria laboral es de 44 horas semanales y, por tanto, todas las horas de más fueran reconocidas como suplementarias; así como la correcta aplicación de la fórmula para determinar el factor, es decir, asignación básica / 190 horas mensuales; el consecuente ajuste del factor hora; el reajuste del trabajo realizado en días dominicales y festivos conforme a lo indicado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; el pago de días compensatorios; el ajuste del salario y las prestaciones sociales a consecuencia de lo anterior, así como de los aportes al sistema de seguridad social en el componente pensional8. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 09 de octubre de 2017. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00277-01(3731-14). 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 07 de octubre de 2019. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 66001233100020120006501(3706-2014). 8 Cfr. A folios 19 a 23 de la parte física del expediente.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 16 - Oficio No. HGM 012 00000000002019000237 del 09 de enero de 2019, suscrito por el Gerente de la E.S.E. Hospital General de Medellín, mediante el cual se negó la petición elevada por la parte activa9. - Oficio No. HGM 00000000002018002963 del 08 de junio de 2018, suscrito por el Director de Gestión Humana del Hospital General de Medellín, por medio del cual se informó la fecha de vinculación de la parte demandante, esto es, auxiliar de administración 2; así como, la jornada laboral, es decir, de 44 horas semanales bajo el sistema de turnos de 12 horas diarias de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. o de 07:00 p.m. a 07:00 a.m.; el salario básico devengado en los años 2016 a 2018 y la forma de determinación del factor hora, esto es, dividiendo la asignación básica en 220 horas, entre otros aspectos10. - Cuadros de turnos de la parte actora por los años 2015 a 201911. - Tabla de convenciones que contiene las nomenclaturas insertas en los cuadros de turno12. - Acumulado de pagos realizados a la parte demandante desde el mes de mayo del año 2015 hasta el mes de abril del año 2018, por concepto de sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, recargo nocturno, domingo diurno con compensatorio, domingo nocturno sin compensatorio, festivo diurno con compensatorio, festivo nocturno sin compensatorio, días ordinarios, descanso remunerado, compensatorios, incapacidad, intereses a las cesantías, permiso día del funcionario, permiso por calamidad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación de recreación, bonificación por servicios prestados y vacaciones disfrutadas13. - Colillas de pago quincenales de los años 2015 a 2019, del primer año desde el mes de mayo y del último hasta el mes de junio14. - Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, por medio de la cual se reglamentaron los cuadros de turno en la entidad demandada15 y Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005 que la modificó en el sentido de establecer que los turnos debían tener en consideración la jornada máxima semanal de 44 horas16. - Resolución No. 629 del 17 de noviembre de 2017, mediante la cual se estableció la jornada laboral de empleados públicos de la E.S.E. Hospital General de Medellín, en 44 horas semanales y de trabajadores oficiales, en 48 horas semanales, además de haberse establecido que para realizar el cálculo del valor hora se habría de dividir 44 horas en 6 días laborales, lo que arroja el factor 7.33, el que habría de ser multiplicado por 30 días para un total de 220 horas al mes17. 9 Cfr. A folio 24 y Vto. de la parte física del expediente. 10 Cfr. A folios 23 y 24 de la parte física del expediente. 11 Cfr. A folios 31 y 252 de la parte física del expediente. 12 Cfr. A folios 32 y 253 de la parte física del expediente. 13 Cfr. A folios 33 a 37 de la parte física del expediente. 14 Cfr. A folios 38 a 113, 117 a 143, 254 a 335 de la parte física del expediente. 15 Cfr. A folios 144 a 146 de la parte física del expediente. 16 Cfr. A folios 147 a 149 de la parte física del expediente. 17 Cfr. A folios 152 a 155 de la parte física del expediente.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 17 - Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018, a través de la cual la entidad demandada le reconoció a la parte actora la reliquidación del factor hora con base en el factor 220 horas al mes de los años 2015, 2016 y 2017, ordenando en consecuencia pagar la suma de $1.097.797, ajuste que se aplicó al trabajo dominical y festivo diurno y nocturno, al trabajo nocturno, a las horas extras diurnas y nocturnas, a las cesantías e intereses, pero además dispuso que el valor reconocido y pagado constituiría base para cotización a la seguridad social (salud, pensión y riesgos) 18. - Informe rendido por contadora aportado dentro del término de reforma de la demanda19 e informe rendido por el señor Mauricio Montoya Osorio y que fue aportado por la entidad demandada, a los que la juez les confirió valor de prueba documental declarativa emanada de tercero con la misma observación en cuanto a su valoración20. 7.
Del análisis de caso concreto. Según lo planteado en el escrito de alzada, la censura que la parte demandante forja en relación con la sentencia de instancia, está direccionada a que sean concedidas las súplicas de la demanda alusivas al ajuste del factor hora con base en la aplicación de la fórmula consistente en dividir la asignación básica por 190 horas y al ajuste del trabajo dominical y festivo, así como de los días compensatorios y el consecuente ajuste las prestaciones sociales, puntualmente las cesantías e intereses, a consecuencia de la liquidación de todos los conceptos antedichos, al considerar que las pruebas que reposan en la foliatura, dan plena cuenta de que la entidad no canceló en debida forma ninguno de ellos.
Conforme a lo anterior, la Sala entrará a pronunciarse respecto de cada uno de los supuestos en los que se fundó el recurso de apelación, veamos: 7.1. Del reajuste del factor hora. Para dilucidar el motivo de inconformidad frente a este aspecto, es necesario definir el valor de la hora de trabajo a efectos de establecer cómo debieron calcularse los pagos de los conceptos laborales en que ello tiene incidencia. Al revisar la documentación adosada a la foliatura con miras a obtener el valor de la hora, advierte la Sala que fue aportada copia de la Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018, por medio de la cual la entidad demandada reconoció a la parte actora el ajuste del valor de la hora base con el factor 220 horas al mes correspondiente a los años 2015 a 2017, el cual se adujo sería pagado en la segunda quincena del mes de septiembre de 201821.
En la Resolución en comento, se dispuso que, teniendo en cuenta que la asignación salarial permaneció sobre una base de 240 horas al mes, por medio de la Resolución No. 629 del 17 de noviembre de 2017, la gerencia determinó que para realizar el cálculo del valor hora, el Hospital aplicaría la fórmula consistente en dividir 44 horas semanales entre 6 días laborales, lo que arroja 18 Cfr. A folios 156 y 157 de la parte física del expediente. 19 Cfr. A folios 339 y 340 de la parte física del expediente. 20 Cfr. A folios 10 a 22 del archivo digital No. 2. 21 Cfr. A folios 156 y 157 de la parte física del expediente.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 18 7.33, los cuales se multiplicaría por 30 días para un total de 220 horas al mes, como tope máximo de la jornada laboral, por lo que la asignación salarial se calcularía a partir del 1 de enero de 2018 sobre la base de 220 horas al mes para efectos de establecer el valor hora de dominicales, festivos, compensatorios y recargos de horas nocturnas.
Así mismo, se dijo que la señora Sandra Milena Durango Úsuga había presentado solicitud radicado HGM 020 2018001113 del 25 de enero de 2018, solicitando reliquidación de horas con base en el factor 220 para los años 2015, 2016 y 2017, conforme a la prescripción trienal y que tras verificar la pertinencia del reconocimiento, se consideraba viable reajustar los valores que fueron pagados por recargos de dominicales, festivos, compensatorios y recargos de horas nocturnas en esos años, incluyendo cesantías e intereses a las mismas, así como ajustes a la seguridad social, teniendo como base el factor 220 horas mensuales para su cálculo.
Del contenido de la resolución, se deriva además que por concepto de ajuste de los recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos, por concepto de recargo ordinario nocturno y por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, se ordenó cancelar en el año 2015, la suma de $384.083; en el año 2016 por los mismos rubros excepto el de horas extras diurnas y nocturnas, la suma de $344.715; e igual para el año 2017, la suma de $368.999, valor que se indicó, sería pagado en la segunda quincena del mes de septiembre de 2018.
La pretensión alusiva al ajuste que en este apartado se analiza fue negada por la juez de primer grado, al estimar que la fórmula para obtener el factor hora, corresponde a dividir las 44 horas semanales por 6 días laborales, teniendo en cuenta que un día de la semana se compadece con el descanso remunerado, lo que arroja como factor 7.33, el que, multiplicado por 30 días, da como resultado 220 horas al mes, explicando que esa postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado, pero además, teniendo en consideración que la entidad demandada mediante la Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018 realizó el ajuste del valor hora con base en el factor 220 horas mes correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017, considerando el factor de 7.33 horas.
No obstante, la parte activa estimó que la fórmula explicada por la juez para determinar el factor hora, no se compadece con los pronunciamientos emanados del Consejo de Estado, pues en algunas providencias de los años 2015 y 2016, se dispuso que la asignación básica se debía dividir sobre el factor de 190 horas mensuales para efectos de determinar el valor de la hora, lo que estimó constituye desconocimiento del precedente a la luz de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, conviene indicar que el artículo en que se fundó el desconocimiento del precedente, indica los siguiente: “ARTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 19 Esa norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-634 de 2011, “(…) en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad (…)”22.
Como puede verse, la norma supone la observancia de las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen normas y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.
Y sucede que las decisiones citadas en la alzada, esto es, las emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de febrero de 2015, radicado 05001233100020030003501; el 22 de abril de 2015, radicados 25000232500020120050101 y 25000232500020120000801; el 16 de septiembre de 2015, radicado 25000232500020120042101; el 03 de marzo de 2016, radicado 25000232500020100029801; el 21 de julio de 2016, radicado 25000232500020100070801; y el 17 de noviembre de 2016, radicado 25000232500020110011101, si bien hacen mención del factor 190 horas, no comportan sentencias de unificación que deban observarse para desatar el problema jurídico que nos convoca.
En ese sentido, se reitera lo dicho en capítulo precedente, es decir, que no puede afirmarse de manera indistinta que la jornada laboral es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, ya que ello implica desconocer que dentro del mes, 30 horas están destinadas para el descanso y que esas horas son remuneradas dentro del pago mensual que se hace al empleado y menos que 190 horas constituyan la base para obtener el hora mensual, en el entendido de que, ese valor de la hora habrá de obtenerse es de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales.
Se recuerda entonces, que la jornada máxima es de 44 horas semanales y que el cálculo del valor de la hora laboral debe hacerse conforme a la siguiente operación: si por seis (6) días laborados da 7.33 horas (cifra que sale de dividir 44 horas entre 6 días), se tiene derecho a un día de descanso remunerado, es decir, a otras 7.33 horas por día, ese factor de 7.33 horas se multiplica por 30 días al mes y arroja un total de 220 horas, cifra por la cual se divide el valor de la asignación mensual para establecer el valor hora laboral.
A pesar de que en algunas providencias el Consejo de Estado ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de calcular el valor de la hora, la Sala considera inadecuada dicha regla, en la medida en que ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el 22 Corte Constitucional. Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011.
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 20 descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual. Así las cosas, no existe razón alguna para que se aplique un factor hora obtenido de una jornada de 190 horas mensuales, como lo clamó la parte activa en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, de cara a las razones que se explicaron en precedencia, de ahí que lo único que pueda realizar la Sala es verificar si en los años 2018 y 2019, posteriores a aquel hasta el que se hizo el ajuste mediante la Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018 que fueron los años hasta los cuales se aportó información alusiva a los pagos efectuados por la entidad demandada, en efecto fue aplicado el factor hora obtenido de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y no el de 48 horas semanales y/o 240 que consideraba antes.
En consecuencia, de la relación de pagos adosada al plenario se pueden obtener el salario básico devengado por la parte actora en los años 2018 y 2019, así: 2018: $1.180.485 2019: $1.251.300 Si se aplica lo expresado en precedencia a la asignación básica mensual devengada por la demandante en los años 2018 y 2019, esto es, si se divide el valor correspondiente al sueldo básico de ese, por 220 días, se obtiene la información que se relaciona a continuación: FÓRMULA FACTOR HORA CON JORNADA DE 44 HORAS SEMANALES VALOR OBTENIDO FÓRMULA FACTOR HORA CON JORNADA DE 48 HORAS SEMANALES VALOR HORA APLICADO POR LA ENTIDAD DEMANDADA 2018 $1.180.485/220 $5.366 2018 $1.180.485/240 $4.919 2019 $1.251.300/220 $5.688 2019 $1.251.300/240 $5.214 Ahora, para efectos de determinar si a la parte demandante en el año mencionado se le aplicó en debida forma el factor hora, se realizará el siguiente ejercicio tomando como ejemplo los meses de marzo y abril de cada año y partiendo de los porcentajes de recargo aplicados por la entidad, pues en relación con el diurno y nocturno derivado de la labor efectuada en días dominicales y festivos, como ya se anotó en precedencia, se forjó censura la cual será analizada en capítulo posterior.
Así las cosas, se tendrán en cuenta los porcentajes aplicados por la entidad demandada que fueron: (i) recargo ordinario nocturno del 35%; (ii) recargo dominical o festivo diurno con compensatorio del 100%; y (iii) recargo dominical o festivo nocturno sin compensatorio del 235%, veamos: AÑO 2018 RECARGO ORDINARIO NOCTURNO A PAGAR RECARGO ORDINARIO NOCTURNO PAGADO RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO 1-15 MARZO $1.878 X 66H = $123.948 $1.878 X 66H = $123.948 $5.366 X 13H = $69.758 $5.366 X 13H = $69.758 $12.610 X 11H = $138.710 $12.610 X 11H = $138.710 16-31 MARZO $1.878 X 21H = $39.438 $1.878 X 21H = $39.438 $5.366 X 14H = $75.124 $5.366 X 14H = $75.124 $12.610 X 12H = $151.320 $12.610 X 12H = $151.320 RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 21 1-15 ABRIL $1.878 X 50H = $93.900 $1.878 X 50H = $93.900 $5.366 X 12H = $64.392 $5.366 X 12H = $64.392 $12.610 X 5H = $63.050 $12.610 X 5H = $63.050 16-30 ABRIL $1.878 X 22H = $41.316 $1.878 X 22H = $41.316 NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ AÑO 2019 RECARGO ORDINARIO NOCTURNO A PAGAR RECARGO ORDINARIO NOCTURNO PAGADO RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO 1-15 MARZO $1.991 X 44H = $87.604 $1.991 X 44H = $87.604 $5.688 X 12H = $68.256 $5.688 X 12H = $68.256 NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 16-31 MARZO $1.991 X 22H = $43.802 $1.991 X 22H = $43.802 $5.688 X 2H = $11.376 $5.688 X 2H = $11.376 $13.367 X 22H = $294.074 $13.367 X 22H = $294.074 1-15 ABRIL $1.991 X 38H = $75.658 $1.991 X 38H = $75.658 $5.688 X 1H = $5.688 $5.688 X 1H = $5.688 $13.367 X 6H = $80.202 $13.367 X 6H = $80.202 16-30 ABRIL $1.991 X 33H = $65.703 $1.991 X 33H = $65.703 $5.688 X 13H = $73.944 $5.688 X 13H = $73.944 $13.367 X 11H = $147.037 $13.367 X 22H = $294.074 Se deriva de los cuadros anteriores, que la entidad demandada, a más de haber ajustado el factor hora para calcular los recargos por la labor efectuada en la jornada ordinaria nocturna y en los días dominicales y festivos en los años 2015, 2016 y 2017 conforme se pudo establecer con la Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018, pagó en debida forma los recargos de los años posteriores, es decir, 2018 y 2019 que es respecto de los que cuales tiene soporte de pago.
Así entonces, la Sala tiene por probado que se pagaron los reajustes con base en la modificación del valor hora y, por ende, no había lugar a reconocer dicho concepto, ni por los años 2015 a 2017 con base en un factor hora obtenido de una jornada de 190 horas mensuales por la razón ex ante expuesta y, menos por los años 2018 y 2019 posteriores al ajuste ordenado en la Resolución No. 956 del 05 de septiembre de 2018, pues comprobado quedó que el valor hora se reajustó con el factor 7,33, el cual resulta de aplicar una jornada laboral de 44 horas a la semana y/o 220 al mes.
En esas condiciones, no se tornaba procedente la súplica alusiva a la aplicación de la fórmula asignación básica mensual / 190 horas mensuales ni el consecuente reajuste invocado en la demanda, como bien estimó la juez, en tanto esos ajustes ya fueron reconocidos conforme se encuentra probado con los medios suasorios descritos y los causados luego del período ajustado, fueron cancelados en debida forma. 7.2.
Del reajuste por dominicales y festivos laborados cancelados con un valor inferior al señalado en la ley. En este punto la Sala debe reiterar lo ya indicado con precedencia, esto es, que conforme lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo.
En efecto, cuando se labora un día domingo o festivo y se otorga el respectivo compensatorio, se debe reconocer por dicho tiempo suplementario, el doble del RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 22 valor de un día de trabajo y se debe otorgar un día de descanso, hipótesis en la cual el pago del día de descanso se entiende incluido dentro de la asignación básica.
Es claro entonces que el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre ese tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación, en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y, dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.
En el caso concreto, la entidad demandada afirmó en la contestación de la demanda que el Hospital paga por cada dominical y festivo laborado un 100% en la asignación básica y un 100% adicional por cada día, lo que significa que ese día se pagó doble. Además, canceló un 100% adicional cuando no se concedió el compensatorio o se concedió en un día ordinario el respectivo compensatorio, por lo que estimó que ha liquidado el trabajo dominical y festivo de conformidad con el artículo 39 del decreto 1042 de 197823.
Al analizar los cuadros de turnos con la relación de pagos correspondientes a la parte actora que reposan en la foliatura, con el fin de verificar si los pagos corresponden a la fórmula que debe aplicarse con base en la normativa señalada para ello, se denota que no fue incluido el 100% adicional de que trata el artículo 39 de la Ley 1042 de 1978, en tanto puede advertirse que sólo le fue cancelado de manera simple el trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio, es decir, solo se le canceló el 100% correspondiente al tiempo laborado, sin considerar el otro 100% adicional que debía pagarse por mandato del precepto en comento y respecto del trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio, únicamente se le canceló el recargo del 235% sin que se hubiere pagado el valor del día compensatorio en todas las veces que era necesario, y no pudiéndose entender el 100% adicional como reemplazado con el valor pagado a título de asignación básica.
Todo lo anterior, puede verificarse en los siguientes cuadros, en los que se relacionarán a modo de ejemplo, en los meses de mayo y junio de los años 2016, por efectos de la prescripción trienal que se analizará de forma posterior hasta el año 2019 que es el año hasta el que fue aportada información de pagos, con los valores de la hora que fueron tomadas por la entidad para realizar los pagos en ese período, pues como bien refirió quedó demostrado en el capítulo anterior, la entidad demandada no empleó el valor hora que resultaba ser el correcto en los años 2015 a 2017, pero luego efectuó ajuste ya partir del año 2018, sí acudió al factor que correspondía. Por consiguiente, la información verificada se consigna en los siguientes cuadros: AÑO 2016 1-15 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE DIFERENCIA 23 Cfr. A folio 172 Vto. de la parte física del expediente.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 23 A APLICAR APLICADO DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 10 $4.353 (VALOR HORA) $10.230 (VALOR RECARGO 235%) $14.853 (335%) $148.530 $102.294 $46.236 16-31 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 13 $4.353 (VALOR HORA) $4.353 (VALOR RECARGO 100%) $8.706 (200%) $113.178 $56.588 $56.590 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 6 $4.353 (VALOR HORA) $10.230 (VALOR RECARGO 235%) $14.853 (335%) $89.118 $61.377 $27.741 1-15 JUNIO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 13 $4.353 (VALOR HORA) $4.353 (VALOR RECARGO 100%) $8.706 (200%) $113.178 $56.588 $56.590 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $4.353 (VALOR HORA) $10.230 (VALOR RECARGO 235%) $14.853 (335%) $163.383 $112.524 $50.859 16-30 JUNIO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 5 $4.353 (VALOR HORA) $10.230 (VALOR RECARGO 235%) $14.853 (335%) $74.265 $47.681 $26.584 AÑO 2017 1-15 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $4.636 (VALOR HORA) $4.636 (VALOR RECARGO 100%) $9.272 (200%) $111.264 $55.631 $55.633 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 16-31 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $4.636 (VALOR HORA) $4.636 (VALOR $9.272 (200%) $9.272 $4.636 $4.636 RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 24 RECARGO 100%) DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $4.636 (VALOR HORA) $10.894 (VALOR RECARGO 235%) $15.530 (335%) $170.830 $119.838 $50.992 1-15 JUNIO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $4.636 (VALOR HORA) $4.636 (VALOR RECARGO 100%) $9.272 (200%) $9.272 $4.636 $4.636 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 6 $4.636 (VALOR HORA) $10.894 (VALOR RECARGO 235%) $15.530 (335%) $93.180 $65.366 $27.814 16-30 JUNIO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 13 $4.636 (VALOR HORA) $4.636 (VALOR RECARGO 100%) $9.272 (200%) $120.536 $60.267 $60.269 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $4.636 (VALOR HORA) $10.894 (VALOR RECARGO 235%) $15.530 (335%) $170.830 $119.838 $50.992 AÑO 2018 1-15 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 13 $5.366 (VALOR HORA) $5.366 (VALOR RECARGO 100%) $10.732 (200%) $139.516 $69.758 $69.758 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 16 $5.366 (VALOR HORA) $12.610 (VALOR RECARGO 235%) $17.976 (335%) $287.616 $201.760 $85.856 16-31 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $5.366 (VALOR HORA) $5.366 (VALOR RECARGO 100%) $10.732 (200%) $10.732 $5.366 $5.366 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $5.366 (VALOR HORA) $12.610 (VALOR RECARGO 235%) $17.976 (335%) $197.736 $138.710 $59.026 1-15 JUNIO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $5.366 (VALOR HORA) $5.366 (VALOR RECARGO 100%) $10.732 (200%) $128.784 $64.392 $64.392 DOMINGO Y FESTIVO 5 $5.366 (VALOR HORA) $17.976 (335%) $89.880 $63.050 $26.830 RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 25 NOCTURNO SIN COMPENSATORIO $12.610 (VALOR RECARGO 235%) 16-30 JUNIO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $5.366 (VALOR HORA) $5.366 (VALOR RECARGO 100%) $10.732 (200%) $10.732 $5.366 $5.366 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $5.366 (VALOR HORA) $12.610 (VALOR RECARGO 235%) $17.976 (335%) $197.736 $138.710 $59.026 AÑO 2019 1-15 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $5.688 (VALOR HORA) $5.688 (VALOR RECARGO 100%) $11.376 (200%) $136.512 $68.256 $68.256 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 5 $5.688 (VALOR HORA) $13.367 (VALOR RECARGO 235%) $19.055 (335%) $95.272 $66.835 $28.440 16-31 MAYO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $5.688 (VALOR HORA) $5.688 (VALOR RECARGO 100%) $11.376 (200%) $11.376 $5.688 $5.688 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 6 $5.688 (VALOR HORA) $13.367 (VALOR RECARGO 235%) $19.055 (335%) $114.330 $80.202 $34.128 1-15 JUNIO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $5.688 (VALOR HORA) $5.688 (VALOR RECARGO 100%) $11.376 (200%) $11.376 $5.688 $5.688 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 6 $5.688 (VALOR HORA) $13.367 (VALOR RECARGO 235%) $19.055 (335%) $114.330 $80.202 $34.128 Se concluye entonces que, en todos los períodos antes relacionados, la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos que según se relaciona en el detalle de pagos y colillas, fueron compensados en tiempo, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado.
Y en torno al recargo correspondiente al tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos que según se relaciona en el detalle de pagos no fueron RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 26 compensados en tiempo, realizó un pago doble al cancelar únicamente el 200% adicional, más el recargo que compete por ser nocturna la labor del 35%, sin tener presente que al no conceder el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haberlo efectuado triple.
Empero, debe tenerse en cuenta que, en la relación de pagos aportada al plenario, se pudo observar que a la parte actora le fue cancelado en dinero el valor correspondiente a 1 día bajo el concepto de “Compensatorio”, por lo que solo en los eventos en que se canceló ese valor, podía la entidad acudir al porcentaje del 235%. Así las cosas, concluye la Sala que, frente a los conceptos de reajuste por domingos y festivos laborados en jornada diurna con compensatorio, sí hay lugar a que se reconozca el 100% adicional pues se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó en forma simple el recargo, esto es, en un 100% y no en el doble del valor de un día de trabajo -200%-, quizá aplicando la postura asumida por el Consejo de Estado hace varios años atrás, en la que explicaba que “(…) cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”24.
Y respecto del reajuste por domingos y festivos laborados en jornada nocturna sin compensatorio, hay lugar a que se reconozca el 100% adicional pues también se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó simplemente un 100% adicional más el recargo nocturno del 35%, sin tener en consideración que por no otorgar el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haber cancelado el triple del valor de un día de trabajo -335%-.
En consecuencia, surge la posibilidad de modificar la sentencia de instancia, para ordenarle a la entidad demandada que proceda con el pago del reajuste del trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio, con el fin de otorgar a la parte demandante el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se adeudan a la parte actora, así como del ajuste el trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos laborados sin compensatorio y cancele el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se adeudan, previa deducción de 1 día que sí fue pagado en dinero bajo la denominación de “compensatorio”, en ambos casos, a partir del 17 de diciembre de 2015 en adelante, teniendo en cuenta la prescripción trienal que más adelante se explicará, y con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales. 7.3.
Del pago de los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados. En cuanto al reconocimiento y pago del valor correspondiente a los días compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos laborados, es pertinente recordar que, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978, quien 24 Consejo de Estado Sección Segunda.
Sentencia del 24 de enero de 2008. Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicado número: 0500123310000199802186-01 (9927-05). RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 27 labora en días de descanso remunerado tiene derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir además el valor de un día ordinario adicional.
En el presente caso, al observar los cuadros de turnos obrantes en el expediente, se encontró la convención “Compensatorio”, correspondiente a los días compensatorios o lo que es lo mismo, el tiempo compensatorio que debió ser otorgado como descanso a la parte actora por haber laborado en dominicales y festivos, empero, ha de precisarse que en la relación de pagos igualmente adosada al plenario se advierte una denominación a partir del año 2018, cual es “Descanso Remunerado”, la cual fue considerada por la falladora de primer grado como equivalente al pago de los días compensatorios, apreciación de la que disiente la Sala, ya que no existe dentro del proceso prueba alguna que indique que ese último concepto, en efecto, corresponde al pago en dinero del día de descanso que debió otorgarse por laborar en jornada dominical y festiva.
Por ello, al contabilizar las horas laboradas en total en los días dominicales y festivos diurnos que se relacionan en las colillas y relación de pago acompañada de la expresión “con compensatorio” por los años 2016 y 2019, específicamente el mes de junio por ser ese el mes hasta el que se aportó información, en contraste con los días que debió descansar y aquellos que en realidad descansó, se evidencia la información que se será detallada en el cuadro siguiente.
No obstante, es oportuno aclarar que, pese a que por efecto de la prescripción trienal que será analizada en líneas posteriores el punto de partida para el estudio debió ser el 17 de diciembre de 2015, se encontró que la actora no laboró dominicales y festivos con compensatorios a partir de ese día y hasta el 31 de diciembre de 2015. En efecto, el estudio arrojó la siguiente información: AÑO TOTAL DE DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS LABORADOS IDENTIFICADOS CON LA EXPRESIÓN “CON COMPENSATORIO” TOTAL DE DÍAS EN QUE DEBÍA DESCANSAR TOTAL DE TIEMPO QUE DEBÍA DESCANSAR TOTAL DE DÍAS EN QUE DESCANSÓ EN TIEMPO DIFERENCIA 2016 20 67 87 90 +3 2017 29 70 99 101 +2 2018 18 70 88 92 +4 2019 8 34 42 41 -1 TOTAL 75 241 316 324 +8 En consecuencia, es claro que la parte demandante laboró en jornada dominical y festiva diurna identificada por la entidad con la expresión “con compensatorio”, entre el 01 de enero de 2016 y el mes de junio de 2019 -que es la fecha hasta la que se tiene relación de pagos-, un total de 75 días, y los días en que no debió laborar por tratarse de jornada de descanso obligatorio, fueron 241, de ahí que el total de días que debía descansar la actora fuera de RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 28 316; no obstante, le fueron otorgados 324 días de descanso, por lo que es claro que la entidad demandada le otorgó a la aquí demandante 8 días de más a título de días de descanso compensatorio (descanso en tiempo).
Ahora, en relación con los días dominicales y festivos nocturnos que laboró y que se detallan en las colillas y relación de pagos con la expresión “sin compensatorio” que se entiende referido a tiempo y, por ende, debía cancelarse en dinero (no en tiempo de descanso), advierte la Sala lo siguiente: AÑO TOTAL DE DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS LABORADOS IDENTIFICADOS CON LA EXPRESIÓN “SIN COMPENSATORIO” TOTAL DE DÍAS EN QUE SE PAGÓ BAJO LA DENOMINACIÓN “DESCANSO REMUNERADO” TOTAL 2016 23 0 23 2017 21 1 20 2018 23 0 23 2019 11 0 11 TOTAL 78 1 -77 Así las cosas, se advierte que a la parte activa le fue pagado en dinero 1 día compensatorios por los dominicales y festivos nocturnos que laboró cuando en realidad debían ser 78, por lo que en principio podría pensarse que no le fueron pagados 77 días por jornada dominical o festiva nocturna, a título de compensatorio.
No obstante, no puede pasarse por alto el hecho de que a la demandante le fueron otorgados 8 días más de descanso que los que en realidad correspondían y por ello, aunque se aprecia que no le fueron pagados en dinero 77 días compensatorios y que la entidad hubiere diferenciado los dominicales y festivos diurnos de los nocturnos, en tanto los primeros los clasificó con la sigla “con compensatorio” y los segundos con la sigla “sin compensatorio”, lo cierto es que se debe deducir de los días en que en realidad le fue concedido descanso, aquellos que en realidad le fueron pagados, que en últimas corresponden al mismo concepto, recargo por trabajo en tiempo de descanso obligatorio, arribando a una diferencia que sigue desfavorable a sus intereses, conforme se aprecia en el siguiente cuadro: DÍAS EN QUE DESCANSÓ EN TIEMPO DÍAS QUE LE FUERON PAGADOS TOTAL DÍAS QUE DEBÍA DESCANSAR DÍAS QUE LE DEBÍAN PAGAR TOTAL DIFERENCIA ENTRE EL TOTAL DE DÍAS QUE DEBÍA DESCANSAR Y LOS QUE LE DEBÍAN PAGAR VS. LOS QUE DESCANSÓ Y LOS QUE LE FUERON PAGADOS 324 1 325 316 78 393 -69 En esas condiciones, sí le asiste derecho a la demandante a obtener el pago de 69 días compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados y que fueron clasificados con la sigla “sin RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 29 compensatorios”, de ahí que procesa la modificación de la sentencia para ordenarle a la entidad a que proceda con su cancelación. 7.4.
La reliquidación de las prestaciones sociales y de los aportes a la seguridad social. Finalmente, dado que se cuestiona el ajuste de las prestaciones sociales, específicamente de las cesantías y aunque no se hayan mencionado directamente los aportes a la seguridad social, de cara a la necesaria incidencia que los ajustes antes mencionados tienen en estos últimos, es necesario establecer si procedían o no las pretensiones asociadas a esos conceptos.
Por ello, se torna imperioso precisar que, para los empleados públicos del orden territorial, se aplican las disposiciones que rigen para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 10 de 1993, disposición que fue reproducida por el Decreto 1919 de 2002, que hizo extensivo el régimen prestacional contemplado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva.
En este sentido, al remitirnos al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, se tiene que éste contempla los factores de salario para liquidar cesantías: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Resaltos fuera de texto original).
En consecuencia, es claro para la Sala que el valor que se reconozca por concepto del reajuste del recargo generado el trabajo dominical y festivo y el valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, han de ser tenidos en consideración para efectos de liquidar la cesantías. En consecuencia, se torna procedente la modificación de la sentencia, para ordenarle a la entidad demandada de que proceda con el reajuste y pago del auxilio de cesantías e intereses de la parte actora, dependiendo de si se encontraba en el régimen anualizado, teniendo en cuenta los dineros que resulten del reconocimiento de los recargos generados por las horas trabajadas en días dominicales y festivos y el valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, a partir del 17 de diciembre de RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 30 2015 y en adelante, por virtud de la prescripción trienal que se analizará con posterioridad.
De otro lado y para efectos de desentrañar el tema de la cotización al sistema de seguridad social – pensión ya que fue lo único respecto de lo que se emitió orden en la sentencia -, debe partir la Sala por indicar que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, según el cual, “(…) Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”, y el artículo 18 de la misma ley, modificado en su inciso 4° y parágrafo por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, regulan la base de cotización para efectos pensionales en el entendido de que ha de ser con el salario mensual previsto por el Gobierno Nacional, tratándose de servidores públicos.
No obstante, el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, que en su artículo 1°, estableció el ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, así: “ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” (Negrillas de la Sala).
Bajo ese entendido, procedía el ajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en pensiones en este caso en el porcentaje que correspondía a la trabajadora a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, por virtud de la prescripción trienal, que se analizará en líneas posteriores, a consecuencia de la orden de reliquidación y pago de las horas extras como lo ordenó la juez en la sentencia, pero además por los conceptos ordenados en esta providencia de segunda instancia, es decir, por los recargos generados por las horas trabajadas en días dominicales y festivos y del valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, de manera que se modifique la sentencia en ese sentido. 8.
Prescripción. En la providencia apelada no se analizó nada al respecto de este tema y conforme a las premisas del inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, aun cuando medie silencio del inferior, el cual no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 31 En consecuencia, debe la Sala indicar que la excepción sí fue propuesta por quien resistió la pretensión25 y la juez en el auto de data 29 de octubre de 2020 mediante el cual resolvió las excepciones, respecto de esta en especial dijo que solo tiene lugar su análisis en el evento que se profiriera un fallo condenatorio26 y pesa a haberse impuesto condena en la sentencia apelada, no forjó un examen del medio exceptivo.
Por ello, es que de oficio, la Sala realizará el estudio correspondiente, debiendo entonces partir por explicar que, para efectos de aplicar la prescripción en los pagos a que hubiere lugar, ha de tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, teniendo en cuenta que la parte actora reclamó administrativamente el 17 de diciembre de 201827, se tiene que con ello se interrumpió la prescripción de los pagos que a ese momento se hubieran causado, originados tres (3) años atrás de la fecha de su reclamación y dejando prescribir los generados con anterioridad a esa fecha, es decir, los previos al 17 de diciembre de 2015.
De cara a lo anterior, la Sala de oficio, deberá declarar probada la excepción de prescripción, en el entendido declarar prescritas todas las sumas causadas con anterioridad al 17 de diciembre de 2015. 9. La indexación. Aun cuando en la sentencia se ordenó la indexación solo lo hizo referida a “lo dejado de percibir por el demandante por concepto de los factores salariales no reconocidos”28, debiéndose entender que se trata de los conceptos cuyo reconocimiento dispuso en la providencia, de ahí que, dada la modificación del proveído para incluir otros rubros, la Sala estima pertinente recordar que todas las sumas que resulten a favor de la parte demandante, por todos y cada uno de los conceptos que fueron concedidos en su favor, habrán de ser actualizados en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y aplicando para ello la siguiente fórmula: Ra = Rh x _Índice final_ Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte actora, por el guarismo que resulta de dividir el Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el Índice de Precios al Consumidor vigente para la fecha en que se debió haber realizado el pago de los conceptos laborales ordenados.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada año período a liquidar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las horas extras, 25 Cfr. A folios 197 y 180 de la parte física del expediente. 26 Cfr. Archivo digital No. 8. 27 Cfr. A folio 19 de la parte física del expediente. 28 Cfr. A folio 90 del archivo digital No. 27.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 32 los recargos generados por las horas trabajadas en días dominicales y festivos y el valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios.
Adicionalmente, habrá de tenerse en consideración lo previsto en el inciso 3° del artículo 192 citado, según el cual “(…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código (…)”. 10.
Conclusión. Conforme a todo lo indicado en precedencia, la Sala modificará la sentencia emitida el 15 de diciembre de 2021, por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, para declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado por haber negado no solo las horas extras y el ajuste a los aportes a la seguridad social en pensiones, sino también el ajuste del recargo por el trabajo dominical y festivo y festivo y el pago de los días compensatorios y para ordenarle a la entidad demandada que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca lo siguiente: Que proceda a pagar el valor correspondiente a las horas extras laboradas en los meses de marzo de 2016, mayo de 2016, marzo de 2017, septiembre de 2017, noviembre de 2017, marzo de 2018, junio de 2018 y septiembre de 2018, con los correspondientes recargos en caso de que el turno laborado donde se sobrepasaron las 190 horas, así como los que genere por haber laborado en dominical o festivo.
Que liquide y pague el valor correspondiente al trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, en el sentido de otorgar el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan a la señora Sandra Milena Durango Úsuga por la labor realizada en jornada dominical y festiva diurna y el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan por la labor realizada en jornada dominical y festiva nocturna, ambos a partir del 17 de diciembre de 2015 en adelante, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales, teniendo en cuenta que no se causó el recargo dominical y festivo nocturno en 1 día en que se pagó el día de descanso remunerado.
De otro lado, que liquide y pague el valor correspondiente a sesenta y nueve (69) días compensatorio por jornada dominical o festiva nocturna, que se causaron desde el 17 de diciembre de 2015 y los que se hubieren causado con posterioridad, partiendo del valor del día que correspondiera a esos períodos. Así mismo, se ordenará que reajuste y pague el auxilio de cesantías e intereses, siempre que la actora estuviere afiliada al régimen anualizado, teniendo en cuenta los dineros que resulten del reconocimiento de las horas extras con los recargos de ley ordenados en la sentencia de primer grado, del ajuste del trabajo dominical y festivo diurno y nocturno y del valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante.
RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 33 Adicionalmente que reajuste y pague los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en pensiones, teniendo en cuenta los mismos conceptos y ordenes indicadas para el rubro de cesantías.
Las sumas que resulten a favor de la demandante, las que se deban consignar en el fondo de cesantías y las que se deban cotizar al fondo pensional a los que la señora Sandra Milena Durango Úsuga se encuentre afiliada, se ajustarán en los términos establecidos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con las previsiones del artículo 192 en lo que toca con los intereses moratorios.
Se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción, en el entendido que los pagos que deba realizar en favor de la parte actora, causados con anterioridad al 17 de diciembre de 2015, se encuentran afectados por ese fenómeno. Se negará la súplica alusiva a la aplicación de la fórmula asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales y le consecuente ajuste del factor hora, por tornarse improcedente dicho factor y por haberse comprobado que la entidad en los años 2018 y 2019 aplicó en debida forma el factor correspondiente a una jornada de 44 horas semanales o 220 mensuales. 11.
De la condena en costas de segunda instancia. El artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Consecuente con esta regulación, y teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por la parte accionante, le fue parcialmente favorable, no procede la condena en costas en segunda instancia. LA DECISIÓN RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 34 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, EN SU SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Se modifica la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, la cual quedará así: “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del Oficio No. HGM 012 00000000002019000237 del 9 de enero de 2019, emitido por el Gerente de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”, en lo referente al no reconocimiento de horas extras, del ajuste del recargo por el trabajo dominical y festivo y al pago de los días compensatorios, y como consecuencia de ello, el no ajuste de las cesantías e intereses y de la cotización a la seguridad social en pensión de la señora Sandra Milena Durango Úsuga, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, a pagar a la señora SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA, los siguientes emolumentos: - El valor correspondiente a las horas extras laboradas en los meses de marzo de 2016, mayo de 2016, marzo de 2017, septiembre de 2017, noviembre de 2017, marzo de 2018, junio de 2018 y septiembre de 2018, con los correspondientes recargos en caso de que el turno laborado donde se sobrepasaron las 190 horas, así como los que genere por haber laborado en dominical o festivo. - El valor de la liquidación correspondiente al 100% adicional por el número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio y en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio, a partir del 17 de diciembre de 2015 en adelante, calculado con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales, teniendo en cuenta que no se causó el recargo dominical y festivo nocturno en 1 día en que se pagó el día de descanso remunerado. - El valor correspondiente a sesenta y nueve (69) días compensatorios por labor efectuada en jornada dominical o festiva nocturna, que se causaron desde el 17 de diciembre de 2015 y los que se hubieren causado con posterioridad, partiendo del valor del día obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales. - Así mismo que proceda con el reajuste, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, del auxilio de cesantías siempre que la señora Sandra Milena Durango Úsuga, estuviere afiliada al régimen anualizado, teniendo en cuenta el valor de horas extras con los recargos de ley, el valor correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos en jornada diurna con compensatorio y en jornada nocturna sin compensatorio y el valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, y proceda con la consignación de la suma obtenida al fondo de cesantías en que ésta se encuentre afiliada. - Que realice el reajuste a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, de los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, teniendo en cuenta el valor de horas extras con los recargos de ley, el valor correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos en jornada diurna con compensatorio y en jornada nocturna sin compensatorio y el valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, y proceda con la consignación de la suma obtenida al fondo pensional al que ésta se encuentre afiliada.
Las sumas que resulten a favor de la demandante, las que se deban consignar en el fondo de cesantías y las que se deban cotizar al fondo pensional a los que la demandante se encuentre afiliada, se ajustarán en los términos establecidos en el artículo 187 del RADICADO: 05001-33-33-025-2019-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA DURANGO ÚSUGA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 35 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con las previsiones del artículo 192 en lo que toca con los intereses moratorios.
Se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción, en el entendido que los pagos que deba realizar en favor de la parte actora, causados con anterioridad al 17 de diciembre de 2015, se encuentran afectados por ese fenómeno. Se niega la súplica alusiva a la aplicación del factor hora obtenido de dividir la asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales y el consecuente ajuste invocado por los años 2015 a 2017, por tornarse improcedente ese factor y por no haberse demostrado que en los años 2018 y 2019, la entidad no aplicó el factor hora con base en una jornada de 44 horas semanales o 220 mensuales”.
SEGUNDO. NO SE CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA, según lo indicado en la motivación precedente.
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha. Acta No. 012. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Salvamento parcial de voto CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co