REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C” Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL SENTENCIA Referencia Demandante: HENRY ALFONSO PEÑALOZA SANABRIA. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Expediente: No.110013335-021-2022-00462-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Asunto: Inscripción en carrera Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025)1, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor Henry Alfonso Peñaloza Sanabria, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -en adelante- y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -en adelante-.
PETITUM El demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del Oficio No.20201700816101 de 26 de octubre de 2020, proferido por el Director de Administración de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual negó el registro del actor en carrera administrativa. En consecuencia, pretende se ordene “el registro público de carrera administrativa de la carrera especifica de la DIAN, registrando como empleado (a) de carrera administrativa al accionante en el cargo de Gestor I 301-01”.
Finalmente, requiere se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de la Ley 1437 del 2011. SUPUESTOS FÁCTICOS Se indica en el escrito de demanda que, el accionante participó en la convocatoria a Concurso No.128 de 2009, para proveer cargos en la DIAN. 1 Expediente digital 2 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN Luego de superar las etapas respectivas, conformó la lista de elegibles, para el cargo sometido a concurso y estando vigente la misma, la DIAN nombró al demandante en el cargo de Gestor I 301-01, sometido a concurso, bajo la figura de empleos temporales.
Posteriormente, se le nombró en el mismo cargo Gestor I 301-01, pero esta vez mediante nombramiento provisional. Ante la DIAN y la CNSC, se radicó petición solicitando el registro en carrera administrativa del actor. La DIAN contestó que había dado traslado por competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por su parte, esta última negó la pretensión de registro de carrera administrativa.
SUPUESTOS JURÍDICOS La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículo 53 de la Constitución Política, Artículo 19 de la Ley 909 de 2004, Artículo 21 de la Ley 909 de 2004, Artículos 25, 26, 27, 29, 34 y 36 del Decreto Ley 765 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora consideró en síntesis que los actos administrativos acusados vulneraron el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 de la Ley 909 de 2004, así como diversas disposiciones del Decreto Ley 765 de 2005, al desconocer el principio de primacía de la realidad sobre las formas laborales.
Indicó que, aunque el demandante fue vinculado inicialmente mediante nombramiento temporal y posteriormente en provisionalidad, las funciones desempeñadas correspondían a actividades permanentes y propias del giro ordinario de la DIAN, razón por la cual debió ser nombrado en período de prueba y registrado en carrera administrativa, al haber superado el concurso de méritos y conformado la lista de elegibles para el cargo de Gestor I 301-01.
Adujo que la administración utilizó de manera irregular la figura de los empleos temporales para atender necesidades permanentes de la entidad, contrariando las condiciones excepcionales previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004. Señaló que las funciones desarrolladas por el actor eran permanentes, habituales y relacionadas directamente con la misión institucional de la DIAN, por lo que no podían ser atendidas mediante nombramientos temporales ni provisionales.
Así mismo, manifestó que el Decreto Ley 765 de 2005 establecía que los empleos vacantes del sistema específico de carrera debían proveerse con las personas que ocuparan el primer lugar en las listas de elegibles vigentes, mediante nombramiento en período de prueba, y no a través de nombramientos provisionales o temporales. En ese sentido, sostuvo que la DIAN y la Comisión Nacional del Servicio Civil desconocieron las reglas de provisión de cargos de carrera administrativa y vulneraron los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público por mérito.
Finalmente, invocó jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la prohibición de utilizar mecanismos de vinculación temporal o de prestación de servicios para desarrollar funciones permanentes de la administración, resaltando que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre 3 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN las formas, debía reconocerse que la relación jurídica existente correspondía materialmente a un empleo permanente de carrera administrativa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. La entidad demandada sostuvo, en síntesis, que el demandante no ostenta derechos de carrera administrativa ni tiene vocación de inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa, por cuanto su vinculación inicial obedeció a un nombramiento temporal derivado del uso de listas de elegibles de la Convocatoria No. 128 de 2009, en cumplimiento de la Sentencia C-288 de 2014 de la Corte Constitucional, y no a un nombramiento en período de prueba sobre vacante definitiva.
Indicó que los empleos temporales constituyen una modalidad excepcional y transitoria de vinculación que no genera derechos de carrera administrativa ni estabilidad definitiva, razón por la cual la posterior incorporación en provisionalidad tampoco podía otorgar tales prerrogativas. En consecuencia, afirmó que la Comisión Nacional del Servicio Civil no está facultada para expedir registros públicos de carrera respecto de quienes no accedieron mediante período de prueba.
De igual forma, propuso la excepción de ausencia en la causa por pasiva respecto de los actos administrativos relacionados con la exclusión de la lista de elegibles, al considerar que tales actuaciones fueron adelantadas exclusivamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Señaló que la DIAN se limitó a dar cumplimiento a la lista de elegibles remitida por dicha entidad, sin intervenir en la definición de requisitos, perfiles o en el proceso de selección de la OPEC, por lo que solicitó su desvinculación del proceso o, subsidiariamente, la absolución frente a las pretensiones formuladas.
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. La CNSC sostuvo que el Registro Público de Carrera Administrativa tiene naturaleza declarativa y únicamente incorpora situaciones jurídicas previamente consolidadas, razón por la cual la inscripción procede respecto de quienes hayan superado todas las etapas del concurso de méritos y aprobado satisfactoriamente el período de prueba.
Indicó que, conforme a la Constitución, la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 765 de 2005 y el Decreto Ley 071 de 2020, la adquisición de derechos de carrera exige ocupar posición de mérito, ser nombrado en período de prueba y obtener calificación satisfactoria. Precisó que el demandante, aunque hizo parte de la Convocatoria No.128 de 2009 de la DIAN, no obtuvo posición meritoria para acceder a las vacantes ofertadas y posteriormente fue vinculado en provisionalidad, modalidad que no genera derechos de carrera administrativa ni habilita la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada denegó las 4 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así: Para resolver el litigio, el juzgado indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Convocatoria No.128 de 2009 para proveer, mediante concurso público de méritos, cargos pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN.
En desarrollo de dicha convocatoria, el demandante se inscribió para el cargo denominado Agente de Exportaciones – Gestor I 301-1, respecto del cual se ofertaron siete vacantes. Precisó que, agotadas las etapas del concurso, la CNSC conformó la lista de elegibles mediante Resolución No.3336 de 5 de octubre de 2012, en la cual el demandante ocupó el puesto cuarenta y dos (42), circunstancia que le impidió acceder a una de las vacantes ofertadas y, por ende, a un nombramiento en período de prueba.
No obstante, explicó que, posteriormente, la DIAN creó una planta temporal de empleos y solicitó a la CNSC el uso de las listas de elegibles vigentes para proveer cargos temporales de Gestor I, código 301, grado 1, razón por la cual el actor fue nombrado en empleo temporal mediante Resolución No.003 de 2 de enero de 2012. Igualmente, señaló que, una vez culminó la vigencia de la planta temporal, la entidad demandada incorporó al actor a la planta global de personal mediante nombramiento en provisionalidad, a través de la Resolución No.000360 de 17 de enero de 2018.
A partir de ello, el despacho de primer grado estudió la naturaleza jurídica de los empleos temporales y de los nombramientos provisionales, destacando que ambos corresponden a modalidades excepcionales y transitorias de vinculación al servicio público, que no otorgan estabilidad propia de la carrera administrativa ni generan derechos de inscripción automática en el Registro Público de Carrera Administrativa.
En desarrollo de dicho análisis, el juzgado reiteró que la carrera administrativa constituye un sistema técnico fundado en el mérito, cuyo acceso exige el cumplimiento estricto de las etapas del concurso público, de conformidad con la Constitución, la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa. Explicó que la convocatoria constituye la norma reguladora del concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes, razón por la cual únicamente adquieren derechos de carrera quienes obtienen posición meritoria dentro de las vacantes ofertadas, son nombrados en período de prueba y superan satisfactoriamente dicha etapa.
Así mismo, recordó que los empleos temporales, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, tienen carácter excepcional, duración limitada y pueden proveerse mediante listas de elegibles sin que ello implique el retiro de dichas listas ni la adquisición de derechos de carrera administrativa. De igual forma, indicó que el nombramiento en provisionalidad constituye una forma transitoria de provisión de empleos de carrera cuando no han sido surtidos los procedimientos meritocráticos correspondientes, motivo por el cual tampoco confiere fuero de carrera ni estabilidad definitiva. 5 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN Con fundamento en esas consideraciones, el despacho analizó la situación particular del demandante y concluyó que, aunque participó en el concurso de méritos y posteriormente fue vinculado en empleos temporales y provisionales, nunca accedió a un nombramiento en período de prueba derivado de una posición meritoria dentro del número de vacantes convocadas, presupuesto indispensable para la adquisición de derechos de carrera administrativa y para la procedencia de la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa.
RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante recurrió la decisión de primer grado y señaló que durante el trámite procesal quedó demostrado que los cargos de Gestor requeridos para el cumplimiento de las funciones misionales de la DIAN habían permanecido vacantes desde la Convocatoria No.128 de 2009 y que únicamente una parte de ellos fue sometida a concurso de méritos, pese a que existía una necesidad permanente de provisión de dichos empleos.
El recurrente afirmó que la sentencia desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, en tanto el demandante ha desempeñado de manera ininterrumpida funciones propias del cargo de Gestor desde su vinculación inicial en empleo temporal hasta la actualidad, ejecutando labores permanentes e inherentes al objeto misional de la DIAN.
Señaló que el actor participó en el concurso público adelantado en el año 2009 y que los cargos ofertados y aquellos posteriormente creados como temporales correspondían materialmente a las mismas funciones y necesidades permanentes de la entidad, razón por la cual debió ser nombrado en período de prueba y no mediante una modalidad de vinculación temporal.
Indicó que el juzgado interpretó de manera errónea el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 relativo a los empleos temporales, toda vez que dicha figura únicamente procede de manera excepcional y transitoria, frente a actividades ajenas a las funciones permanentes de la administración, programas de duración determinada, sobrecargas excepcionales de trabajo o labores de asesoría temporal.
A su juicio, las funciones desempeñadas por los Gestores de la DIAN no correspondían a necesidades ocasionales o extraordinarias, sino a labores ordinarias y permanentes de la entidad, desarrolladas de forma continua durante varios años fiscales, lo cual desnaturalizaba la figura del empleo temporal. Adicionalmente, argumentó que la DIAN no acreditó que los empleos temporales hubiesen sido creados para atender programas específicos o contingencias excepcionales, sino que acudió de manera reiterada a esa modalidad para suplir vacantes permanentes de la planta de personal.
Sostuvo que ello configuró una práctica contraria a los principios constitucionales que proscriben la tercerización laboral y el uso de figuras transitorias para desarrollar actividades permanentes del Estado, apoyándose para ello en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente en las sentencias C- 614 de 2009, C-690 de 2011 y C-171 de 2012. 6 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN El apelante también señaló que la sentencia omitió valorar que el empleo público se define por el conjunto de funciones y competencias asignadas, de manera que, independientemente de la denominación formal de temporalidad o provisionalidad, el cargo de Gestor I 301-01 desempeñado por el actor correspondía materialmente a un empleo permanente de carrera administrativa dentro de la planta global y flexible de la DIAN.
Indicó que el manual de funciones establecía iguales funciones y perfiles para los cargos de Gestor, sin importar el grupo interno o la modalidad de vinculación. Igualmente, sostuvo que el régimen específico de carrera de la DIAN contemplaba que la provisión definitiva de vacantes debía realizarse con quienes integraran listas de elegibles vigentes, circunstancia que, en su criterio, reforzaba la obligación de la entidad de efectuar nombramientos en período de prueba con las personas que integraban dichas listas, en lugar de acudir a nombramientos temporales o provisionales.
Finalmente, concluyó que la realidad material de la vinculación del demandante demostraba el ejercicio permanente y continuo de funciones propias de carrera administrativa, por lo que solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE El Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, al estar debidamente sustentado y presentado en oportunidad.
COMPETENCIA Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El asunto sub examine, se contrae a determinar si procede ordenar la inscripción del demandante en el Registro Público de Carrera Administrativa, en atención a las reglas de provisión de cargos y el principio de primacía de la realidad sobre las formas o, si por el contrario, la negativa de la administración frente al particular, se encuentra ajustada a derecho. 7 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN MARCO NORMATIVO Del régimen de carrera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y demás que expresamente señale la ley.
En estricta observancia de lo instituido por la Constitución Política, se expidió la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, y en su artículo 4º prescribió lo siguiente: “Artículo 4º.- Sistemas específicos de carrera. Se entiende por sistemas específicos de carrera aquellos que en razón de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general.
Estos son los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-; en la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera diplomática y consular y la docente.
Las normas legales que contienen estos sistemas continuarán vigentes; los demás no exceptuados en la presente Ley perderán su vigencia y sus empleados se regularán por lo dispuesto en la presente normatividad. Parágrafo 1º.- La administración y la vigilancia de estos sistemas corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual resolverá, en última instancia, sobre los asuntos reclamaciones que por violación a las normas de carrera deban conocer los organismos previstos en dichos sistemas específicos.
(…)” (Subraya fuera de texto original) En consecuencia, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 79 de la Ley 488 de 19982, expidió el Decreto 1071 de 19993 cuyo artículo 1 prescribió que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estaría organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que gozaría de un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa, y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos. 2 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”. 3 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. 8 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN A su turno se profirió el Decreto 1072 de 1999 “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, con el objeto de promover el desarrollo del talento humano y regular los procesos de selección, ingreso, promoción, permanencia y retiro de sus servidores, en función de las necesidades del desarrollo humano, administrativo, técnico, profesional y especializado.
El artículo 17 de la norma en cita precisó que los cargos en la entidad serían del régimen específico de carrera y de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “ARTÍCULO 17. Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: – Director General. – Director de Impuestos. – Director de Aduanas. – Secretario de Desarrollo Institucional. – Secretario General. – Jefes de Oficina. – Subdirector. – Subsecretario. – Director Regional. – Administrador Especial. – Administrador Local. – Administrador Delegado.
Igualmente, tendrán la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción los cargos de asesores, siempre y cuando se encuentren ubicados en los despachos de la Dirección General, de las Direcciones de Impuestos y de Aduanas, de la Secretaría de Desarrollo Institucional y de la Secretaría General. (…)”. El anterior artículo fue posteriormente derogado por el artículo 62 del Decreto 765 de 2005, cuyo contenido conservó casi en su integridad el texto inicial pero incluyó como empleos de libre nombramiento y remoción, además, el de Director de la Policía Fiscal y Aduanera y el de Defensor del contribuyente y usuario aduanero delegado y, precisó que tendrían la naturaleza de empleos de libre nombramiento y remoción, aquellos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato del Director General de la DIAN.
Luego, el Decreto 1144 de 26 de junio de 20194, reiteró que los empleos de la DIAN son de carrera administrativa, con excepción de los de dirección, 4 Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los Empleados Públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN. 9 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, los cuales, enlistó expresamente.
Esta norma fue afectada de inexequibilidad por consecuencia, como quiera que, fue declarado inexequible su fundamento legal, la Ley 1943 de 2018, por vicios en el trámite legislativo, mediante Sentencia C-481 de 3 de octubre de 2019, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Linares Cantillo. En consecuencia, la Corte Constitucional dispuso que la declaratoria de inexequibilidad antedicha imponía al Congreso, dentro de la potestad de configuración que le es propia, el deber de expedir el régimen que ratificara, derogara, modificara o subrogara los contenidos de la Ley 1943 de 2018.
Adicionalmente, el Alto Tribunal fijó como fecha límite para expedir el régimen respectivo, el 31 de diciembre de 2019, precisando que en caso de no adelantarse tal gestión procedía la reviviscencia de manera simultánea de las normas derogadas o modificadas por la Ley Ibídem, con el fin de que las normas reincorporadas rigieran para el período fiscal de 01 de enero de 2020 en adelante.
Así las cosas, recobró vigencia el Decreto 765 de 2005, hasta la expedición del Decreto 71 de 24 de enero de 20205, modificado posteriormente por el Decreto 0927 de 07 de junio de 2023. Ahora, sobre la provisión definitiva de los cargos del Sistema Específico de Carrera, el Decreto 765 de 2005, vigente para le época en que se desarrolló la Convocatoria No.128 de 2009, estableció que los mismos serían provistos ya fuera a través de un concurso de ascenso, en el cual solo podrán participar los servidores públicos de la entidad pertenecientes al sistema específico de carrera tributaria y aduanera, o por concurso abierto, en el que pueden participar todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo, lo cual, constituye un mecanismo de ingreso de nuevos servidores públicos a la DIAN.
La norma ejusdem también precisó que el concurso público estaría conformado por distintas fases (artículo 34), las cuales son a saber: i) Convocatoria, ii) Divulgación, iii) Reclutamiento, iv) Pruebas v) Conformación de listas de elegibles, vi) Inducción y vii) Período de prueba. El período de prueba constituye entonces una de las etapas del concurso público de méritos, en la que, en efecto, se prueba la idoneidad del individuo para ingresar al servicio público.
Así bien, en relación con el nombramiento en periodo de prueba e inscripción en el escalafón de la carrera administrativa la disposición estableció: “ARTÍCULO 34. Etapas del proceso de selección. El proceso de selección del Sistema Específico de Carrera comprenderá las siguientes etapas: (…) 5 “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”. 10 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN 34.7 Período de prueba.
Es el tiempo durante el cual se verifican, mediante la evaluación su actividad laboral, las competencias e idoneidad de una persona para el desempeño del empleo. La persona seleccionada por concurso abierto o de ascenso, será nombrada en período de prueba o período de prueba en ascenso, según se encuentre o no inscrita en el Sistema Específico de Carrera al momento del nombramiento.
En el acto administrativo en que se contemple el nombramiento en período de prueba o período de prueba de ascenso, se señalará la duración de la etapa de inducción. Una vez terminada esta última, la duración del período de prueba será de seis (6) meses, al cabo del cual el empleado público será evaluado en su desempeño laboral, por parte de su jefe inmediato.
La evaluación deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de dicho término y durante el mismo se mantendrá la vinculación del funcionario. (…) Aprobado el período de prueba o el período de prueba de ascenso, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro del Sistema Específico de Carrera o actualizada su inscripción, según el caso.
De no obtener calificación satisfactoria, y una vez esta se encuentre en firme, se producirá el retiro definitivo del servicio o su regreso al empleo de carrera que venía desempeñando antes del concurso y conservará su inscripción en la carrera. (…)
ARTÍCULO 40. Inscripción en el Sistema Específico de la Carrera. Una vez superado el período de prueba con calificación satisfactoria de servicios, el empleado adquiere los derechos de carrera administrativa y será inscrito en el Registro Especial del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, o deberá actualizársele su inscripción tratándose de empleados que ya estén inscritos en dicho registro al momento del nombramiento en período de prueba en ascenso y siempre que lo hubieren superado.” (Subraya fuera de texto original) Ahora bien, el H. Consejo de Estado6 ha reiterado que los derechos de carrera administrativa se adquieren después de superar el período de prueba y obtener una calificación satisfactoria, lo cual, se encuentra en consonancia con el articulado previamente citado.
Además, El Máximo tribunal de lo Contencioso ha señalado que el nombramiento en período de prueba solamente brinda una estabilidad relativa, en tanto, el mismo tiene “el único propósito de que el funcionario sea calificado con miras a obtener su escalafonamiento definitivo en la carrera administrativa (…) puesto que la protección que la ley le confiere al ingresar por concurso tiene como exclusiva 6 Vrg.
Consejo de Estado – Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, Bogotá D.C., Doce (12) de abril de dos mil doce (2012). Radicación No.2005-00215-01 (9336-05). 11 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN finalidad la calificación de sus servicios para definir su particular situación frente a la carrera, en el empleo para el cual concursó”7.
Por lo tanto, para gozar de la estabilidad que ofrece la carrera administrativa es requisito sine qua non obtener previamente la inscripción definitiva, la cual se obtiene una vez se haya superado la totalidad de etapas del concurso de méritos, entre las que se encuentra el período de prueba que se entiende aprobado solo si se obtiene calificación satisfactoria del mismo.
Finalmente, la norma indicó que la provisión de los empleos estaría sujeta a las siguientes clases de nombramientos: “ARTÍCULO 26. Clases de nombramiento. La provisión de los empleos se sujetará a las siguientes clases de nombramiento: 26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente Decreto, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción. 26.2 Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Específico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y por un término de seis (6) meses a partir de la terminación de la etapa de inducción para el ejercicio del empleo, la cual tendrá la duración que en cada caso establezcan los términos de la convocatoria. 26.3 Nombramiento provisional: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, previa convocatoria a concurso y siempre que no hubiese sido posible el encargo.
Su duración no podrá exceder de seis (6) meses y no habrá lugar a prórroga. 26.4 Nombramiento en período de prueba de ascenso: Es aquel que se efectúa, previa realización de concurso de ascenso, cuando recae en una persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para la provisión de cargos de carrera de mayor jerarquía de cualquier nivel, en los términos previstos en el presente decreto y sus reglamentos.
Su duración no podrá exceder de seis (6) meses”.
HECHOS PROBADOS Previo a resolver el problema jurídico que nos ocupa, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, siendo las más relevantes las siguientes: 1. Se allegó Resolución No.0610 de 23 de agosto de 1999 y acta de posesión a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, nombró como supernumerario al señor Henry Alfonso Peñaloza Sanabria, a partir del 23 de agosto de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999. 7 Consejo de Estado. - Sección Segunda.
Bogotá, D.C., Septiembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1992). Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro. Referencia: Expediente No. 4753. 12 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN 2. Obra Resolución No.3336 del 05 de octubre de 2012, por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista de elegibles para proveer (7) vacantes del empleo de Agente de Exportaciones, Código Gestor I 301, Grado 1, del Sistema Específico de la DIAN, identificado con No.201114, ofertado en la Convocatoria 128 de 2009, encontrándose el demandante en la posición 42 de la lista de elegibles. 3.
Reposa Oficio de 22 de octubre de 2020, a través del cual la Unidad Administrativa Especial Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN corrió traslado de la petición de registro en carrera administrativa del señor Henry Alfonso Peñaloza Sanabria a la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC. 4. Se allegó Oficio No.20201700816101 de 26 de octubre de 2020, mediante el cual, el director de administración de carrera administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta entre otros, al actor y le informó que, una vez aprobado el periodo de prueba por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera administrativa y deberá ser inscrito en el Registro público de Carrera Administrativa, y relacionó el puesto que ocupo el demandante en la Convocatoria No.128 de 2009, esto es, el 42. 5.
Obra la Resolución No.003 de 02 de enero de 2012, “por la cual se efectúan unos nombramientos en empleos temporales”, de la cual se extrae que, de conformidad con el Artículo 1 del Decreto 4951 de 30 de diciembre de 2011, el accionante fue nombrado hasta el 31 de diciembre de 2012, prorrogable hasta 31 de diciembre de 2014, como empleado temporal en el empleo Gestor I 301-01 del Grupo Interno de Trabajo de Importaciones.
En el mismo sentido, reposa Acta de Posesión No.10 de 03 de enero de 2012. 6. Se aportó Resolución No.000360 de 17 de enero de 2018, por medio del cual se efectúan unas incorporaciones en planta global de personal de la entidad nombrando en provisionalidad al señor Henry Alfonso Peñaloza Sanabria en el cargo de Gestor I 301-1 de la División de Gestión de la Operación Aduanera.
Reposa Acta de Posesión No.0020 de 22 de enero de 2018. CASO CONCRETO El demandante en alzada considera que el A quo incurrió en una indebida interpretación de las normas que regulan el acceso a la carrera administrativa, pues desconoce que, pese a haber sido vinculado formalmente mediante nombramientos temporales y provisionales, en la práctica desempeñó de manera continua funciones propias de un empleo permanente de la DIAN, lo que, a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, implica el uso obligatorio de las listas de elegibles vigentes para efectuar su nombramiento en período de prueba, en lugar de recurrir de forma reiterada a figuras excepcionales de vinculación. 13 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN De conformidad con las pruebas allegadas al plenario, se encuentra acreditado que el demandante participó en la Convocatoria 128 de 2009 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer siete (7) vacantes del empleo de carrera administrativa Agente de Exportaciones, código Gestor I 301, grado 01, del Sistema Específico de Carrera de la DIAN.
Como resultado de dicho proceso de selección, fue incluido en la lista de elegibles conformada mediante Resolución 3336 de 5 de octubre de 2012, ocupando el puesto 42. Por consiguiente, el demandante no ocupó una posición privilegiada en la lista que le permitiera acceder a los cargos ofertados en la convocatoria, ni ser nombrado en período de prueba.
Su vinculación posterior en la DIAN se produjo, en primer término, mediante un nombramiento en un empleo de carácter temporal, conforme a la Resolución 003 de 02 de enero de 2012, y con posterioridad mediante un nombramiento en provisionalidad en un empleo de planta global, según Resolución No.000360 de 17 de enero de 2018. A través del Oficio No.20201700816101 del 26 de octubre de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta al actor y le informó que la adquisición de derechos de carrera administrativa y la correspondiente inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa solo procede una vez superado el período de prueba con evaluación satisfactoria, reiterando que su participación en la Convocatoria 128 de 2009 culminó con su ubicación en la posición 42 de la lista de elegibles, sin que se hubiese producido su nombramiento en período de prueba.
Visto lo expuesto, resulta forzoso concluir que el acto administrativo acusado en nulidad, se encuentra debidamente motivado y ajustado al ordenamiento jurídico, toda vez que, la ubicación del accionante en la lista de elegibles no le permitió acceder a ninguna de las vacantes ofertadas, razón por la cual nunca fue nombrado en período de prueba, requisito sine qua non para la adquisición de derechos de carrera administrativa, tanto en el régimen general como en el sistema específico de carrera de la DIAN, tal como se expuso en el marco normativo desarrollado en líneas anteriores.
La parte demandada no tenía la obligación de utilizar las listas de elegibles para efectuar un nombramiento en período de prueba en cargos cuya naturaleza era temporal o provisional, si se tiene en cuenta que, la inclusión en una lista de elegibles no confiere por sí sola el derecho a ser nombrado ni a adquirir derechos de carrera, sino una mera expectativa condicionada al orden de mérito, a la superación satisfactoria y a la disponibilidad de vacantes dentro del término de vigencia. En el caso concreto, el demandante no ocupó una posición que le permitiera ser llamado a proveer las plazas convocadas, circunstancia que descarta cualquier vulneración de las reglas del sistema de mérito.
Además la permanencia en el ejercicio de funciones de carácter misional en los empleos antes anotados, no genera derechos de carrera administrativa por aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues si bien este principio cumple una función correctora frente a situaciones de fraude o simulación, no puede emplearse 14 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN para desconocer reglas constitucionales y legales expresas que exigen, como condición ineludible para el acceso a la carrera administrativa, la superación de un concurso público y el nombramiento y evaluación satisfactoria del período de prueba.
Como lo ha indicado esta Sala de decisión, en anteriores oportunidades, verbigracia, en sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil veintiséis (2026), proferida dentro del proceso No.11001-33-42-057-2022-00442-01, con Ponencia de la Dra. Mirtha Abadía Serna, “admitir lo contrario implicaría vaciar de contenido el sistema de mérito y permitir el ingreso a la carrera por vías fácticas o excepcionales proscritas por el ordenamiento.
(…) Los nombramientos temporales y provisionales a los que fue vinculado el demandante responden a figuras legalmente previstas, de naturaleza excepcional y transitoria, que no generan, ni pueden generar, derechos de carrera administrativa. Por consiguiente, aun si se aceptara que tales empleos fueron utilizados para atender necesidades permanentes del servicio, dicha circunstancia no tendría la virtualidad jurídica de sustituir las etapas del proceso de selección ni de convertir una vinculación precaria en una relación propia de la carrera administrativa.
En conclusión, la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la DIAN se ajustó al marco constitucional y legal vigente”. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor Henry Alfonso Peñaloza Sanabria contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
COSTAS Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en consonancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B., Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, en providencia de 07 de abril de 2022, radicado No.76001233300020150123001(2621-2020), teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección “C” de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor 15 Expediente No.2022-00462-01 Demandante: Henry Alfonso Peñaloza Sanabria Demandado: CNSC - DIAN Henry Alfonso Peñaloza Sanabria, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- En los términos y para los efectos del poder allegado al plenario SE RECONOCE personería adjetiva a la doctora Sandra Marcela Sánchez Coronado, quien es portador de la T.P. No.218.591 del C.S. de la J., y se identifica con C.C. No.1.049.452.968 de Bogotá, para actuar como apoderada de la DIAN.
TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.081 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrado Magistrada Firmado electrónicamente SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Magistrado Pc CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que componen la Sala de Decisión Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A.