TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Bogotá, doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 11001-33-36-031-2020-00012-01 Demandante: Fresenius Medical Care Colombia SA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones y condenó en costas. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones 2. Fresenius Medical Care Colombia SA., en adelante Fresenius SA., instauró demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente en adelante, la ANCP-CCE y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad en adelante, la Policía, con el siguiente objeto: “1.
Que se declare que la Dirección de Sanidad incumplió las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 y el Acuerdo Marco para el tratamiento de Pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, celebrado entre Colombia Compra Eficiente y (i) RTS S.AS, y (II) Fresenius Medical Care Colombia S.A. 2. Que la Dirección de Sanidad pague a Fresenius Medical Care Colombia S.A. la suma descontada de forma arbitraria y aún pendiente por pagar de $757’444.465. 3.
Que se reconozca y pague intereses de mora desde el momento en que debió efectuarse el pago de los $757’444.465 descontados de forma arbitraria y la fecha efectiva en que se realice el pago respectivo. 4. Que se condene a las demandadas a pagar las costas del proceso” (transcripción). 1 Documento 01Demanda.pdf del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 2 1.2.
Los hechos 3. En síntesis, los hechos enlistados en el libelo introductorio se reducen a las siguientes afirmaciones: 4. La Policía y Fresenius SA., celebraron el contrato de prestación de servicios 07-7-20162-2014 cuya ejecución inició el 1° de noviembre de 2024, con un plazo de 24 meses. 5. La ANCP-CCE y Fresenius SA., suscribieron el Acuerdo Marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017. 6.
Con ocasión de ese acuerdo marco, la Policía emitió 5 órdenes de compra. 7. El 9 de octubre de 2018, la Policía le comunicó a Fresenius SA., que al momento de pagar dichas órdenes de compra había descontado el monto de $757.444.465 por concepto de la compensación aplicada respecto de una obligación pendiente de pago por parte de Fresenius SA., derivada del contrato de prestación de servicios 07-7-20162-2014. 1.3.
El fundamento 8. Afirmó que, la Policía realizó un descuento arbitrario lo que constituyó un incumplimiento contractual del pago de las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965. 2. La inadmisión2 9. Mediante auto de 13 de febrero de 2020, el Juzgado Treinta y Uno administrativo de Bogotá inadmitió la demanda y otorgó 10 días para que la parte demandante presentara la subsanación atendiendo los siguientes aspectos. 10.
Indicó que se debía aclarar si “la responsabilidad que pretende imputarse a la entidad demandada, […] se refiere a los perjuicios causados por el posible enriquecimiento sin causa […]. Si por el contrario se está refiriendo a un proceso con pretensiones contractuales con base en el “Acuerdo de Marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, celebrado entre Colombia Compra Eficiente y (i) RTS SAS, y (ii) Fresenius Medical Care Colombia SA”.
O, por el contrario desea el cobro de unas sumas de dinero descontadas en 2 Documento 06AutoInadmisorio.pdf ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 3 forma arbitraria, con base en las cuentas de cobro allegadas para su pago y que atañen al contrato en mención” (transcripción). 3. La subsanación de la demanda3 11.
La parte demandante presentó escrito de corrección de la demanda en el que afirmó que el medio de control interpuesto era el de controversias contractuales. 12. Señaló que el litigio derivaba del “incumplimiento contractual del Acuerdo Marco para el tratamiento de Pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, teniendo en cuenta que las entidades demandadas incumplieron el contrato, acuerdo marco y/u órdenes de compra, los cuales contenían obligaciones propias que al ser incumplidas generaron perjuicios […]” (transcripción). 13.
Adicionalmente, indicó que hubo un abuso del derecho por parte de la entidad demanda ya que realizó un descuento de forma arbitraria por la suma de $757.444.465 ya que, “las complicaciones y atenciones de los pacientes, que se pretende trasladar a Fresenius, no correspond[ían] a falencias en la prestación del servicio, sino a complicaciones propias de las comorbilidades que prestaron los pacientes y que por ende no deb[ía] asumir la IPS Fresenius, sino el asegurador, es decir la entidad demandada” (transcripción). 4.
Las contestaciones a la demanda 4.1. De la ANCP-CCE 4 14. En escrito de 1° de septiembre de 2020, se opuso a la totalidad de las pretensiones. 15. Indicó que vista la demanda, no había sido presentada ninguna pretensión en su contra con fundamento en lo cual, excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva. 16. Señaló que, era cierto que el 27 de enero de 2017 celebró con Fresenius SA., el acuerdo marco CCE-531-1-AMP-2017 bajo el cual, la Policía adjudicó las órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 el 5 de septiembre de 2017 pero aclaró que, no participó en el procedimiento de liquidación de las órdenes de 3 Documento 07Subsanacion.pdf, ibidem. 4 Documento 10ContestacionDemandaColombiaCE.pdf ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 4 compra al tratarse de un asunto que únicamente interesaba a las partes. 17.
Enfatizó que, su intervención se limitó a la selección de proveedores para la conformación de un catálogo así que, no tenía parte en el desarrollo y vicisitudes presentadas con ocasión a las órdenes de compra celebradas entre la entidad compradora y el proveedor. 4.2. De la Policía5 18. Presentó contestación a la demanda el 29 de septiembre de 2020 en la que se opuso a todas las pretensiones. 19.
Afirmó que, la actuación administrativa contractual siempre se ajustó a los principios que regían las actuaciones administrativas. 20. Indicó que, la parte demandante pretendió se declarara el incumplimiento contractual de las órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 1965 y el acuerdo marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017 celebrado entre ANCP-CCE y Fresenius SA., con ocasión al descuento de $757.444.465 pero que, Fresenius SA., no tomó en consideración que el descuento obedeció al incumplimiento de las obligaciones que asumió en el anexo 2 – Anexo Técnico numeral 4 “PRESTACIONES INCLUIDAS EN LOS CONJUNTOS”, ítem 7 y 12 del contrato 07-7-20162-14. 21.
Así que, mediante las comunicaciones oficiales S 2018-020020 / GUFIN- FACTURACION de 14 de marzo y S-2018 022096 / GUFIN-FACTURACION de 21 de marzo de 2018, el Hospital Central de la Policía, en adelante HOCEN, le reclamó el pago de las complicaciones derivadas de las terapias dialíticas y ante el vencimiento del término para formular glosas, procedió a solicitar el pago inmediato. 22.
Explicó que, fue con ocasión a las novedades presentadas en la ejecución del contrato 07-7-20162-14 y evidenciadas mediante auditoria a nivel nacional que fue necesario dar aplicación a lo estatuido en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil Colombiano. Refirió que las normas previstas en el Código Civil eran aplicables por remisión del artículo 213 de la Ley 80 de 1993 de manera que, “las formas de extinguir las obligaciones contempladas en materia civil, también son susceptibles de ser aplicadas en las relaciones negóciales del Estado con los particulares, y en tal sentido la compensación, como forma de extinguir las obligaciones, 5 Documento 12ContestacionDemandaPonalDisan.pdf, ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 5 corresponde a la figura jurídica en la que dos personas, naturales o jurídicas, tienen entre sí la condición de deudores mutuos, pudiendo compensar sus obligaciones a la luz del artículo 1714 del Código Civil Colombiano […]” (transcripción). 23.
Señaló que, respetó el derecho al debido proceso del contratista, en la medida en que se remitieron las facturas y se solicitaron los pagos de las facturas. 24. Formuló los siguientes medios exceptivos: 25. “INEPTA DEMANDA” (transcripción), al efecto, adujo que el contrato de prestación de servicios 07-07-20162 2014 finalizó el 30 de septiembre de 2017 por lo que la demanda había sido mal encaminada a buscar la declaratoria del incumplimiento de las órdenes de compra 19961 a 19965 generadas por la Dirección de Sanidad dentro del acuerdo marco para el tratamiento de pacientes con ERC CCE-531-1-AMP 2017 celebrado entre ANCP-CCE y Fresenius SA.
Puso de presente que, si el contratista no estaba conforme con los descuentos realizados en el contrato 07-07-20162-2014, sus pretensiones debieron ser dirigidas a obtener la liquidación de ese contrato. 26. “FALTA DE CONFORMACIÓN DEL LITIS CONSORTE OBLIGATORIO POR PASIVA” (transcripción) que sustentó íntegramente así, “como quiera que una de las partes dentro del acuerdo marco cuestionado para el tratamiento de pacientes ERC, CCE-531-1-AMP-2017, es RTS S.A.S., quien no fue convocado al presente proceso” (transcripción). 27.
“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” (transcripción) en la que argumentó que las partes del acuerdo marco ERC, CCE-531-1-AMP-2017 fueron ANCP-CCE y Fresenius SA., así que la Policía no fue parte del contrato y no era posible dirigir pretensiones de incumplimiento contractual en su contra. 28. “INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE AL CONTRATO NO. 07-07-20162 2014 POR NEGARSE AL PAGO DE LAS COMPLICACIONES GENERADAS AL SERVICIO DE TERAPIA DIALÍTICA DE CONFORMIDAD CON EL ANEXO TÉCNICO DEL PRESENTE CONTRATO” (transcripción), en sustento de la cual afirmó que los descuentos efectuados por la Dirección de Sanidad correspondían a las facturas generadas por las complicaciones ocurridas en la ejecución del contrato 07-7-20162 2014 y que, fue Fresenius SA., quien se negó a cancelar las facturas remitidas por el HOCEN “razón por la cual con el fundamento en el concepto emitido por la Asesoría Jurídica se procedió a hacer el cobro persuasivo respectivo que al no tener ningún efecto fue objeto de la figura de la compensación prevista en el artículo 1714 del Código Civil Colombiano” (transcripción). 11001-33-36-031-2020-00012-01 6 29.
“EXCEPCIÓN LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO” (transcripción), en la que señaló que cada una de las comunicaciones oficiales dirigidas a Fresenius SA., cumplían con los requisitos previstos en la Ley 1437 de 2011 para ser considerados actos administrativos por lo que, al no ser demandados conservaban su presunción de legalidad. 30.
“EXCEPCIÓN DE SUJECIÓN DE LA ACTUACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: LA DIRECCIÓN DE SANIDAD GARANTIZO EL DEBIDO PROCESO EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA” (transcripción), en la que afirmó que “todas las actuaciones que culminaron en la figura de la compensación a la parte actora, se surtieron en debida forma y con sujeción a todas las normas que regulan la materia, tal como quedo señalado en las diferentes comunicaciones oficiales, que por cierto no tomo desprevenida a Fresenius Medical Care, ni fue intempestiva, máxime si se tiene en cuenta que se realizaron varias comunicaciones, donde se les dio a conocer la aplicación de la compensación dando aplicación al artículo 1714 y ss. del Código Civil Colombiano” (transcripción). 31.
“EXCEPCIÓN INEXISTENCIA DEL PERJUICIO” (transcripción), en la que hizo referencia las reglas jurisprudenciales relacionadas al reconocimiento de perjuicios materiales para afirmar que “el daño alegado por la hoy parte actora, no est[ba] debidamente probado” (transcripción). 32. “EXCEPCIÓN GENÉRICA” (transcripción). 5. El auto en el que resolvió excepciones6 33.
El 2 de diciembre de 2020, el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió auto en el que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la ANCP-CCE y no probadas las excepciones de falta de integración del contradictorio, inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por la Policía. 6.
La sentencia de primera instancia7 34. Mediante providencia proferida el 12 de agosto de 2021, el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones y condenó en costas. 6 Documento 17AutoResuelveExcepciones.pdf ibidem. 7 Documento 27SentenciaPrimeraInstancia.pdf ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 7 35.
Planteó como problema jurídico a resolver el siguiente: “¿Si se debe declarar que la Dirección de Sanidad incumplió las órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 y el Acuerdo Marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, celebrado entre Colombia Compra Eficiente y RTS S.A.S, y Fresenius Medical Care Colombia S.A. ¿Como consecuencia de ello debe la Dirección de Sanidad pagar a Fresenius Medical Care Colombia S.A., la suma descontada de forma arbitraria (compensación) y aún pendiente por pagar de $757.444.465, más los intereses de mora?” (transcripción). 36.
Indicó que, había resultado probado que el acuerdo marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CEE-531-1-AMP-2017 celebrado entre ANCP- CCE y Fresenius SA., tuvo como objeto “establecer (i) las condiciones en las cuales los Proveedores prestan el Tratamiento a los Pacientes con ERC en TRR dialítica al amparo del Acuerdo Marco; (ii) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se desvinculan al Acuerdo Marco; y (iii) las condiciones para el pago del Tratamiento por parte de las Entidades Compradoras”. 37.
Afirmó que, fue acreditado que “con el fin de darse cumplimiento al anterior Acuerdo Marco, Fresenius Medical Care Colombia S.A., y la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, celebraron el contrato de prestación de servicios No. 07-7-20162-2014 el cual inició ejecución el 1 de noviembre de 2014” (transcripción) cuyo objeto era la prestación del servicio para la consulta ambulatoria de nefrología y la atención integral ambulatoria y hospitalaria del paciente con insuficiencia renal aguda o crónica que requieren terapia dialítica en sus diferentes variables. 38.
Encontró que el 14 de marzo de 2018, el HOCEN remitió a través del oficio S- 2018-020029 GUFIN – facturación a Fresenius, 27 cuentas de reclamación correspondientes a atenciones prestadas a pacientes con complicaciones derivadas de la terapia dialítica “lo cual en efecto cubría dicho contrato, dentro de las cuales estaban incluidas las ordenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965, y que asciende al valor de $757.444.465.” (transcripción). 39.
Asimismo, que dado que Fresenius SA., no contestó varios comunicados remitidos por el HOCEN, el 25 de mayo de 2018 fueron devueltas las facturas a Fresenius y se le indicó que las glosas formuladas no cumplían con los lineamientos de auditoría integral según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011. 40. Afirmó que, visto el cruce de comunicaciones entre las partes, 11001-33-36-031-2020-00012-01 8 “efectivamente Fresenius, no estaba dando cumplimiento al contrato en mención, bajo el entendido de que ellos no debían prestar los servicios incluidos los conjuntos […] siendo lo anterior inaceptable por parte del Juzgado, pues el anexo No. 2- técnico, tiene incluidas las prestaciones en los conjuntos […]” (transcripción). 41.
Aseveró que: “Finalmente, al justificar la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional las glosas adeudas, podía acudir a la compensación de $746 ́568.925, de conformidad con lo establecido en el artículo 1714 del Código Civil. Y, si bien alega, en la presente Litis, Fresenius, que jamás se puso en su conocimiento el incumplimiento de las Órdenes de Compra 19961; 19962; 19963; 19964 y 19965, no puede ser de recibo, ya que con la documentación, relacionada se evidenció que fue requerido.
Ya mediante oficio No. S_2018_083903/ARAFI- GRUFO- 3.1 del 9 de octubre de 2018, se le indicó que no fue multado Fresenius, solamente, el descuento obedece al valor de la compensación por las complicaciones inherentes a la terapia dialítica, reitera el juzgado, lo cual fue asumido por la aquí demandada, por ello no puede aceptarse que nunca, aceptaron tales obligaciones, el contrato es ley para las partes, máxime que fue estipulado en el anexo No. 1.” (transcripción). 42.
Concluyó que, debían negarse las pretensiones de la demanda ya que una de las obligaciones a cargo del contratista establecidas en el contrato 07-7-20164- 14 era la de prestar atención en las instalaciones del Hospital Central de la Policía Nacional a los pacientes que presentaran insuficiencia renal aguda o crónica. 43. De manera que, el HOCEN estaba previsto dentro de la ejecución del contrato como uno de los puntos de Unidad Renal en la que se debían prestar los servicios, “correspondiendo a Fresenius Medical Care S.A. asumir el costo de dichas complicaciones, por lo que no se acepta lo manifestado por Fresenius, que ellos no debían prestar tales servicios” (transcripción). 7.
El recurso de apelación8 44. El 26 de agosto de 2021, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitó que fuera revocada y en su lugar se accedieran las pretensiones. 45. Insistió en que la parte demandada incumplió las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 emitidas con ocasión al Acuerdo Marco para el tratamiento de Pacientes con ERC, CCE‐531‐1‐AMP‐2017, en cuanto descontó “de forma arbitraria de la suma de $757.444.465” (transcripción). 46.
Señaló que, si bien Fresnius SA., era responsable por las complicaciones 8 Documento 29RecursoApelacion.pdf, ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 9 inherentes a la terapia dialítica, contrario a lo concluido en primera instancia, no fue acreditado que las complicaciones que sufrieron los pacientes relacionados por el HOCEN., en las cuentas de cobro en realidad tuvieran origen en la terapia y no en comorbilidades. 47.
Afirmó que, estaba a cargo de la parte demandada “demostrar, explicar, evidenciar que respecto a la complicación de la terapia dialítica y consecuencias. La Disan debió indicar cuál era la por qué era una complicación de la terapia de dialítica y no simplemente afirmarlo sin justificación alguna, pues ello viola el principio de transparencia” (transcripción). 48.
En línea con lo anterior refirió que era equivocado asumir la existencia de una compensación ya que, Fresenius SA., no aceptó los montos cobrados por el HOCEN dado que no derivaban de una obligación clara, expresa y exigible. 49. Por otra parte, adujo que Fresenius SA., no debió formular glosas con las formalidades previstas en el Decreto 4747 de 2007 ya que no tenía la calidad de entidad responsable de pago. 50.
Puso de presente que, no sólo los cobros fueron realizados por el HOCEN, un tercero ajeno a la relación contractual, sino que fueron presentados 6 meses después de la finalización del contrato 07-07-20162-2014. 8. El auto que concedió el recurso 51. Mediante auto de 23 de septiembre de 20219, el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA. 9.
El trámite en segunda instancia 52. En auto de 9 de agosto de 202210, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá. 53. La Policía alegó de conclusión el 23 de agosto de 202211, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Indicó que la actuación desplegada 9 Documento 32ConcedeRecursodeApelacion.pdf, ibidem. 10 Documento 2_AUTOQUERESUELVE.pdf, índice 4 del expediente en Samái. 11 Documento 14_RECIBEMEMORIALES_ALEGATOS2FRESENI.pdf, índice 15 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 10 contractualmente fue acorde a los principios de las actuaciones administrativas y que fue debido a que Fresenius SA., no pagó las facturas emitidas por el HOCEN que el 21 de marzo de 2018 “se hizo necesario dar aplicación a lo estatuido en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil Colombiano” (transcripción). 54.
Refirió que, se salvaguardó el debido proceso del contratista al remitírsele las facturas y solicitar el pago. Agregó que, la parte demandante no había satisfecho la carga de acreditar el incumplimiento contractual. 55. La parte demandante radicó escrito de alegatos de conclusión el 1° de septiembre de 202212 de manera extemporánea.
II. CONSIDERACIONES 1. La competencia y la procedencia del recurso de apelación 56. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 12 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 24313 y el numeral 2 del artículo 12514 del CPACA. 57.
Corolario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15315 ibidem, esta Corporación es competente para estudiar y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2. El asunto por resolver 58. Con el fin de establecer si en el presente asunto se debe revocar la 12 Documento 25_RECIBEMEMORIALES_ALEGATOSDECONCLUSI.docx, índice 18 del expediente en Samái. 13 ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 14 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2.
Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] 15 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11001-33-36-031-2020-00012-01 11 sentencia de 12 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá, corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: 3.1.
En el sub examine, ¿se encuentra acreditado el descuento por valor de $757.444.465 efectuado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad al momento de pagar a Fresenius SA., las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 emitidas con fundamento en el Acuerdo Marco para el tratamiento de Pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017? 3.2.
¿Es posible realizar una compensación como modo de extinción de las obligaciones en los eventos en que la obligación no ha sido determinada ni se trata de una deuda líquida? 3.3. ¿El descuento por valor de $757.444.465 efectuado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad al momento de pagar a Fresenius SA., las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965, constituye un incumplimiento contractual? 3.4.
En el sub examine, ¿es procedente condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad la Dirección de Sanidad al pago de $757.444.465 en favor de Fresenius SA? 3. El marco jurídico 3.1. Del alcance del recurso de apelación 59. El artículo 320 del CGP., dispone que el objeto del recurso de apelación es que la parte inconforme con una decisión adoptada por el juez de instancia concurra ante el superior para que la modifique o la revoque mediante la presentación de argumentos en los cuales exponga las razones específicas por las que debe cambiarse o dejarse sin efectos, las que deben ser consecuentes con las esgrimidas por el juez, la citada regla precisa: “ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (Destacado por la Sala). 60. En el mismo sentido, el artículo 328 ibidem que establece las limitantes a las 11001-33-36-031-2020-00012-01 12 que se encuentra sometido el superior al momento de resolver el recurso de apelación, y conforme con el objeto y la forma antes referida, señala que debe atender únicamente los argumentos expuestos por el apelante.
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (Destacado por la Sala). 3.2. Sobre el procedimiento para declarar el incumplimiento contractual 61.
Mediante la Ley 1474 de 2011 se dictaron las normas “orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", cuyo capítulo VII incluyó mecanismos para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública que, entre otros, otorgó a la administración pública la facultad de declarar el incumplimiento contractual, previo agotamiento del procedimiento descrito en el artículo 86, el cual se cita in extensu: “ARTÍCULO 86.
Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la 11001-33-36-031-2020-00012-01 13 misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. […]”. (Destacado por la Sala). 3.3. De la compensación 62. El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 por la cual se expidió el estatuto general de contratación de la administración pública estableció que los contratos celebrados bajo ese régimen estarían sujetos a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias expresamente reguladas en esa ley. 63.
Así bien, uno de los modos de extinción de las obligaciones previsto en el Código Civil es la compensación, que según el artículo 1714 se da cuando dos personas son deudoras recíprocamente siempre que se observen los siguientes aspectos: “ARTÍCULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACIÓN>. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.” (transcripción). 4. El caso concreto 64. Con el fin de atender los interrogantes planteados, se torna imperioso escudriñar los medios de prueba obrantes en el expediente. 65. Así bien, el acervo probatorio se encuentra conformado por las 11001-33-36-031-2020-00012-01 14 documentales recaudadas en su integridad en primera instancia, dado que algunas obran en copia simple, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24616 del CGP., de manera que al no haber sido objeto de tacha o desconocimiento revisten pleno valor probatorio. 4.1.
Los hechos probados: 1- El 29 de octubre de 201417, la Policía celebró el contrato de prestación de servicios 07-7-20162-14 con Fresenius SA., con plazo de duración de 24 meses que inició el 1° de noviembre de 2014 y cuyo objeto era la “PRESTACIÓN DEL SERVICIO PARA LA CONSULTA AMBULATORIA DE NEFROLOGÍA Y LA ATENCIÓN INTEGRAL AMBULATORIA Y HOSPITALARIA DEL PACIENTE CON INSUFICIENCIA RENAL AGUDA O CRÓNICA QUE REQUEIREN TERAPIA DIALÍTICA EN SUS DIFERENTES VARIABLES”18 (transcripción). 2- Conforme con el anexo técnico 219 del anterior contrato, las prestaciones incluidas en los conjuntos 7 y 12 establecían lo siguiente, respectivamente: “Atención integral ambulatoria y hospitalaria para el manejo de las complicaciones inherentes a la terapia dialítica y de la urgencia vital.
Se contemplan como complicaciones de la hemodiálisis: hematomas, hipotensión, calambres musculares, cefalea, nauseas, vómito, prurito, convulsiones, desorientación, síndrome de desequilibrio hidroelectrolítico, embolismo aéreo, paro cardio respiratorio, accidentes cerebrovasculares hemorrágicos e isquémicos, infecciones asociadas al procedimiento, son complicaciones de la diálisis peritoneal: peritonitis, ruptura de línea, disfunción del catéter, desplazamiento catéter, perforación intra operatoria, absceso de pared, sobre infección orificio u otro proceso infeccioso asociado al procedimiento” (transcripción).
“Accesibilidad y oportunidad de atención en la red de servicios: Garantizara a los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional la accesibilidad y oportunidad en la atención integral dentro del programa de hemodiálisis y diálisis peritoneal, los casos nuevos, urgencias vitales, las complicaciones inherentes a la terapia dialítica, y aquellos pacientes que demanden atención en otras ciudades por desplazamientos transitorios o permanentes, dentro de una red de servicios propios o contratados” (transcripción). 3- Mediante adición 001 de 2016, el plazo de ejecución del contrato se extendió hasta el 30 de septiembre de 2017. 16 ARTÍCULO 246.
VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.
El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. 17 Fls. 79 –86 documento 04Anexos(2).pdf, del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 18 Fl. 87 ibidem. 19 Fls. 87 – 100 ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 15 4- El 27 de enero de 201720 la AGCP-CCE suscribió con Fresenius SA., y otro, el Acuerdo Marco en el que se seleccionó los proveedores del tratamiento de Pacientes con enfermedad renal crónica, CCE-531-1-AMP-2017, con el siguiente objeto “[…] establecer: (i) las condiciones en las cuales los Proveedores prestan el Tratamiento a los Pacientes con ERC en TRR dialítica al amparo del Acuerdo Marco;
(ii) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco; y (iii) las condiciones para el pago del Tratamiento por parte de las Entidades compradoras” (transcripción). 5- Bajo el anterior acuerdo marco, el 5 de septiembre de 2017 la Policía emitió en favor de Fresenius SA., las Órdenes de compra 1996121, 1996222, 1996323, 1996424 y 1996525, todas con fecha de vencimiento el 31 de julio de 2018. 6- El HOCEN remitió a Fresenius SA., el Oficio S-2018-020029 GUFIN- FACTURACION26, de 14 de marzo de 2018 en el que le indicó que “me permito enviar veintisiete (27) cuenta de reclamación correspondiente a atenciones prestadas a pacientes por complicaciones derivadas de terapia dialítica bajo el contrato sostenido con ustedes y el Hospital Central Policía Nacional” (transcripción). 7- El HOCEN remitió a Frasenius SA., el Oficio S-2018-D220961 GUFIN- FACTURACION27 de 21 de marzo de 2018 en el que le señaló que “me permito enviar una (1) cuenta de reclamación correspondiente a atenciones prestadas a paciente LOPEZ DELGADO JOSE FREID […] por complicaciones derivadas de terapia dialítica bajo el contrato sostenido con ustedes y el Hospital Central Policía Nacional” (transcripción). 8- El 16 de abril de 201828, Fresenius SA., envió comunicación al HOCEN en la que manifestó que adjuntaba la revisión de la cuenta de reclamación que le fue presentada, hizo una relación de los cobros y de un total de 20 Fls. 1- 44 documento 05Anexos(3).pdf, del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 21 Fl.45 ibidem. 22 Fl.55 ibidem. 23 Fl.65 ibidem. 24 Fl.75 ibidem. 25 Fl.85 ibidem. 26 Fls. 7 – 10 documento 03Anexos(1).pdf, del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 27 Fl. 11 ibidem. 28 Fls. 13 – 25 ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 16 $669.480.245, no reconoció $519.085.380 y aceptó como valor a su cargo $150.393.865. 9- El 19 de abril de 201829, el HOCEN remitió Oficio S-2018-031974/AREAD-GUFIN 3.1 a Fresenius SA., mediante el cual, solicitó que las glosas debían cumplir los requisitos establecidos en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011. 10- El 18 de mayo de 201830, Fresenius SA., envió comunicación al HOCEN en la que señaló que de la reclamación por atenciones prestadas bajo el contrato 07-7-20162-14 a pacientes renales que presuntamente presentaron complicaciones derivadas de la terapia dialítica, ya había reconocido a su cargo $150.393.865 y que aceptaba un adicional de $71.885.383, para un valor total reconocido de $222.279.251.
Aclaró que persistía la glosa por $447.200.994 ya que se derivaba de las complicaciones propias de las comorbilidades que presentaron los pacientes, item que no debía ser asumido por Fresenius SA. 11- Mediante el Oficio S-2018-042315 AREAD-GUFIN de 25 de mayo de 201831, el HOCEN le comunicó a Fresenius SA., que la devolución de facturas por atenciones prestadas por las complicaciones derivadas de terapia dialítica no cumplió con las características de las glosas por lo que, persistía la deuda. 12- Fresenius SA., remitió comunicación a la Policía el 20 de junio de 201832 en la que informó los siguientes aspectos: “Por medio de la presente y en consideración al oficio de la referencia a partir del cual solicita la asunción por parte de Fresenius Medical Care Colombia S.A., (en adelante "Fresenius") como contratista, del cobro realizado por el HOCEN por valor de $684 359,340, bajo el entendido de que Fresenius no cumplió con los requisitos y términos establecidos en la Ley 1438 de 2011, dado que la Dirección de Sanidad de la Policía (en adelante "DISAN") dio a conocer las situaciones objeto de cobro y por ende considera que a más tardar el 15 de junio de 2018 se debe proceder al pago de la totalidad de la factura, por lo cual atentamente damos respuesta, asi: (i) Previo proceso de contratación pública PN DISAN SA 019 2014, entre Fresenius y la DISAN, se celebró el Contrato de Prestación de Servicios No. 07-7-20162-14, cuyo objeto fue la "PRESTACIÓN DEL SERVICIO PARA CONSULTA AMBULATORIA DE NEFROLOGÍA Y LA ATENCIÓN INTEGRAL AMBULATORIA Y HOSPITALARIA DEL PACIENTE CON INSUFICIENCIA RENAL AGUDA O CRÓNICA QUE REQUIEREN TERAPIA DIALÍTICA EN SUS DIFERENTES VARIABLES." (en adelante "el Contrato") 29 Fls. 27 – 29 ibidem. 30 Fls. 35 – 45 ibidem. 31 Fls. 49 – 51 ibidem. 32 Fls. 1 – 5 documento 04Anexos(2).pdf, del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 17 (ii) El plazo del Contrato en referencia se fijó inicialmente en 24 meses contados a partir del acta de inicio del contrato (1 de noviembre de 2014), plazo que fue prorrogado mediante Adición No. 001 de 2016, hasta el 30 de septiembre de 2017, fecha definitiva de finalización del contrato.
(iii) Tan solo hasta el mes de marzo de 2018, esto es, seis (6) meses después de finalizado el Contrato, el Hospital Central de la Policia, un tercero que no hace parte dentro de la relación contractual, pues no es Interventor del contrato, ni mucho menos contrante, solicita el pago de algunas facturas por valor de $669′480,245, correspondientes a atenciones de pacientes de la DISAN, brindadas mayoritariamente en el año 2015 y hasta 2017.
(iv) A partir de mayo de 2018, el Interventor del Contrato, solicita el pago inmediato de la factura presentada por el HOCEN, bajo el supuesto de haberse vencido los términos establecidos en el artício 57 de la Ley 1437 de 20111, en concordancia con el Decreto 3047 de 2008, bajo el supuesto errado que Fresenius es una "Entidad Responsable de Pago" (v) Bajo la normativida legal vigente del Sector Salud, si la DISAN como entidad aseguradora en salud y contratante de los servicios de consulta ambulatoria de nefrología y la atención integral ambulatoria y hospitalaria del paciente con insuficiencia renal aguda o crónica que requieren terapia dialítica en sus diferentes variables, con la presentación de cada factura por parte de Fresenius, debió generar la respectiva objeción y/o glosa y así mismo solicitar el reembolso de las prestaciones a su caro que le eran imputables a Fresenius y/o que cuando menos se presumía que Fresenius debía asumir, situación que no se presentó en su debido momento, pues reiteramos, el cobro de los servicios de los pacientes de la DISAN brindados por el HOCEN, se realizó 6 meses después de finalizado el Contrato.
(vi) No obstante lo anterior, bajo el principio de la buena fe contractual, Fresenius revisó las facturas y los soportes de cobro radicadas por el HOCEN y le comunicó a la DISAN, su decisión de aceptar el cobro parcial y hasta por la suma de $222:279.251, los cuales encontró pertinentes desde el punto de vista médico y administrativo, quedando un valor no aceptado por la suma de $447’ 200.994.
Por todo lo anteriormente expuesto, de forma atenta y respetuosa le informamos a la DISAN que Fresenius se ratifica en su decisión de aceptar el cobro hecho por el HOCEN hasta por la suma de $222 279.251, los cuales se procederán a pagar previa modificación de la factura, ajustada al valor reconocido por Fresenius. Ahora bien y en cuanto a la obligación de Fresenius de pagar inmediatamente, esto es, a más tardar el 15 de junio de 2018, el valor total del cobro realizado por el HOCEN, consideramos que la reclamación planteada desconoce abiertamente las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que: (i) Fresenius no tiene la calidad de Entidad Responsable de Pago, ya que no tienen las características de dicho tipo de entidades tal y como se describe en el Decreto 4747 de 2007.
(ii) Fresenius recibió de un tercero ajeno a la relación contractual, una factura por unos servicios prestados, sin que desde el inició de la prestación del servicio la DISAN notificará, cobrará y/o glosara la cuenta presentada por Fresenius por la atención del paciente, encontrándose que la única entidad que incurrió en extemporaneidad fue la DISAN (iii) La objeción, glosa y/o reclamación debió presentarse por parte de la DISAN de manera concomitante con la atención y/o cuando menos con el egreso hospitalario del paciente renal. 11001-33-36-031-2020-00012-01 18 Por último y en considerción a su manifestación de proceder "realizar las acciones legales pertinentes, quedamos atentos a la definición de las mismas, toda vez que no estamos de acuerdo con el pago total de los servicios cobrados, como quiera que no encontramos que le asista razón legal y pertinencia técnico médica al cobro que se está realizando de manera general y bajo la forma como se está realizando. […]” (transcripción con posibles errores). 13- Mediante Oficio S-2018-052193/DISAN-ASJUR-3.133 de 27 de junio de 2018, la Policía le comunicó a Fresenius SA., lo siguiente: “En atención a su comunicación No. DJU 13150001 035 de fecha 18 de junio de 2018, con el que en respuesta al requerimiento de pago realizado por esta Dirección a través del oficio No. S-2018-046467-DISAN-AGESA-GRUGE-29.57, indicando que únicamente procederá al pago del valor reconocido por FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A., por la suma de $222'279.251,00 previa modificación de la factura, ajustada al valor reconocido y presenta sus justificaciones para no proceder al pago de la totalidad de la obligación que asciende a un total de $684'359.340,00, de manera atenta se realizan las siguientes precisiones: 1.
Como bien lo afirma, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional adelantó el proceso de selección No. PN DISAN SA 019 2014 que tuvo por objeto la "PRESTACIÓN DEL SERVICIO PARA CONSULTA AMBULATORIA DE NEFROLOGÍA Y LA ATENCIÓN INTEGRAL AMBULATORIA Y HOSPITALARIA DEL PACIENTE CON INSUFICIENCIA RENAL AGUDA O CRÓNICA QUE REQUIEREN TERAPIA DIALÍTICA EN SUS DIFERENTES VARIABLES".
Dentro de las condiciones de la prestación de servicio se estableció en el Anexo No. 4 del Pliego de Condiciones titulado "OFERTA DE PRESTACIONES INCLUIDAS EN LOS CONJUNTOS" lo siguiente: “7. Atención integral ambulatoria y hospitalaria para el manejo de las complicaciones Inherentes a la terapia dialitica y de la urgencia vital. Se contemplan como complicaciones de la hemodiálisis: hematomas, hipotensión, calambres musculares, cefalea, nauseas, vómito, prurito, convulsiones, desorientación, sindrome de desequilibrio hidroelectrolitico, embolismo aéreo, paro cardiorrespiratorio, accidentes cerebro-vasculares hemorrágicos e isquémicos, infecciones asociadas al procedimiento, son complicaciones de fa diálisis peritoneal: peritonitis, ruptura de línea, disfunción del catéter, desplazamiento catéter, perforación intra operatoria, absceso de pared, sobre infección orificio u otro proceso infeccioso asociado al procedimiento.
(…) 15. El oferente deberá garantizar una selección mínima del 10% del total de pacientes inscritos en el programa por año, como candidatos para tomar dicha alternativa terapéutica (trasplante), los cuales serán presentados para su selección en una junta técnico científica del Servicio de Nefrología del Hospital" (subrayado y negrilla fuera del texto) 2.
Igualmente, como resultado del proceso de selección se suscribió con la Sociedad que usted gerencia, el Contrato No. 07-7-20162-14 de 2014, en el que se 33 Fls. 7 – 13 ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 19 establecieron como Obligaciones del Contratista, de conformidad con la Cláusula Décima, entro otras, las siguientes: “30.) El contratista deberá prestar la atención en las instalaciones del Hospital Central de la Policia Nacional, a los pacientes que presenten insuficiencia renal aguda o crônica y que tienen indicado manejo intrahospitafario, con una cobertura de veinticuatro (24) horas al dia y (365) dias al año […] De acuerdo con lo anterior es preciso manifestarte que no le asiste razón resulta Improcedente manifestar que el Hospital Central de la policía Nacional es un tercero" que no hace aparte de la relación contractual, por cuanto en primer lugar, como es bien sabido por usted el Hospital Central es una dependencia de la DISAN por ser su Establecimiento de Sanidad Policial de III y IV Nivel y dicha Unidad Hospitalaria es contemplada dentro de la ejecución del contrato como uno de los puntos de Unidad Renal en el cual debía prestar los servicios, y adicionalmente, en aquellos casos de pacientes hospitalizados en el Hospital Central de la policía Nacional, en los que se presentaran complicaciones Inherentes a la terapia dialítica, correspondía a FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. asumir el costo de dichas complicaciones, de conformidad con el numeral 7 del Anexo No. 4 "OFERTA DE PRESTACIONES INCLUIDAS EN LOS CONJUNTOS" del Pliego de Condiciones, y que se pactó en el Contrato No. 07-7-20162-14 en el Anexo No. 2 ANEXO TÉCNICO Numeral 4 PRESTACIONES INCLUIDAS EN LOS CONJUNTOS, Subnumeral 7 asl: […] En efecto, de conformidad con la Resolución No. 03523 del 05 de noviembre de 2009 "Por la cual se define la estructura orgánica interna y se determinan las funciones de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional", modificada parcialmente por la Resolución No. 00283 del 02 de febrero de 2017, ambos actos administrativos expedidos por el Director General de la Policía Nacional, el Hospital Central de la Policia Nacional es un " Establecimiento de Sanidad Policial del alta complejidad con intermación en la red propia, con dependencia de la Subdirección de Sanidad de la Policía Nacional, el cual tiene como misión brindar atención integral en salud a los usuarios de los servicios, con recursos científicos, tecnológicos y humanos, a fin de garantizar su satisfacción, siendo funciones del Grupo Financiero de esta Unidad Hospitalaria, de conformidad con el artículo 51, numerales 11 y 12 de la Resolución 00283 ya citada, "Implementar las actividades para la facturación de sus servicios, Insumos y medicamentos de acuerdo con la metodología y uso de software establecidos por la Dirección de Sanidad" y "Aplicar los lineamientos establecidos para hacer el seguimiento y control a las atenciones en salud realizadas en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), a través de la auditoría de cuentas médicas".
Como se puede observar, el contrato No. 07-7-20162-14 de 2014 fue suscrito entre FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, para la atención de pacientes renales a nivel nacional, es decir, incluye no solamente al Hospital Central de la Policía Nacional, sino también todas las Seccionales y Áreas de Sanidad del pais, y por tanto la Dirección de Sanidad y cada una de sus dependencias en el ámbito nacional, Incluido el Hospital Central, hacen parte de la relación contractual; por otra parte, a la luz de las funciones expresamente delegadas por el Director General de la policía Nacional, en las resoluciones aquí citadas, corresponde al Hospital Central de la Policía Nacional la facturación de los servicios, Insumos y medicamentos, por servicios prestados a terceros, como es el caso de las complicaciones acordadas contractualmente. 11001-33-36-031-2020-00012-01 20 Así la cosas, pretender que la facturación presentada por el Hospital Central, como una dependencia de la Dirección de Sanidad, corresponde a la facturación de un tercero no contemplado en la relación contractual, es desconocer las obligaciones contractuales contenidas en el acuerdo de voluntades suscrito entre las partes.
Por tanto, la facturación presentada por el Hospital Central, como dependencia de la Dirección de Sanidad en cargada de la facturación por los servicios prestados, se encuentra ajustada no solo a las normas de facturación, sino a las normas internas de la Policía Nacional y en tal sentido su objeción para el pago, basada en que se trata de un tercero ajeno al contrato, carece de fundamento legal y contractual. 3.
Con relación a sus afirmaciones, según las cuales, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es quien presenta demora en la facturación de las complicaciones, pues debieron haberse facturado al momento de la presentación de las facturas por parte de FRESENIUS a la DISAN, o al momento del egreso hospitalario de los pacientes, es preciso señalar que este término de tiempo que usted pretende asignarie a la Dirección de Sanidad como contratante, no se encuentra regulado en el Contrato, y la Ley 1438 de 2011 tampoco señala el tiempo dentro del cual se deberá presentar la factura a la Entidad Responsable de Pago, y por tanto no le es dado afirmar que la Dirección de Sanidad no ha cumplido con el término de presentación de las facturas por las complicaciones atendidas, y menos cuando la facturación por tales conceptos ya fue presentada ante FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. Caso contrario sucede con el término para la presentación de las objeciones a la facturación que pueden presentar las Entidades Responsables de Pago, pues dicho término se encuentra expresamente regulado en el articulo 57 de la Ley 1438 de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", siendo éste de obligatorio cumplimiento y por ende, es preclusivo y perentorio, no pudiendo las partes modificarlos o ampliarios.
Por lo anterior, y visto que FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. no cumplió los términos de ley ya señalados y tampoco justificó técnica y cientificamente las razones de sus objeciones a la facturación, se entiende que la suma reclamada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que corresponde a $684.359.340, se encuentra en firme y debe ser cancelada por el Contratista. 4.
Ahora bien, con respecto a que FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. no tiene la calidad de Entidad Responsable de Pago ERP, de conformidad con lo regulado en el Decreto 4747 de 2007, es necesario indicar que si bien las IPS no están contempladas como ERP dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dicha condición no las exime de la responsabilidad de pagar las obligaciones contractuales asumidas, ya sea en el contexto de la contratación privada o pública, como es el caso.
Luego pretender desconocer tales obligacionos, además de violar los principios de la Contratación Estatal, especialmente el de Buena Fe, comportarla un comportamiento contrario a las normas del derecho civil, comercial y de contratación pública que blen pudiera enmarcarse dentro de un posible enriquecimiento sin justa causa en favor del patrimonio de FRESENIUS y en correlativo detrimento del patrimonio público del Estado, representado en esta ocasión por la Dirección de Sanidad de la Policia Nacional, conducta que puede ser reprochable penal y fiscalmente, dando lugar al proceso de responsabilidad fiscal y penal que puede surgir por la negativa al pago reclamado, independientemente del proceso coactivo que pueda adelantar la DISAN para obtener el pago.
De igual forma, es necesario advertir que la conducta desplegada por FRESENIUS puede ser acreedora de las responsabilidades civiles y penales, las cuales prescriben dentro de los 20 años siguientes a su ocurrencia, según lo consagrado en el artículo 52 y 55 de la Ley 80 de 1993 que expresan: 11001-33-36-031-2020-00012-01 21 […] 5.
Finalmente, se considera Importante Indicar que frente al comportamiento de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A., de negarse a realizar el pago reclamado, la actuación de la Dirección de Sanidad se encuentra ajustada a los postulados normativos de los artículos 23 y 26 numerales 1, 2, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, que rezan: […] Por las razones expuestas con anterioridad, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de la manera más atenta y respetuosa, lo requiere nuevamente para que dentro de los cinco días hábiles siguientes proceda al pago del valor debido por concepto de las complicaciones atendidas en el Hospital Central de la Policía Nacional, por la suma de $684'359.340,00, pago que deberá realizar en la cuenta de ahorros No. 200-82762-4, del Banco de Occidente a nombre del FONDO CUENTA SUBSISTEMA DE SALUD DE LA POLICIA NACIONAL, en caso contrario, se procederá a generar los correspondientes reportes a la Contraloría General de la República para lo de su competencia y se iniciarán los trámites administrativos para la obtención del pago a través del procedimiento coactivo, sin perjuicio de la facultad de la DISAN de declarar el incumplimiento contractual conforme al articulo 86 de la Ley 1474 de 2011 y de ser incluida esta obligación en el trámite de liquidación del contrato, bien de muto acuerdo o unilateral, en los términos de los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007, liquidación que presta mérito ejecutivo. […]” (transcripción con posibles errores). 14- El 18 de julio de 201834 Fresenius SA., remitió escrito a la Policía en el que insistió que “varias de las complicaciones endilgadas no correspond[ían] a la terapia dialítica” y que, ese monto había sido oportunamente glosado. 15- Asuntos Jurídicos de la Dirección de Sanidad de la Policía envió el 3 de agosto de 201835, al jefe del Área Administrativa y Financiera de la Dirección de Sanidad escrito, bajo el asunto de “Concepto compensación obligaciones de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.” (transcripción), en el que, luego de relacionar los antecedentes contractuales conceptuó lo siguiente: “[…] CONCLUSIÓN Luego de analizado el componente normativo y jurisprudencial relacionadoconlaaplicacióndelacompensacióndeobligaciones,sepuede concluir que la Dirección de Sanidad puede aplicar la figura de la compensación en el caso de la sociedad FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIAS.A., teniendo en cuenta que la obligación pendiente a cargo de dicha empresa y a favor de la DISAN, cumple las condiciones exigidas en el artículo 1715 del Código Civil Colombiano, pues en la actualidad la Dirección de Sanidad tiene pendiente de pago los servicios prestados 34 Fls. 15 – 25 ibidem. 35 Documento S-2018-063380-DISAN.pdf, en carpeta 13PruebasContestacionDemandaPonalDisan, del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 22 por FRESENIUS MEDICAL por el mismo concepto, lo que permite entonces extinguir tales obligaciones.
Sin embargo, previo a la aplicación de la compensación conforme al artículo 1714 del Código Civil, es necesario que en respeto al derecho fundamental del debido proceso administrativo, se informe a FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIAS.A., a través de oficio suscrito por el Director de Sanidad y proyectado por el Supervisor del Contrato, la aplicación de la compensación y el valor por el cual se hará efectiva la medida, sin que tal comunicación signifique otorgar al contratista la posibilidad de revivir términos para la presentación de glosas u observaciones a la facturación, pues tal procedimiento ya fue agotado por parte del Hospital Central.
El anterior concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo normado en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1755 de 2015; por tanto su aplicación no es de obligatorio cumplimiento, y no compromete la responsabilidad de esta Asesoría” (transcripción) 16- A través del Oficio S-2018-064588/AGESA-GRUGE 29.5736 de 9 de agosto de 2018, la Policía reiteró a Fresenius SA., la obligación de pagar las cuentas reclamadas en los siguientes términos: “Asunto: recordando pago de cuentas de reclamación En atención a las novedades presentadas en la ejecución del contrato 07-7-20162- 14 suscrito por la Dirección de Sanidad con ustedes, me permito informar a usted que, la Dirección de Sanidad ordenó realizar auditoria a nivel nacional de los usuarios atendidos por la firma que usted representa, para determinar la posible presencia de complicaciones que hayan presentado usuarios del SSPN en tratamiento de terapia dialítica. 1.
Basados en el Anexo N° 2 "ANEXO TÉCNICO" del contrato 07-7-20162-14, que dentro de las condiciones incluidas en el Numeral
4. PRESTACIONES INCLUIDAS EN LOS CONJUNTOS, se establece la atención de las complicaciones en los ítems 7 y 12, […] 2. En virtud de la no cancelación de las facturas emitidas por el Hospital Central, remitidas mediante comunicado oficial Nº S-2018-020029 GUFIN-FACTURACION, por un total de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS CUARENTA MESOS ($ 684'359.340,00) moneda corriente y, la no realización de manera oportuna y con los requisitos normativos exigidos para el proceso de glosas, el Hospital Central y la Dirección de Sanidad deja en firme dicho valor a favor de la Dirección de Sanidad, conforme a lo expresado en las comunicaciones oficiales N° S-2018-0422315 AREAD GUFIN, S-2018-042315-DISAN, S- 2018-039888-DISAN, S-2018052193 y S 2018-046467-DISAN, las cuales se anexan a la presente. 3.
Adicionalmente, el Área de Garantia de la Calidad de la Dirección de Sanidad, mediante comunicación Oficial N° S-2018-056609 DISAN, informa la existencia de atenciones a complicaciones de usuarios, secundarias a terapia dialítica, las cuales fueron asumidas por el Área de Sanidad Cauca de la Dirección de Sanidad y pagadas a IPS del departamento de Cauca, con cargo al presupuesto de la Dirección de Sanidad según se discrimina a continuación, así: 36 Fls. 27 – 29 documento 04Anexos(2).pdf, del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 23 En atención a lo anterior, me permito informar que, el monto resultante de dicha auditoría, también surtirá trámite de compensación, equivalente a SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($ 62.209.585,00) MONEDA CORRIENTE De igual manera, me permito informar que la suma antes mencionada, se tendrá en cuenta para ser adicionada a los $ 684'359.340,00, que equivalen a lo facturado por el Hospital Central de la Policía Nacional, las cuales no fueron canceladas por Fresenius Medical Care; por tal motivo, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional procederá a realizar compensación de la suma que actualmente se adeuda a la firma que usted representa, por un valor de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO pesos ($ 746'568.925,00) moneda corriente, conforme al cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 1714 y siguientes del Código Civil Colombiano”.
(transcripción). 17- Fresenius SA., envió comunicación a la Policía el 2 de octubre de 201837 que referenció como cumplimiento de órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 dentro del Acuerdo marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CCE-531 AMP -2017 y en la cual, solicitó información del reporte de pago a proveedores 3400 de 25 de septiembre de 2018 en el que se hizo una relación de "Descuento por Multa" por valor de $757′444.465.00”: “(i) Hechos: 1.
En desarrollo del Acuerdo Marco la Dirección de Sanidad de Policía adjudicó a Fresenius las Órdenes de Compra Nos. 19961; 19962; 19963; 19964 y 19965, con vigencia desde septiembre de 2017 y hasta el 31 de octubre de 2018. 2. Dentro de la ejecución de las citadas Órdenes de Compra y con fundamento en el Acuerdo Marco y en la normatividad legal vigente "En caso de incumplimiento de las obligaciones del Proveedor derivadas del Acuerdo Marco, Colombia Compra Eficiente puede adelantar el procedimiento establecido en la ley para la declaratoria del incumplimiento, la cuantificación de los perjuicios del mismo, la imposición de las multas y sanciones pactadas en el contrato, y para hacer efectiva la clausula penal señalada en la Clausula 22." 37 Fls. 47 – 51 ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 24 3.
La normatividad legal vigente establece que la imposición de multas, debe estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. 4. A la fecha, Fresenius no ha sido notificado, citado y/o requerido de manera escrita, formal y/o informal bajo el presunto incumplimiento de las Órdenes de Compra 19961; 19962; 19963; 19964 y 19965, con vigencia desde septiembre de 2017 y hasta el 31 de octubre de 2018, por lo cual no es entendible el concepto de multa establecido en el Documento Pago Proveedores de Bienes y Servicio No. 3400, el cual textualmente señala: Resumen Ordenes de Pago - Retenciones Descripción Clase Porcentaj e Bases Descuentos SERVICIOS MEDICOS HOSPITALARIOS Y CONEXOS FDOS ESPECIALES BASE 1,420,228,712.00 DESCUENTO IMPTO INDUST Y COMERCIO PENDIENTE RETENCION ICA 0.97 13,719,409.00 DESCUENTO POR MULTAS OTROS DESCUENTOS 0.00 757,444,465.00 1,420,228,712.00 771,183,874.00 5.
De acuerdo con todo lo antes expuesto y en cumplimiento de la Cláusula 12 del Acuerdo Marco, presentamos información relevante sobre las dificultades en la ejecución del Acuerdo Marco, de cara a evitar conflictos y demás situaciones que puedan afectar la ejecución del Acuerdo Marco por incumplimientos del mismo de alguna de las partes.
(ii) Solicitud. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se solicita de manera formal a la DISAN, aclaración sobre la "Multa", aplicada a algunas cuentas dentro de las Órdenes de Compra No. 19961; 19962; 19963; 19964 y 19965, emitidas dentro del Acuerdo Marco, bajo la cual descontó a Fresenius Medicia Care Colombia S.A., la suma de $757 444.485,00.
Así mismo solicitamos que se nos entregue copia integral de los documentos del proceso sancionatorio contractual, sin limitarse a las citaciones a audiencia de descargos, el pliego de cargos, las pruebas que acreditan el cumplimiento ye l respectivo Acto Administrativo por el cual se declara el incumplimiento y la vinculación y actuación de Colombia Compra Eficiente en el proceso sancionatorio contractual. […]” (transcripción). 11001-33-36-031-2020-00012-01 25 18- En el Oficio S-2018-083903/ARAFI-GRUFI-3.138 de 9 de octubre de 2018, la Policía respondió a Fresenius SA., que el valor descontado no obedecía a la imposición de una multa sino al monto de una compensación, así: “En atención a su solicitud en el oficio de la referencia, informo al doctor que la Dirección de Sanidad no ha adelantado proceso administrativo sancionatorio para la imposición de multas o declaratoria de incumplimiento al contrato 07-7-20162-14. ΕΙ descuento realizado tal como se le informó con oficio S-2018-064588/AGESA- GRUPE 29.57 del día 09 de agosto de 2018 y recibido por ustedes el día 10 de agosto de 2018, obedece al valor de la compensación por las complicaciones inherentes a la terapia dialítica, atendidas en nuestra red de servicios propia o contratada con cargo al presupuesto de la Dirección de Sanidad, debiendo ser atendidas conforme a lo estipulado en el contrato así: 1 Basados en el Anexo 2"ANEXO TÉCNICO", del contrato 07-7-20162-14 que dentro de las condiciones incluidas en el numeral 4 PRESTACIONES INCLUIDAS EN LOS CONJUNTOS, se establece la atención de las complicaciones en los ítem 7 y 12 que a la letra cita: […] Cabe precisar que en el formato de la obligación del SIIF II Nación aparece preestablecido “posiciones del catalogo par pago no presupuestales, 2-20-01-09-03 OTROS DESCUENTOS – MULTAS O SANCIONES” asignado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para efectos de aplicar deducciones por otros conceptos de tipo contable más no administrativo, diferentes a los impuestos y retenciones de ley, por lo cual y para el caso que nos ocupa en dicha casilla, se incluyó el valor de la citada compensación, como previamente se le informo a Fresenius Medical Care S.A.” (transcripción). 19- Ante lo cual, Fresenius SA., remitió comunicación en noviembre de 201839 a la Policía, en la que manifestó lo siguiente: “Por medio de la presente y en consideración a la respuesta a nuestra petición realizada a través del oficio de la referencia en el cual se aclara de parte de esa Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (en adelante "la DISAN") que: "El descuento realizado tal y como se le informó con oficio S-2018-064588/AGESA GRUPE 29.57 del día 9 de agosto de 2018 y recibido por ustedes el día 10 de agosto de 2018, obedece al valor de la compensación por las complicaciones inherentes a la terapia dialítica, atendidas en nuestra red de servicios propia o contratada con cargo al presupuesto de la Dirección de Sanidad, debiendo ser atendidas conforme a lo estipulado en el contrato (07-7-20162-14)." De manera respetuosa queremos sentar nuestra posición y proponer lo siguiente: (i) El descuento y/o compensación por ustedes realizada de manera unilateral a las Órdenes de Compra Nos. 19961; 19962; 19963; 19964 y 19965 emitidas por la DISAN dentro del Acuerdo Marco ERC CCE-531-1 AMP-2017 (en adelante el Acuerdo Marco), por situaciones correspondientes al Contrato 07-7-20162-14 celebrado directamente entre la DISAN y Fresenius, finalizado en el mes de septiembre de 2017, es a todas luces arbitraria.
(ii) De acuerdo con el ordenamiento civil y comercial colombiano, la compensación opera cuando dos personas son deudoras una de la otra (Art. 1714 C.C.) desde el momento en que y siempre y cuando: a) las deudas sean en dinero 38 Fls. 63 – 64 ibidem. 39 Fls. 67 – 68 ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 26 o cosas fungibles; b) que ambas deudas sean liquidas y c) que las dos deudas sean actualmente exigibles.
(art. 1715 C.C.) (iii) Respecto de la presunta deuda que tiene Fresenius con la DISAN, es importante señalar que la misma no cumple con el requisito de la exigibilidad, esto es, los documentos que teóricamente sirven de base para la ejecución o cobro por parte de la DISAN a Fresenius, no tienen obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles en la medida en que Fresenius no ha reconocido, ni reconocerá en la forma y en la cuantía que la DISAN está cobrando una glosa por valor de $757 444.465.
Recordemos que Fresenius ha manifestado y reiterado que no hemos tenido la oportunidad de revisar de manera integral los soportes y anexos de la presunta atención brindada a los pacientes de la Policía a cargo Fresenius por ser presuntas complicaciones relacionadas con la terapia de remplazo renal que brinda Fresenius y que por lo mismo no hemos aceptado.
Que de las pocas cuentas que pudimos revisar, se desprendió que eran atenciones de pacientes de otro prestador y así mismo, que no se había solicitado autorización a Fresenius, ni se acordó con Fresenius autorización y precio para las complicaciones presuntamente a cargo de Fresenius. Situaciones puestas de presente en las cartas con las cuales se devolvieron las facturas.
(iv) De acuerdo con lo anteriormente expuesto y como quiera que no estamos de acuerdo con la compensación efectuada, de cara a solucionar de fondo la situaciones planteada, esto es, el descuento bajo el título de compensación, respetuosamente proponemos someter el conflicto presentado a la Agencia Nacional de Contratación Pública y/o a cualquier otro tercero, seleccionado de común acuerdo entre las partes y en el último evento al juez del contrato, de cara a establecer la legalidad, viabilidad y procedibilidad de la compensación realizada a las órdenes de compra del acuerdo marco” (transcripción, negrilla destacado por la Sala). 20- La policía envió a Fresenius SA., el Oficio S-2019-004880/DISAN-ASJUR 3.1 de 2 de febrero de 201940 en el que expuso las razones por las cuales era procedente la compensación que efectuó al momento de pagar las órdenes de compra, de la siguiente manera: “En atención a su comunicado DJU 13150001 067, radicado en esta Dirección el pasado 02/11/2018, en el que nuevamente manifiesta su desacuerdo respecto de la compensación efectuada por la Entidad por valor de $757'444.465,00 y propone someter el conflicto presentado a la Agencia Nacional de Contratación Pública y/o a cualquier otro tercero, seleccionado de común acuerdo entre las partes y en último evento al juez del contrato, de cara a establecer la legalidad, viabilidad y procedibilidad de la compensación realizada a las órdenes de compra del acuerdo marco, muy respetuosamente y dentro del término legal señalado en el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993, procedo a dar respuesta a su petición en los siguientes términos: Sea lo primero manifestarle que el procedimiento de la compensación aplicado por la Dirección de Sanidad no fue arbitrario, por el contrario, desde el momento mismo en que se tuvo conocimiento de los casos de complicaciones derivadas de la TRR, se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, es decir, que FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A., fue puesta en conocimiento de las complicaciones que debían ser atendidas por este; sin embargo, a pesar de 40 Fls. 69 – 70 ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 27 esto, fue el propio contratista quien no presentó las objeciones pertinentes al cobro dentro del término legal señalado en la norma citada.
Ahora bien, a pesar de lo anterior, y en respeto por el derecho fundamental del debido proceso administrativo, la Dirección de Sanidad le informó, mediante oficio No. S-2018-064588-DISAN del 09 de agosto de 2018, que de no recibir el pago por las complicaciones relacionadas en el mentado oficio, se procedería conforme al artículo 1714 y siguientes del Código Civil Colombiano, a efectuar la compensación respectiva.
Con relación a la falta de cumplimiento de los requisitos de la compensación por cuanto los documentos que sirven de soporte para la misma no contienen obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles por cuanto Fresenius no ha reconocido ni reconocerá en la forma y cuantía que la DISAN está cobrando una glosa por valor de $757'444.465,00, es pertinente manifestarle que los documentos sobre los cuales se realizó el procedimiento de compensación, corresponde a las facturas generadas por la Dirección de Sanidad a través de Hospital Central, así como la auditoría realizada por el Grupo de Garantía de Calidad, documentos que gozan de presunción de legalidad y que no han sido desvirtuados por Fresenius, adicionalmente, tales documentos no corresponden a glosas ya que, en este caso, quien debía presentar glosas a la facturación era precisamente FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A., glosas que hasta la fecha no se han presentado y conforme a los términos legales, ya no es posible realizarlas.
Como puede observarse, la actuación de la Dirección de Sanidad se ha ajustado siempre a derecho, y ha otorgado a FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A., las oportunidades correspondientes para pronunciarse de fondo frente al pago de las complicaciones reclamadas por la DISAN, sin que hasta la fecha haya presentado los argumentos suficientes para no proceder a la compensación. Así las cosas, esta Dirección no solo mantiene su posición frente a la compensación realizada, sino que además reitera el contenido de los oficios Nos. S-2018-052193- DISAN del 28 de junio de 2018 y S-2018-064588-DISAN del 09 de agosto de 2018 en los que se le requirió el pago de las complicaciones derivadas de la TRR y se informó la compensación que adelantaría la DISAN conforme a lo normado en el artículo 1714 y siguientes del Código Civil Colombiano y por tanto, no se encuentra razón alguna para acudir a terceros para dirimir la supuesta controversia; sin embargo, considero importante indicarle que la Dirección de Sanidad está siempre dispuesta a atender sus requerimientos y a generar acercamientos con FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A., que permitan mantener una buena relación contractual entre las partes”.
(transcripción). 21- En comunicación de 27 de marzo de 201941 dirigida a ANCP-CCE., Fresenius SA., hizo una relación de todos los antecedentes de comunicaciones entre las partes y finalmente señaló lo siguiente: “[…] De acuerdo con lo anteriormente expuesto, consideramos que el valor descontado de $757.444.465 con cargo a los Órdenes de Compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 de la Dirección de Sanidad emitidas dentro del Acuerdo Marco, por presuntas deudas de un contrato anterior (contrato de prestación de servicios No. 07-7-20162-2014 el cual inició ejecución el 1 de noviembre de 2014) es una medida expropiatoria de la Dirección de Ssanidad, constituye un incumplimiento del Acuerdo Marco y así mismo, carece de fundamento legal eficiente para dicha 41 Fls 71 – 77 ibidem. 11001-33-36-031-2020-00012-01 28 compensación, por lo cual Fresenius desea acudir al juez natural del contrato con el objeto de reclamar las citadas acreencias. […]” (transcripción con posibles errores). 66.
Revisado el acervo probatorio y los hechos acreditados, la Sala procede a analizar los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación en tanto, conforme con el marco jurídico del presente proveído la competencia de segunda instancia está delimitada por los reparos propuestos contra la sentencia de primer grado. 67. La primera instancia planteó como problema jurídico si la Policía incumplió las ordenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 emitidas dentro del Acuerdo Marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, celebrado entre la ANGP-CEE y Fresenius SA. 68.
Al momento de darle respuesta, encontró que el HOCEN requirió a Fresenius SA., el 14 de marzo de 2018, para que pagara 27 cuentas correspondientes a atenciones prestadas a pacientes con complicaciones derivadas de la terapia dialítica y que las respuestas de Fresenius SA., no cumplieron con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011 sobre las formalidades de las glosas. 69.
Asimismo, que el descuento efectuado por la Policía tuvo fundamento en la compensación por los costos de las complicaciones de la terapia dialítica que contractualmente - contrato de prestación de servicios 07-7-20162-2014 - correspondían a Fresenius SA. 70. Frente a lo cual, la parte apelante señaló que había sido acreditado que la Policía incumplió con el pago integral de las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 emitidas con ocasión al Acuerdo Marco para el tratamiento de Pacientes con ERC, CCE‐531‐1‐AMP‐2017, con ocasión al descuento por $757.444.465. 71.
Agregó que, no era acertado admitir que ese descuento tenía respaldo en una compensación ya que lo descontado no derivaba de una obligación cara expresa y exigible porque Fresenius SA., siempre puso de presente que las complicaciones cobradas no fueron generadas por la terapia dialítica y por el contrario, correspondía a la parte demandada demostrar que esas complicaciones sí estaban a cargo de Fresenius SA. 72.
Así bien, es lo primero por señalar que, la litis del presente asunto fue fijada por incumplimiento contractual del pago de las Órdenes de compra 19961,19962, 19963, 19964 y 19965 emitidas por la Policía al haber descontado $757.444.465, de 11001-33-36-031-2020-00012-01 29 manera que tal como señaló la parte apelante, el debate no podía trasladarse al examen del contenido y el cumplimiento de las obligaciones de una relación contractual anterior (contrato de prestación de servicios 07-7-20162-14). 73.
Conforme con las pruebas documentales y especialmente aquellas emanadas de la parte demandada, la Sala encuentra acreditado que las referidas órdenes de compra no fueron totalmente pagadas, incluso desde la contestación de la demanda se aceptó que no se hizo el pago completo de las órdenes sólo que, ha sido la tesis de la parte demandada señalar que la realización del descuento estaba justificada en la figura de la compensación. 74.
Establecido que la parte demandante recibió menos de lo que debía recibir por las Órdenes de compra 19961,19962, 19963, 19964 y 19965, corresponde examinar la posibilidad de que ese descuento no haya constituido un incumplimiento contractual, sino que haya obedecido legítimamente a una compensación. 75. Conforme con lo expuesto en el marco jurídico del presente proveído, la compensación debe estar precedida por una relación de deudas recíprocas, de dinero, líquidas y actualmente exigibles. 76.
En el asunto sub examine, no estaban dados esos elementos ya que no había certeza del monto (liquidez) ni de la calidad de deudora de Fresenius SA., respecto de la obligación que la Policía le reclamaba con ocasión de lo establecido en la cláusula 7 y 12 del anexo técnico 2 del contrato de prestación de servicios 07-7-20162-14, ya que no se había adelantado el procedimiento de incumplimiento contractual que llevara a establecerla como deudora de una obligación en específico y por un monto concreto. 77.
Así bien, tal como la misma Policía informó Fresenius SA., en Oficio S-2018- 052193/DISAN-ASJUR-3.1 de 27 de junio de 2018, en el momento en el que advirtió el posible incumplimiento contractual debió hacer uso de las facultades que le defería la ley y adelantar el procedimiento de declaratoria de incumplimiento contractual previsto en el precitado artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 garantizando el debido proceso de la contraparte. 78.
Asimismo, la oportunidad para realizar el cruce de cuentas con ocasión de la ejecución y del cumplimiento de las obligaciones pactadas al interior del contrato de prestación de servicios 07-7-20162-14, era la etapa de liquidación prevista en la cláusula décima novena42: 42 Fl. 85 documento 04Anexos(2).pdf, del expediente en el enlace web 11001-33-36-031-2020-00012-01 30 “DECIMA NOVENA.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del mismo, se liquidará el presente contrato de común acuerdo, conforme al artículo 11 de la ley 1150 de 2007, de lo contrario se liquidará unilateralmente por parte del CONTRATANTE dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 141 y 164 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para tal efecto se requerirá la presentación del Certificado de Recibido a Satisfacción, en el que conste que el servicio fue prestado a satisfacción y ciñéndose a las estipulaciones contractuales, y el cumplimiento de los aportes de que trata el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El Acta de Liquidación de mutuo acuerdo será suscrita por las partes contratantes.
PARÁGRAFO PRIMERO: EL CONTRATANTE al momento de liquidar el presente Contrato, en cumplimiento del artículo 23 de la Ley 1150 de 2.007 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, y por intermedio de los encargados de controlar la ejecución del mismo, deberá verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA frente a los aportes a los Sistemas de Salud, Riesgos Profesionales, Pensiones y Aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.) y Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, durante la vigencia de este Contrato.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectos de la Liquidación del contrato de común acuerdo entre las partes se agotará el siguiente procedimiento dentro del término antes estipulado. EL CONTRATANTE invitará al CONTRATISTA a liquidar el contrato de común acuerdo. En caso de desacuerdo EL CONTRATANTE mediante Acto Administrativo Motiva dentro de los cuatro (4) meses previstos para la liquidación procederá a liquidarlo unilateralmente.
PARÁGRAFO TERCERO: Los pagos contractuales pendientes que arroje la liquidación del contrato y que no sean materia de controversia entre los Contratantes serán realizados dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Liquidación de común acuerdo, previo cumplimiento de los trámites administrativos y fiscales vigentes.
Los valores controvertidos se pagarán una vez dirimida la controversia” 79. Como consecuencia de lo anterior, ante el incumplimiento en el que incurrió la Policía respecto al pago de las mentadas órdenes de compra, la Sala condenará a la parte demandada al pago de $757.444.465 en favor de la parte demandante por perjuicios compensatorios. 80.
Es de precisar que, con independencia de que en el transcurso del proceso Fresenius SA., hubiera aceptado ya sea en sede administrativa o en sede judicial, que asumía a su cargo el valor de $222.279.251 derivado de una obligación insatisfecha originada en un vínculo contractual anterior, contrato de prestación de servicios 07-7-20162-14 lo cierto es que, esa obligación no ha sido determinada, tal como ha sido expuesto en la parte motiva de este proveído, la determinación del posible incumplimiento contractual en el que pudo incurrir Fresenius SA., en la ejecución del contrato de prestación de servicios 07-7-20162-14 y el monto de ese incumplimiento sólo podrá ser determinado luego de que se produzca un acto administrativo que lo declare, previo procedimiento de incumplimiento 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 31 contractual. 81.
En suma, la Sala revocará la decisión de primer grado al encontrar acreditado el incumplimiento contractual en el que incurrió la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad de pago de las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 emitidas con ocasión al Acuerdo Marco para el tratamiento de Pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, por lo que ordenará el pago de $757.444.465 en favor de Fresenius SA. 4.2.
Las costas 82. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, prevé que: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. (Destacado por la Sala) 70. De manera que, resulta imperioso acudir a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP., que enlista los criterios para la imposición de condena en costas de la siguiente manera: Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 11001-33-36-031-2020-00012-01 32 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. (Destacado por la Sala) 83. Así bien, para la Sala, del análisis de la normativa citada la condena en costas no obedece al análisis de la conducta de la parte vencida en juicio, sino al hecho de perder el proceso o resolver de forma desfavorable las pretensiones, excepciones o el recurso interpuesto, siempre y cuando se acredite su causación. 84.
En este aspecto, es importante precisar que el inciso introducido con la Ley 2080 de 2021, no implica que se haya retomado el criterio subjetivo para la condena en costas en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, sino que estableció la posibilidad de decretar condena en este aspecto, incluso, en los eventos en que se ventila un interés público, es decir, contempla una excepción a la excepción contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 85.
En consecuencia, dado que el asunto sub examine hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, se impone que la Sala ordene las costas en la segunda instancia y agencias en derecho43 a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante. 5. Otros asuntos 86. El 31 de agosto de 202244, el abogado Camilo Ernesto Pérez Portacio, presentó renuncia al poder otorgado para representar judicialmente a la ANCP- CCE. 87.
El 13 de septiembre de 202245 fue radicado mediante ventanilla virtual el 43 Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 44 Documento 23_RECIBEMEMORIALES_RENUNCIAP_9RENUNCIAPODERFR.pdf, índice del Samái. 45 Documento 28_RECIBEMEMORIALES_ANEXOS_1PODERFRESENIUS.pdf, índice 19 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 33 poder otorgado por Mauro Rodrigo Palta Cerón en calidad de secretario general de la ANCP-CCE al abogado German Lozano Villegas. 88.
La Sala no efectuará pronunciamiento sobre los referidos escritos toda vez que, el 2 de diciembre de 202046, el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió auto en el que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la ANCP-CCE, por lo que desde esa fecha no es parte del presente proceso. 89.
Junto con la presentación de alegatos de conclusión en segunda instancia, se allegó sustitución47 del apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, Geovanny Alberto Franco Sánchez, al abogado Raúl Fernando Casas Cortés en la que, si bien no fue incorporada la dirección de correo electrónico dispuesta para notificaciones, visto el escrito48 de alegatos de conclusión fueron informadas las direcciones de correo electrónico dispuestas para notificaciones. 90.
Revisado el poder49 conferido por el brigadier general Pablo Antonio Criollo Rey al abogado Geovanny Alberto Franco Sánchez, al no estar expresamente prohibida la sustitución del poder hay conformidad con lo establecido en el artículo 75 del CGP., en concordancia con el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022, el cual dispone que se debe indicar la dirección de correo electrónico del apoderado, en consecuencia, se le reconocerá personería para actuar en el presente asunto.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla:
PRIMERO: REVOCAR el primer numeral de la parte resolutiva de la sentencia 46 Documento 17AutoResuelveExcepciones.pdf ibidem. 47 Documento 13_RECIBEMEMORIALES_SUSTITUCIONDEPODER.pdf, índice 15 del expediente en Samái. 48 El demandado: Recibo notificaciones en la Dirección de Sanidad – Policía Nacional – Calle 44 No. 50-51 CAN, Edificio Seguridad Social piso 5°.
Tel. 314 448 3306, y en el correo electrónico: disan.asjur-judicial@policia.gov.co y raul.casasc@correo.policia.gov.co 49 Documento 12ContestacionDemandaPonalDisan.pdf, del expediente en el enlace web 2020-00012-01-FRESENIUS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, contenido en el documento 1_REPARTOYRADICACION_00220200001201CO.pdf, en índice 1 del expediente en Samái. 11001-33-36-031-2020-00012-01 34 proferida el 12 de agosto de 2021 por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad incumplió las Órdenes de compra 19961, 19962, 19963, 19964 y 19965 emitidas con ocasión al Acuerdo Marco para el tratamiento de Pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la parte demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad al pago de setecientos cincuenta y siete millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($757.444.465) en favor de la parte demandante Fresenius Medical Care Colombia SA., conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada vencida en esta instancia y, en favor de la parte demandante.
QUINTO: CONDENAR por agencias en derecho al equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante.
SEXTO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Raúl Fernando Casas Cortés, para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, de conformidad con la sustitución del poder.
SÉPTIMO: En firme este proveído, por Secretaría devolver las presentes diligencias al juzgado de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado 11001-33-36-031-2020-00012-01 35 Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente Con salvamento de voto JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado