REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Sentencia de segunda instancia No.019. Santiago de Cali, treinta (30) de enero de 2026. Medio de Control Reparación Directa Ref. Proceso 76109-33-33-002-2019-00142-01 Demandantes: LUIS HERNAN ARBOLEDA MOSQUERA Y OTROS Demandado Nación - Ministerio de defensa – Policía Nacional y otro Ministerio público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto: lesiones a particular por agente de policía con arma de dotación oficial – confirma sentencia que niega Expediente virtual SAMAI | Proceso Judicial 76109-33-33-002-2019-00142-01 Correos electrónicos notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co; dir_juridico@buenaventura.gov.co; fernando.palomo@correo.policia.gov.co; carlosva_35@hotmail.com corzolaverdeherwin@yahoo.com.co I. Objeto.
Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados Juan Pablo Dossman Cortez, Eduardo Antonio Lubo Barros y Omar Edgar Borja Soto, éste último como ponente, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia No. 074 del 26 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, que negó las pretensiones de la demanda interpuestas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro (en adelante parte demandada).
II. Antecedentes. 1. La Demanda. 1.1. Pretensiones. En ejercicio del medio de control de reparación directa, el señor Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros (en adelante la parte demandante), actuando a través de apoderado judicial, pretende lo siguiente: “PRIMERO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa Policía Nacional, Distrito Especial de Buenaventura.
Por los perjuicios causados a los convocantes, con ocasión a los hechos ocurridos el 28 de Mayo de 2017, en el Distrito Especial de Buenaventura, en el departamento del Valle del Cauca como consecuencia de la falla administrativa en la prestación del servicio de policía expresada en los maltratos físicos y agresión por uso excesivo y desmedido de la fuerza por parte de funcionarios de la Policía Nacional a LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA, y su hija menor MARIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 2 CAMILA ARBOLEDA, injustificados y violatorios de garantías, principios y derechos fundamentales de ciudadanos en estado de indefensión.
SEGUNDO. Que como consecuencia obligada de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: 1. PERJUICIOS MATERIALES. Se hará bajo las siguientes modalidades: 1.1. Lucro Cesante Consolidado. Su fundamento en el caso bajo examen se encuentra en la pérdida de un contrato verbal trabajo que durante los días anteriores a los hechos victimizantes se había iniciado en calidad de ayudante de oficios varios en construcción y que por interrumpir los compromisos laborales dejó de percibir el accionante; esto correspondió a un salario mínimo legal mensual vigente, a la fecha equivalente a $828.116 m/cte.
Para actualizar la suma de dinero se le aplicará la siguiente fórmula: VP = S Índice Final Índice Inicial Donde los factores equivalen a: VP Valor Presente S Suma que se busca actualizar Índice final Índice de Precios al Consumidor a la fecha del incidente regulador. Índice Inicial Índice de Precios al Consumidor a la fecha de causación del perjuicio.
Consolidado S = Ra(1 + i) * n - 1 i Ra Renta mensual actualizada según la primera fórmula, i Interés puro o técnico del 6% anual o 0.4867 mensual n Período (número de meses) que comprende la indemnización, que va desde la fecha de ocurrencia del hecho, hasta aquella probable de ejecutoria del auto.
1.2. DAÑO EMERGENTE CUANTIFICACIÓN: Para cuantificar es necesario conocer las siguientes cifras y determinar el daño emergente: Se procede a discriminar los gastos en virtud en los cuales el accionante tuvo que incurrir posterior a los hechos dañosos y hasta la fecha. LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA (…) Total daño emergente: Once millones ciento ochenta y nueve mil quinientos cincuenta pesos ($11.189.550) O lo que resultare probado en el proceso.
Suma debidamente actualizada al momento de proferir sentencia. 2. PERJUICIOS INMATERIALES. 2.1. Perjuicios Morales (…) Téngase en cuenta señor juez, que la acción de agentes estatales perjudica a LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA y su hija menor MARIA CAMILA ARBOLEDA. Este hecho los priva de una alegría, puesto que ello afectó negativamente el núcleo familiar, pues la felicidad y estabilidad de esas personas, al perder capacidades y habilidades de motricidad y destreza corporal, genera inevitablemente un desasosiego y un dolor profundo, configurando una pérdida notable de la felicidad, de estos seres que se desarrollan con el fruto de su trabajo.
Y sufren estas pérdidas irreparables, es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña que el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc), así al hombre que ha perdido gran parte de su patrimonio injustamente y la familia que ha sufrido igualmente este dolor, y las cosas agradables que dejaron de vivir y gozar, debe procurársele un sustituto que TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 3 le haga agradable la vida y procure un estado mejor al que se encontraban antes de los hechos victimizantes, al logro de este reconocimiento, de esta especie de resurrección del hombre, abatido por los males de su cuerpo, y también los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización del PERJUICIO MORAL.
Que corresponde al que hoy solicito a favor de los accionantes, personas que pierden gran parte de su patrimonio y tranquilidad emocional, como producto de un error lamentable por parte de los accionados. Por tal efecto solicitaré al honorable despacho se ordene a las entidades convocadas reconocer las siguientes sumas por el perjuicio moral.
LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA Lo estimo en 100 SMLMV. Debidamente indexados al momento de proferir el fallo. Que hoy equivalen a ochenta y dos millones ochocientos once mil seiscientos pesos m/cte ($82.811.600) MARIA CAMILA ARBOLEDA. Lo estimo en 50 SMLMV. Debidamente indexados al momento de proferir el fallo. Que hoy equivalen a cuarenta y un millones cuatrocientos cinco mil ochocientos pesos m/cte ($41.405.800). 2.2 Daño a la Salud El concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos: Por el daño a la salud de LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA se solicita el pago de 50 SMMLV.
Debidamente indexados al momento de proferir el fallo. Que hoy equivalen a cuarenta y un millones cuatrocientos cinco mil ochocientos pesos m/cte ($41.405.800) Por el daño en la salud de MARIA CAMILA ARBOLEDA, se solicita el pago de 10 SMMLV que hoy equivalen a ocho millones doscientos ochenta y un mil ciento sesenta pesos m/cte ($8.281.1160). 2.3 Por derechos constitucional y convencionalmente protegidos, solicitamos 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Que hoy equivalen a dieciséis millones quinientos sesenta y dos mil trescientos veinte pesos ($16.562.320 МСТЕ).
TERCERO: Después de lo anteriormente referido solicito a su despacho: Se condene en costas y agencias en derecho a los accionados.
CUARTO: Teniendo en cuenta lo anterior solicitamos a su despacho se aplique la INDEXACIÓN, de acuerdo al índice de precios al Consumidor según certificación que expida el DANE, y así mismo los daños futuros causados a los perjudicados por este concepto de conformidad con la Jurisprudencia Nacional a favor de los demandantes.
QUINTO. Por intereses que se debe a cada uno de los demandantes Art. 1653 C.C., se pagaran los intereses comerciales desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y transcurridos 6 meses los de mora.
SEXTO. Los demandados darán cumplimiento a la sentencia de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo- Ley 1437 de 2011.
SEPTIMO: Las demás que resulten probadas dentro de este proceso…”. Hechos. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 4 Sustentó como hechos los siguientes:
PRIMERO: El accionante LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA, es natural de Buenaventura, Actualmente vive en el Barrio Oriente, el accionante para la fecha de ocurrencia de los hechos laboraba por medio de contrato verbal en oficios varios devengando un salario mínimo mensual legal vigente.
SEGUNDO: El día 16 de mayo de 2017. La comunidad de Buenaventura inició un paro cívico en ejercicio del cumplimiento al artículo 37 de la Constitución Nacional que manifiesta que "toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente". La Policía Nacional desplegó un operativo con muchos hombres de diferentes programas (Esmad, Sipol, vigilancia, Sijin, etc.), los policías estaban dotados de armas de fuego, perdigones, gases lacrimógenos, con lo que trataron de dispersar la comunidad.
El Distrito Especial de Buenaventura organizó un consejo de seguridad con participación de la gobernadora del Valle del Cauca Dilian Francisca Toro, el Alcalde de Buenaventura para entonces Eliécer Arboleda Torres, el director de la Policía de Colombia, Jorge Hernando Nieto; el Comandante General de las Fuerzas Militar general Juan Pablo Rodríguez Barragán; al igual que el Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico, el Comandante Regional de la Policía del sector, mandos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Se acordó que 530 uniformados de las Fuerzas Militares reforzarían el dispositivo de seguridad de Buenaventura, atendiendo la solicitud hecha por la Gobernadora y el Alcalde Distrital. La comunidad continuaba en paro cívico por la paz y la dignidad de Buenaventura.
TERCERO: El día 28 de mayo de 2017, cuando aún el Distrito se encontraba en paro, el accionante se hallaba cerca del centro comercial "La 14" junto con otros compañeros cuando el ESMAD y otros agentes estatales proceden a insultarlos con mensajes racistas y uno de ellos dispara contra la humanidad del demandante causándole herida en el hombro izquierdo con un proyectil de arma de fuego.
CUARTO: Una vez recibió el impacto fue trasladado a la Clínica Santa Sofia, centro hospitalario que dictaminó diagnóstico siguiente: "HERIDA DEL HOMBRO IZQUIERDO POR ARMA DE FUEGO CON ORIFICIO DE ENTRADA HERIDA EN TÓRAX POSTERIOR Y SUPERIOR IZQUIERDO ORIFICIO DE SALIDA", con las siguientes especificaciones. "PACIENTE QUIEN SUFRIÓ HERIDA EN HOMBRO IZQUIERDO POR ARMA DE FUEGO, PRESENTA FRACTURA DE ESCAPUAL SIN DESPLAZAMIENTO".
Se ordenan varios exámenes entre ellos radiografías y se le imparte incapacidad por treinta (30) días.
QUINTO: El día 27 de Junio el accionante acude nuevamente a la Clínica Santa Sofia, cuyo diagnóstico fue el siguiente: "PACIENTE QUIEN SUFRIÓ IMPACTO DE BALA EN DISTURBIOS DEL PARO DE LA CIUDAD EN REGION DELTOIDE DEL BRAZO IZQUIERDO CON SALIDA DE PROYECTIL MANIFISTA DOLOR, ( ) PACIENTE CON LIMITACIÓN FUNCIONAL DEL MISMO Y DOLOR".
SEXTO: El accionante presentó solicitud formal de valoración médico legal el día 28 de Junio de 2017 por el delito de lesiones personales.
SÉPTIMO: La lesión que le produjo la acción del ESMAD quien a su vez actuó conjuntamente con la Policía Judicial SIJIN y otros agentes estatales, implicó que LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA perdiera su trabajo y se hallara ostensiblemente afectado su mínimo vital hasta la fecha.
OCTAVO: Como usted entenderá señor juez, con la operación administrativa realizada el 28 de mayo de 2017 contra el demandante, se han realizado acciones TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 5 violatorias de una gama de derechos fundamentales, económicos sociales y culturales, que incluso agreden los tratados ratificados por Colombia ante la jurisdicción supranacional.
NOVENO: LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA, posterior a los agravios recibidos de parte de los funcionarios del Estado no volvió a laborar hasta la fecha debido inicialmente a su estado de incapacidad, como lo formuló el médico legal. Pero también debido a la oferta laboral para su perfil (oficios varios en construcción), lo que ha hecho ostensible la calamidad familiar, más aun si en cuenta se tiene la dificultad para caminar que dejó la lesión, con secuelas de carácter permanente, y el dolor continuado que ha venido presentando desde el momento de ocurrencia de los hechos contra su humanidad por parte de la fuerza policial y su uso excesivo y desmedido, lo cual ha tenido un efecto profundo en su vida y ha causado lesiones que no habría tenido por qué sufrir.
La policía Nacional en representación de uno de sus integrantes, con su actuar fracturó cualquier lazo de respeto y confianza con la comunidad, puesto que con el uso excesivo de su autoridad vulneró la integridad física y psíquica de mi representado, y lo sometió a él y a su familia a una situación que hoy no ha terminado, sin que tuvieran el deber jurídico de soportar…”. 2.
Contestación de la demanda. 2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó la contestación a la demanda oponiéndose a los hechos y pretensiones formulados por la parte actora. En su escrito, señaló que varios hechos alegados por los demandantes no le constan o requieren prueba idónea, como documentos laborales, historia clínica y dictámenes médico-legales.
Reconoció la existencia del Paro Cívico de Buenaventura y los desórdenes ocurridos, pero enfatizó que estos fueron generados por vándalos y no por miembros de la institución policial. El representante de la Policía Nacional sostuvo que no existe denuncia penal que relacione a algún policía con las presuntas lesiones del señor Arboleda, y afirmó que no se ha aportado ninguna prueba que demuestre la participación de uniformados en los hechos.
Incluso planteó que es posible que el daño haya sido causado por terceros o que el propio demandante hubiese participado en los disturbios, lo cual eximiría de responsabilidad a la entidad. Por ello, consideró improcedente la imputación que intenta hacerse en su contra. En cuanto a las pretensiones, la Policía Nacional se opuso a todas, argumentando que sus actuaciones se enmarcaron en la Constitución y la ley, y que no se cumplen los requisitos del artículo 90 de la Constitución Política para declarar responsabilidad estatal.
Indicó que no existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta de la institución, pues los hechos ocurrieron por el actuar imprevisible y violento de terceros ajenos a la entidad. La defensa fundamentó su postura en jurisprudencia del Consejo de Estado, explicando que el Estado no puede ser responsable de todos los riesgos sociales ni de los daños causados por terceros cuando no existe falla del servicio.
Afirmó que la lesión sufrida por el señor Arboleda no provino de actuaciones policiales, sino de ataques perpetrados por sujetos armados durante los disturbios. Sostuvo que la obligación estatal de protección no es absoluta y depende de los medios disponibles y de las circunstancias de orden público. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 6 El apoderado insistió en que no se ha demostrado ninguna conducta irregular por parte de funcionarios de la Policía Nacional y que, aunque el daño está acreditado, este no es imputable a la institución. Reiteró como excepción de fondo el hecho exclusivo y determinante de un tercero, el cual rompe cualquier nexo causal entre la actuación estatal y el perjuicio alegado.
Finalmente, solicitó al juez negar todas las pretensiones de la demanda y exonerar de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. También cuestionó la pertinencia de ciertas pruebas solicitadas por la parte actora por no cumplir los requisitos legales, y aportó antecedentes administrativos que considera relevantes para sustentar la defensa. 2.2.
Distrito de Buenaventura. La apoderada judicial del Distrito de Buenaventura, contestó la demanda manifestando en relación con los hechos que la mayoría no le constan y que deberán ser probados por la parte demandante. Reconoció parcialmente la presencia de la fuerza pública armada, pero aclaró que su función en el paro cívico era mantener el orden público, no agredir a la comunidad.
Además, indicó que varias de las afirmaciones de la demanda no constituyen hechos sino apreciaciones subjetivas del actor. También resaltó que, según la historia clínica, el demandante ingresó al centro médico a las 3:08 a.m., lo cual resulta llamativo por tratarse de una hora en la que la ciudad se encontraba en plena alteración del orden público.
Respecto a las pretensiones, el Distrito se opuso en su totalidad, argumentando que no existe fundamento jurídico para que se declare su responsabilidad. Señaló que no participó en los hechos materia de la demanda y que no existe prueba alguna que demuestre un nexo causal entre el presunto daño y alguna acción u omisión atribuible al Distrito.
Debido a ello, solicitó la exoneración total de la entidad territorial. Por otro lado, planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva, explicando que la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa cuentan con personería jurídica propia y autonomía, por lo cual el Distrito no es la entidad responsable de las actuaciones de esas instituciones.
También invocó la falta de responsabilidad exclusiva de la demandada, señalando que no se ha demostrado violación alguna imputable al Distrito ni relación causal con los hechos. Finalmente, propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, argumentando que, de acuerdo con la historia clínica, la presencia del demandante en la vía pública a altas horas de la madrugada durante el paro cívico lo exponía por cuenta propia a situaciones de riesgo.
Afirmó que el ciudadano debió salvaguardar su integridad dada la inestabilidad del orden público y la inexistencia de transporte o circulación normal. Con base en todo lo anterior, la apoderada solicitó que las pretensiones de la demanda sean negadas y que se declare la exoneración total del Distrito de Buenaventura. 3. Providencia impugnada.
El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia No. 074 del 26 de agosto de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión adujo lo siguiente: “…revisado el acervo probatorio, el Despacho considera que en el sub-lite no se logró demostrar que la lesión que sufrió el demandante en mención hubiere sido TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 7 ocasionada con un arma de dotación oficial y/o por un agente de la Policía Nacional tal como fue descrito en los hechos de la demanda por la parte activa del proceso, por las razones que se pasan a exponer: De la narración realizada por el señor JEISON ALEXIS SINISTERRA OROBIO en la audiencia de pruebas celebrada el 24 de agosto de 2022, y quien se encontraba el día de los hechos con el actor y otras cinco personas más en las horas de la noche, se infiere que el señor Luis Hernán Arboleda Mosquera fue impactado por una persona cuando se desplazaban caminando cerca al colegio Seminario en el Distrito Especial de Buenaventura, sin embargo, su identidad nunca fue establecida porque no vieron su rostro pues en el lugar había muy poca visibilidad, asumiendo el testigo que fue un miembro del ESMAD, pero es claro en determinar que no pudieron observar quién lo impactó con arma de fuego.
De manera que para el Despacho la declaración antes referida no puede determinar con exactitud las circunstancias en que ocurrieron los hechos, impidiéndose de tal forma determinar el nexo de causalidad entre el daño y la responsabilidad de la entidad demandada, pues no hay elementos de convicción que permitan establecer con claridad que el proyectil que impactó al señor Luis Hernán Arboleda Mosquera provino de alguna de las armas de fuego suministradas a alguno de los miembros de la Policía Nacional que estuvieron presentes en el momento en que ocurrieron los hechos; aunado a ello, de las pruebas arrimadas al expediente no se evidencia alguna prueba técnica que permita inferir que el proyectil pertenecía a un arma utilizada por un agente de la Policía Nacional.
La anterior situación genera duda e impide imputarle responsabilidad a la entidad accionada, por los hechos ocurridos el día 28 de mayo de 2017, como quiera que no hay una prueba determinante que permita establecer si la lesión fue ocasionada con un arma de dotación oficial o con un arma que estaba en poder de una tercera persona. Tomando como marco lo anterior, el Despacho concluye que los elementos de convicción aportados y recaudados no son suficientes para acreditar que la lesión sufrida por la víctima directa fue ocasionada con un arma de dotación oficial, más aún cuando el proceso adolece de una prueba técnica y/o científica de balística que demuestre que el proyectil que impactó en la humanidad del demandante era de provisión de la Policía Nacional; así mismo, tampoco se allegó la prueba correspondiente para determinar si los agentes que estaban inmersos en el procedimiento policial, habían o no accionado sus armas de fuego, es decir, la anotación relativa a la munición utilizada durante su turno de patrullaje.
En este punto, resulta importante destacar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, la carga de la prueba continúa estando a cargo de la parte que alega un hecho o lo controvierte; razón por la que resulta indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no es suficiente para sacar avante sus pretensiones.
El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo al analizar la temática de la carga de la prueba, tal como quedó demostrado en la providencia del 28 de junio de 2016, donde fungió como Consejera Ponente la Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, precisó que: “…Conforme con dicho postulado, el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten recae en los sujetos de derecho que intervienen en el proceso, independientemente de la oficiosidad en el decreto y práctica de los medios probatorios, pues los interesados son los más conocedores de las pruebas que deben emplear para demostrar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones o excepciones (…)”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 8 Según todo lo expuesto, se procederá a negar las pretensiones de la demanda, como quiera que no resulta procedente endilgar responsabilidad alguna a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y/o Distrito Especial de Buenaventura, por los hechos acaecidos el día 28 de mayo de 2017.
Frente a las costas y agencias en derecho, no existen pruebas de su causación, lo que impone su negación…”. Por ende, dispuso en su parte resolutiva: “1. NEGAR las pretensiones de la demanda.
2. SIN CONDENA en costas. 3. En firme la presente sentencia, si no fue recurrida se ORDENA archivar del proceso previa cancelación en el Sistema para la Gestión de Procesos Judiciales Justicia XXI web TYBA ”. 4. Razones de la apelación. 4.1. Parte demandante. El apoderado judicial de la parte demandante manifestó en su recurso de alzada: “…Manifiesta en su decisión el señor juez de primera instancia que revisado el acervo probatorio, el Despacho considera que en el sub-lite no se logró demostrar que la lesión que sufrió el demandante en mención hubiere sido ocasionada con un arma de dotación oficial y/o por un agente de la Policía Nacional.
Ya que el señor JEISON ALEXIS SINISTERRA OROBIO en la audiencia de pruebas celebrada el 24 de agosto de 2022, y quien se encontraba el día de los hechos con el actor y otras cinco personas más en las horas de la noche, se infiere que el señor Luis Hernán Arboleda Mosquera fue impactado por una persona cuando se desplazaban caminando cerca al colegio Seminario en el Distrito Especial de Buenaventura, sin embargo, su identidad nunca fue establecida porque no vieron su rostro pues en el lugar había muy poca visibilidad, asumiendo el testigo que fue un miembro del ESMAD, pero es claro en determinar que no pudieron observar quién lo impactó con arma de fuego.
Para este extremo del proceso, se considera que el A quo, queda corto en determinar la existencia del nexo causal exclusivamente cimentado en la declaración del señor JEISON ALEXIS SINISTERRA OROBIO, cuando afirma que no reconoció la persona que disparó contra LUIS HERNÁN ARBOLEDA, puesto que no vio su rostro. Pero no observó el juez de primera instancia que el testigo es claro en manifestar que si ocurrió la lesión y que el lugar se encontraba con presencia de la fuerza pública, específicamente el ESMAD de la Policía Nacional.
Que si bien había oscuridad, no es menos cierto que pudo reconocer que se trataba de la fuerza pública de acuerdo a sus prendas y uniforme. Ahora bien, teniendo esa afirmación de la presencia de la fuerza pública, ha pasado por alto el señor juez la posición de garante que surge en el escenario. Pues en relación a la presencia de uniformados, la parte demandada no refirió ninguna prueba que dejara sin piso esa afirmación. De hecho LUIS HERNÁN ARBOLEDA, acudió a entidades como la Procuraduría, la Fiscalía y Medicina Legal donde dejó manifiesto que fueron uniformados de la Policía Nacional que le causaron la lesión. Probado en los documentos que se ofrecieron desde la demanda.
Y posteriormente aportados por las mismas entidades. Así pide este representante al juez de alzada fije sus observaciones en las pruebas documentales no tenidas en cuenta por el despacho y que en conjunto con el testimonio del testigo JEISON ALEXIS SINISTERRA OROBIO, dejan en conjunto una claridad respecto de la causación del daño, pero también del nexo causal que inicia con la presencia de los uniformados en el sitio, en tanto deben garantizar la integridad física de los TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 9 ciudadanos y la acción desplegada del uniformado que si bien no se le reconoce el rostro debido a la oscuridad, no dable afirmar que ello desligue la presencia de policías en el sitio, con el deber supremo de salvaguardar a las personas que allí se encontraban.
Como se viene advirtiendo en el proceso se aportó la valoración de Medicina Legal que refiere las secuelas de carácter permanente dejadas en la humanidad de LUIS HERNÁN ARBOLEDA. Igualmente la Procuraduría recibió la queja propuesta por el demandante donde narró la ocurrencia de los hechos del día 28 de mayo de 2017. Como se dijo en sentencia N°102 del 13 de diciembre de 2021: En ese orden de ideas, el Despacho deja claro que es de conocimiento público, que para la fecha del 16 de mayo al 6 de junio de 2017, el Distrito de Buenaventura se encontraba atravesando por una protesta social denominada paro cívico “para vivir con dignidad y en paz en el territorio” convocada por líderes sociales y comunidades de esta región en general, situación que ocasionó desmanes, aglomeraciones, disturbios, saqueos y personas lesionadas como lo reportaron la Personería Distrital de Buenaventura y la Unidad de Derechos Humanos encargada.
El señor LUIS HERNÁN ARBOLEDA recibió un disparo en su hombro derecho, cuando se encontraba reunido con otras personas cerca al centro comercial la 14, en el marco del Paro Cívico de Buenaventura.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO La responsabilidad del Estado por atentados terroristas se da cuando el hecho se produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia y seguridad, por que se solicita la protección a las autoridades públicas o se presumen situaciones de especial alteración del orden público por grupos al margen de la ley, en nuestro caso se probo, por la parte demandante que se causó un daño a LUIS HERNÁN ARBOLEDA, de esta manera se incurre en una falla del servicio al acudir a una manifestación de la comunidad con el uso desproporcionado de las armas.
PETICIONES 1. Que se revoque el Fallo de sentencia N°74 fechado el día 26 de agosto de 2022 proferido por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, por el cual se niegan las pretensiones de la demanda. 2. Que se declaren en su totalidad las pretensiones de la demanda…”. 5. Trámite Procesal. 5.1. Se profirió sentencia de primera instancia No. 074 del 26 de agosto de 2022, por parte del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura. 5.2.
La parte demandante presentó recurso de apelación frente a la sentencia, oportunamente. 5.3. Por auto No. 642 de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2022 se concedió el recurso de alzada. 5.4. El recurso de apelación de las partes fue admitido mediante providencia No. 481 del 14 de diciembre de 2022, misma providencia en la cual se dio oportunidad a las partes para pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado. 6.
Alegatos de conclusión. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 10 Según constancia secretarial visible en el índice 12 del aplicativo SAMAI, las partes guardaron silencio y el ministerio público no emitió concepto.
II. Consideraciones. 1. Competencia. 1. El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el art. 153 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 243 ibidem. 2. De igual forma, en la adopción de las sentencias el juez está obligado a observar las siguientes normas procesales: “C.G.P.-Art. 328.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. C.G.P. Artículo 282.
Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.
Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción. Cpaca.-Artículo 187.
Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 11 Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.
Parágrafo. Cuando la sentencia sea declaratoria de responsabilidad en los medios de control de reparación directa y controversias contractuales y el daño haya sido causado por un acto de corrupción, el juez deberá imponer, adicional al daño probado en el proceso, multa al responsable de hasta de mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la cual atenderá a la gravedad de la conducta, el grado de participación del demandado y su capacidad económica.
El pago de la multa impuesta deberá dirigirse al Fondo de Reparación de las Víctimas de Actos de Corrupción. En la sentencia se deberán decretar las medidas cautelares que garanticen el pago de la sanción.” 2. Problema jurídico. 3. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, el problema jurídico consiste en establecer si resulta procedente la revocatoria de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda con ocasión de las lesiones sufridas por el señor LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA, en los hechos ocurridos el 28 de Mayo de 2017 al ser presuntamente lesionado con arma de fuego por un miembro de la Policía Nacional, o si por el contrario hay lugar a confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura. 4.
Hecho lo anterior, y solo en caso de prosperar el recurso de apelación de la parte demandante, se procederá a analizar que conceptos deben reconocerse por perjuicios a la parte actora, a fin de determinar si se ajusta o no al precedente judicial aplicable al caso sub examine. 3. Tesis del despacho. 5. Se confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto los medios de convicción aportados al plenario no dan fe de la configuración de los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, pues no se demuestra la relación entre las lesiones sufridas por el señor LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA, en los hechos ocurridos el 28 de Mayo de 2017, y la acción u omisión de la policía nacional y el distrito de Buenaventura. 4.
Marco normativo y jurisprudencial. 6. El Decreto 1355 de 1970 establece: “ARTICULO 1o. - La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho.
ARTICULO 2 o. - A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas. A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación. (…) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 12 ARTICULO 4o.
En ningún caso la policía podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios. ARTICULO 5o. Las normas y los servicios de policía son medios para prevenir la infracción penal. En ejercicio de la función punitiva del Estado, la policía es auxiliar técnico. ARTICULO 6o. Ninguna actividad de policía puede contrariar a quien ejerza su derecho sino a quien abuse de él. (…)
ARTICULO 29. Sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo. Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.
ARTICULO 30. Para preservar el orden público la Policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.
Salvo lo dispuesto en la ley sobre régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar o proteger la fuga.
ARTICULO 31. El empleo colectivo de armas de fuego y otras más nocivas contra grupos de agresores, estará condicionado a orden previa de la primera autoridad política del lugar.
ARTICULO 32. Los funcionarios de policía están obligados a dar sin dilación el apoyo de su fuerza por propia iniciativa o porque se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esa asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad.
ARTICULO 33. En caso de urgencia, la policía puede exigir la cooperación de los particulares no impedidos para hacerlo. Con tal ocasión podrá utilizar, por la fuerza, transitoriamente, bienes indispensables como vehículos, lugares privados, alimentos o drogas. El particular cuyos bienes hayan sido utilizados deberá ser indemnizado según el daño pecuniario inferido”.
(Negrillas y subrayado de la Sala). 7. Se deja constancia que la anterior disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016, la cual en el artículo 20 sobre la actividad de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 13 policía, se consagró: “Es el ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la función de Policía, a las cuales está subordinada.
La actividad de Policía es una labor estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de preservar la convivencia y restablecer todos los comportamientos que la alteren”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original). 4.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado. 8. Frente a la cláusula de responsabilidad estatal contenida en el artículo 90 Constitucional, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo1 ha señalado: “De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el proceso para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos;
(ii) que resulte jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”. (Negrillas y subrayado de la Sala). 9. Siguiendo con la explicación de los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual del Estado, el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo2 depuso: “En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.
En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera - Subsección “A”. Radicación: 47001-23-31-000-2006-00937-01(43916). Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018). 2 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación: 73001-23-31-000-2008-00726-01 (42721). Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 14 que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada”.
(Negrillas y subrayado fuera del texto original). 10. En lo que respecta al daño, la misma Corporación3 en un pronunciamiento reciente sostuvo: “Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daño que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción».
Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”4. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo.
El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual5. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto6- 7, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro.
Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia8”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico.
Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece.
Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo”. (Negrillas y subrayado propio de la Sala de Decisión). 3 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación: 73001-23-31-000-2005-03265-01 (42922). C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018). 4 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo.
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 5 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 6 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 7 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 8 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 15 11. En tratándose de las actividades peligrosas el Consejo de Estado9 ha hecho la distinción entre los afectados con el despliegue de dichas acciones que atentan contra la integridad personal, y sobre el particular expuso: “La Sala ha diferenciado la situación de las víctimas que ejercen la actividad, de aquéllas que son ajenas a la misma, para concluir que frente a las primeras, para efectos de determinar la imputación del daño al Estado, deberá tenerse en cuenta que quien se vincula a ese tipo de actividades participa en la creación del riesgo que la misma entraña y, por lo tanto, tiene la obligación de extremar las medidas de seguridad, para evitar la causación de daños a otros y a sí mismo.
Pero, tratándose de los terceros que no ejercen la actividad peligrosa sino que por alguna circunstancia están sometidos al riesgo que ella entraña, sean o no servidores del Estado, para deducir la responsabilidad de la entidad demandada, deberá analizarse si el daño constituyó la concreción del peligro, o si se produjo por una acción indebida, derivada del incumplimiento de las medidas de precaución que deban adoptarse para su ejercicio”.
(Negrillas y subrayado fuera del texto original). 12. En cuanto a los deberes de seguridad y protección que tiene la Policía Nacional, respecto de los civiles, la sentencia de fecha 01 de junio de 201710, señaló: “En relación con la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la ejecución de hechos punibles a cargo de personas al margen de la ley, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha señalado que aunque el deber de protección de los asociados a cargo del Estado no constituye una carga absoluta que le imponga prevenir cualquier hecho delictivo, sí está llamado a responder cuando ha incumplido el ejercicio de sus competencias específicas en ese ámbito.
En efecto, se ha aceptado que en aquellos casos en que el administrado ha solicitado de manera expresa la adopción de medidas de protección y estas han sido desatendidas, se compromete la responsabilidad del Estado cuando se materializa la amenaza o riesgo puestos de presente por el administrado, con fundamento en el desconocimiento del ámbito obligacional a cargo de la administración, que debe analizarse en cada caso particular con el fin de establecer (i) si le imponía determinada conducta positiva o negativa a la demandada y (ii) si esta omitió ejecutarla (…) También se ha aceptado que existen eventos en que los riesgos para determinados sujetos resultan previsibles para las autoridades, aún en ausencia de solicitud expresa del interesado, casos en los que sólo resulta necesario acreditar que por cualquier vía la administración tenía conocimiento de la situación de riesgo, no obstante lo cual se mantuvo indiferente (…) Reitera la Sala que la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera automática ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad, que solo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización”.
(Negrillas y subrayado de la Sala). 13. En lo que tiene que tiene que ver con el título de imputación el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, explicó: “(…) 6.- La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial. 9 Sección Tercera – Subsección “B”. Radicación: 23001-23-31-000-2000-02129-01(31414).
Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). 10 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección “B”. Radicación: 07001-23-31-000-2004-00198-01(35197). Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 16 (…) 6.5.- Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el Pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad-hoc, de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”11. 6.6.- Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil12, se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes.”13, o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”14. 6.7.- Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera.
Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (exp. 17318), entre otras. 12 Artículo 2356 Código Civil.
Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3.
El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”.
Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (exp. 12099); 14 de junio de 2001 (Exp. 12696), 22 de abril de 2004 (exp. 15088), 14 de julio de 2004 (exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (exp. 15441), 14 de abril de 2010 (exp. 17921), 23 de junio de 2010 (exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (exp. 21382), entre otras.
A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001.
Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa Corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento.
La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Exp: 11001-3103-038-2001-01054-01. 14 “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable”14 en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (…) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”14 y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012. C.P.: Santofimio Gamboa. Expediente. 22856. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 17 peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones15 y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima16. 6.8.- Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas.
(…)”.17 (Negrilla y subrayado fuera de texto). 5. Caso en concreto. 14. De conformidad con los sendos pronunciamientos jurisprudenciales precitados, y haciendo remisión al acervo probatorio que reposa en el expediente, la Sala entrará a analizar si los hechos del 28 de Mayo de 2017 en donde resultó herido por arma de fuego el señor LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA, resultan endilgables a la institución demandada en el marco de la responsabilidad extracontractual del Estado al tenor de la cláusula general descrita en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. 15.
Para la acreditación del primero de los elementos constitutivos de responsabilidad extracontractual, a saber, el daño, se aporta historia clínica y valoración por medicinal legal del demandante, al respecto las pruebas señalan: 15 Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos.
Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio ─como el arma de dotación oficial─ no vincula al Estado”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado: 23117. A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa.
En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo.” MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad.
Madrid, Civitas. 1° Edición, 2000. Pág. 144. 16 “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.
A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927).
Igualmente, de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.”.
Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160). 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 16 de mayo 2016, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Número Interno 31836. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 18 Historia Clínica Santa Sofía del Pacífico.
“MOTIVOS DE CONSULTA Y ENFERMEDAD ACTUAL: MOTIVO DE CONSULTA: HERIDA EN EL HOMBRO X ARMA DE FUEGO ENFERMEDAD ACTUAL: Refiere pte que caminando en avenida con unos amigos al oírse disparo pte siente que algo le golpea el hombro luego de lo cual presenta sangrado del mismo y por el que es traído a esta unidad refiriendo que es herida de bala. se recibe pte en silla de ruedas despierto, conciente, orientado con herida x arma do fuego orificio de entrada en hombro izquierdo y salida en región escapular izquierda Examen físico: CABEZA: normal TORAX: orificio de salida en región escapular izquierda con sangrado leve.
ABDOMEN: blando depresible no doloroso no viceromegalia RHA normoactivos EXTREMIDADES: herida con orificio de entrada en cara anterior de hombro izquierdo escaso sangrado (…) *ANÁLISIS(JUSTIFICACIÓN): PACIENTE QUE SE LE REALIZA RX DE TORAX DE CONTROL EL CUAL NO MUESTRA ALTERACIONES OSEAS NI DE PARENQUIMA PULMONAR, RX DE HOMBRO SE OBSERVA FRACTURA NO DESPLAZADA DE ESCAPULA POR LO QUE SE PIDE VALORACION POR ORTOPEDIA, PLAN: CURACION DE HERIDA TRATAMIENTO MEDICO AMBULATORIO CONTROL POR CONSULTA ALTA POR ORTOPEDIA USO DE INMOVILIZADOR O CABESTRILLO *ANÁLISIS(JUSTIFICACIÓN): PACIENTE QUIEN SUFRIO HERIDA EN HOMBRO IZQUIERDO POR ARMA DE FEUGO, PRESENTA FRACTURA DE ESCAPUAL, SIN DESPLAZAMIENTO, CON LEVE DOLOR A LA MOVILIZACION HALLAZGO OBJETIVO: HERIDA EN REGION DE HOMBRO IZQUIERDO, ORIFICIO DE ENTRAD CON ORIFICIO DE SALIDA EN CARA POSTERIOR DE HOMBRO, SANGRADO ESCASO, LIMITACION A LA MOVILIZACION, LEVE DOLOR HALLAZGO SUBJETIVO: PACIENTE QUIEN SUFRIO HERIDA POR ARMA DE FEUGO EN REGION DE HOMBRO IZQUIERDO, SANGRADO ESCASO…”.
Informe pericial de clínica forense No.: UBBNV-DSVLLC-01235-2017. “ATENCIÓN EN SALUD: Fue atendido en Hospital Distrital Luis Ablanque de la Plata. Aporta copia de historia clínica número 1192912690, que refiere en sus partes pertinentes lo siguiente: "27/06/2017 sufre impacto de bala en disturbios del paro de la ciudad en región deltoidea de brazo izquierdo con salida de proyectil manifiesta dolor extremidad superior izquierda con limitación de la abducción Rx de brazo izquierdo, se formula AINES -firma Vanesa Ramírez, Médico SSO-".
ANTECEDENTES: Médico legales: primera valoración médico legal realizada el 29/06/2017, con No. de informe UBBNV-DSVLLC-00773-2017, dice " copia de historia clínica de mayo de 2017: "refiere paciente que caminando en avenida con unos amigos, al orine disparo, paciente siente que algo le golpea el hombro, luego de lo cual presenta sangrado del mismo y por el que es traído a esta unidad, refiriendo que es herida de bala con herida por arma de fuego orificio de entrada en hombro izquierdo y salida en región escapular izquierda se le realiza TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 19 radiografía de tórax de control el cual no muestra alteraciones óseas ni de parénquima pulmonar, radiografía de hombro se observa fractura no desplazada de escápula con leve dolor a la movilización" EXAMEN MÉDICO LEGAL cicatriz con costra, de 1,5x1,5 cm, de forma circular en la región escapular izquierda, a 31 cm del vertex y a 8 cm de la línea media posterior cicatriz con costra, circular, de 1x1 cm en la cara anterior de la raíz del brazo izquierdo, a 34 cm del verted y a 17 cm de la línea media anterior.
Eutrófico, movimientos pasivos de flexión hombro izquierdo: 60 grados y abducción hombro izquierdo: 60 grados. Movimientos pasivos. 120 grados (normal: 180 grados) ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Proyectil Arma de Fuego. Incapacidad médico legal PROVISIONAL TREINTA Y CINCO (35) días ". Sociales: ocupación: vigilante hasta el día de los hechos.
Familiares: madre hipertensa. Patológicos: ninguna. Quirúrgicos: herida en pie derecho hace varios años. Traumáticos: fractura del quinto dedo de mano derecha. Hospitalarios: ninguna. Psiquiátricos: ninguna. Toxicológicos: niega cigarrillo o psicotónicos, alcohol ocasional. REVISIÓN POR SISTEMAS: Refiere disminución de fuerza en hombro izquierdo y dolor lancinante en región escapular izquierda tras los hechos.
EXAMEN MÉDICO LEGAL: Aspecto general: ingresa por sus propios medios, alerta, colaborador, marcha sin alteraciones evidentes, adecuada pendulación del miembro superior izquierdo durante la marcha. Descripción de hallazgos: Examen mental: orientado en tiempo, lugar y persona, pensamiento lógico y coherente, introspección adecuada, juicio de la realidad conservado, no alucinado ni delirante. - Espalda: cicatriz discretamente hipercrómica a hipertrófica, ovalada, de 1 por 1.3 cm, en la región escapular izquierda, a 31 cm del vertex y a 8 cm a la izquierda de la línea media posterior, no ostensible en la actualidad.
Miembros superiores: cicatriz discretamente hipercrómica, plana, ovalada, de 1 por 1.3 cm, ubicada en región anterior del hombro izquierdo, a 34 cm del vértex y 17 cm a la izquierda de la línea media anterior, no ostensible en la actualidad. -Osteomuscular: se aprecia discreta disminución del trofismo muscular de zona de trapecio y cintura escapular izquierda al comparar con los contralaterales.
Movilidad articular del hombro izquierdo sin limitaciones evidentes, adecuada fuerza muscular en mano, antebrazo, brazo y hombro izquierdos al comparar con los contralaterales. - Piel y Faneras: cicatriz antigua, plana, hipercrómica, lineal y transversal en región medial del pie derecho, de 7 cm de largo, no ostensible, no relacionada con los hechos motivo de valoración médico legal.
ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES: por lo descrito en historia clínica aportada y lo hallado al examen físico actual, se puede determinar: Mecanismo traumático de lesión: Proyectil Arma de Fuego. Incapacidad médico legal DEFINITIVA CUARENTA (40) DÍAS -se aumenta por documentación en historia clínica de fractura en escápula izquierda por los hechos-.
Sin secuelas médico legales al momento del examen.” 16. Con las anteriores pruebas documentales se corrobora el daño antijurídico alegado, pues la acción contencioso administrativa por el medio de control de reparación directa que nos convoca, tiene la finalidad de resarcir los perjuicios que le fueron causados al demandante por las lesiones sufridas como se indicará al comienzo del presente acápite, de manera que, la Sala pasará a analizar el segundo elemento de responsabilidad extracontractual, esto es, la imputabilidad. 17.
Así las cosas, para esclarecer las circunstancias en que resultó lesionado el demandante LUIS HERNÁN ARBOLEDA MOSQUERA, se allegó material probatorio consistente en informes de la policía, minutas de población, respuesta de la procuraduría, así como testimonios y demás documentación recolectada por estos hechos y por otros más, medios de convicción en los cuales se hace un relato de la situación fáctica en el siguiente sentido: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 20 Poligrama No. 0776.
“INFORMACIÓN: LESIONADOS POR ARMA DE FUEGO TEXTO: 280517. 04:00 horas, ingresan a la clínica santa Sofía del pacifico, los señores JOSE IVAN GRUESO JARAMILLO 18 años, CC. 1111738324 de buenaventu ra, nacido el 291098, soltero, oficios varios, residente barrio Miraflores, presenta 01 herida por arma de fuego en la pierna derecha solo tejido blando, y LUIS HERNAN ARBOLEDA MOSQUERA, 27 años, CC.1032912690 de buenaventura, nacido el 1.90590, soltero, oficios varios, residente barrio el oriente, presenta 01 he rida por arma de fuego a la altura del hombro izquierdo con orificio de entrada y salida, hechos por establecer, comuna 6 cuadrante 42, av simon bolívar entrad a barrio la marina” Minuta de población constancia del 28 de mayo de 2017 hora 3.50.
“A la hora y fecha dejo constancia que al paso de la Carabana(sic) de los tractocamiones y personal del Esmad se presentan asonadas en contra de los mismos en el CAI 14 de julio y barrio Rockefeller con botellas Piedras q disparos teniendo que reaccionar ya que dicho personal se encuentra sin armamento de guerra para repeler el ataque al momento de la reacción fue necesario detonar mi arma de dotación ya que se encontraba en Riesgo la integridad física de mi compañero y el suscrito ya que se escuchaban disparos desde diferentes angulos sobre la principal de Rokefeller Abocaron el caso patrulla 22-2 igualmente dejo constancia que impactan la motocicleta institucional con piedra…”.
Respuesta procuraduría. “Atendiendo el requerimiento de la referencia, me permito informarle que una vez adelantada la búsqueda1 en la base de datos de los sistemas de información GEDIS y SIM, no se hallaron registros sobre interposición de quejas, peticiones o solicitudes, ni de iniciación de actuaciones de oficio de carácter disciplinario, preventivo o de intervención relacionados con las agresiones contra el señor Luis Hernán Arboleda Mosquera.
Es de advertir, que los resultados de esta consulta corresponden a los datos susceptibles de obtener, luego de utilizar parámetros de búsqueda técnicamente adecuados, los cuales son incorporados por las diferentes dependencias de la entidad en los sistemas de información GEDIS y SIM, y están sujetos a variaciones originadas en la dinámica propia de las funciones misionales.
Los despachos y funcionarios que conocen los procesos y registran la información emitida, son responsables de la confiabilidad y precisión de los datos aquí consignados, atendiendo las circulares 009, 021, 038, 048 de 2009, 011 de 2017, y las resoluciones 068 de 2011, 618 de 2017 del despacho del Procurador General de la Nación, al igual que el actual manual específico de funciones y de requisitos por competencias laborales, que establece el deber funcional de registro”. 18.
Por su parte, en audiencia de pruebas del 24 de agosto de 2022, se recepcionó el testimonio del señor JEISON ALEXIS SINISTERRA OROBIO, quien manifestó frente a los hechos, lo siguiente: Testimonio de Jeison Alexis Sinisterra Orobio. El señor Sinisterra Orobio declara como cuñado de Luis Hernán Arboleda Mosquera (por convivir con una sobrina de él), relata que el 28 de mayo de 2017, durante el paro cívico de Buenaventura, él y un grupo de aproximadamente seis personas —incluido Luis Hernán— caminaban cerca TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 21 del seminario, en una zona con disturbios donde se lanzaban piedras y había presencia policial, incluida una tanqueta.
Mientras caminaban, escucharon disparos. Jeison afirma que no pudo ver quién disparó, debido a la oscuridad, el humo y el desorden del momento. Tras los disparos, Luis Hernán dijo haber sido herido; pensando el testigo que inicialmente que podía tratarse de una bala de salva, pero luego vio que sangraba el señor Arboleda Mosquera. Un motociclista los ayudó a llevar al herido al hospital, aunque con temor por la situación. Según el testigo, algunos policías expresaron insultos en ese momento.
Él y los demás acompañantes insistieron en que había un herido para que lo dejaran pasar. Indica que los hechos ocurrieron cerca de las 9:00 p.m., con baja visibilidad por la falta de iluminación y el humo en el sector, reitera que ninguna persona del grupo logró identificar al autor del disparo. Al finalizar, las partes del proceso manifestaron no tener preguntas adicionales, pues el testigo dejó claro que no observó quién realizó los disparos. 19.
No existen dentro del expediente, más pruebas relacionadas directamente con los hechos narrados en la demanda respecto de las lesiones ocasionadas al señor Arboleda Mosquera. 20. ahora bien, en casos como el analizado, la Sala ha brindado especial atención al uso de las armas18 por parte de los integrantes de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto tal potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño, dado que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas19. 21.
Por su parte, los artículos 29 y 30 del Decreto 1355 de 1970 facultaban a las autoridades policivas para el uso de la fuerza sólo en los casos allí estipulados, y con los medios descritos, sin perjuicio de que, su uso legítimo no justifica el uso desproporcionado de los medios, en ese sentido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo20 ha descrito: “En relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de acción, concentrar su atención en aquellos individuos cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad, de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el 18 Debe entenderse que dicha expresión no solo incluye las armas de fuego, sino todos aquellos elementos que atenten contra la integridad de las personas y que posean sus integrantes. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2010, expediente 17.834, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 20 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera, Subsección “C”. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Radicación: 68001-23-15-000-2000-03456-01(29195). ocho (8) de abril del dos mil catorce (2014). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 22 entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal.
(…) En tratándose del uso de la fuerza, la autoridad tiene la facultad de hacer cumplir la orden dada por parte de un policía, obligando si es del caso, al ciudadano a cumplirla, pero en ningún supuesto de hecho se pueden emplear medios incompatibles con los principios humanitarios (Art. 24 C.N.P.), así lo señala el artículo 127 del Reglamento de Urbana y Rural para la Policía Nacional (…) No obstante, el ejercicio legítimo de la función encomendada por la Constitución Política a la Policía Nacional, no se justifica el uso desproporcionado de los medios con los que cuentan los miembros de la institución, para hacer cumplir la ley y el ordenamiento jurídico, su actuar debe estar siempre precedido o enmarcado por el respeto a los derechos humanos, especialmente aquellos como la vida, la dignidad, la honra, entre otros.
(…) De lo anterior, se colige que cuando el uso de la fuerza traiga como consecuencia acabar con la vida de una persona, se hace necesario realizar un análisis de la conducta que trajo como resultado la muerte de un individuo, debiendo ser la fuerza el último recurso al cual debe acudir la autoridad pública para reprimir o repeler un delito o una agresión. Lo anterior, en razón a que el artículo 2 de la Carta Política, señala que en cabeza de las autoridades públicas está la protección de la vida, honra y bienes de todos los ciudadanos, incluso frente a aquellos que son catalogados como delincuentes.
(…)” (Negrillas y subrayado de la Sala). 22. Trayendo la ocurrencia de los hechos a la fecha de la presente providencia, encuentra este juzgador que el artículo 27 de la Ley 1801 de 2016 -Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 555 de 2017-, establece comportamientos que ponen en riesgo la vida e integridad de las personas y que resultan contrarios a la convivencia, entre los cuales se encuentran los siguientes: 1.
Reñir, incitar o incurrir en confrontaciones violentas que puedan derivar en agresiones físicas. 2. Lanzar objetos que puedan causar daño o sustancias peligrosas a personas. 3. Agredir físicamente a personas por cualquier medio. 4. Amenazar con causar un daño físico a personas por cualquier medio. 5. No retirar o reparar, en los inmuebles, los elementos que ofrezcan riesgo a la vida e integridad. 6.
Portar armas, elementos cortantes, punzantes o semejantes, o sustancias peligrosas, en áreas comunes o lugares abiertos al público. Se exceptúa a quien demuestre que tales elementos o sustancias constituyen una herramienta de su actividad deportiva, oficio, profesión o estudio. 7. Portar armas neumáticas, de aire, de fogueo, de letalidad reducida o sprays, rociadores, aspersores o aerosoles de pimienta o cualquier elemento que se asimile a armas de fuego, en lugares abiertos al público donde se desarrollen aglomeraciones de personas o en aquellos donde se consuman bebidas embriagantes, o se advierta su utilización irregular, o se incurra en un comportamiento contrario a la convivencia. 23.
Ahora bien, tal y como lo ha señalado la máxima Corporación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el caso de perjuicios derivados del manejo de armas de dotación oficial, el litigio puede dirimirse tanto desde la óptica de la falla en el servicio –responsabilidad subjetiva-, en el cual debe valorarse la actuación desplegada por los agentes estatales, como desde el título de imputación de riesgo excepcional –responsabilidad objetiva-, configurado por el riesgo creado en el desempeño de una actividad lícita.
Al respecto se trae a colación el pronunciamiento del 26 de noviembre de 201821, que sostuvo: “En primer lugar, es importante precisar que la imputación de los daños derivados del uso de arma de dotación oficial, puede efectuarse a través de un régimen subjetivo de falla del 21 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación: 76001-23-31-000-2006-03585-01(41847).
Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 23 servicio o por medio de un régimen objetivo de riesgo excepcional22.
Se presenta responsabilidad subjetiva del Estado en el manejo de las armas, cuando el daño es producto del desconocimiento de las normas y procedimientos que regulan el uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, cuando son usadas con propósitos ilegítimos o cuando, pese a ser usadas con propósitos legítimos, su uso es desproporcional o irracional.
Así mismo, puede imputársele al Estado la obligación de reparar un daño con base en el régimen objetivo de riesgo excepcional, el cual se configura cuando, a pesar del respeto de la normatividad relativa al uso de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, se concreta el riesgo propio de una actividad peligrosa como es el uso de armas de fuego, el cual debe ser reparado.
Es decir, la obligación de reparar no surge por un reproche de la conducta estatal, sino por la concreción de un riesgo legítimamente creado”. (Negrillas y subrayado de la Sala de Decisión). 24. Ahora bien, en el caso en concreto, lo primero por destacar es que la ocurrencia del daño no permite tener certeza sobre la existencia e injerencia de la entidad demandada, toda vez, no se aportan elementos de juicio que apuntaran a que el proyectil que impactó al demandante proviniera de un arma oficial, el testigo no tiene la facultad de señalar un agente policial como autor del disparo que hirió al demandante, incluso del análisis del acervo probatorio no logra la Sala de establecer con certeza quien fue el sujeto activo de la conducta investigada, circunstancias que no dan fe sobre que el procedimiento policial fuera la causa eficiente del daño, sin perder de vista que en los informes aportados al proceso por la entidad demandada, se infiere que incluso la fuerza pública fue atacada con armas de fuego por particulares, situación que permite plantear múltiples hipótesis y posibles autores del hecho analizado en el caso concreto.
Sin perjuicio de lo anterior, la parte demandante no demostró el nexo causal entre el actuar de la policía nacional como causa exclusiva y eficiente del hecho con las consecuencias que trajo consigo, de igual manera no apoyo su decir con otros elementos de prueba. 25. Lo anterior, hace referencia a la denominada carga de la prueba, definida por la jurisprudencia como “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”. 26.
En el mismo sentido, "toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, sujetas a su valoración racional e integral de acuerdo con las reglas de la sana crítica, correspondiendo al demandante y no al juez la carga probatoria (actori incumbit, probatio) con elementos probatorios idóneos, y sujetos a contradicción y, en contrapartida, al demandado demostrar in contrario (réus in excipiendo fit acto), cuestión que en la autorizada opinión de Francisco Carnelutti “se desarrolla en procura de demostrar los supuestos fácticos que sustentan su proposición”.
También la noción de carga de la prueba incluye para el juzgador una regla de juicio que le indica cómo debe tallar cuando no encuentra la demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión o la excepción y se traduce en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su inexistencia o de su existencia (La prueba civil, Traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, págs. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de junio de 2016, expediente: 34315;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente: 39020. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 24 219 y sigs.)".
(Cas. civ. sentencia del 25 de enero de 2008, [SC-002-2008], exp. 00373). 27. El actual código general del proceso en su artículo 167, señala que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, así pues, pese a demostrarse el daño, no se logró probar el nexo causal entre el mismo y el actuar de la entidad demandada, luego no puede decirse que el perjuicio irrogado al actor deba ser reparado por parte del Estado. 28.
Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria que corresponde atender a las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad de en el transcurso del proceso, salvo que se presenten o existan condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria. 29.
Respecto de la identificación del sujeto activo del daño irrogado al demandante, debe aclararse que no se cuentan con los elementos de juicio para establecer que efectivamente se trató de un agente policial. Se trata, entonces, de una apreciación subjetiva que describe apenas una hipótesis de lo ocurrido, teniendo en cuenta que existieron varios hechos delictivos que desbordaron el actuar de la fuerza pública, en donde hubo ataques con piedras, palos y armas de fuego por personas que participaron en los desmanes en el marco del “paro cívico”, generándose más dudas que certezas frente a lo que realmente ocurrió ese fatídico día en que resultó lesionado el señor Luis Hernán Arboleda Mosquera. 30.
Aunque la Sala no afirma de forma categórica que lo narrado en la demanda no ocurrió efectivamente, lo cierto es que existen dudas más que razonables al respecto, las cuales no son solventadas por la parte demandante, a quien, se insiste, le correspondía probar todos los elementos de la responsabilidad. Sin embargo, no aportó pruebas de carácter técnico o científico que pudieran brindar certeza sobre lo ocurrido, pues jamás se realizó un informe pericial de reconstrucción de los hechos para determinar la trayectoria del disparo o incluso si el mismo provino de un arma de dotación oficial. 31.
En suma, el material probatorio no es suficiente para dar por acreditado el nexo causal entre el actuar de la entidad y la generación del daño alegado, toda vez que no se acredito con suficiencia el actuar de los agentes de policía, y que fue determinante en la producción del daño; es decir, no existe prueba que, de manera indefectible, demuestre que esa acción haya sido la causante del daño - como lo adujo la parte demandante - o que haya concurrido en la generación del daño por el cual se reclama. 32.
Así las cosas, al no haberse acreditado la imputación del daño al Estado (nexo causal), resulta claro que no se configuró uno de los elementos estructurantes exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial del ente demandado y, como consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia apelada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 25 6.
Costas. 33. El artículo 188 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, reza: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 34. En reciente jurisprudencia del año 2023, el Consejo de Estado ha interpretado sobre las costas23: “92. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a los apelantes, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en estos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, no puede observarse dicha situación, sino que la intervención de las partes se realizó bajo una seria argumentación jurídica y por ende no se condenará en costas en esta instancia.” 35.
En consecuencia, atribuye el Consejo de Estado que la modificación de la Ley 2080 de 2021 introdujo un cambio al criterio objetivo para la condena en costas, debiéndose analizarse actualmente la conducta de las partes a fin de determinar si existió manifiesta carencia de fundamento legal. 36. Adicionalmente, el artículo 365 del CGP, reza: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”.
(Subrayado de la Sala). 37. Así pues, en el sublite se advierte que, si bien se despachará desfavorablemente el recurso de alzada de la parte actora, lo cierto es que no se verifica ni la causación de las costas de la parte demandada y en tal sentido, no habrá condena en costas. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Proceso Ejecutivo, Radicación: 25000-23-42-000-2019-00786-01 (3023-2021) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Luis Hernán Arboleda Mosquera y otros Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otro Rad. 76109-33-33-002-2019-00142-01 26 38.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia No. 074 del 26 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, que negó las pretensiones de la demanda interpuestas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: sin condena en COSTAS. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen. CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual). Los Magistrados, Firmado electrónicamente. Firmado electrónicamente. JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS Firmado electrónicamente.
OMAR EDGAR BORJA SOTO DFGG