REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, veintidós (22) de enero de dos mil veintiséis (202.6) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Exp. No. 76001-33-33-006-2016-00365-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: JOSÉ ANTONIO REDONDO RINCÓN Y OTROS. anderson.suarezabogado@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL. deval.notificacion@policia.gov.co; deris.notificacion@policia.gov.co; mecal.negjud@policia.gov.co; mecal.nejud@correo.policia.gov.co; notificaciones.cali@mindefensa.gov.co ASUNTO: Nulidad del acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, en virtud de la facultad discrecional de la entidad demandada. falsa motivación. Confirma decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Procede la Sala de Decisión de esta Corporación a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 25 del 26 de abril del 2019, proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES: 1.1.- LA DEMANDA1: El señor JOSÉ ANTONIO REDONDO RINCÓN Y OTROS, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 Expediente físico, folio 106 a 125. 2 derecho, presento demanda contra NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, solicitando que se hagan las siguientes: PRETENSIONES: 1.
Que se declare la nulidad del Acta No. 022-APROP-GRURE-3.22 del 5 de julio de 2016, mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó el retiro del señor José Antonio Redondo Rincón como miembro de la Policía Nacional. 2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 04303 del 11 de julio de 2016, por medio de la cual se dispuso el retiro del servicio activo del señor José Antonio Redondo Rincón, adscrito a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, quien para la época se desempeñaba como Investigador Criminal en la Unidad Básica de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Cali, acto administrativo expedido por el Director General de la Policía Nacional, notificado el 13 de julio de 2016. 3.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene el reintegro del actor al cargo de Subintendente del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, o a otro de iguales o mejores condiciones al que venía desempeñando al momento de su retiro. 4. Que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, asignaciones, pensiones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás emolumentos que integran la asignación básica del cargo desempeñado por el actor, incluidos los incrementos legales, desde la fecha de su retiro y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado al servicio, conforme se expone a continuación:. 5.
Que la liquidación de las anteriores condenas se efectúe en sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debidamente actualizadas con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el que haga sus veces, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 y siguientes (C.P.A.C.A.). 3 6. Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los plazos y términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del (C.P.A.C.A.). 7.
Como ACCIÓN SUBSIDIARIA DE REPARACIÓN DIRECTA solicita lo siguiente: • Que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional responsable de los perjuicios ocasionados a los señores José Antonio Redondo Rincón, Yuli Caroly Manjarres Herrera, Juan José Redondo Manjarres, Simeón Redondo Márquez, Domiciana Rincón, Soraida Redondo Rincón, Jenifer Alexandra Mendoza Redondo, Kevin Santiago Quintero Mendoza, Jesús Andrés Mendoza Redondo, Arinson Valentina Mendoza Redondo, Janet Redondo Rincón, Manuel David Ruiz Redondo, Diego Alberto Ruiz Redondo, Janeth Isabel Ruiz Redondo, Amparo Redondo Rincón, Jeison Arley Chaparro Redondo, Diana Carolina Chaparro Redondo, Yolanda Redondo Rincón, Xileynne Juliana Monsalve Redondo, Giovanny Albeiro Monsalve Redondo, Juan Gabriel Redondo Rincón y Juan Sebastián Redondo Muñoz, con ocasión de la ejecución de la Resolución No. 04303 del 11 de julio de 2016, expedida por el Mayor General Jorge Hernando Nieto Rojas, en su calidad de Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio del señor José Antonio Redondo Rincón, así como del Acta No. 022-APROP-GRURE-3.22 del 5 de julio de 2016, por medio de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó el retiro del demandante. • Que se condene a la entidad demandada a pagar a los demandantes, a título de reparación integral, los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados, por la suma de setenta y nueve millones doscientos ochenta y siete mil doscientos diez pesos ($79.287.210), equivalente a ciento quince (115) salarios mínimos mensuales legales vigentes (S.M.M.L.V.) para el año 2016. • Por concepto de perjuicios morales, solicitó el reconocimiento de los siguientes: Demandante: S.M.M.L.V. José Antonio Redondo Rincón 10 Yuli Caroly Manjarres Herrera. 5 Juan José Redondo Manjarres. 5 Simeón Redondo Marques. 5 Domiciana Rincón. 5 Soraida Redondo Rincón. 5 Jenifer Alexandra Mendoza Redondo. 5 4 Kevin Santiago Quintero Mendoza. 5 Jesús Andrés Mendoza Redondo. 5 Arinson Valentina Mendoza Redondo. 5 Janet Redondo Rincón. 5 Manuel David Ruiz Redondo. 5 Diego Alberto Ruiz Redondo. 5 Janeth Isabel Ruiz Redondo. 5 Amparo Redondo Rincón. 5 Jeison Arley Chaparro Redondo. 5 Diana Carolina Chaparro Redondo. 5 Yolanda Redondo Rincón. 5 Xileynne Juliana Monsalve Redondo. 5 Giovanny Albeiro Monsalve Redondo. 5 Juan Gabriel Redondo Rincón. 5 Juan Sebastián Redondo Muñoz. 5 Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes: Señaló que el señor José Antonio Redondo Rincón se desempeñaba como Subintendente del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, adscrito a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, desde el 17 de febrero de 2010, y que para la fecha de su retiro devengaba un salario de dos millones ciento setenta y ocho mil trescientos nueve pesos con ochenta centavos ($2.178.309,80).
Agregó que, durante su trayectoria institucional en la Policía Nacional, el actor obtuvo calificaciones sobresalientes, así como felicitaciones y condecoraciones, sin que en su hoja de vida reposaran antecedentes disciplinarios o sanciones administrativas, y que registró puntajes superiores a 1.200 puntos en las evaluaciones de desempeño. Indicó que el 26 de abril de 2016 el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali celebró audiencia preliminar relacionada con la orden de captura No. 63 del 25 de abril de 2016, librada en contra del señor José Antonio Redondo Rincón, en la cual se dispuso la legalización de la captura y la privación de la libertad en centro carcelario, mientras se adelantaba la correspondiente investigación penal. 5 Manifestó que, como consecuencia de lo anterior, la Policía Nacional, mediante Resolución No. 02919 del 20 de mayo de 2016, ordenó la suspensión del demandante, disponiendo la retención del cincuenta por ciento (50 %) de su salario a partir de la comunicación de dicho acto administrativo y durante el tiempo que permaneciera suspendido.
Añadió que dicha resolución le fue notificada personalmente el 19 de junio de 2016. Posteriormente, expuso que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 022-APROP-GRURE-3.22 del 5 de julio de 2016, recomendó el retiro del actor como miembro activo de la Policía Nacional.
En acatamiento de dicha recomendación, el Director General de la Policía Nacional, a través de la Resolución No. 04303 del 11 de julio de 2016, dispuso el retiro del servicio activo del Nivel Ejecutivo, acto administrativo que fue notificado el 13 de julio de 2016. Afirmó que los actos administrativos cuestionados se expidieron sin pronunciamiento previo respecto de la Resolución No. 02919 del 20 de mayo de 2016, y sin observar el procedimiento previsto en el Decreto 1791 de 2000, lo cual, a su juicio, vulneró de manera ostensible el derecho fundamental al debido proceso del actor.
Asimismo, sostuvo que el retiro del señor José Antonio Redondo Rincón se sustentó en hechos no probados ni definidos judicialmente, configurándose una falsa motivación y desviación de poder, al haberse ejercido la facultad discrecional con fines sancionatorios, pese a la inexistencia de una condena penal o decisión disciplinaria en firme.
Finalmente, manifestó que la desvinculación del demandante de la institución accionada afectó gravemente su buen nombre, su estabilidad laboral y emocional, su mínimo vital y el de su núcleo familiar, ocasionándole perjuicios materiales e inmateriales, tanto a él como a su familia. Como NORMAS VIOLADAS señaló: • Constitución Política de 1991, preámbulo y artículos 1, 2, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 83, 90, 123, 124, 125, 150, 209, 218, 219 y 220. • Ley 1437 de 2011, artículos 44, 137, 138 y 140. • Decreto Ley 1791 del 2000, artículo 51.
Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, la parte demandante sostuvo que los actos administrativos acusados, mediante los cuales se recomendó y se dispuso el retiro del señor José Antonio Redondo Rincón del servicio activo de la Policía Nacional, se encuentran viciados de nulidad, por cuanto vulneran normas de rango constitucional y legal, en especial el derecho fundamental al debido proceso, la presunción de inocencia, la estabilidad laboral y los principios que rigen la función administrativa.
A su juicio, la entidad demandada incurrió en falsa motivación, en tanto la decisión de retiro se sustentó en hechos que no se encontraban probados ni definidos judicialmente, pues al momento de expedirse los actos administrativos cuestionados no existía sentencia penal condenatoria ejecutoriada, ni decisión disciplinaria en firme 6 que justificara la desvinculación del actor.
No obstante, la Policía Nacional dio por acreditados hechos que se encontraban en etapa de investigación, desconociendo con ello la presunción de inocencia que amparaba al demandante. De otra parte, alegó que la institución policial desconoció el procedimiento previsto en el artículo 51 del Decreto 1791 de 2000, dado que con anterioridad se había impuesto una medida de suspensión en el ejercicio del cargo, mediante la Resolución No. 02919 del 20 de mayo de 2016, sin que dicha medida hubiese sido levantada conforme a la ley antes de adoptar la decisión de retiro.
En su criterio, tal actuación implicó la omisión de una etapa esencial del trámite administrativo, configurándose así la vulneración del derecho al debido proceso. Asimismo, afirmó que la administración incurrió en desviación de poder, al hacer un uso indebido de la facultad discrecional, toda vez que esta fue ejercida con una finalidad sancionatoria y no orientada al mejoramiento del servicio, en la medida en que la Policía Nacional no aguardó el resultado de las investigaciones penales y disciplinarias en curso, sino que optó por retirar al actor, anticipando una sanción y sustituyendo indebidamente a las autoridades competentes.
Por último, señaló que los actos administrativos demandados vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana del demandante, al privarlo de su empleo y de su sustento económico, afectando de manera grave a su núcleo familiar, sin que existiera una causa legal, objetiva y debidamente acreditada que justificara tal determinación. 1.2.- LA DEFENSA2: 1.2.1. – LA NACIÓN – MIN.
DEFENSA – POLICÍA NACIONAL: Allegó escrito mediante el cual contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Para tal efecto, sostuvo que el acto administrativo acusado se encuentra amparado por la presunción de legalidad y fue expedido con observancia de los requisitos constitucionales y legales aplicables. Afirmó que no se configura causal alguna que permita declarar la nulidad de la Resolución No. 04303 del 11 de julio de 2016, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio activo del señor José Antonio Redondo Rincón, en tanto la ley confiere a la administración la potestad discrecional para adoptar este tipo de decisiones, la cual le permite determinar si procede o no el retiro y el momento oportuno para ello, previo el análisis de las circunstancias particulares del caso, atendiendo a la prevalencia del interés general y al mejoramiento del servicio.
Indicó, además, que el acto administrativo de retiro se sustentó en la captura del demandante el 3 de mayo de 2016 por unidades del GAULA MECAL, en cumplimiento de la orden de captura No. 63, dentro del proceso penal No. 760016000193201613961, por la presunta comisión de los delitos de secuestro 2 Expediente físico, Folio 159 a 172. 7 extorsivo agravado, hurto calificado y agravado, extorsión agravada tentada y peculado.
Agregó que la investigación por dichos punibles afectó la confianza de la institución frente a la sociedad, confianza que resulta esencial para el ejercicio de la actividad policial, razón por la cual se estimó inviable la continuidad del subteniente José Redondo en el servicio. Añadió que el retiro del demandante se produjo por la causal de voluntad de la Dirección General, aplicada por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, la cual puede ejercerse en cualquier tiempo, conforme a lo previsto en la normativa vigente, y con fundamento en la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, la cual se encontró debidamente motivada en razones objetivas.
De igual manera, sostuvo que la actuación administrativa no vulneró los derechos fundamentales a la presunción de inocencia ni al debido proceso, por cuanto el retiro discrecional no comporta un juicio de responsabilidad penal o disciplinaria, sino que constituye una medida de gestión del talento humano orientada a garantizar el adecuado funcionamiento de la institución. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “Inepta demanda, acto ajustado a la constitución y a la ley, la excepción genérica, cobro de lo no debido y imposibilidad de condena en costas”. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3: Mediante sentencia No. 25 de 26 de abril de 2019, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, consideró que la vinculación de un funcionario a investigaciones por la presunta comisión de delitos como concusión y hurto calificado y agravado afecta de manera directa la prestación del servicio, compromete el cumplimiento de los fines constitucionales asignados a la institución, menoscaba su credibilidad y puede generar desconfianza en los superiores jerárquicos, quienes, ante la disminución de la confianza y de los estándares de moralidad del personal bajo su mando, están habilitados para hacer uso de la facultad discrecional.
De otra parte, el A quo indicó que, atendida la naturaleza de la Policía Nacional, la administración podía ejercer la facultad discrecional de retiro aun cuando existiera un proceso penal en curso en contra del demandante, por cuanto la conducta atribuida al actor resultaba contraria al buen funcionamiento de la institución y generaba desconfianza tanto en sus superiores como en la ciudadanía. En consecuencia, concluyó que en la actuación de la entidad demandada no se configuró desviación de poder, como se alegó en la demanda.
Así mismo, el juzgado señaló que del material probatorio obrante en el expediente se desprende que la Policía Nacional realizó un estudio de fondo de la conducta 3 Expediente físico folio 272 a 285. 8 desplegada por el actor y que el acto administrativo cuestionado se sustentó en razones objetivas y hechos ciertos. Agregó que la motivación del retiro se apoyó en el concepto emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en relación con los hechos acreditados y con el mejoramiento del servicio.
Añadió que tanto el acta de recomendación de retiro expedida por la referida junta como la resolución que dispuso el retiro del servicio activo cumplieron con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Igualmente, precisó que el demandante tuvo conocimiento oportuno de las razones y hechos que dieron origen a su retiro, en la medida en que las decisiones administrativas le fueron notificadas el 13 de julio de 2016.
En relación con el argumento de la parte actora relativo a la presunta falsa motivación y a la vulneración del artículo 51 del Decreto 1791 de 2000, por haberse proferido el acto de retiro sin levantar previamente la medida de suspensión impuesta mediante la Resolución No. 02919 de 20 de mayo de 2016, el operador judicial sostuvo que se trata de dos figuras administrativas distintas, que obedecen a finalidades diferentes.
Explicó que la suspensión en el ejercicio del cargo constituye una medida obligatoria para el nominador cuando se impone una medida de aseguramiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 1792 de 2000, mientras que el retiro por voluntad discrecional, previsto en el artículo 55, numeral 6°, del mismo decreto, responde a una facultad legal orientada al mejoramiento del servicio.
En ese orden, el A quo precisó que el Director General de la Policía Nacional, al expedir el acto de retiro, no estaba obligado a tener en cuenta el acto administrativo de suspensión provisional del Subteniente José Redondo ni a levantar dicha medida, en tanto la aplicación de las causales de retiro del personal de la Policía Nacional no se encuentra supeditada a trámites distintos a los expresamente previstos en la norma para cada caso.
En particular, señaló que, tratándose de la causal de retiro discrecional, no resulta exigible lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 1791 de 2000. Para terminar, el juzgado concluyó que en el sub examine no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, al no encontrarse acreditada ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte actora.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante a favor de la parte demandada. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN4: Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual manifestó su desacuerdo con la valoración probatoria efectuada por el juzgado.
Al respecto, sostuvo que, a partir de una lectura detenida de la Resolución No. 04303 de 11 de julio de 2016, se advierte que la 4 Expediente físico, folio 291 a 299. 9 administración incurrió en señalamientos apresurados y cuestionamientos desproporcionados para motivar la decisión de retiro del actor, lo cual, a su juicio, desconoció las garantías mínimas que amparan a los administrados, en particular la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso.
Adicionalmente, afirmó que no existe prueba alguna que acredite que el demandante hubiera sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente. Por el contrario, indicó que está demostrado que el actor fue objeto de investigación y que posteriormente fue absuelto en sede penal, así como que el proceso disciplinario adelantado en su contra fue archivado por ausencia de mérito y de responsabilidad en los hechos que motivaron la decisión de la Policía Nacional de prescindir de sus servicios, decisión que calificó de caprichosa y arbitraria.
De otra parte, señaló que el actor se encontraba en situación administrativa de suspensión provisional, dispuesta mediante Resolución No. 02919 de 20 de mayo de 2016, medida que, en criterio del apelante, debía ser levantada conforme al procedimiento administrativo previsto en el artículo 51 del Decreto 1791 de 2000. No obstante, advirtió que no obra prueba de que dicho trámite se hubiera surtido, lo que, a su juicio, comportó la vulneración del debido proceso y configuró una falsa motivación del acto acusado.
Asimismo, sostuvo que el acto administrativo cuestionado no fue expedido en ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador, sino con una finalidad ajena y contraria a la adecuada prestación del servicio público, en tanto impuso al demandante una medida de carácter restrictivo y discriminatorio, al otorgarle un trato diferenciado y excluyente frente a otros funcionarios que se encontraban en situaciones similares de investigación. Agregó que el juez de primera instancia omitió valorar la hoja de vida del actor, así como sus calificaciones de evaluación y rendimiento, las cuales, según afirmó, evidencian un desempeño superior, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1800 de 2000, y dan cuenta de su compromiso institucional, de los resultados obtenidos y de las buenas relaciones laborales mantenidas con sus compañeros de trabajo.
En tal sentido, insistió en que, mediante la Resolución No. 04303 de 11 de julio de 2016, la finalidad perseguida por la administración no fue el mejoramiento del servicio, sino la imposición de una sanción encubierta al actor como consecuencia de la investigación adelantada en su contra, pese a haber sido absuelto de toda responsabilidad por las conductas punibles que se le atribuyeron.
Finalmente, solicitó que se revoque la providencia recurrida y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. 1.5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: El recurso de apelación fue admitido mediante auto No. 278 del 19 de junio de 2019. Durante el trámite de la segunda instancia, y una vez ejecutoriado dicho auto, la parte demandada se pronunció frente al recurso interpuesto, en los siguientes términos: 10 1.5.1.- NACIÓN – MIN.
DEFENSA – POLICÍA NACIONAL5: Allegó escrito mediante el cual ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones formuladas, al considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos por autoridad competente, con observancia de los requisitos legales, y que sus fundamentos jurídicos se ajustan al ordenamiento jurídico vigente, sin que se configure vicio alguno de nulidad, en particular por falsa motivación o por desviación de poder.
Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustado a derecho. 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala encuentra que el problema jurídico se centra en determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la medida que, como lo sostuvo el recurrente, el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación, al ser el actor absuelto en el proceso penal, o si, por el contrario, el retiro del demandante, efectuado bajo la facultad discrecional, se fundamentó en hechos que afectaban la prestación del servicio policial.
Para resolver el problema jurídico se analizará: i) la facultad discrecional en la Fuerza Pública y la fundamentación de las razones que llevaron al retiro del servicio ii) la desviación de poder y falsa motivación y (iii) el caso concreto. 2.2.- CUESTIÓN PREVIA: De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala6”. 5 Expediente físico, folio 324 a 327. 6 Consejo De Estado, Sección Segunda – Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, Radicación No.25000- 23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. 11 Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación con el tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 2.3.- ARGUMENTOS DEL FALLO: 2.3.1.- FACULTAD DE RETIRO DISCRECIONAL EN LA FUERZA PÚBLICA: De conformidad con el artículo 216 constitucional, la Policía Nacional forma parte de la Fuerza Pública y se instituyó para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia de todos los habitantes del país. Entre esos mecanismos, la posibilidad del retiro del servicio, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, es una herramienta que permite renovar personal para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la Institución. Entonces, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho y conforme al derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad.
Lo señalado anteriormente no implica que el retiro del servicio no deba motivarse en el acto administrativo y, en especial, en el acta suscrita por la Junta Evaluadora, que recomienda al director general el retiro de los uniformados. Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-172 del 16 de abril de 20157, veamos: “(…) Si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.
Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permiten ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. Esa interpretación que es la que han aplicado en forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de la función unificadora, para proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y respeto por los derechos fundamentales de los policías: • Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí se exige que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. 7 Corte Constitucional. Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica SU172 de 16 de abril de 2015. Radicación T-4.076.348. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 • La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. • El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. • El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente esta instituida a la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante, lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. • El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del Comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. • Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía tienen carácter reservado, los mismos conservarán tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. • Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el Juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro”. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 7 de abril de 20228 fijó las siguientes reglas sobre las controversias relacionadas con el retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE- SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022. Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016). 13 ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”.
Al analizarse un caso de retiro del servicio, por facultad discrecional del nominador, hay que determinar que los actos por los que se recomendó el retiro y se dispuso en definitiva el del uniformado, se fundamentó en razones objetivas —proporcionales y razonables— que ameritaban el retiro del uniformado, en virtud del mejoramiento del servicio policial.
Supuestos fácticos que deben ponerse en conocimiento del uniformado. 2.3.2.- DESVIACIÓN DE PODER Y FALSA MOTIVACIÓN: El artículo 137 del C.P.A.C.A. estableció como causales de nulidad de los actos administrativos el que hayan sido expedidos mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, entre otras.
Sobre esta última causal denominada desviación de poder, la jurisprudencia ha señalado que se trata de un vicio que ocurre cuando el servidor público al expedir el acto administrativo busca «una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».
En esa medida, la causal se relaciona de manera directa con el elemento teleológico del acto administrativo, pues se configura cuando el fin perseguido con su expedición es distinto del interés general y no se relaciona con el propósito de la competencia que se atribuyó al servidor público.9 Lo anterior, porque el fin del acto administrativo no depende del querer o del capricho de la autoridad administrativa que lo profiere, sino que lo fija el ordenamiento jurídico, al disponerse en el artículo 121 de la Constitución Política que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».
Por tanto, la administración al momento de su expedición debe sujetarse a las atribuciones y respetar los fines que la norma persigue, puesto que «[…] el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.º del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general».
Para que se configure este vicio de nulidad la jurisprudencia ha señalado que se debe acreditar (i) la competencia del ente que expide el acto, (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, Providencia del 18 de mayo de 2023, Radicación: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020). 14 persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto.10 En cuanto al vicio de falsa motivación, la jurisprudencia ha señalado que se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto, así11: “En este sentido, el Consejo de Estado12 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado13 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado14 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” III.
CASO CONCRETO: De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, esta Sala confirmará la sentencia recurrida, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali —que negó las pretensiones de la demanda—, por las siguientes razones: El numeral 6 del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000 estableció como causal de retiro del servicio activo de la Policía Nacional la voluntad del Ministerio de Defensa Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, por delegación, respecto del personal del nivel ejecutivo y los agentes.
A su vez, el artículo 62 ibidem prevé que, por razones del servicio y de manera discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, por delegación del Ministerio de Defensa Nacional, podrá ordenar el retiro de dicho personal, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación. Al examinar detalladamente el acto administrativo acusado —Resolución No. 04303 del 11 de julio de 201615—, así como el Acta No. 022 -APROP-GRURE-3-22 del 5 de 10 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, Providencia del 3 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00328-00. 11 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Providencia del 22 de julio de 2021, Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05675-01(1476-19). 12 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 13 Ibidem 14 Ejusdem. 15 Expediente físico, folio 57 a 66. 15 julio de 201616, mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Cali recomendó el retiro del actor, se advierte que la desvinculación se sustentó en razones objetivas, encaminadas a preservar la imagen, la credibilidad y el buen funcionamiento de la institución policial.
En efecto, el acto demandado fue expedido con fundamento en el concepto previo emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, motivación que quedó debidamente consignada en la citada Acta No. 022. En consecuencia, se concluye que el demandante tuvo conocimiento de las razones que dieron lugar a su retiro del servicio activo.
Superado lo anterior, corresponde analizar si tales razones satisfacen los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, conforme a las reglas fijadas en las sentencias de unificación del 16 de abril de 2015 y del 7 de abril de 202217. En el caso concreto, la decisión de retirar del servicio al uniformado, en ejercicio de la facultad discrecional, se fundamentó en la investigación penal adelantada en su contra por los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y agravado, extorsión agravada y tentada y peculado, la cual dio lugar a su captura, legalizada mediante orden No. 63 del 25 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.
Si bien con posterioridad, mediante sentencia No. 040 del 25 de abril de 2018, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali18, determinó: «Absolver […] al señor JOSÉ ANTONIO REDONDO RINCÓN […], de los cargos elevados en su contra como autor de las conductas punibles de hurto agravado (artículo 239 y 241 numeral 10 del CP) En concurso material heterogéneo y sucesivo con concusión (artículo 404 CP) […]» — decisión confirmada el 3 de agosto de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali19—, lo cierto es que su captura y vinculación a un proceso penal constituyeron, para la Junta de Evaluación y Clasificación, circunstancias objetivas que afectaron gravemente la confianza institucional y la percepción pública de la Policía Nacional.
En tal sentido, la posterior absolución no desvirtúa la pérdida de confianza generada a partir de los hechos valorados por la Junta al momento de emitir su recomendación. De otra parte, esta Sala comparte los argumentos expuestos por el A quo en cuanto a que no era necesario que la entidad demandada se pronunciara ni levantara previamente la medida de suspensión provisional impuesta mediante la Resolución No. 02919 del 20 de mayo de 2016.
Ello, por cuanto la suspensión provisional del cargo y el retiro discrecional constituyen figuras administrativas distintas e independientes: la primera corresponde a una medida obligatoria cuando existe una 16 Expediente físico, folio 71 a 83. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE- SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022.
Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016). 18 Expediente físico, folio 300 a 305. 19 Expediente físico, folio 306 a 316. 16 medida de aseguramiento en contra de un funcionario público, mientras que la segunda obedece a una facultad legal orientada al mejoramiento del servicio. Por consiguiente, la Policía Nacional no estaba obligada a levantar la suspensión para disponer el retiro, dado que esta causal no se encuentra condicionada al cumplimiento de trámites adicionales a los expresamente previstos en la ley, ni le resulta aplicable el artículo 51 del Decreto 1791 de 200020.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, entre las funciones generales de la Policía Nacional, previstas en el artículo 19 de la Ley 62 de 1993 y en el artículo 2 del Decreto 2203 de 1993, se destaca la de proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y prevenir la comisión de conductas punibles.
A su turno, el artículo 218 de la Constitución Política establece que dicha institución tiene como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. En ese contexto, la Junta de Evaluación y Clasificación consideró que la institución no puede albergar en sus filas a personal que, con su comportamiento, se aparte de los parámetros legales y éticos exigidos, afectando la imagen institucional frente a la ciudadanía y contribuyendo a fenómenos delictivos que precisamente está llamada a combatir, situación que resulta aún más reprochable cuando se emplean medios institucionales destinados al cumplimiento de los fines del Estado.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el servicio policial exige altos niveles de confiabilidad y eficiencia, de manera que los mandos institucionales puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su dirección. En tal sentido, existe una relación de proporcionalidad entre la aptitud del personal y la finalidad institucional, de modo que, ante la ruptura de ese equilibrio, debe primar el interés general y se habilita la desvinculación de quien impida la consecución de los fines del servicio.
Bajo esas condiciones, la Corte Constitucional (1995)21 dicta que las razones del servicio son las que permiten corregir los medios para asegurar su fin, sin que ello implique arbitrariedad. Por ende, los altos mandos tienen la facultad discrecional para desvincular a los oficiales, suboficiales y agentes con fundamento en la preservación y aplicación del servicio.
Todo lo anterior soportado en el concepto previo de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación, inspirada en exigencias de confiabilidad y de eficiencia de la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución policial. En conclusión, esta Corporación considera que las reglas de la sentencia de unificación del Consejo de Estado (2022) fueron cumplidas por la entidad demandada, en la medida que: i) la recomendación de retiro del servicio de la junta asesora o de evaluación y clasificación —que sirvió de sustento al acto administrativo definitivo— se 20 “Artículo 51.
Restablecimiento en el ejercicio de funciones y atribuciones. Con fundamento en la decisión expedida por autoridad judicial competente que otorgue la libertad, el Director General de la Policía Nacional dispondrá su restablecimiento en el ejercicio de funciones y atribuciones; dicha determinación, surtirá efectos administrativos a partir del momento en que el uniformado se presente en la dependencia de talento humano a que haya lugar.
A partir de la fecha del restablecimiento en el ejercicio de funciones y atribuciones, el uniformado devengará la totalidad de sus haberes”. 21 Sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995. 17 justificó con razones objetivas y ciertas; ii) al actor se le garantizó el acceso al acta por la que se recomendó su retiro y los documentos que soportaban la decisión, y iii) el acto demandado superó las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad que deben regir para este tipo de decisiones discrecionales.
Así las cosas, se confirmará la providencia recurrida, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali que negó las pretensiones de la demanda. 3.1- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA: En cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del C.P.A.C.A. pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del C.C.A., norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual C.G.P.), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso.
En este orden de ideas, al no evidenciarse gastos en el sentido anotado, el Tribunal se abstendrá de impartir condena sobre este concepto. IV. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO. - ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO. - En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en los sistemas informáticos de los que dispone la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, 18 Firmado electrónicamente. ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT. Firmado electrónicamente. Firmado electrónicamente. PATRICIA FEUILLET PALOMARES. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA. K.D.F.M.