REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE ORALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES RADICADO: 76001-33-33-017-2018-00120-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: JORGE ELIECER TRÓCHEZ RÍOS Y OTROS jreyes@abogadosjl.com; consultas@abogadosjl.com landa92@ymail.com; latangara@yahoo.com; marcoevelioTróchez64@outlook.com; esperanzaTróchez@hotmail.com; geralortiz466@gmail.com susa.tro@gmail.com; stivenandre28@gmail.com; asesorias@abogadosjl.com DEMANDADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE E.S.P.): notificaciones@emcali.com.co; notificacionesjudiciales@cali.gov.co; emcalieiceesp@emcali.com.co; elvelasco@emcali.com.co carlosheredia85@hotmail.com; caheredia@emcali.gov.co LLAMADOS EN GARANTÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. notificacionesjudiciales@allianz.co; notificaciones@gha.com.co COMPAÑIA DE SEGUROS LA PREVISORA notificacionesjudiciales@previsora.gov.co; contactenos@previsora.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE CALI (procjudadm19@procuraduria.gov.co) TEMA: LESIONES POR DESCARGA ELÉCTRICA.
RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD. CAUSALES DE EXONERACIÓN. SENTENCIA REVOCA LA QUE ACCEDIÓ. Santiago de Cali, treinta (30) de enero de dos mil veintiséis (2026) 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia 202 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado 17 Administrativo de Cali que resolvió: Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 2 PRIMERO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP- como responsable de las lesiones ocasionadas al menor Juan Pablo Tróchez Ortiz.
SEGUNDO: CONDENAR a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP- a pagar a los integrantes de la parte accionante las siguientes sumas de dinero a título de indemnización por los perjuicios morales causados:
TERCERO: CONDENAR a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP- a pagar al menor Juan Pablo Tróchez Ortiz la suma equivalente a 40 SMLMV a título de indemnización por los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud.
CUARTO: CONDENAR a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP- a pagar al menor Juan Pablo Reyes Tróchez, la suma de setenta millones cuatrocientos treinta mil trescientos pesos ($70.430.300) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: Se niega la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, en atención a lo consagrado en la parte motiva de la sentencia.
SEXTO: CONDENAR a las compañías de seguros LA PREVISORA S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A., al reintegro de las sumas de dinero que las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP -, deba pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los demandantes bajo los parámetros expuestos en el numeral 5. de la parte considerativa de la presente providencia en los términos de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual N° 21735913, hasta el límite del valor asegurado y teniendo en cuenta el deducible pactado.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: NEGAR las excepciones presentadas por LA PREVISORA S.A. y SEGUROS BOLÍVAR S.A. frente a los llamamientos en garantía formulados en su contra por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. (…) Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 3 ANTECEDENTES 1.
Pretensiones 2. Los demandantes, por las lesiones de Juan Pablo Tróchez Ortiz: su padre Jorge Eliecer Tróchez Ríos, su madre Witer Ortiz Figueroa, sus hermanos Cristian Alejandro Ortiz Figueroa, Carolina Tróchez Balcázar, Jorge Enrique Tróchez Balcázar, Natalia Tróchez Balcázar y Yisel Camila Tróchez Ortiz, su abuela Domitila Ríos de Tróchez, sus tíos Marco Evelio Tróchez Ríos, Anselmo Tróchez, Luisa Hidalia Tróchez Ríos, Jesús Omar Ortiz Figueroa, Esperanza Tróchez, Félix Ortiz Figueroa, Yanet Ortiz Figueroa y sus primos Juan Felipe Ribio Tróchez, Geraldyn Ortiz Figueroa, Susana Alejandra Reyes Tróchez, Paula Andrea Hincapié Ortiz, Juan David Hincapié Ortiz, Rey Santiago Tróchez Cobo, Johanna Paola Hincapié Ortiz, Estiven Andrés Ortiz Montes, Yeferson Ortiz Figueroa, Juan Camilo Reyes Tróchez, en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declarara administrativa, solidaria y extracontractualmente responsable a Emcali por las lesiones de Juan Pablo Tróchez Ortiz, ocurridas el 26 de febrero de 2016, al recibir una descarga eléctrica atribuida a las redes de alta tensión de dicha entidad. 3.
Como consecuencia, solicitaron condenar a Emcali al pago de los siguientes perjuicios: Tipo de perjuicio Concepto / Beneficiario Monto solicitado / Descripción Materiales Daño emergente Honorarios pagados a la Junta Regional de Calificación de Invalidez $781.242 Honorarios pagados al ingeniero Dolcey Casas Rodríguez por el peritaje en materia eléctrica adjuntado al proceso $2.000.000 Honorarios pagados al ingeniero Jamen Bliner Quijano Muñoz por el peritaje en materia topográfica adjuntado al proceso $500.000 Lucro cesante futuro (Juan Pablo Tróchez Ortiz) $43.768.390 por el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral derivado de la lesión Inmateriales Daño a la salud (Juan Pablo Tróchez Ortiz) 400 SMLMV (salarios mínimos legales mensuales vigentes) Daño moral por sufrimiento de la víctima (Juan Pablo Tróchez Ortiz) 100 SMLMV Daño moral por parentesco (Witer Ortiz Figueroa y Jorge Eliecer Tróchez Ríos, padres) 40 SMLMV cada uno Daño moral por parentesco (Domitila Ríos de Tróchez, abuela) 20 SMLMV Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 4 Tipo de perjuicio Concepto / Beneficiario Monto solicitado / Descripción Daño moral por parentesco (hermanos: Cristian Alejandro Ortiz Figueroa, Carolina Tróchez Balcázar, Jorge Enrique Tróchez Balcázar, Natalia Tróchez Balcázar, Yisel Camila Tróchez Ortiz) 20 SMLMV cada uno Daño moral por parentesco (tíos: Marco Evelio Tróchez Ríos, Anselmo Tróchez, Luisa Hidalia Tróchez Ríos, Jesús Omar Ortiz Figueroa, Esperanza Tróchez, Félix Ortiz Figueroa, Yanet Ortiz Figueroa) 35 SMLMV cada uno Daño moral por parentesco (primos: Juan Felipe Ribio Tróchez, Geraldyn Ortiz Figueroa, Susana Alejandra Reyes Tróchez, Paula Andrea Hincapié Ortiz, Juan David Hincapié Ortiz, Rey Santiago Tróchez Cobo, Johanna Paola Hincapié Ortiz, Estiven Andrés Ortiz Montes, Yeferson Ortiz Figueroa, Juan Camilo Reyes Tróchez) 10 SMLMV Otros conceptos Intereses moratorios Tasa máxima legal desde el vencimiento del plazo hasta el pago efectivo Indexación de sumas reconocidas como daño emergente Según actualización monetaria Condena en costas procesales Pago de costas a cargo de la entidad demandada Perjuicio inmaterial adicional (subsidiario) Cualquier otro reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos análogos 2.
Hechos 4. El 26 de febrero de 2016, a las 18:00 horas, Juan Pablo Tróchez Ortiz —de 9 años— junto con otros menores estaban jugando fútbol en la cancha de Pueblito Pance (corregimiento de Pance, zona rural del municipio de Cali) que tenía un cerramiento con malla, salvo en la parte sur de la cancha en la que el cerramiento era mixto — con malla y con muros de ladrillo y cemento— con diferentes alturas en varios tramos, pero, específicamente en el tramo donde ocurrió el accidente, tenía un altura de 3,6 metros. 5.
En desarrollo del juego, uno de los menores pateó el balón que pasó por encima del muro de cerramiento de la parte sur de la cancha, motivo por el que Juan Pablo Tróchez Ortiz lo escaló para verificar en qué lugar cayó el balón y se desplazó por el borde superior del muro, hasta que llegó al punto en el que las redes de media tensión pasaban por encima de su cabeza, momento en el que se produjo un arco Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 5 eléctrico entre el conductor de media tensión y la cabeza del menor que provocó, además de quemaduras en su cuerpo, su caída de una altura de 3,6 metros hasta el suelo de la cancha. 6.
Las líneas eléctricas responsables del accidente pertenecen a Emcali. La demanda sostiene que la empresa no respetó las distancias mínimas de seguridad exigidas por la normativa técnica (RETIE 2013), ya que estaban a una distancia vertical de 1,04 metros sobre el borde superior del muro de cerramiento en el que se desplazó el menor. Además, la víctima sufrió un daño moral por las quemaduras y el dolor físico, y su familia (de sangre, de crianza y allegados) experimentó un daño moral fuerte por dichas lesiones. 3.
Fundamentos de las pretensiones 7. La demanda se fundamenta en la responsabilidad extracontractual del Estado. Se argumenta que el daño sufrido por la víctima y sus familiares es antijurídico, ya que no existe deber legal de soportarlo, conforme a la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado. 8. La imputación de responsabilidad se desarrolla bajo el título de imputación de falla en el servicio al estimar que Emcali incumplió sus deberes legales y reglamentarios, especialmente los establecidos en el RETIE, al no respetar las distancias mínimas de seguridad y no adoptar medidas de prevención suficientes en la operación de redes eléctricas.
Además, se estima que se configuró el riesgo excepcional, porque la actividad de conducción de energía eléctrica se considera peligrosa, lo que genera un régimen de responsabilidad objetiva para Emcali. 9. La demanda cita los artículos 2 y 90 de la Constitución Política, que establecen el deber de las autoridades de proteger la vida y los bienes de los ciudadanos y la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos imputables a sus agentes.
También se menciona la Ley 143 de 1994 y el RETIE 2013 como normas técnicas aplicables al caso. 4. Contestaciones de la demanda 4.1. Emcali1 10. La entidad demandada no reconoce como ciertos los hechos narrados en la demanda, porque no existe registro alguno en sus bases de datos ni en el sistema de incidentes que evidencie la ocurrencia de un accidente por electrocución el 26 de febrero de 2016 en el lugar señalado.
Sostiene que no recibió reportes, llamadas ni quejas sobre un supuesto siniestro, lo cual descarta —a su juicio— cualquier falla en la prestación del servicio. Agregó que, según lo verificado posteriormente por personal técnico, la descripción del territorio, del muro y de la cancha no coincide 1 Folios 26-43 del archivo denominado «02EXPEDIENTEDIGITALIADONO2PDF (.pdf) NroActua 3», visible en el índice 3 del expediente de primera instancia colgado en Samai.
Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 6 con la versión de los demandantes, y que en todo caso no está probado que el espacio funcionara como escenario deportivo autorizado. 11. Afirmó que el accidente tuvo origen exclusivo en la conducta del menor, quien voluntariamente trepó un muro de 3,6 metros de altura —no construido por la empresa, sino presuntamente por particulares—, desplazándose sobre su borde sin supervisión adulta.
Resaltó que, según un derecho de petición aportado por la propia parte actora, el menor habría tocado directamente los cables, lo que descarta la existencia de un arco eléctrico. De esta forma, sostiene que el riesgo no fue creado ni incrementado por la demandada, sino por la conducta imprudente del menor y la negligencia de sus cuidadores, quienes permitieron que ingresara a un lugar con acceso restringido y ejecutara maniobras peligrosas sin vigilancia. 12.
Argumentó que las redes cumplían con los parámetros y distancias de seguridad establecidos por la normativa aplicable, y que la reducción de la distancia entre el suelo y las líneas de media tensión se debió exclusivamente a la construcción irregular del muro de cerramiento por parte de terceros. 13. Aportó informe técnico —elaborado dentro del trámite de la conciliación extrajudicial— en el que se concluye que la versión de los hechos contenida en la demanda no corresponde con la realidad física del lugar y que no existió modificación previa de las redes que pudiera comprometer su estabilidad o seguridad.
Enfatizó que el dictamen pericial presentado por los demandantes es técnicamente impreciso, porque su autor no valoró adecuadamente las pruebas ni es idóneo para ofrecer conceptos médicos sobre electro patologías. 14. Sostuvo que no se configuró daño antijurídico imputable a la entidad, pues no existió falla en el servicio ni ruptura del principio de legalidad.
Destacó que la demanda no demuestra nexo causal alguno entre la conducta de la empresa y el daño alegado, ya que la prestación del servicio no sufrió interrupciones, fallas o anomalías el día de los hechos. Reiteró que la responsabilidad que se le atribuye a Emcali surge de una interpretación errónea del artículo 90 constitucional, pues no se acreditan acciones u omisiones estatales que hayan causado directamente el daño. Para la entidad, la única causa eficiente del accidente es la culpa exclusiva de la víctima y de sus cuidadores. 15.
Formuló las excepciones de inexistencia del derecho sustancial ejercido por la parte demandante; inexistencia de hecho generador atribuible a Emcali; inexistencia del nexo causal; inexistencia de perjuicios debidamente acreditados, y culpa exclusiva de la víctima. Insistió que la estimación económica de los perjuicios carece de soporte probatorio, pues se sustentó en cálculos hipotéticos sin acreditación documental, y que los perjuicios morales no pueden presumirse sin demostración individualizada. 16.
Finalmente, solicitó que se nieguen todas las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe ningún fundamento fáctico o jurídico que permita imputarle responsabilidad por los hechos. Insistió que su infraestructura eléctrica Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 7 cumplía con las normas técnicas vigentes, que no fue informada del siniestro en el momento de su ocurrencia y que el comportamiento del menor —sumado a la ausencia de supervisión— constituye la causa exclusiva del daño alegado. 4.2.
Allianz Seguros S.A. 17. La llamada en garantía señaló, con fundamento en el material probatorio aportado al expediente, que las redes de energía operadas por Emcali existían con anterioridad al muro, encerramiento y cancha construidos por la comunidad, sin permisos, y que dichas construcciones redujeron las distancias de seguridad originalmente garantizadas por la demandada.
Esto, sumado a la conducta imprudente del menor y a la falta de supervisión por parte de los padres, constituye la causa extraña que rompe el nexo causal y exonera de responsabilidad a la demandada y, en consecuencia, a la aseguradora. 18. Abordó la tesis de la culpa exclusiva de la víctima, trasladada a los padres como víctimas indirectas y garantes naturales del cuidado del menor. 19.
Aseveró, con fundamento en la historia clínica de la Fundación Valle del Lili, que el menor tocó directamente los cables de energía, pues en dicha historia se registró que el menor «subió y tomó el cable de energía», lo que constituiría una confesión directa de la exposición voluntaria al riesgo y, por consiguiente, no es atribuible al funcionamiento del servicio de energía, sino a la falta de vigilancia y prevención por parte de los padres del menor involucrado. 20.
Formuló la excepción del hecho de un tercero, ya que la construcción del muro, la malla y la cancha deportiva violó normas urbanísticas y sin autorización, lo que generó la reducción indebida de la distancia entre el suelo y las redes eléctricas. 21. Indicó que la comunidad nunca informó a Emcali de la construcción ni del riesgo generado, por lo que no podría conocer y prevenir la situación. Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, la aseguradora sostuvo que se configura una causa extraña, que exonera de responsabilidad, cuando el daño se deriva de construcciones ilegales o irregulares ejecutadas por terceros, ya que resultan imprevisibles e irresistibles para la entidad prestadora del servicio de energía. 22.
Aseveró que el hecho de que Emcali opere una actividad peligrosa no genera responsabilidad objetiva automática, pues, conforme a la jurisprudencia, aun en el marco del riesgo excepcional, el daño solo es imputable cuando no se demuestra la intervención determinante de la víctima o de un tercero, lo que sí ocurrió en el presente caso. 23.
Se opuso a la liquidación de los perjuicios realizada por la parte actora. Afirmó que no existe juramento estimatorio, acorde con al artículo 206 del CGP, y que los cálculos de los perjuicios carecen de soporte probatorio. Aseguró que el lucro cesante es improcedente sobre un menor de edad, pues es improductivo y no existe una expectativa razonable de ingreso futuro.
Sobre los perjuicios morales, señaló Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 8 que se deben liquidar según los parámetros unificados del Consejo de Estado, sin aceptar las cifras desproporcionadas solicitadas por los demandantes. 24.
Con relación al llamamiento en garantía, Allianz no se opone a su procedencia, siempre que la responsabilidad de Emcali resulte probada y exista cobertura aplicable bajo la póliza contratada. Detalló que la póliza de responsabilidad civil extracontractual tiene un límite por vigencia de $ 10.000.000.000 y un deducible del 10 %, con un mínimo no cubierto de $ 28.000.000.
Asimismo, indicó que existe un coaseguro, donde Allianz asume el 80 % de la indemnización y La Previsora el 20 %, lo que obliga a que cualquier eventual condena observe estrictamente estos límites contractuales. Enfatizó que no existe solidaridad frente al demandante, por lo que su obligación —solo eventual— es de reembolso al asegurado dentro de los parámetros del contrato de seguro. 4.3.
La Previsora S.A. 25. La Previsora S.A. sostiene que el propio lesionado —menor de 9 años— escaló voluntariamente un muro de 3,6 metros de altura, se desplazó sobre el borde de este y finalmente entró en contacto directo con las cuerdas de alta tensión; lo que, según la aseguradora, descarta la versión del arco eléctrico e indica exposición temeraria al riesgo.
Enfatizó que los padres incumplieron su obligación legal de custodia y cuidado, permitiendo que el menor accediera a una zona cuyo ingreso estaba restringido y que ejecutara maniobras peligrosas sin supervisión. 26. Aseguró que las circunstancias fácticas revelan la configuración de la causal eximente de responsabilidad por hecho exclusivo de la víctima, trasladado jurídicamente a los padres en su calidad de garantes naturales, pues el accidente no se produjo por una falla del servicio o por una conducta activa u omisiva de Emcali, sino como consecuencia de la imprudencia del menor y del incumplimiento del deber de protección impuesto a los padres por la legislación nacional (Código Civil, Código de la Infancia y Adolescencia y la CP). 27.
Resaltó que en la historia clínica se consignó expresamente que el menor cogió el cable de alta tensión, lo que refuerza la tesis del contacto directo y la conducta voluntaria. 28. Argumentó que la prestación del servicio de energía constituye una actividad peligrosa, pero no conlleva una responsabilidad automática bajo el título de imputación del riesgo excepcional, ya que la responsabilidad objetiva exige la demostración del nexo causal entre la actividad estatal y el daño. Acreditada una causa extraña (culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero) —como en el presente caso— se rompe la relación de causalidad y se exonera al ente demandado. 29.
Aseveró que no existe daño antijurídico imputable a Emcali, ya que la entidad no tenía conocimiento de un riesgo derivado de la cercanía del muro con las redes y no existió aviso o reporte previo o posterior al accidente. Alegó que EMCALI no es omnipresente y no está obligada a prever construcciones clandestinas que alteren Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 9 distancias de seguridad.
Por lo tanto, dijo que la conducta determinante correspondió a terceros —comunidad o particulares— que construyeron el muro sin permisos ni controles urbanísticos, lo que redujo la distancia con la red eléctrica; conducta que constituye otra causal eximente de responsabilidad, el hecho de un tercero, independiente y ajeno al servicio. 30.
Cuestionó los perjuicios reclamados por la parte actora, en especial el lucro cesante, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en negar su reconocimiento tratándose de menores de edad, al no existir ingreso real ni expectativa cierta de producirlo. Señaló que el dictamen pericial aportado no cumple los requisitos técnicos ni probatorios exigidos, pues parte de meras especulaciones y no demuestra el carácter cierto del daño. 31.
Frente al llamamiento en garantía, reconoce que participa en coaseguro dentro de la póliza expedida por Allianz Seguros S.A. correspondiente a la vigencia 2015– 2016, con una participación del 20% y dentro de los términos del contrato. Sin embargo, formuló como excepciones la falta de cobertura contractual, afirmando que el siniestro no se originó en un hecho imputable a Emcali y, por ende, no se configura el riesgo asegurado; la existencia de un deducible obligatorio del 10% del valor de la pérdida, con un mínimo de $ 28.000.000; y los límites de aseguramiento previstos en la póliza.
Reiteró que, al no existir responsabilidad de Emcali, no puede generarse obligación a cargo del asegurador. 5. Sentencia de primera instancia 32. La sentencia expone que el menor Juan Pablo Tróchez Ortiz sufrió graves lesiones —quemaduras en más del 30 % del cuerpo, afectación ocular, heridas en cuero cabelludo y secuelas funcionales— el 26 de febrero de 2016, cuando fue alcanzado por un arco eléctrico mientras se encontraba sobre un muro en la cancha de fútbol del corregimiento de Pueblo Pance.
Con base en el material probatorio, el Juzgado concluyó que el daño antijurídico estaba plenamente acreditado, por la historia clínica, por las fotografías aportadas y por el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 24,30 %. 33. Bajo el análisis del título de imputación de riesgo excepcional, se contrastó el RETIE 2013 con el plano topográfico, el informe técnico de Emcali y el dictamen pericial y se concluyó que las redes eléctricas no cumplían con la distancia vertical mínima de seguridad exigible de 12 metros, pues las mediciones mostraron que la distancia real era de 10,86 metros y, entre el cable y el muro, existía un margen de 1,84 metros que es inferior al estándar regulatorio, lo que facilitó la generación del arco eléctrico.
Resaltó que la topografía afectó la altura efectiva de las redes, pues la cancha estaba a un nivel superior al de la vía donde se instaló la infraestructura. También observó que Emcali, pocos días después del accidente, realizó obras de adecuación para aumentar la distancia de seguridad, lo que evidenció que la ubicación de las líneas no cumplía la normatividad antes del siniestro.
Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 10 34. En relación con los eximentes alegados por Emcali y las aseguradoras (culpa exclusiva de la víctima, hecho de tercero y falta de nexo causal), concluyó que no estaban acreditados, pues la conducta del menor —escalar un muro— no podía calificarse como causa determinante del daño, ya que la electrocución se produjo por la proximidad irregular de la red eléctrica.
También afirmó que la construcción del muro por particulares tampoco rompía el nexo causal, pues la causa eficiente del daño fue la ubicación insegura de la línea eléctrica. Enfatizó que, aun si el muro se hubiera construido ilícitamente, un riesgo correctamente instalado no habría permitido el contacto eléctrico a esa altura. 35. En virtud de lo anterior, la sentencia declaró responsable a Emcali por el daño antijurídico derivado de la actividad peligrosa que administra y reconoció la indemnización de perjuicios con base en los criterios unificados del Consejo de Estado, salvo el daño emergente, por la falta de acreditación de que las erogaciones fueron asumidas por los demandantes. 36.
Respecto de las compañías aseguradoras, La Previsora S.A. y Allianz Seguros S.A., llamadas en garantía, analizó la póliza de responsabilidad civil vigente al momento de los hechos y concluyó que sí cubría el riesgo materializado. Negó las excepciones propuestas de exclusiones de cobertura o de inexistencia de responsabilidad del asegurado, porque tales argumentos ya habían sido descartados en el análisis de fondo.
En consecuencia, ambas aseguradoras fueron condenadas a reintegrar a Emcali, en proporción al coaseguro pactado (20% La Previsora y 80% Allianz), los montos que deba pagar a los demandantes, descontando el deducible estipulado. 6. Recurso de apelación 6.1. La Previsora S.A. 37. La Previsora S.A. solicitó revocar íntegramente la sentencia de primera instancia, declarar probado el hecho exclusivo de la víctima y exonerar de responsabilidad a Emcali y, en consecuencia, a la aseguradora.
Subsidiariamente, pidió que se declare la concurrencia de culpas y se reduzca proporcionalmente la indemnización reconocida. 38. En primer lugar, alegó que la primera instancia incurrió en un defecto de análisis fáctico y jurídico al no valorar adecuadamente la conducta del menor lesionado y su incidencia determinante en la producción del accidente.
Sostuvo que el menor de 9 años escaló voluntariamente la malla de cerramiento y posteriormente un muro de 8,52 metros de altura, desplazándose sobre él sin supervisión adulta y exponiéndose imprudentemente al riesgo que representaban las redes eléctricas, lo que constituye, según la jurisprudencia, un hecho de la víctima atribuible a los padres, en su calidad de garantes naturales del cuidado del menor.
Precisó que la sentencia omitió valorar los testimonios de los propios padres, quienes reconocieron que no se encontraban supervisando al niño al momento del accidente, configurándose así un incumplimiento del deber legal de custodia. Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 11 39.
Dijo que el juzgado debió declarar probada la excepción de hecho exclusivo de la víctima, ya que la intervención del menor fue activa, directa y determinante. Afirmó que, si el menor no hubiera escalado la malla y el muro, el accidente no habría ocurrido, por lo que el nexo causal con la actividad peligrosa se rompe por completo. Adicionalmente, indicó que el comportamiento imprudente del menor — según la historia clínica, consistente incluso en tomar un cable de alta tensión— constituye un factor causal eficaz, que excluye la responsabilidad de Emcali.
Invocó normativa y jurisprudencia que establecen la obligación de los padres de supervisar y proteger a sus hijos frente a riesgos previsibles, enfatizando que dicha omisión configuró la causa eficiente del daño. 40. Subsidiariamente, argumentó que, en caso de no aceptar la aplicación de la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima, el juzgado debió declarar la concurrencia de culpas, dado que el comportamiento del menor y la falta de custodia influyeron de manera relevante en la materialización del accidente.
Señaló que la correcta aplicación de los artículos 2357 del CC y 140 del CPACA imponen la reducción proporcional de la indemnización, como ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos similares. Criticó que el juzgado atribuyera la responsabilidad de manera íntegra a Emcali, sin ponderar adecuadamente la incidencia causal del actuar del menor y sus padres. 41.
La Previsora también alegó una indebida valoración probatoria, pues consideró que el juzgado erró al concluir que la causa determinante del daño fue la transgresión de las distancias de seguridad contempladas en el RETIE 2013. En su criterio, la disminución real de la distancia entre la red eléctrica y el menor obedeció exclusivamente al hecho de que el niño se ubicó en la cima de un muro construido por terceros, cuya existencia y altura no era atribuible a Emcali.
Reiteró que la distancia entre la red y el piso de la cancha era de 10,86 metros y cumplía con las condiciones de instalación originales, pero la conducta del menor al ascender hasta los 8,52 metros del muro redujo artificialmente la distancia de seguridad, generando el riesgo. Añadió que el juzgado interpretó erróneamente la intervención posterior de Emcali al modificar la red, pues dicha actuación no prueba irregularidad anterior, sino una respuesta preventiva ante un riesgo creado por terceros. 42.
Debatió el reconocimiento del lucro cesante futuro a favor del menor, pues argumentó que la sentencia desconoció la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado que establece que los menores de edad no pueden recibir esta indemnización, salvo prueba cierta de ingresos futuros, lo que no se acreditó en el proceso. Declaró que el lucro cesante reconocido por el juzgado se fundamentó en meras hipótesis y expectativas inciertas, careciendo del elemento de certeza exigido para la procedencia de este tipo de perjuicio. 6.2.
Allianz Seguros S.A. 43. La apelación presentada por Allianz Seguros S.A. solicitó la revocatoria integral de la sentencia, pues considera que no existe nexo causal entre la actuación de Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 12 Emcali y el daño alegado.
Subsidiariamente, pidió que se declare la concurrencia de culpas, con la consiguiente reducción del monto indemnizatorio, en atención a la contribución decisiva del menor y de sus padres en la producción del siniestro. 44. La aseguradora sostuvo que el juzgado basó su decisión en un dictamen pericial que carecía de validez, pues no fue sometido a contradicción por la inasistencia del perito a la audiencia de rigor.
El artículo 228 del CGP establece expresamente que, si el perito no comparece a la audiencia de contradicción, el dictamen no tendrá valor. En consecuencia, afirmó que el juez vulneró el derecho de contradicción de la parte demandada al conferir valor probatorio a una experticia que, por mandato legal, debía excluirse del juicio valorativo.
De igual manera, reprochó que se hubiera reclasificado el dictamen como simple prueba documental, pese a que su naturaleza exige conocimientos técnicos especializados que no pueden asimilarse a un documento ordinario. 45. Argumentó que el juzgado desconoció la abundante jurisprudencia que reconoce el hecho exclusivo de la víctima —en cabeza del menor y de sus padres— como causal exonerativa de responsabilidad en eventos de contacto con redes eléctricas.
Señaló que el menor escaló voluntariamente un muro de más de ocho metros, se desplazó sobre él para recuperar un balón y se expuso conscientemente a un riesgo conocido socialmente, conducta sin la cual el siniestro no habría ocurrido. A ello sumó la falta de custodia de los padres que, según sus propios testimonios, no supervisaban al niño al momento del accidente. 46.
Reprochó que el juzgado atribuyó responsabilidad a Emcali por la presunta violación de las distancias de seguridad del RETIE 2013, sin valorar que el muro que disminuyó la distancia fue construido irregularmente por particulares y con posterioridad a la instalación de la red eléctrica; el riesgo se creó cuando el menor ascendió al muro, acción imprevisible para la empresa prestadora del servicio.
La aseguradora afirmó que el juez incurrió en un análisis parcial, pues ignoró que Emcali no puede ser considerada omnipresente ni estar obligada a detectar todas las construcciones ilegales realizadas por particulares sin su conocimiento. Citó jurisprudencia que establece que las obligaciones de vigilancia de la administración son relativas y deben analizarse de acuerdo con su capacidad operativa y la información disponible. 47.
Dijo que el juzgado pasó por alto que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia sobre actividades peligrosas, el análisis de la imputación debe distinguir entre la creación del riesgo y la intervención de factores externos. Allianz afirmó que, en este caso, la conducta imprudente del menor y la construcción irregular del muro constituyen causas eficientes y determinantes del daño, suficientes para romper la imputación objetiva prevista para actividades de conducción de energía eléctrica.
Agregó que la primera instancia especuló sobre escenarios hipotéticos —como la posibilidad de que el accidente no hubiera ocurrido si la red estuviera ubicada más arriba— sin valorar que la conducta del menor fue la que redujo artificialmente la distancia de seguridad. Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 13 7.
Trámite de segunda instancia 48. El 31 de julio de 20242, el Despacho admitió el recurso de apelación y advirtió que durante la ejecutoria de esa providencia las partes podían pronunciarse sobre él, mientras que el Ministerio Público podía emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo. 49. Los sujetos procesales guardaron silencio.
CONSIDERACIONES 1. Competencia 50. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado 17 Administrativo de Cali. 2. Cuestión preliminar 51. En relación con la prueba pericial realizada de forma anticipada por el ingeniero electricista Dolcey Casas Rodríguez, para la Sala, no debe ser objeto de valoración, pues la entidad demandada y las llamadas en garantía no tuvieron la oportunidad de interrogar al perito sobre su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, ya que falleció con antelación a la práctica de la audiencia inicial. 52.
Bajo ese supuesto fáctico, la Sala no podría tener por materializada la contradicción del dictamen pericial en los términos del artículo 228 del CGP y, en consecuencia, se adoptará la decisión procesal que la misma norma adopta «Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor». 3. Problema jurídico 53. En los términos de las apelaciones, la Sala debe determinar si Emcali no debe responder patrimonialmente por las lesiones que sufrió Juan Pablo Tróchez Ortiz, ocurrida por contacto con redes eléctricas de su propiedad, según el régimen objetivo de responsabilidad por actividad peligrosa, ante la configuración de los eximentes de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero que justifiquen negar las pretensiones de la demanda o, subsidiariamente, que se declare la concurrencia de culpas, con la consiguiente reducción del monto indemnizatorio, en atención a la contribución decisiva del menor y de sus padres en la producción del siniestro. 4.
Solución del caso 54. Se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Si bien la conducción de energía eléctrica es una actividad peligrosa 2 Índice 6 de Samai de la segunda instancia. Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 14 sujeta a responsabilidad objetiva, en este caso se encuentran acreditadas causales de exoneración. Las lesiones de Juan Pablo Tróchez Ortiz ocurrieron en un espacio utilizado como campo deportivo abierto, con cerramientos realizados por terceros sin licencia, después de instaladas las redes eléctricas y sin respetar las distancias de seguridad.
Además, la conducta imprudente de la víctima, sin la supervisión de sus padres, constituyen hechos ajenos y exclusivos que impiden imputar el daño, conforme a la jurisprudencia sobre responsabilidad objetiva. Emcali cumplió con las normas técnicas al instalar las redes y no tenía obligación de vigilar las modificaciones realizadas (la construcción de muros de cerramiento) y no autorizadas en la cancha de fútbol.
Por tanto, no procede declarar la responsabilidad patrimonial de Emcali y, en consecuencia, de sus llamadas en garantía. 55. Para desarrollar la tesis se analizará: (i) la responsabilidad del Estado por la conducción de redes eléctricas y (ii) el caso concreto. 4.1. La responsabilidad del Estado por daños producidos por descarga eléctrica. 56.
El Consejo de Estado ha sostenido (2011)3 que cuando se le atribuye al Estado el daño causado por la conducción de redes eléctricas, por regla general, se debe aplicar el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional, y que hay lugar a su declaración, una vez se haya demostrado que el daño antijurídico se ocasionó como consecuencia del ejercicio de la actividad peligrosa consistente en la conducción de energía eléctrica. 57.
Así mismo, el Consejo de Estado (2018)4 manifestó que cuando el Estado construye una obra o presta un servicio público y utiliza recursos o medios que, por su propia naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan.
De no hacerlo, estaría imponiendo a las víctimas —en forma ilegítima— una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas. 58. En línea a lo expuesto agregó que «en estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o responsabilidad objetiva frente a la cual la Administración solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la víctima». 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, radicación 66001-23-31-000-1998- 00409-01(19067). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, consejera ponente: María Adriana Marín (E), sentencia del 3 de diciembre de 2018, radicación número: 76001-23-31-000-2006-03682-01(42992).
Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 15 59. Así mismo, la Alta Corporación (2020)5 sostuvo lo siguiente: La Sala ha estudiado la responsabilidad civil del Estado por la conducción de la energía eléctrica conforme al título de imputación del riesgo excepcional.
A su juicio, como esta actividad tiene como presupuesto la utilización de un elemento peligroso —la energía eléctrica— que, aunque reporta un indiscutible beneficio para la comunidad, implica un riesgo que, de concretarse, lleva a que se declare la responsabilidad estatal, si se prueba la existencia del daño y la relación de causalidad jurídica entre este y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de esa actividad peligrosa —régimen objetivo de responsabilidad— según la jurisprudencia, en este evento solo se exonera de responsabilidad al demandado si acredita la ocurrencia de una causa extraña, esto es, la fuerza mayor o el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.
Ello no descarta que, si se cumplen los presupuestos de la falla del servicio —título de imputación por excelencia—, porque se encuentra probada una omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio, acompañada del daño que sufre un particular y la relación de causalidad entre la falta o falla de la Administración y el daño, aún en un accidente por conducción de electricidad, debe acudirse al régimen subjetivo y, con base en este, declarar la responsabilidad civil del Estado. 60.
Como se observa, el régimen de imputación del riesgo excepcional, traducido en la actividad de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, tiene como asidero y fundamento el concepto de daño antijurídico (artículo 90 de la Constitución Política), en la medida en que éste comporta una lesión a un bien jurídicamente tutelado cuyo titular, quien ha sufrido las consecuencias de un riesgo anormal, no se encuentra en la obligación de soportarlo, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas6. 61.
Se trata, en consecuencia, de un régimen objetivo de responsabilidad, en el cual corresponde a la Administración Pública demandada, para exonerarse de responsabilidad, la carga de acreditar la configuración de una causa extraña., esto es, una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. 4.2. El caso concreto 4.2.1.
Juicio de responsabilidad 4.2.1.1. El daño 62. En atención a los fundamentos del recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre lo que allí se debate. Así, se limitará a determinar si Emcali no debe responder por el daño alegado, pues la responsabilidad recae en el hecho de la víctima y de un tercero. No habrá pronunciamiento sobre el daño, por cuanto no 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 28 de febrero de 2020, radicación número: 25000-23-26-000-2004-00524-01(34750). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación número: 05001-23-31-000-1996-01183-01(27949).
Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 16 existe controversia al respecto, pues se acreditó con la historia clínica de la Fundación Valle del Lili y demás medios de prueba las lesiones de Juan Pablo Tróchez Ortiz por electrocución. 4.2.1.2.
La imputación 63. Del contenido de la demanda se colige que la imputación se encuadró en la falla en el servicio y en el riesgo excepcional. Falla del servicio, porque Emcali, al instalar las redes eléctricas, no respetó la distancia mínima de seguridad exigida. Y riesgo excepcional, porque, además de no respetar la distancia mínima de seguridad, Emcali desarrolla una actividad peligrosa que causó el daño que se reclama. 64.
No fue objeto de discusión, y se acreditó con el oficio 522.1-DO-0090 del 10 de marzo de 20177, que las redes eléctricas de los nodos numerados con los seriales 6362770 y 5172039 (del circuito de distribución de energía La Montaña de la subestación Pance) y de nivel de tensión II (13,2 Kv), contiguos a la cancha de fútbol y a la escuela de la cabecera del corregimiento de Pance, pertenecen al operador de red Emcali.
No obstante, el hecho de que la línea eléctrica sea de propiedad de la demandada y que la actividad desplegada por Emcali en ese sector sea considerada peligrosa no conlleva a concluir que fue ella la que incumplió con obligación de acatar las normas técnicas de mantenimiento y prevención del riesgo (RETIE 2013). 65. La jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha diferenciado dos tipos de omisiones: en sentido laxo y en sentido estricto.
La primera hace relación al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para evitar el daño, mientras que la segunda es el incumplimiento de una obligación que se tenía el deber de ejecutar y que hubiera impedido que el daño se causara. 66. En el caso concreto, conforme a la jurisprudencia9, la función de vigilancia de la distancia de la red es una obligación relativa, en la medida en que su cumplimiento depende de la capacidad operativa de cada entidad.
Así, cuando la administración omite un deber y se cause un daño, este no es imputable a la entidad territorial de manera automática. 67. En efecto, el Consejo de Estado10 ha dicho que «nadie está obligado a lo imposible», y no se puede concluir que la entidad siempre debe resultar exonerada por los daños que se causen, pues esto dependerá de lo que se pruebe y de si estaba en la posibilidad o no de cumplir con la carga impuesta.
En este punto se resalta «(…) que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta, del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño. Es así como, en eventos donde 7 Archivo «02 Escrito de Demanda.pdf» del índice 34 de Samai de la primera instancia. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008,, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 14.443 9 Consejo de Estado -Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2022, C.P. María Adriana Marín, expediente: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52794) 10 Sentencia ibidem.
Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 17 la falla del servicio se origina en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente protección, sino que tal auxilio no se prestó».
(Subrayas fuera del texto original). 68. Entonces, si bien la administración debe vigilar, esa obligación no es absoluta, pues si no conoce la situación irregular, porque no se le ha informado, no puede actuar de forma oportuna. 69. Del material probatorio, no se observa que la comunidad de Pueblito Pance del corregimiento de Pance hubiera puesto de presente, antes del accidente, sobre el riesgo de las redes por su cercanía vertical con espacios utilizados como campos deportivos abiertos o sobre estructura usada como cerramiento.
Incluso, de acuerdo con el Oficio 522.1-DO-0090 del 10 de marzo de 2017 y el Informe Técnico 5210170822018 del 16 de marzo de 2018, el mismo día de los hechos —25 de febrero de 2016— no se encontraron reportes o eventos de siniestros ocurridos en el área cercana a los postes 5172039 y 189414 o del centro de control de energía del circuito La Montaña. 70.
De esta manera, la demandada no pudo enterarse del peligro de la red de energía eléctrica, pues, en palabras del Consejo de Estado, resulta una exigencia elevada para el Estado que conozca de todos los lugares donde se realicen obras que, como en este caso, no cuenten con licencia de construcción y que incumplan con las normas urbanísticas11 y las normas técnicas RETIE.
En efecto, las curadurías urbanas 1, 2 y 3 del municipio de Cali manifestaron, por medio de oficios del 23 de septiembre de 2021 y del 11 de octubre de 2021 y por correo electrónico remitido al juzgado el 16 de junio de 2022, respectivamente, que no se otorgó licencia o permiso de construcción de la cancha de fútbol de Pueblito Pance.
Por su parte, con oficio 202241320300053491 del 23 de junio de 2022, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali afirmó que en el archivo digital y físico del sistema de gestión documental no se encontraron registros de licencias de intervención del espacio público relacionadas con la construcción de una cancha de fútbol con muro y encerramiento en el sector de Pueblito Pance. 71.
Así las cosas, el hecho de que Emcali tenga la obligación de cumplir con las normas técnicas de mantenimiento y prevención del riesgo no la constriñe a responder sobre todos los daños que ocurran, menos en los casos en los que, como en este asunto, no obra ningún medio de prueba que evidencie que la demandada estaba en la posibilidad de conocer el riesgo o que de habérsele informado no actuó. De conformidad con el Informe Técnico 5210170822018, posterior a la ocurrencia de los hechos, el 4 de marzo de 2016, Emcali ejecutó labores de mantenimiento y modificó los pasos de redes del sistema de distribución de energía en el lugar del siniestro, hincando poste de 12 x 510 kg en concreto, configuración bandera, para reconfigurar línea primaria.
Es decir, se reubicaron líneas de 13,2 kV para aumentar 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 47.803. Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 18 la distancia de seguridad violada por la construcción de una tapia o muro de lindero de la cancha de fútbol de Pueblito Pance. 72.
Desde la perspectiva del régimen objetivo de responsabilidad, la parte demandante debía acreditar que la actividad peligrosa fue la causa eficiente del daño que se reclama, presupuesto que se cumple, pues existe una relación entre la conducción de energía y las lesiones de Juan Pablo Tróchez Ortiz. Sin embargo, se debe verificar si en el presente asunto Emcali demostró la configuración del hecho de un tercero o la culpa de la víctima como eximentes de responsabilidad. 73.
De los elementos de juicio aportados, se observa que las redes eléctricas de Emcali pasaban por encima o muy cerca de la esquina del predio (según lo relatado por el testigo Jonathan Gómez) donde se encontraba jugando fútbol Juan Pablo Tróchez Ortiz con otros menores, hasta que la víctima directa decidió trepar el muro de cerramiento y disminuir drásticamente la distancia vertical de seguridad con la red eléctrica. 74.
En lo que tiene que ver con la distancia mínima de seguridad (12 metros), en virtud del oficio 522.1-DO-0090 del 10 de marzo de 2017, se reportó que el muro y la malla de cerramiento de la cancha de fútbol se construyeron de forma posterior a la instalación de la red eléctrica y por debajo de ella, disminuyendo la distancia de seguridad.
También dejó claro que para el momento del accidente la configuración de las redes del sistema de distribución local de energía SDL estaban instaladas sobre postes de 11 x 510 kg, hincados sobre el costado derecho (sentido sur norte) de la vía, en la zona destinada para los servicios públicos en el perímetro rural. Por ende, tal como se señaló en la sentencia recurrida, la cancha estaba a un nivel superior al de la vía donde se instaló la infraestructura, lo que afectó la altura efectiva de las redes y se convirtió en un peligro, posteriormente, con la construcción del cerramiento de esa cancha. 75.
Acorde con la configuración original de las redes mencionada con antelación, se podría debatir que la altura de los conductores se debía medir respecto de la vía y no de la cancha de fútbol, pues los postes estaban clavados sobre el costado derecho de la vía, en cuyo caso, de conformidad con la RETIE 2013, la distancia mínima al suelo desde líneas que recorren las calles sería de 5,6 metros (Tabla 13.2.
Distancias verticales mínimas en vanos con líneas de diferentes tensiones). 76. La instalación inicial de las cuerdas eléctricas no representaba un riesgo inminente, situación que varió con las construcciones irregulares que se realizaron posteriormente y que acortaron la distancia vertical con la red eléctrica. 77. En ese orden, aunque la falta de ajuste de la construcción de los cerramientos a los parámetros urbanísticos vigentes no fue lo único que generó el daño, esa falta sí intervino en su producción, pues hubo una construcción anormal, que no era previsible al control de Emcali.
Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 19 78. Téngase en cuenta que no se demostró que la entidad tuviera conocimiento de esa situación y, a pesar de ello, no hubiera actuado, así como tampoco que la comunidad puso de presente el desconocimiento de la obligación de vigilancia sobre las modificaciones que se realizaron en espacios usados como campos deportivos y que quebrantaron las distancias de seguridad. 79.
Por consiguiente, se encuentra que influyó en el daño la conducta negligente de los terceros que construyeron las mallas y los muros de cerramiento donde se presentó el accidente, teniendo en cuenta que la construcción irregular generó alto riesgo, al punto de facilitar que la víctima se aproximara a la cuerda de energía y recibiera la descarga eléctrica. 80.
De otro lado, en lo que se refiere a la conducta de la víctima, se observa que el hecho ocurrió mientras Juan Pablo Tróchez Ortiz —de 9 años en ese momento— estaba en la cancha de fútbol sin la compañía y supervisión de sus padres. Lo anterior se confirmó por el testigo Jonathan Gómez (amigo de la víctima y que estaba con él y otros jóvenes en la cancha del corregimiento de Pueblo Pance el día del accidente) que informó que el padre del menor llegó pocos minutos del incidente y lo trasladó en su vehículo hacia un centro asistencial. 81.
El señor Jorge Eliecer Tróchez (padre de Juan Pablo Tróchez Ortiz), en interrogatorio de parte, confirmó que no se encontraba con el menor al momento de los hechos. Señaló que se hallaba aproximadamente a 500 metros del lugar del accidente, atendiendo la tienda familiar, y que se enteró de lo ocurrido cuando un vecino llegó a avisarle.
Reconoció que el menor ese día no se encontraba bajo supervisión directa de un adulto. Por su parte, la madre de Juan Pablo Tróchez Ortiz señaló que el día del accidente estaba trabajando en la tienda familiar cuando un vecino llegó a informar lo sucedido. Ratificó que no había adultos acompañando a Juan Pablo en la cancha. 82. Bajo ese contexto, el Consejo de Estado (2017)12 ha señalado que la omisión de los padres en el cumplimiento de sus deberes de custodia —en particular cuando se trata de niños de corta edad expuestos a riesgos previsibles— configura un supuesto de inobservancia grave de la posición de garante, que excluye la responsabilidad de las entidades estatales.
Lo anterior, porque quien se encuentra en la posición de garante, entendida como la situación jurídica en virtud de la cual una persona está obligada a impedir la producción de un resultado dañoso que es evitable, tiene un deber jurídico concreto de actuar y que su omisión frente a un riesgo previsible constituye una infracción a dicho deber. 83.
El Consejo de Estado señala que la ley penal —artículo 25 de la Ley 599 de 2000— reconoce como situaciones generadoras de la posición de garante, entre otras, la protección voluntaria de una persona y la existencia de una comunidad de vida estrecha, como la existente entre padres e hijos. Por otra parte, dijo que el Código Civil y el Código de la Infancia y Adolescencia (artículo 23), establecen que los niños 12 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2017. Radicación número: 68001-23-31-000-2002-00150-01(37685). Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 20 tienen derecho a que sus padres asuman su custodia de forma permanente y solidaria, lo que implica una labor continua y no delegable, salvo circunstancias excepcionales.
También enfatizó que el cuidado personal del hijo —según jurisprudencia recogida de la Corte Suprema de Justicia— comprende orientar, criar, educar y disciplinar, siempre con la mira puesta en su seguridad y desarrollo, siendo esta una función esencial e inseparable de la relación filial. 84. Así las cosas, los padres de Juan Pablo Tróchez Ortiz son los garantes naturales de su cuidado, protección y seguridad y tenían los deberes concretos de custodiarlo, vigilar sus actividades, orientarlo, prevenir situaciones de riesgo y actuar oportunamente para evitar daños previsibles.
Sin embargo, permitieron que ingresara en compañía de otros menores y sin supervisión alguna a la cancha de fútbol, pese a los riesgos propios del lugar (escalar las mallas y los muros de cerramiento y caminar en alturas) y al peligro adicional derivado de las redes eléctricas de media tensión. 85. La negligencia en la supervisión constituye una ruptura del nexo causal que impide imputar el daño a Emcali, pues se configura la culpa exclusiva de la víctima imputable a quienes ostentaban la posición de garantes. 86.
En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, pues se configuró el hecho de un tercero y la culpa de la víctima que exoneran de responsabilidad a Emcali. 5. Condena en costas 87. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]».
Por su parte, el inciso segundo de ese artículo dispone que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 88. De acuerdo con la tesis de la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado13, que esta Sala de Decisión comparte, esos dos incisos deben interpretarse de la siguiente forma: • Primer inciso: establece una regla general de procedencia de las costas en los procesos contenciosos administrativos y prevé una excepción a esa regla general (es decir, no procedencia de la condena en costas), que opera en los procesos en que se ventila un interés público. • Segundo inciso: estipula una excepción a la excepción, por cuanto será posible condenar en costas incluso cuando se ventile un interés público, si se acredita que la demanda carece por completo de fundamento legal. 13 Sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217).
Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 21 89. Frente a la aplicación del inciso primero del artículo 188 del CPACA, la mayoría de las subsecciones y secciones del Consejo de Estado14 han coincidido en que ese precepto normativo dejó de lado el criterio subjetivo para la imposición de costas.
Es decir, la procedencia de la condena en costas no está condicionada a un actuar temerario o de mala fe de la parte vencida15. 90. De acuerdo con el artículo 361 del Código General del Proceso, las costas están conformadas por dos rubros: i) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) las agencias en derecho.
Además, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código». 91. En el asunto bajo estudio, al margen de lo que corresponda por expensas y gastos del proceso —cuya liquidación elaborará al juzgado de primera instancia—, la Sala estima que no debe condenarse en costas a la parte demandante, por cuanto no se causaron agencias en derecho.
En efecto, la demandada no incurrió en gastos de apoderamiento en segunda instancia, pues no se pronunció frente al recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia 202 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado 17 Administrativo de Cali, conforme a lo anteriormente considerado y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia. 14 Sección Primera: i) sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente 25000-23-41-000-2013-01861-01, y ii) sentencia del 9 de julio de 2020, expediente 25000-23-41-000-2012-00369-01. Sección Segunda, subsección A: i) sentencia del 17 de febrero de 2022, expediente 17001-23-33-000-2016- 00874-01 (4600-19); ii) sentencia del 17 de febrero de 2022, expediente 41001-23-33-000-2017-00140-01 (0685-2019), y iii) sentencia del 9 de junio de 2022, expediente 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965- 2015).
Sección Tercera: Subsección A: i) sentencias del 23 de marzo de 2022, expediente 19001-23-33-000-2013- 00083-03 (68032); ii) sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 50001-23-31-000-2012-00080-02 (57991), iii) sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 25-000-23-36-000-2015-0268501(62826), y iv) sentencia del 18 de marzo de 2024, expediente 25000-23-000-2018-01009-01.
Sección Tercera, Subsección B: i) sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 11001-03-26-000-2019- 00011-00 (63.217), y ii) sentencia del 26 de enero de 2022, expediente 52001-23-33-000-2013-00267-01 (57431). Sección Tercera, Subsección C: i) sentencia del 28 de febrero de 2022, expediente 25000-23-36-000-2013- 00858-01 (53147), ii) sentencia del 13 de diciembre de 2021, expediente 25000-23-36-000-2017-01970-01 (65585). y iii) sentencia del 18 de marzo de 2024, expediente 25000-23-000-2018-01009-01.
Sección Cuarta: sentencia del 17 de junio de 2019, expediente 76001-23-33-000-2012-00605-01(20622). Sección Quinta: No impone condena en costas, porque se entiende que en los asuntos electorales se ventila un interés público. 15 De hecho, así lo ratificó la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013. Radicado: 76001-33-33-017-2018-00120-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jorge Eliecer Tróchez Ríos y otros Demandados: Emcali Sentencia de segunda instancia 22 TERCERO: En firme la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.
Los magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA (Firmado electrónicamente por Samai) ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT JDPF