REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS RADICACIÓN: 76001-33-33-010-2022-00164-01 DEMANDANTE: Isidora Ocoro Banguera asleyesnotificaciones@gmail.com mafe.ruiz@asleyes.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialefomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co VINCULADO: Departamento del Valle del Cauca njudiciales@valledelcauca.gov.co MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho-Laboral TEMA: Reconocimiento de pensión de jubilación docente Ley 33 de 1985, por cómputo de tiempo para efectos pensionales, a través de órdenes de prestación de servicios sin acreditar cotizaciones a pensión Sentencia No.3.
OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2025, por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Santiago de Cali, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACION por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la No. 1.21054-04626 del 31 de diciembre de 2021 por medio de la cual, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CALI, en nombre y representación de la NACIÓN-MINISTERO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes a la señora ISIDORA OCORO BANGUERA, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: En consecuencia, de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación por cuotas partes a la señora ISIDORA OCORO BANGUERA, identificada con C.C. No. 25.716.950, a partir del 09 de enero de 2020, (fecha en la que adquirió el estatus pensional), de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, esto es, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho (9 de enero de 2019 al 9 de enero de 2020), sobre los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes a pensión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, por cuanto la pensión, es compatible con el salario que devengue la demandante mientras continúe en el ejercicio de la docencia oficial.
Las sumas que resulten debidas en esta sentencia serán actualizadas en los términos señalados en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la siguiente fórmula: R= ___Rh Índice final___ Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de la liquidación en el monto a que tiene derecho, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DAN (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que adquirió el estatus pensional).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo, iniciando desde la fecha de su causación.
CUARTO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia. […]
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones Mediante escrito radicado el 27 de julio de 2022 la accionante1 formuló demanda por conducto de apoderada judicial en la que solicitó: - Se declare la nulidad de la Resolución 1.210-54-04626 del 31 de diciembre de 2021 negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora Isidora Ocoro Banguera. -A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las demandadas a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora Isidora Ocoro Banguera a partir del 20 de enero de 2018, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de salarios y factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de estatus. - Así mismo pide que se ordene a la demandada reconocer el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios desde el 1 de septiembre de 1993 al 30 de noviembre de 2003 como tiempo valido para el reconocimiento de la pensión solicitada. - Que se ordene a la demandada i) el pago de manera retroactiva de las mesadas pensionales respectivas, ii) que se ejecute el pago de manera indexada, con los ajustes de valor y los intereses moratorios y iii) se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Los hechos En síntesis, son los siguientes: - Sostiene que la señora Isidora Ocoro Banguera cumplió 55 años de edad el 2 de abril de 2011, ha trabajado como docente oficial por más de 20 años, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que su vinculación como docente se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1 Isidora Ocoro Banguera. - Afirma que la demandante prestó sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios en el municipio de Dagua Valle del Cauca, por lo cual pide que se reconozcan dichos tiempos como válidos para el cálculo de la pensión de jubilación, con inclusión de los siguientes períodos: 01 de septiembre de 1993 al 17 de diciembre de 1993 16 de enero de 1994 al 30 de junio de 1994 05 de septiembre de 1994 al 20 de diciembre de 1994 02 de enero de 1995 al 02 de abril de 1995 22 de agosto de 1995 al 22 de noviembre de 1995 23 de noviembre de 1995 al 30 de diciembre de 1995 02 de enero de 1996 al 30 de diciembre de 1996 02 de enero de 1997 al 30 de diciembre de 1997 19 de enero de 1998 al 15 de marzo de 1998 01 de febrero de 2001 al 20 de junio de 2001 17 de septiembre de 2001 al 16 de diciembre de 2001 08 de enero de 2002 al 05 de julio de 2002 24 de septiembre de 2002 al 13 de diciembre de 2002 07 de enero de 2003 al 04 de abril de 2003 07 de abril de 2003 al 04 de julio de 2003 25 de agosto de 2003 al 30 de noviembre de 2003 - Posteriormente relata que la actora que fue nombrada en provisionalidad durante los siguientes períodos del 24 de diciembre de 2003 al 8 de enero de 2008; en período de prueba del 9 de enero de 2008 al 6 de agosto de 2008 y en propiedad del 7 de octubre de 2008 al 25 de febrero de 2021, razón por la cual la demandante solicitó que se reconocieran estos tiempos para el cálculo de su pensión de jubilación. - Refiere que el 20 de enero de 2018 cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, fecha desde la cual considera consolidado su estatus jurídico de pensionada conforme a la Ley 33 de 1985 y normatividad previa a la Ley 812 de 2003. - El 9 de julio de 2021 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, ante la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, la cual fue negada a través del acto acusado esto es, la Resolución 1.210-54-04626 del 31 de diciembre de 2021. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como normas violadas artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 2277 de 1979. De manera concreta la apoderada de la parte demandante sustentó sus argumentos en los siguientes términos: Sostiene que la señora Isidora Ocoro Banguera se vinculó al servicio público educativo antes del 23 de junio de 2003 mediante órdenes de prestación de servicios, y que esta condición le otorga el derecho a ser considerada dentro del régimen excepcional del magisterio establecido en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Señala que el acto administrativo acusado de forma errada aplicó Ley 100 de 1993, a la docente para señalar que no cumplía con las semanas mínimas exigidas por el sistema de prima media, con lo cual se ignoró que la relación laboral de la demandante se había iniciado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de OPS.
Concluyó que la señora Isidora Ocoro Banguera ha laborado más de 20 años como docente y tiene más de 55 años de edad, por lo que cumplió con los requisitos para obtener la pensión de jubilación según la Ley 91 de 1989, y la Ley 33 de 1985. 2. Contestación de la demanda Entidad vinculada - El departamento del Valle del Cauca La entidad demandada se opuso a las pretensiones, pues el reconocimiento y pago de la pensión solicitada corresponde al Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, y no al departamento, dado que este último actúa únicamente por delegación legal, sin ser responsable material de dichas obligaciones.
Sostiene que el régimen prestacional aplicable a los docentes está determinado por la fecha de vinculación legal y reglamentaria, y explicó que solo los docentes incorporados formalmente a las plantas docentes -ya sea en propiedad o en provisionalidad- pueden acogerse al régimen establecido en la Ley 91 de 1989 y sus normas concordantes.
Por último, propone las excepciones denominadas «falta de legitimación en la causa por pasiva; cobro de lo no debido; prescripción e innominada». La Nación - Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, se opuso a todas las pretensiones formuladas por la parte actora, pues afirma que la señora Isidora Ocoro Banguera no tiene derecho a la pensión de jubilación, pues su vinculación en propiedad como docente se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, norma que trasladó a los docentes vinculados a partir de esa fecha al régimen de prima media del Sistema General de Pensiones, regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo cual no procede el reconocimiento pensional sin el cumplimiento de los requisitos específicos de edad y semanas cotizadas.
Sostiene que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció los lineamientos generales para la afiliación, reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes del magisterio. En virtud de esta norma y de su reglamentación posterior, en especial los Decretos 2341 y 3752 de 2003, se señala que solo pueden ser reconocidas prestaciones sociales causadas durante el periodo en el cual el docente estuvo debidamente afiliado y se hayan efectuado cotizaciones.
Así, se descarta la validez del tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios (OPS), debido a que tales vínculos tienen naturaleza civil, no laboral, y no generan aportes al sistema de pensiones. Formuló las excepciones denominadas «falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; legalidad del acto administrativo expedido y prescripción».
El 6 de noviembre de 20242, el a quo profirió auto en el que hizo uso de la sentencia anticipada, fijó el litigio, declaró no probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la entidad demandada, se incorporaron las pruebas aportadas por la parte demandante, y se corrió traslado común de 10 días a los sujetos procesales para alegar de conclusión. 3.
Los alegatos de primera instancia Las partes demandante, vinculada y accionada reiteraron lo expuesto en otras etapas procesales. Por su parte el Ministerio Público no rindió concepto. 4. La sentencia recurrida El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Cali accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconocer y pagar la pensión de jubilación a la demandante, a partir del 20 de enero de 2018.
El Juzgado consideró que la actora acreditó tiempo laborado en el sector oficial desde el 1 de septiembre de 1993 mediante contratos de prestación de servicios con el municipio de Dagua, y que dicho vínculo, aunque formalmente civil, tuvo naturaleza laboral al demostrarse la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. La primera instancia destacó que los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora Isidora Ocoró Banguera entre el 1 de septiembre de 1993 2 Proceso de primera instancia descargado de Samai, 022Autoqueanunci_202200164autoadecuaa y el 30 de noviembre de 2003 se encontraban debidamente acreditados mediante certificación expedida por el municipio de Dagua.
Asimismo, las constancias de su vinculación posterior en provisionalidad y en propiedad, certificadas por el FOMAG, demostraron la continuidad de su servicio en el sector público educativo. En consecuencia, el juzgado reconoció que, para efectos pensionales, se probó la existencia de una relación laboral bajo la modalidad de OPS, aun sin aportes, motivo por el cual se le reconoció el derecho a acogerse al régimen pensional especial del magisterio, al haber ingresado con anterioridad al 26 de junio de 2003.
De otro lado, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el departamento del Valle del Cauca, con fundamento en que es el Fomag quien tiene la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados, como lo dispone el artículo 5º de la Ley 91 de 1989. Refirió que si bien las secretarías de educación elaboran el proyecto de acto administrativo, el reconocimiento de las prestaciones sigue siendo competencia del Fomag, en virtud de la delegación del Ministerio de Educación Nacional. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la parte demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación a través del cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Consideró que la señora Ocoró Banguera no cumple con los requisitos exigidos para acogerse al régimen especial anterior a la Ley 812 de 2003, toda vez que su vinculación formal como docente inició, el 1 de enero de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, motivo por el cual le resulta aplicable el régimen general de prima media regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Refirió la inexistencia de cotizaciones a pensión correspondientes al tiempo laborado bajo contratos de prestación de servicios, y que no se aportaron pruebas suficientes de afiliación previa ni de aportes al sistema pensional. Por último, plantea la improcedencia de la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución y la Ley 4 de 1992, que prohíben la doble asignación de recursos provenientes del tesoro público. 6.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 28 de julio de 2025, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación presentado por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El mencionado recurso fue admitido el 2 de octubre de 2025, en el que además se informó a las partes que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria de dicho proveído, mientras que el Ministerio Público podía hacerlo desde la admisión del recurso hasta antes de ingresar el proceso a despacho para fallo; términos en los que la parte demandante, demandada, vinculada y el Ministerio Público guardaron silencio3.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Según el artículo 153 del CPACA, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia el proceso. Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, el análisis se limitará a las razones de inconformidad presentadas por la parte demandada en contra de la decisión de primera instancia. 2.
Validez de la prueba recaudada 3 Índice 12, Samai. El material probatorio presentado con la demanda y el auto de pruebas fue sometido a contradicción entre las partes y será valorado bajo el principio de comunidad de la prueba, las reglas de sana crítica, lógica y experiencia. Esto se alinea con la providencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20134, que otorga valor a las pruebas documentales no cuestionadas en su veracidad tras el proceso de contradicción, respetando la buena fe y la lealtad procesal. 3.
Problema jurídico Establecer si la señora Isidora Ocoro Banguera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y 33 de 1985, con la inclusión del tiempo de servicios prestado como docente, a través de contratos de prestación de servicio, una vez determinado lo anterior, se estudiará la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca, los aportes derivados de la relación laboral encubierta para financiar la pensión a cargo del FOMAG y la prescripción en el presente asunto. 4.
Tesis de la Sala La Sala modificará la sentencia de primera instancia porque si bien la señora Isidora Ocoro Banguera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el régimen establecido en la Ley 91 de 1989, con remisión a la Ley 33 de 1985, por haber acreditado más de veinte años de servicio como docente y haber iniciado su vinculación mediante contratos de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, y que en virtud del principio de primacía de la realidad, estos tiempos deben computarse para efectos pensionales, sin que resulte exigible la acreditación de aportes a pensión. Lo cierto es que el estatus pensional reconocido en la sentencia apelada a la demandante no se configuró el 9 de junio de 2020 sino el 20 de enero de 2018 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23- 31-000-1996-00659-01 (25.022), C.P.: Enrique Gil Botero. que fue cuando acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985, esto es edad y tiempo de servicios.
Asimismo, habrá de declararse probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales; y no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al departamento del Valle del Cauca pues el proceso de descentralización en materia educativa de acuerdo con la Ley 60 de 1993 y 715 de 2001 se hizo asignando las competencias y los recursos económicos, por con lo cual se entregó materialmente el servicio educativo con el traspaso de los establecimientos a los departamentos o municipios, de manera que en la actualidad, salvo algunos establecimientos públicos del orden nacional, los niveles de educación preescolar, básica y media se encuentran en cabeza de los distritos, de los municipios certificados y de los departamentos, para su prestación en los municipios no certificados, en virtud del principio de subsidiariedad y complementariedad.
Por su parte, los departamentos, frente a los municipios no certificados continúan asumiendo el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándolo a la planta de cargos adoptada, de conformidad con la ley, y distribuyendo las plantas departamentales de personal docente, directivo y empleados administrativos, con base en los criterios de población atendida y por atender, en condiciones de eficiencia, en términos de la regulación nacional sobre la materia.5 5 Ley 715 de 2001, artículo 6.
Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: […] 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. 6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 6.2.2.
Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, 5.
Marco normativo y jurisprudencial Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) Normatividad aplicable al caso en estudio y ii) el caso concreto. sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. 6.2.4.
Participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al Sistema General de Participaciones. 6.2.5.
Mantener la cobertura actual y propender a su ampliación. 6.2.6. Evaluar el desempeño de rectores y directores, y de los docentes directivos, de conformidad con las normas vigentes. 6.2.7. Ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República. 6.2.8.
Prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas, cuando a ello haya lugar. 6.2.9. Promover la aplicación y ejecución de planes de mejoramiento de la calidad. 6.2.10. Distribuir entre los municipios los docentes, directivos y empleados administrativos, de acuerdo con las necesidades del servicio, de conformidad con el reglamento. 6.2.11.
Distribuir las plantas departamentales de personal docente, directivos y empleados administrativos, atendiendo los criterios de población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional sobre la materia. 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. 6.2.13.
Vigilar la aplicación de la regulación nacional sobre las tarifas de matrículas, pensiones, derechos académicos y otros cobros en los establecimientos educativos. 6.2.14. Cofinanciar la evaluación de logros de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.22. 6.2.15. Reglamentado parcialmente por el Decreto 300 de 2002. Reglamentado parcialmente por el Decreto 1095 de 2005.
Para efectos de la inscripción y los ascensos en el escalafón, la entidad territorial determinará la repartición organizacional encargada de esta función de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Algunas de estas competencias, salvo la de nominación y traslado de personal entre municipios, se podrán delegar en los municipios no certificados que cumplan con los parámetros establecidos por la Nación. 5.1.
Normatividad aplicable al caso en estudio i) Régimen pensional de los docentes oficiales Con la vigencia de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones para los servidores públicos, con garantía de los derechos adquiridos de quienes ya cumplían con los requisitos para una pensión al momento de su implementación. Sin embargo, el artículo 279 de esta ley excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Por su parte el Consejo de Estado respecto al régimen pensional de los docentes oficiales, en sentencia de unificación de 25 de abril de 20196, fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así: […] El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora bien, respecto de los docentes vinculados en vigencia de la Ley 812 de 2003, en pronunciamiento más reciente del Consejo de Estado del 17 de junio de 2022 en el que se cita la jurisprudencia de unificación del 25 de abril de 2019, se establece7: ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%8 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo 7 C.E. Sección Segunda – Subsección A, radicado 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) del 17 de junio de 2022, C.P. Dr. William Hernández Gómez. 8 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Conforme la jurisprudencia en cita se puede concluir que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se benefician del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional, según lo establecido en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se realizaron los respectivos aportes conforme al artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Y los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Los requisitos previstos en dicho régimen aplican, con la excepción de la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres.
Para la liquidación pensional, deben incluirse los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. ii) Del tiempo laborado por docentes, a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto cabe traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de febrero de 2020, en donde frente a los tiempos laborados por docentes vinculados a través de prestación de servicios, refirió que podían computarse, y expuso9: Inicialmente, esta Corporación consideraba que los interregnos durante los cuales un docente había sido vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, no podrían tenerse en cuenta para efectos de acumular el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, si no había sido declarada previamente la existencia de una relación de carácter laboral. […] No obstante, dicha postura jurisprudencial ha sido rectificada por la Sección en varios pronunciamientos, en donde ha reconocido el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento 9 C.E. Sección Segunda, radicado 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15) del 13 de febrero de 2020, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. de prestaciones de carácter periódico, como lo es por ejemplo la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».
En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al M. como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).
Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado».
De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]», y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201610 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»11 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se 10 C.E, Sección Segunda con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter., de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 11 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».
Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación (negrilla fuera de texto).
Conforme la jurisprudencia en cita la Sala concluye que inicialmente, el Consejo de Estado no consideraba válidos los periodos laborados bajo contratos de prestación de servicios para acumular tiempo de servicio con fines pensionales, a menos que se hubiera declarado una relación laboral. Sin embargo, esta postura cambió en pronunciamientos posteriores, reconociendo dichos periodos para el cómputo de prestaciones periódicas, como la pensión gracia y de jubilación bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contractuales.
En reciente sentencia de la Sección Segunda – Subsección B de la Corporación en cita del 30 de enero de 2025, respecto del tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios por parte de los docentes, estableció que dichos tiempos se computan para efectos pensionales aun cuando no se demuestren las cotizaciones a pensión, lo anterior en atención a: i) Los docentes contratados mediante órdenes de prestación de servicios desempeñan funciones propias del personal de planta, por lo que deben gozar de protección similar y contarse esos tiempos para el reconocimiento de derechos pensionales, además de recordar la naturaleza de imprescriptibles de los aportes a pensión. ii) La jurisprudencia señala que la responsabilidad de efectuar los aportes pensionales recae en el empleador, no en el trabajador contratado bajo órdenes de prestación de servicio, por lo que la ausencia de cotizaciones no puede trasladarse al trabajador para negarle el derecho pensional, tal y como lo refirió en la sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 66001-23-33-000- 2020-00492-01, CP.
Juan Enrique Bedoya Escobar. iii) De las entidades territoriales no certificadas en educación El municipio de Dagua no es un municipio certificado por el Ministerio de Educación Nacional, por lo tanto, no se encuentra habilitado como entidad territorial certificada para ejercer competencias en materia de educación conforme lo dispuesto en la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, mediante la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias en educación, salud y otros sectores.
En particular, el artículo 6º de dicha norma establece que los departamentos prestarán directamente el servicio público educativo en los municipios no certificados, asumiendo funciones como la administración del personal docente y administrativo, el manejo de la planta de cargos y la expedición de actos administrativos relacionados con el servicio educativo.
Adicionalmente, el artículo 5º de la misma Ley 715 de 2001 señala que los municipios certificados tendrán a su cargo la prestación del servicio educativo en su jurisdicción, lo que implica que aquellos que no alcanzan dicha certificación, como es el caso del municipio de Dagua, carecen de competencia directa sobre este ámbito. En consecuencia, la responsabilidad administrativa y funcional recae sobre el departamento del Valle del Cauca, quien actúa como entidad territorial competente, pues esta distribución de competencias ha sido confirmada jurisprudencialmente por el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Tercera, expediente número 38220 de 14 de septiembre de 201612, donde se sostuvo que en los municipios no certificados, los departamentos tienen legitimación en la causa por pasiva frente a controversias relacionadas con el servicio educativo.
En consecuencia, y a la luz de la postura actual del Consejo de Estado sobre el tema, se procede a resolver el caso concreto. 6. Análisis probatorio y resolución del caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado y con base en los hechos previamente descritos -los cuales no fueron objeto de controversia- así como en la normativa revisada, la Sala considera acreditado que la demandante ya se encontraba desempeñando funciones docentes antes del 27 de junio de 200313, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de ese año. 12 C.E., Sección Tercera – Subsección A, radicado 52001-23-31-000-2003-01247-01 (38220), C.P. Martha Nubia Velásquez Rico.
Ver también la sentencia de la Sección Primera, radicado Expedientes acumulados: 11001-03-24- 000-2002-00338-01, 11001-03-25-000-2002-00271-01, 11001-03-24-000-2003-00024-01 del 30 de abril de 2009, C-P- Camilo Arciniegas Andrade, en la que se indica las funciones de los departamentos respecto de los municipios no certificados conforme lo dispuesto en la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001, artículo 6. 13 Se vinculó a través de OPS el 1 de septiembre de 1993.
En consecuencia, se establece que el régimen aplicable para efectos del reconocimiento de su pensión es el previsto en la Ley 33 de 1985 y sus disposiciones complementarias, esta norma consagra que quien haya prestado servicios al Estado durante 20 años, ya sean continuos o interrumpidos, y cumpla 55 años de edad, tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio sobre el cual se realizaron los aportes en el último año de servicio.
Precisado lo anterior, se procede a verificar, de acuerdo con las pruebas reseñadas, si la actora cumple con los requisitos (edad y tiempo de servicio) para obtener el derecho a la pensión de jubilación. i) Edad de la demandante: la señora Isidora Ocoro Banguera nació el 2 de abril de 1956, razón por la cual cumplió los 55 años de edad, el 4 de abril de 201114, lo que permite establecer que cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional. ii) Vinculación de la demandante y tiempo de servicios, se tiene: la señora Isidora Ocoro suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios OPS como docente con el municipio de Dagua, según certificación de tiempo de servicios expedido el 12 de abril de 2021 por el gerente administrativo y financiero del mentado municipio, en el que se indica que laboró a través de órdenes de prestación de servicios, por un total de 5 años, 11 meses y 4 días, por los siguientes periodos15: 1 de septiembre de 1993 al 17 de diciembre de 1993 16 de enero de 1994 al 30 de junio de 1994 5 de septiembre de 1994 al 20 de diciembre de 1994 2 de enero de 1995 al 2 de abril de 1995 22 de agosto de 1995 al 22 de noviembre de 1995 23 de noviembre de 1995 al 30 de diciembre de 1995 2 de enero de 1996 al 30 de diciembre de 1996 2 de enero de 1997 al 30 de diciembre de 1997 14 Según Resolución 1.210-54-04626 del 31 de diciembre de 2021. 15 Expediente de primera instancia descargado de Samai, 2_RADICACIONOAEXPEDIENTEDIGITALALDESPACHO_DEMANDAYANEXOSISI, fl. 2. 19 de enero de 1998 al 15 de marzo de 1998 1 de febrero de 2001 al 20 de junio de 2001 17 de septiembre de 2001 al 16 de diciembre de 2001 8 de enero de 2002 al 5 de julio de 2002 24 de septiembre de 2002 al 13 de diciembre de 2002 07 de enero de 2003 al 4 de abril de 2003 07 de abril de 2003 al 4 de julio de 2003 25 de agosto de 2003 al 30 de noviembre de 2003 iii) De los antecedentes administrativos que obran en el proceso se evidencia formato único de certificado de historia laboral de la actora expedido por el Fomag16, el 25 de febrero de 2021, en el que se certifica una relación legal y reglamentaria -provisionalidad- desde el 24 de diciembre de 2003 al 2 de noviembre de 2008, en período de prueba del 9 de enero de 2008 al 6 de agosto de 2008 y en propiedad mediante Decreto 1017 del 1 de octubre de 2008 desde el 7 de octubre de 2008 según acta de posesión 1087 hasta la fecha de expedición del certificado (25 de febrero de 2021)17.
De acuerdo con las pruebas presentadas, se establece que la señora Isidora Ocoro Banguera nació el 2 de abril de 1956. Por lo tanto, cumplió con el requisito de la edad, pues para el 9 de julio de 2021 fecha en que radicó la solicitud de reconocimiento pensional, contaba con más 55 años, con lo que satisface el requisito de edad para efectos pensionales.
De las pruebas allegadas se concluye que la señora Isidora Ocoro Banguera se vinculó como docente bajo contratos de prestación de servicios con el municipio de Dagua, ahora bien, dicho municipio es una entidad no certificada en educación por el Ministerio de Educación, por lo que el departamento del Valle del Cauca es quien se encarga organizar la prestación y administración del servicio educativo en los municipios no certificados del departamento.
No obstante cabe destacar que la señora Ocoro Banguera de forma previa había demandado el reconocimiento de una relación encubierta derivada de 16 Expediente de primera instancia descargado de Sama, 2_RADICACIONOAEXPEDIENTEDIGITALALDESPACHO_DEMANDAYANEXOSISI, fls, 95 a 97. 17 Expediente de primera instancia descargado de Samai, 2_RADICACIONOAEXPEDIENTEDIGITALALDESPACHO_DEMANDAYANEXOSISI, fl. 109. las OPS prestadas al municipio de Dagua desde el 1 de setiembre de 1993 al 30 de 2003, tiempo laboral que fue reconocido por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Santiago de Cali quien ordenó el pago de las prestaciones sociales al departamento del Valle del Cauca a través de la sentencia del 10 de noviembre de 2009 y confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 30 de marzo de 2011.
Así pues, corresponderá al departamento del Valle del Cauca el pago de los aportes a pensión durante el tiempo que la actora estuvo vinculada a través de OPS al municipio de Dagua, por ser el departamento quien tiene a su cargo el servicio de educación en sus municipios no certificados, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado previamente expuesta, de suerte que no habrá lugar a declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca, en este asunto.
Aclarado lo anterior, la demandante acreditó un total de tiempo de servicios laborados como docente entre OPS, relación provisional, en período de prueba y en propiedad de 23 años a la fecha de expedición del certificado de historia laboral esto es el 25 de febrero de 2021. Así pues, la demandante es beneficiaria del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, que permite pensionarse con 55 años de edad, tasa de reemplazo del 75%, y 20 años de prestación de servicios.
Sobre el material probatorio allegado al expediente se advierte que: i) la demandante acreditó más de 55 años de edad; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente contratista, en provisionalidad, período de prueba y luego en propiedad se observa que acreditó los 20 años de labor docente el 20 de enero de 2018, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, y iii) dentro del período comprendido entre el 20 de enero de 2017 y el 20 de enero de 2018, devengó asignación básica mensual conforme el certificado de salarios expedido por el Fomag el 25 de febrero de 202118. 18 Proceso de primera instancia descargado de Samai, 2_RADICACIONOAEXPEDIENTEDIGITALALDESPACHO_DEMANDAYANEXOSISI, fls. 110 a 113.
En atención a lo anterior, se concluye que la demandante adquirió el estatus pensional el 20 de enero de 2018, fecha en que acreditó más de 55 años de edad, y 20 años de prestación de servicios, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, la prestación se liquidará con base en el 75% del promedio mensual de los factores salariales de la Ley 62 de 1985 y demás normas de docentes que establecen emolumentos para los educadores con impacto en la liquidación de las pensiones, los cuales se hayan percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (20 de enero de 2017 y el 20 de enero de 2018).
Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 20 de enero de 2018 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional, en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, aplicable al caso particular de la accionante por haber sido vinculada antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de suerte que lo alegado por la entidad apelante carece de asidero jurídico en lo que respecta a que a actora no podría devengar pensión y salario al mismo tiempo por el ejercicio de su labor como docente.
Ahora, en este caso habrá lugar a decretarse la figura de la prescripción, a la parte actora ya que adquirió su derecho prestacional el 20 de enero de 2018, y elevó derecho de petición de reconocimiento de la pensión el 9 de julio de 2021. En respuesta a dicha solicitud, el departamento en representación del Fomag profirió la Resolución 1.210-54-04626 del 31 de diciembre de 2021, mediante la cual negó el reconocimiento prestacional, y la demanda fue presentada el 27 de julio de 2022.
Se tiene que la petición elevada por la demandante el 9 de julio de 2021, no interrumpió la prescripción de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Así las cosas, al encontrarse probado que transcurrieron más de tres años entre la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la presentación de la solicitud de reconocimiento, lo procedente para la Sala es declarar probada la excepción de prescripción con relación a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de julio de 2018.
Sobre los aportes derivados de la relación laboral encubierta para financiar la pensión a cargo del FOMAG Cuando se reconoce una relación laboral encubierta con fines pensionales, como ocurrió en el caso de la señora Isidora Ocoro Banguera, resulta indispensable verificar el estado de los aportes pensionales correspondientes a los periodos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios.
Así lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, la cual señaló que dichos aportes tienen naturaleza parafiscal, son imprescriptibles y deben ser exigidos por la administración en cualquier tiempo. En este caso, la demandante laboró bajo contratos de prestación de servicios para la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca por el período del 1 de septiembre de 1993 al 30 de noviembre de 2003, de los cuales no se concluye con certeza si esos aportes fueron efectivamente girados ni si la liquidación fue correcta, razón por la cual, conforme al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el artículo 81, inciso 4º de la Ley 812 de 2003, y los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, corresponde al FOMAG verificar si las cotizaciones fueron debidamente efectuadas, ya que tiene la obligación legal de gestionar su recaudo.
La mencionada sentencia CESUJ2-5 de 2016 estableció además que el juez contencioso debe analizar de oficio la existencia de aportes adeudados cuando se reconozca una relación laboral, e indicó también que el empleador debe asumir su porcentaje y el trabajador deberá acreditar los pagos que le correspondían, o, en su defecto, cubrir las diferencias si estas existen.
De acuerdo con estas reglas, el Fomag deberá revisar si el departamento del Valle del Cauca cumplió con la obligación a su cargo durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios (1 de septiembre de 2003 al 30 de noviembre de 2003). Si no lo hizo, o si existen diferencias en los montos aportados, deberá iniciar el respectivo proceso de cobro actualizado.
Igualmente, la entidad demandada Fomag deberá requerir a la señora Isidora Ocoro Banguera la demostración de las cotizaciones que realizó durante los contratos de prestación de servicios. En caso de no haberlas hecho, o si se detectan diferencias, estará obligada a pagar el valor correspondiente a su cuota como trabajadora. Solo en ese escenario podrá la administración descontar los montos respectivos, conforme lo autoriza la misma jurisprudencia. Estas gestiones son fundamentales para garantizar el financiamiento completo de la pensión, como lo exige el principio de sostenibilidad financiera del sistema.
En consecuencia, se modificarán los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia apelada. 8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1, 2 y 3 de la sentencia proferida el 26 de junio de 2025, por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, los cuales quedarán así, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA - SECRETARIA DE EDUCACION por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 1.21054-04626 del 31 de diciembre de 2021 por medio de la cual, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, en nombre y representación de la NACIÓN-MINISTERO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora ISIDORA OCORO BANGUERA, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: SE CONDENA a la Nación -Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) a reconocer y pagar a favor de la señora Isidora Ocoro Banguera, una pensión mensual de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 y de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, efectiva desde el 20 de enero de 2018, sin que se exija la demostración del retiro definitivo del servicio para su pago.
Para ello, la prestación se liquidará con base en el 75% del promedio mensual de los factores salariales de la Ley 62 de 1985 y demás normas de docentes que establecen emolumentos para los educadores con impacto en la liquidación de las pensiones, los cuales se hayan percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (20 de enero de 2017 y el 20 de enero de 2018).
La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Igualmente, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que, en caso de que el departamento del Valle del Cauca aún no haya pagado las cotizaciones, o en el evento en que estos valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo del magisterio, se adelante el cobro actualizado a la mencionada entidad territorial de tales sumas faltantes (solo si existieren).
Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la demandante, el Fomag deberá verificar mes por mes si la docente realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.
Para ello, tanto el departamento del Valle del Cauca como la demandante deberán acreditar ante el Fomag las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la señora Isidora Ocoro Banguera como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la entidad demandada (Fomag) que descuente los valores que le correspondan a la reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.
Las sumas que resulten debidas en esta sentencia serán actualizadas en los términos señalados en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la siguiente fórmula: R= ___Rh Índice final___ Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por concepto de la liquidación en el monto a que tiene derecho, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que adquirió el estatus pensional).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo, iniciando desde la fecha de su causación.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción trienal alegadas por el departamento del Valle del Cauca y la Nación - Ministerio de Educación - Fomag, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de julio de 2018, conforme la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia, previas las anotaciones en el sistema informático «SAMAI». Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS Magistrada GABRIEL ERNESTO FIGUEROA BASTIDAS Magistrado Este documento se firmó electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088