Ibagué, veintisiete (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicación Nº Interno: 73001-33-33-012-2018-00272-01 1010-2024 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Demandante: MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra de sentencia proferida el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones.1 PRIMERA: Se declare la nulidad del Oficio No. 73-20000 del 4 de diciembre de 2017, emitido por el Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada desde 1° de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014.
TERCERA: Se ordene a las entidades demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante las siguientes sumas dineros: a) auxilio de cesantías, b) intereses a las cesantías, c) prima de servicios, d) vacaciones, c) subsidio de transporte, d) horas extras, e) trabajo habitual en días dominicales y festivos y compensatorios, f) subsidio familiar, g) sanción por la no afiliación a salud, pensiones, a riesgos profesionales y a la caja de compensación familiar, e) sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y i) la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las acreencias laborales.
CUARTA: Se condene a la entidad demandada a reembolsar a la demandante la suma correspondiente a los aportes de salud y pensión. QUINTA: Se ordene al pago de la retención a la fuente. 1 Ver Expete Juzgado- C.Ppal -Archivo 21– fls-50-51 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. SEXTA: Se ordene la devolución del 10% como constitución en garantía a favor de la demandada. SÉPTIMA: Se ordene que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. OCTAVA: Se declare que no ha existido nunca solución de continuidad en la prestación del servicio.
NOVENA: Se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189, 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. DÉCIMA: Se remita copia autentica de la sentencia con las respectivas constancias de notificación y ejecutoria al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en orden de proveer su pago y cumplimiento de manera oportuna de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DECIMA PRIMERA: Se condene a la entidad demandada en costas y en agencias en derecho 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- La señora María Elizabeth Pulecio Murillo prestó sus servicios como psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF- Cecilia de la Fuente de Lleras – Regional Tolima, a través de diferentes contratos de prestación de servicios desde el 01 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2014. 2- Señaló que el objeto de los contratos consistió en la ejecución de actividades misionales, como de atención directa o de apoyo administrativo, relacionado con el cumplimiento de funciones institucionales en el restablecimiento de derechos de niños y adolescentes y en el desarrollo de planes de acción de las dependencias comprometidas con la operación de las modalidades del proyecto C-320-1104-7. 3- Indicó que la demandante además de cumplir con las funciones establecidas en los contratos de prestación de servicios realizaba labores como visitas domiciliarias, asistencia a audiencias en los juzgados de familia, supervisión a los programas de prevención en los municipios de Ortega, Guamo, Coello y Suarez, disponibilidad los fines de semana del sistema de responsabilidad penal para adolescentes y seguimiento y supervisión de las instituciones. 4 manifestó que durante el tiempo que la señora María Elizabeth prestó sus servicios al ICBF recibió órdenes directas del supervisor y se desempeñó de manera exclusiva, continuada e ininterrumpida. 5- Expresó que la demandante no recibió la totalidad de emolumentos que recibían los trabajadores de planta del IBCBF, ni le pagaron las prestaciones 2 Ver Expete Juzgado- C.Ppal -Archivo 21– fls-51-53 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. sociales de orden legal; igualmente indicó que la mismas debía cumplir un horario de trabajo de lunes a viernes de 08;00 am a 12:00 pm y de 02:00 pm a 06:00 pm, y realizar turnos los fines de semana en la Defensoría de Familia 3.- Contestación de la demanda3. Oportunamente la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Luego de citar las disposiciones legales que regulan el contrato de prestación de servicios, señaló que este era de carácter civil y no laboral, por lo que el acto administrativo demandado no estaba viciado de nulidad, debido que fue expedido conforme a la realidad que gobernó a las partes y a los postulados establecidos en el artículo 31 de la Ley 80 de 1993.
Sostuvo que la señora Pulecio Murillo se vinculó mediante contratos de prestación de servicios de manera voluntaria, aceptado las condiciones allí establecidas y con pleno conocimiento de que dicha vinculación no generaba vínculo laboral, comprometiéndose a cumplir el objeto del contrato con plena autonomía técnica, administrativa y bajo su responsabilidad, motivo por el cual el ICBF no podía reconocer derechos salariales y prestacionales propios de una relación laboral, cuando la vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios.
Dijo que el contrato realidad se aplicaba cuando se verificaba la continua prestación del servicio remunerada propia de la actividad misional de la entidad para ejecutarlos en sus propias dependencias, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desborda las necesidades de coordinación; igualmente señaló que el hecho de que la ejecución de un contrato coincidiera con el horario laboral de la entidad, ello no podía considerarse como un elemento que desnaturalizara del contrato de prestación de servicios, puesto que existían actividades que demandaban efectuarse durante un lapso determinado, sin que ello afectara la autonomía del contratista.
Adujo que la demandante no había aportado prueba sumaria de la existencia de la subordinación o dependencia respecto del ICBF, por lo que no había logrado desvirtuar la presunción que predica que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral, ni reconocimiento de prestaciones sociales; así mismo señaló que las relaciones de coordinación entre el contratante y el contratista no implicaban la existencia del elemento subordinación, pues lo que se buscaba con dicha coordinación era garantizar la efectiva prestación de los servicios contratados.
Propuso los siguientes medios exceptivos: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Inexistencia o falta de causa para demandar; iii) Cobro de lo no debido; iv) Inexistencia de la Obligación; y v) Prescripción. 4.- La sentencia apelada4 3 Ver Expte Juzgado – c Ppal- Archivo 21. fls 58-94 4 Ver Expete Juzgado – C.PPal – Archivo 17 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. Lo es la proferida el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. Luego de trascribir las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan el contrato realidad, señaló que existió una prestación personal el servicio por parte de la demandante, ya que ejecutó de manera personal las funciones establecidas en los contratos de prestación de servicios, como quiera que el objeto de los contratos era brindar atención terapéutica en el área de psicología a niños, niñas y adolescentes y sus familias para prevenir y restituir el ejercicio integral de los derechos de la niñez.
Expresó que también se encontraba acreditado el elemento remuneración, toda vez que el ICBF le había cancelado a la demandante honorarios por las actividades desarrolladas dentro de la ejecución de los diferentes contratos de prestación de servicios. Aseveró que, revisadas las obligaciones descritas en los contratos de prestación de servicios, así como las declaraciones de los testigos respecto del cumplimiento de horarios y órdenes impartidas a la demandante por parte del Coordinador del Centro Zonal del Espinal, se podía advertir que ello obedecía al principio de coordinación contractual y no al elemento esencial de subordinación. Además, señaló que las funciones desarrolladas por la actora consistían en la realización de visitas a niños, niñas y adolescentes a su núcleo familiar, a las familias de adopción y a las familias sustitutas, sesiones psicológicas, rendir experticia cuando se tratara del proceso del sistema de responsabilidad penal y solicitudes de restablecimiento de derechos.
Dijo que la parte actora no había demostrado los elementos configurativos de la relación laboral, por lo que había incumplido con la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del C.G.P. En relación con la tacha del testigo Bernardo Vallejo Ochoa propuesta por la entidad accionada, en razón a que dicho señor había iniciado acción legales contra el ICBF por los mismos hechos que aquí se debaten, sostuvo que conforme a lo ha dispuesto el Consejo de Estado, los testimonios sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa; en tal sentido expresó que la declaración vertida por el citado señor había sido coherente y consecuente al percibir o entender que entre la demandante y la accionada existía una presunta relación laboral porque cumplía un horario y recibía directrices.
Finalmente condenó en costas a la demandante sobre el 5% del valor de las pretensiones. 5.- El recurso de apelación5. Interpuesto oportunamente por la apoderada judicial de la demandante, en el cual solicita la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 5 Ver Expdte Jugado – Archivo 19 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. Aseveró que la señora María Elizabeth Pulecio Trujillo durante el tiempo que prestó sus servicios para el ICBF, pese de haber sido mediante contrato de prestación de servicios, cumplió a cabalidad con sus funciones logrando demostrar los tres elementos para la configuración del contrato realidad. Afirmó que la señora Palecio Trujillo estuvo bajo la subordinación del coordinador, tal como lo manifestaron los testigos, pues tenía que realizar visitas a niños, niñas y adolescentes por fuera del casco urbano del Municipio de Espinal y además los fines de semana debía acompañar a los defensores de familia o los juzgados de responsabilidad penal para adolescentes, según las directrices impartidas por el coordinador del Centro Zonal del Espinal.
Refirió que la aquí demandante no tenía autonomía para realizar sus obligaciones tal como lo habían indicado los testigos oídos en el proceso, pues esta cumplía con las directrices dadas por el coordinador del Centro Zonal del Espinal. Adujo que no compartía la decisión adoptada por el a quo en donde indicó que las obligaciones establecidas en los contratos y lo manifestado por los testigos obedecían al principio de coordinación contractual y no al elemento subordinación, pues la señora Pulecio Trujillo había estado bajo la subordinación del coordinador del Centro Zonal del Espinal III.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto 30 de octubre de 2024 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el apoderado de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la accionante se concretan en señalar, que en el plenario se demostró claramente los tres elementos de la relación laboral lo que daba lugar a la declaratoria de la existencia del contrato realidad; indicando igualmente que, contrario a lo manifestado por el a quo, existían elementos probatorios suficientes que demostraban la existencia del elemento subordinación y dependencia; 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. 3. Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo que negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales derivadas del mismo se ajustó a derecho, o si, por el contrario, se debe reconocer que entre la accionante MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, existió una relación de hecho de carácter laboral legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación servicios, y, por ende, si la citada señora tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de dicha relación simulada mediante contrato de prestación de servicios. 4.
Marco legal y jurisprudencial El efecto normativo y garantizador del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Carta Política, está dirigido a proteger los derechos de primera y segunda generación, es decir, el derecho al trabajo y garantías laborales, indistintamente del sujetos (llámese Estado y/o particular) y vínculo contractual en sentido formal, toda vez que su función va dirigida a hacer valer la relación laboral sobre sobre cualquier otra figura en la que se enrostra.
Punto de partida inherente al pensamiento unificador de nuestros órganos de cierre constitucional y jurisdiccional en sus diferentes providencias. El tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye - en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la continuada dependencia y subordinación y iii) una remuneración en contraprestación por la labor realizada, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.
Al tenor, el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º dice que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Tal Decreto fue modificado y adicionado, mediante el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que expresaron: “Artículo 7º.
Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.
Y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008: 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO. Vs ICBF. “Articulo 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2º quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” En sentencia de fecha 5 de junio de 2014, el Honorable Consejo de Estado, a través de un esfuerzo interpretativo, recurrió a los criterios consignados por la Corte Constitucional (funcional, igualdad, temporal, excepcional, continuidad), para así establecer una metodología más abierta, a la hora de valorar las diferentes prerrogativas que puedan estar ínsitas en la problemática abordada, resaltándose la conceptualización de la “permanencia”, como un factor determinante a la hora de elucubrar el principio de la realidad sobre las formalidades, por lo que en dicha providencia y a través del juicio de constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, nuestro Órgano de Cierre acude a la sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que, entre otras cosas, decantó algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Tales criterios son: I. Criterio funcional: esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. II. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.
III. Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral.
IV. Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. V. Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-171 de 2012, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, expreso: “En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.
Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “.., todos los procesos de des laboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”.
(…) En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.” (Resalta la Sala).
Ahora bien, sobre este aspecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo del día 16 de febrero de 2012, expediente con radicación interna 1187-11. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, manifestó: 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO. Vs ICBF.
“La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.” (…) “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En este mismo sentido, no existe duda sobre la prestación personal del servicio del demandante como Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, con funciones de conductor, en el Municipio de Yaguará, Huila, teniendo en cuenta que así lo acepta el referido municipio, en la contestación de la demanda.
El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación u órdenes de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional.” Igualmente, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente 23001233300020130026001 (00882015) jurisprudencial, hizo las siguientes precisiones: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección “B” de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios.
Por último, y en pronunciamiento de unificación reciente, nuestro superior jerárquico, realizó una exposición más amplia sobre los elementos a tener en cuenta para la declaratoria de existencia del contrato realidad, haciendo énfasis sobre elemento más preponderante en dicha determinación, como lo es la subordinación y dependencia, determinado unos parámetros para establecer la misma; al respecto señaló: “SUBORDINACIÓN CONTINUADA.
El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.
El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.”6 5.
Del caso concreto. 5.1. De lo probado en el proceso 5.1.1. Prueba Documental: Al expediente fueron allegados las siguientes pruebas. 1- Contrato de prestación de servicios No. 176 del 1 de febrero de 2011 suscrito entre la señora María Elizabeth Pulecio Murillo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF7, por un periodo de 11 meses (del 01 de febrero al 31 al diciembre de 2011), y cuyo objeto era: Brindar atención terapéutica en el aérea de psicología a 85 familias, niños, niñas, adolescente o familias que experimentan crisis o dificultades en razón de los factores internos o del contexto, especialmente aquellos que presentan problemas en el manejo de relaciones o que se enfrentan situaciones de violencia social, maltrato, abuso sexual, violencia intrafamiliar, desplazamiento, explotación sexual o laboral, 6 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016 7 Ver Expte Juzgado- C.Ppal – Archivo 21 – fls 7-9 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. desvinculación de grupos armados irregulares, desastres naturales o cualquier hecho que amerite atención especial, a través de la realización de 4 sesiones mensuales. 2- Contrato de prestación de servicios No. 054 del 13 de enero de 2012,suscrito entre la señora María Elizabeth Pulecio Murillo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF8, por un periodo de 7 meses (del 13 de enero al 12 de agosto de 2012), y cuyo objeto era: “Brindar atención terapéutica en el aérea de psicología, mediante realización de 120 sesiones mensuales a niños, niñas, adolescentes y sus familias o redes vinculares próximas para preservar y restituir el ejercicio integral de los derechos de la niñez y las familias que experimenten crisis o dificultades en razón de los factores internos o del contexto, especialmente aquellos que presentan problemas en el manejo de relaciones o que se enfrentan situaciones de violencia social, maltrato abuso sexual, violencia intrafamiliar, desplazamiento, explotación sexual o laboral, desvinculación de grupos armados irregulares, desastres naturales o cualquier hecho que amerite atención especial”. 3- Contrato de prestación de servicios No. 445 del 4 de septiembre de 2012, suscrito entre la señora María Elizabeth Pulecio Murillo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, por un periodo de 4 meses (del 04 de septiembre al 31 de diciembre de 2012), y con el mismo objeto contractual del contrato de prestación de servicios citado en el numeral anterior9. 4- Contrato de prestación de servicios No. 132 del 11 de enero de 201310, suscrito entre la señora María Elizabeth Pulecio Murillo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, por un periodo de 9 meses (del 11 de enero al 10 de octubre de 2013), y cuyo objeto era: “Prestar los servicios profesionales en la regional Tolima, para ejecutar acciones tanto misionales como de atención directa o de apoyo administrativo relacionado con el cumplimiento de funciones institucionales en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y el desarrollo de los planes de acción de las dependencias comprometidas con la operación de las modalidades del proyecto C-320-1504- 7 “Protección-acciones para preservar y restituir el ejercicio integral de los derechos a la niñez y a la familia”. 5- Contrato de prestación de servicios No. 423 del 11 de octubre de 201311, suscrito entre la señora María Elizabeth Pulecio Murillo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, por un periodo de 77 días (del 15 de octubre al 31 de diciembre de 2013), y con el mismo objeto contractual del contrato de prestación de servicios citado en el numeral anterior. 6- Contrato de prestación de servicios No. 115 del 9 de enero de 201412, suscrito entre la señora María Elizabeth Pulecio Murillo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, por un periodo de 356 días (del 9 de enero al 31 de diciembre de 2014) y con el mismo objeto contractual del contrato de prestación de servicios citado en el numeral cuarto. 8 Ver Expte Juzgado- C.Ppal – Archivo 21 – fls 10-14 9 Ver Expte Juzgado – C,Ppal- Archivo 21- fls 15-19 10 Ver Expte Juzgado – C,Ppal- Archivo 21- fls 20-25 11 Ver Expte Juzgado – C,Ppal- Archivo 21- fls 26-30 12 Ver Expte Juzgado – C,Ppal- Archivo 21- fls 31-35 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. 7- Memorando No 912 de 15 de octubre de 201313, expedido por el Coordinador del Centro Zonal del Espinal, y dirigido a profesionales en psicología y trabajo social, dentro de los cuales se encontraba la aquí demandante, en donde se indica: “Asunto: Para poner en su conocimiento la rotación de apoyo en lo sucesivo se hará a la Oficina de Servicios de Atención (atención al ciudadano) para la época de vacaciones y ausencias eventuales del titular del servicio, sobre el cual se hacen las siguientes aclaraciones: 1- La rotación eventual se iniciará en cabeza de la Doctora Rosa Inés Pulecio Guzmán, y sucesivamente en el orden que aparece la relación de colaboradores, 8- Petición radicada el 22 de noviembre de 2017, mediante la cual la demandante solicita al ICBF el reconocimiento del contrato realidad y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas del mismo14 5.1.2.
De la prueba testimonial. - Célico Ramírez Gutiérrez Manifestó que conocía a la señora María Elizabeth Pulecio por que trabajaron en el ICBF - Centro Zonal Espinal- que él trabajó del 2009 al 2014, que él era Auxiliar Administrativo y estaba vinculado en provisionalidad, que la demandante prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, y que ella cumplía con un horario de trabajo de 08: 00 a 12: 00 am y de 02:000 a 06: 00 pm y debía reportarse al coordinador, que muchas veces le tocó laborar sin contrato, que ella trabajaba con el Sistema de Responsabilidad Penal y le tocaba asistir los fines de semana según el turno que le correspondiera; que ella tenía el cargo de psicóloga y que el coordinador era el que le designaba las labores, que le tocaba labores varias, que a veces le asignaban un equipo psicosocial que estaba conformado por el defensor de familia, psicólogo y trabajador social, y que le tocaba salir a verificar las denuncias; señaló que él no trabajaba cerca de ella, porque él estaba en la dependencia administrativa, él no salía del centro zonal, en cambio ella sí, que él sabía todo eso porque el recibía los informes de ella y de los demás contratista; que el coordinador era el que le indicaba la labor que tenía que realizar; que la demandante además del Espinal atendía otros municipios como Guamo y Ortega, y que el horario que cumplía era verificable cuando le tocaba en la oficina, que él se refería al horario cuando ella estaba en la oficina.
Indicó que él tenía que firmar un libro de entrada y salida y que él no sabía si la demandante firmaba eso, que esa información la podía dar el vigilante quien ejercía ese control. - Bernardo Vallejo Ochoa: Manifestó que conocía a María Elizabeth porque él trabajó con ella en el ICBF, que él trabajó del 2012 a 2014, que él era contratista y que era el referente de la primera infancia y que la demandante cuando él comenzó a trabajar era la psicóloga de la Defensoría, que la demandante te tenía jefe y ellos eran los que daban las instrucciones, que el Jede tenía el cargo de Coordinador Zonal, que la accionante cumplía horario de trabajo, que entraba a las 07 o 07: 30 am pero que no tenía hora de salida, porque los comisionaban para un municipio y 13 Ver Expte Juzgado – C,Ppal- Archivo 21- fls 40 14 Ver Expte Juzgado – C,Ppal- Archivo 21- fls 46-47 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. podían llegar a altas horas de la noche, o los comisionaban a realizar otras cosas; dijo que el vigilante llevaba un control de entrada y salida de los contratistas; señaló que la demandante recibía órdenes del coordinador zonal y él era el que le asignaba funciones, y que para ausentarse del lugar de trabajo ellos tenían que contar con el permiso del coordinador. 5.2 Análisis sustancial.
Revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que la aquí demandante suscribió con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, diferentes contratos de prestación de servicios de manera interrumpida desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014, advirtiéndose en ellos como objeto contractual, lo relacionado con la atención terapéutica en el área de psicología, a familias, niños, niñas y adolescentes que se encontraban en situaciones de violencia o explotación sexual, maltrato, violencia intrafamiliar y desplazamiento, y de apoyo administrativo relacionado con el restablecimiento de niños, niñas y adolescente.
Precisado lo anterior, y para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, es necesario establecer la clase de vínculo habido entre la señora MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente, no sin antes advertir, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Por consiguiente, la prosperidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en este caso concreto.
Ahora bien, de las pruebas antes relacionadas se tiene acreditado que la demandante prestaba de manera personal el servicio para la cual fue contratada, encontrándose probado el primer elemento de la relación laboral, pues es claro que la señora MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO fue contratada para prestar sus servicios como Psicóloga, brindando atención terapéutica a niños niñas y adolescentes en estado de vulnerabilidad, en razón, a aspectos relacionados con la violencia sexual e intrafamiliar, maltrato, y desplazamiento, ejerciendo también funciones de apoyo administrativo en procura de la restitución del ejercicio integral de la niñez. 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. También se encuentra acreditada la remuneración que la citada señora percibía, como quiera que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre esta y el ICBF, se estipuló un valor como contraprestación por los servicios prestados y su forma de pago, pactándose que el mismo se cancelaria de manera mensual. En relación con el requisito de subordinación o dependencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado, que es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo contractual; así mismo, para la determinación de dichos requisito, se debe atender a criterios como el de cumplimiento de una horario laboral, la comprobación de que las funciones ejecutadas corresponden a la misionalidad de la entidad y que dichas funciones también sean ejecutadas por funcionarios de planta.
Precisado lo anterior, se observa señora PULECIO MURILLO para la ejecución los contratos suscritos por con la entidad accionada, y respecto de aquellos cuyo objeto estaba relacionado exclusivamente con la atención terapéutica psicológica a familias y niños en estado de vulnerabilidad, cumplió entre otros, las siguientes obligaciones: 1) Atender los NNA y sus familias que por condiciones de vulnerabilidad de acuerdo al criterio del equipo interdisciplinario del centro zonal requieran ser intervenidas las cuales pueden ser familias biológicas de NNA que estén bajo medida de restablecimiento del derecho, familias de usuarios de hogares gestores, hogares sustitutos y amigos, abusadores sexuales menores de 18 años, familias desplazadas, entre otros. 2) Valorar en todos los casos el perfil de vulnerabilidad generativa (necesidades y recursos) de acuerdo modelo de inclusión a la familia “Modelo Solidario” para orientar la intervención ya sea por orientación profesional básicas en casos de crisis propias de transiciones vitales, personales o familiares) o por atención terapéutica en casos de violencia, abuso, explotación, alteraciones emocionales y relacionales. 3) Definir un plan de atención en todos los casos que se incluyan objetivos específicos, estrategias de intervención, frecuencia y numero de sesiones (…) 4) Activar, ampliar y fortalecer los recursos personales y familiares en los NNA y familias. 5) En la intervención, interrumpir las situaciones de violencia y vulneración, renegociando, con la participación de las familias, nuevas formas de interacción, reactivando procesos de desarrollo personal y social. 6) Hacer seguimiento de los planes de atención de los casos. 7) Realizar intervenciones individuales, familiares o grupales para la inclusión de las familias en las sesiones de atención. 8) Realizar mínimo 10 sesiones por caso. 9) Realizar gestiones para la inclusión social y acciones de coordinación interinstitucional (incluyendo estudio de casos) para activar recursos o redes sociales que logren optimizar los efectos de las intervenciones Y respecto de aquellos contratos que estaban relacionados con el apoyo administrativo en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, se debían cumplir las siguientes funciones: 1) Apoyar el desarrollo de las acciones de Asistencia Técnica tendientes a cualificar los servicios de atención. 2) Desarrollar acciones de seguimiento y evaluación a las diferentes modalidades las cuales prestan servicios ICBF. 3) Desarrollar procesos de formación y capacitación dirigidos a agentes educativos, institucionales y comunitarios en el marco del plan de acción del 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. centro zonal y regional. 4) Brindar soporte requerido por el centro zonal dentro de las acciones relaciones con la articulación del SNBF. 5) Dar oportunidad en la presentación de los informes y registros de información requeridos por el coordinador para el funcionamiento de atención. 6) Apoyar el ingreso de actuaciones se realizará de acuerdo a los códigos previstos en el manual del SIM de las actuaciones correspondientes a todas y cada una de las historias de atención a cargo de las Defensorías de Familia y demás dependencias del centro zonal Espinal. 7) El ingreso de actuaciones se realizará de acuerdo a los códigos previstos en el manual del SIM. 8) Garantizar que los registros que en cada centro zonal no aparecen asignados a los profesionales, sean direccionados, aceptados y corregidas las actuaciones. 8) Permitir la asesoría y acompañamiento de los funcionarios del centro zonal responsables cada módulo SIM. 14) Entregar a tiempo estipulado el SIM correspondiente a cada módulo a la dependencia responsable y cuando encuentre dificultades en el diligenciamiento de información, la reportara inmediatamente para el apoyo correspondiente.
Del material probatorio allegado al dosier, se extrae que los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el ICBF, se ejecutaron en el periodo comprendido desde el 11 febrero de 2011 hasta el 31 diciembre de 2014, con intervalos muy cortos entre uno y otro contrato, y que las funciones derivadas de los mismos estaban orientadas a brindar atención psicológica a niños, niñas y adolescentes en estado de vulnerabilidad, y brindar apoyo administrativo en procura del restablecimiento de estos, apoyando el grupo psicosocial al cual había sido asignada y prestando sus servicios en el sistema de responsabilidad penal algunos fines de semana, según el sistema de turnos, funciones estas que claramente hacen parte de las actividades propias o misionales de la entidad demandada en razón a su vocación de permanencia, con lo cual se desvirtúa la temporalidad de la labor contratada.
Como prueba de la prestación personal del servicio y de la subordinación de la demandante, se recibieron los testimonios de los señores Célico Ramírez Gutiérrez y Bernardo Vallejo Ochoa, quienes manifestaron haber trabajado para el ICBF en la época en que la aquí demandante prestó sus servicios en dicha entidad, indicando que habían sido compañeros de trabajo y que la misma había prestado sus servicios como psicóloga tanto en las Oficinas del Centro Zonal del ICBF del Municipio de Espinal, como fuera de dicho municipio, en los cuales brindaba atención psicosocial a niños, niñas y adolescentes en estado de vulnerabilidad (desplazamiento, violencia física y sexual, etc.) y a su entorno familiar, conforme a las órdenes dadas por el coordinador del centro zonal, y que además debía trabajar algunos fines de semana con el Sistema de Responsabilidad Penal; así mismo, señalaron que la señora Pulecio Murillo, cuando no estaba prestando sus servicios en los diferentes municipios donde realizaba las visitas psicosociales, debía asistir al centro zonal y estaba obligada a cumplir un horario laboral igual al de los empleados de planta, y que en muchos casos este se extendía por más tiempo; señalando igualmente los citados testigos que la demandante, para ausentarse de su trabajo, debía solicitar permiso al coordinador del centro zonal.
A la prueba testimonial este Tribunal le otorga plena credibilidad, pues las manifestaciones realizadas por el testigo fueron totalmente espontaneas, armónicas, contestes, y coincidentes en su gran mayoría con las funciones que le fueron establecidas a la demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios. De acuerdo con lo anterior, es claro para esta Colegiatura que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral disfrazada ya que se 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. logró probar que efectivamente la demandante tenía que cumplir un horario de trabajo en el centro zonal, prestar sus servicios en los diferentes municipios donde brindaba atención psicosocial y dependiendo el turno algunos fines de semana en el Sistema de Responsabilidad Penal, quedando así desvirtuado el hecho de que contó con autonomía en el desempeño del objeto contractual, ya que siempre estuvo supeditada a las directrices impuestas por el coordinador del centro zonal del ICBF del Municipio del Espinal.
Y como elemento relevante se indica que el trabajo que desarrollaba la señora María Elizabeth Pulecio Murillo como Profesional en el Área de la Psicología, para la atención directa de niños, niñas y adolescentes en estado de vulnerabilidad, con el propósito de contribuir a la restitución de los derechos vulnerados y a la protección y restablecimiento estos, tiene una estrecha relación con los servicios para el cual fue creado el ICBF, en tanto que el objeto social de esta institución gira en torno a proteger a los niños, niñas y adolescentes garantizándole sus derechos fundamentales.
Para continuar con la solución al problema jurídico es preciso igualmente examinar el contenido del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, que define el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. De la disposición trascrita se ha entendido por la doctrina en general que los contratos de prestación de servicios no deben celebrarse cuando se trata de realizar labores relacionadas con la misionalidad de la entidad contratante.
Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando ha dicho que, si la función contratada está relacionada con funciones que adelanta la entidad pública, se está en presencia de una relación laboral; así como si se realizan de manera permanente o cotidiana; y que, si adicionalmente conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo, se refuerza la argumentación en el sentido de señalar que la relación no es de tipo contractual.
En este orden de ideas, está plenamente demostrado que los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora Pulecio Murillo con el I.C.B.F., no poseen la excepcionalidad propia de este tipo de contratos, ya que obedecieron al desarrollo misional de dicha entidad; que además se extendieron por varios años, es decir, fueron permanentes, y en dicho lapso la actora estaba sometida a un horario de trabajo y bajo las órdenes de un superior, lo que permite evidenciar que las actividades contractuales no fueron ocasionales, por lo que la vinculación que debió presentarse, correspondía a la legal y reglamentaria.
Se puede concluir en el sub-lite, que la Administración utilizó equivocadamente la figura del contrato de prestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral, siendo del caso dar aplicación a los principios dispuestos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política para declarar la existencia de un contrato realidad.
No puede perderse de vista que las diferentes situaciones 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO. Vs ICBF. administrativas y necesidades del servicio, no son patentes de corso para que las entidades estatales vinculen precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociendo las formas sustanciales del derecho administrativo, y las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados. - De la solución de continuidad y la prescripción: Evidenciando que en el sub-lite se configuraron todos los elementos propios de una relación laboral, esta Sala procede a verificar si en la relación laboral declarada existió solución de continuidad, o si por el contrario entre la suscripción de los contratos transcurrió un tiempo razonable que permita determinar que no existe continuidad entre los vínculos contractuales.
Al respecto, la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del Consejo de Estado estableció un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que dicho término constituya una camisa de fuerza para el juez contencioso, que de acuerdo con los elementos de juicio obrantes en cada caso deberá determinar si hubo o no ruptura del aparente vínculo contractual.
Aunado a ello el H. Consejo de Estado ha complementado dicha regla manifestando que cuando las entidades públicas celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con la misma persona natural, en los que concurran los elementos de una autentica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre los contratos, si entre la terminación de uno y la suscripción del otro no han transcurrido más de 30 días hábiles, siempre y cuando los objetos y las obligaciones contractuales sean iguales o similares y satisfagan necesidades similares.
Del mismo modo, en caso de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos solamente se encaminan a concluir que no se configura la prescripción de los derechos laborales que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. Conforme a lo anterior, es necesario establecer si se presentaron o no interrupciones entre uno y otro contrato: - Contrato No 176 de 2011, del 01 de febrero al 31 de diciembre de 2011 Interrupción de 8 días - Contrato No 054 de 2012, del 13 de enero al 12 de agosto de 2012 Interrupción 15 días - Contrato No 445 de 2012, del 04 de sept al 31 de dic. de 2012 Interrupción de 7 días - Contrato No 132 de 2013, del 11 de enero al 10 de octubre de 2013 Interrupción de 2 días 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. - Contrato No 423 de 2013, del 15 de octubre al 31 de dic. de 2013 Interrupción de 4 días - Contrato No 115 de 2014, del 09 de enero al 31 de diciembre de 2014 Atendiendo el citado criterio jurisprudencial, en la información anterior se evidencia que el vínculo contractual no presentó rupturas (más de 30 días hábiles), por lo tanto, es posible declarar la existencia de continuidad desde el 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2014.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la relación laboral fue radicada el 22 de noviembre de 2017, es claro que no operó el fenómeno de la prescripción pues no pasaron más de 3 años desde el último día de vinculación y la fecha de la reclamación administrativa, siendo procedente ordenar el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensión durante los siguientes periodos: Del 01 de febrero al 31 de diciembre de 2011, del 13 de enero al 12 de agosto de 2012, del 04 de septiembre al 31 de diciembre de 2012, del 11 de enero al 10 de octubre de 2013, del 15 de octubre al 31 de diciembre de 2013 y del 09 de enero al 31 de diciembre de 2014.
En relación a los citados aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se ordenará a la entidad accionada tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante dentro de los periodos arriba relacionados y a través de cada uno de los contratos de prestación de servicios, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador.
A efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones realizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones durante los vínculos contractuales y en caso de existir diferencia en su contra deberá completar el porcentaje que le correspondía como trabajadora a fin de evitar que se configure un doble pago por este concepto, siendo improcedente la devolución de los valores asumidos con la contratista, toda vez que dichos emolumentos fueron recaudados como recursos de naturaleza parafiscal.
Del mismo modo, le asiste derecho a la demandante a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales reclamados, por tanto, se ordenará reconocer a favor del señor María Elizabeth Palacio Murillo y a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. el reconocimiento y pago de los derechos laborales causados, es decir, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y prima de navidad, correspondientes a los siguientes periodos: Del 01 de febrero al 31 de diciembre de 2011, del 13 de enero al 12 de agosto de 2012, del 04 de septiembre al 31 de diciembre de 2012, del 11 de enero al 10 de octubre de 2013, del 15 de octubre al 31 de diciembre de 2013 y del 09 de enero al 31 de diciembre de 2014.
La liquidación de las anteriores prestaciones se realizará teniendo en cuenta el valor de los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante. 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO. Vs ICBF. Frente al reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos peticionados por la demandante, habrá de decirse que tal como lo ha señalado el H. Consejo de Estado no es posible el reconocimiento de estos cuando se declara la existencia de un contrato de realidad, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.
Tampoco hay lugar a acceder a la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derechos, y solo a partir de su ejecutoria nace el derecho a las prestaciones sociales en cabeza del demandante, los cuales se decretan, se reitera, a título de restablecimiento del derecho.
Respecto del reconocimiento y pago del subsidio de transporte, el mismo será denegado por cuanto este es una prestación a favor de los empleados que ganan hasta 2 salarios mínimos mensuales, y verificados los contratos de prestación servicios suscritos por la demandante se observa que la mismas devengaba mensualmente más de 2 SMLMV. Por último, en lo atinente a la petición de devolución de los descuentos realizados a la accionante por concepto de retención en la fuente y aportes en salud y pensión, se resolverá negativamente tal pedimento, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica por sí mismo la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta, más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.
Finalmente, habrá de decirse que las sumas reconocidas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Así las cosas, esta Sala de decisión a REVOCARÁ la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que los elementos de prueba obrantes en el plenario, dan cuenta de la existencia de una verdadera relación laboral surgida entre la demandante, señora María Elizabeth Palacio Murillo y el ICBF, a pesar de haber sido oculta bajo la figura del contrato de prestación de servicios, configurándose el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 constitucionales. - De la condena en constas. 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO.
Vs ICBF. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas.
Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 4º agrega: ““Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente al del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
En este sentido, la Sala condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual, se ordena incluir un (1) salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho. A fuerza de lo discurrido, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 73-20000 del 4 de diciembre de 2017, expedido por el Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, mediante el cual se negó el reconocimiento de la relación laboral peticionada por la demandante y el consecuente pago de prestaciones sociales.
TERCERO:. A título de restablecimiento del derecho se CONDENA al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- que reconozca y pague en favor de la señora MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO el auxilio de cesantías, intereses a la cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y prima de navidad causados en los siguientes periodos: Del 01 de febrero al 31 de diciembre de 2011, del 13 de enero al 12 de agosto de 2012, del 04 de septiembre al 31 de diciembre de 2012, del 11 de enero al 10 de octubre de 2013, del 15 de octubre al 31 de diciembre de 2013 y del 09 de enero al 31 de diciembre de 2014.
La liquidación de las anteriores prestaciones se realizará teniendo en cuenta el valor de los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante. 73001-33-33-012-2018-00272-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA ELIZABETH PULECIO MURILLO. Vs ICBF.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBFn - cubrir los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensión a favor de la Señora María Elizabeth Pulecio Murillo, durante los periodos señalados en el ordinal anterior, tomando como Ingreso Base de Cotización (IBC) los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.
Del mismo modo, se dispone que la parte actora debe acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y dado el caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar el valor completo de tales cotizaciones, según el caso, y según el porcentaje que le correspondía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que la contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.
SEXTO: Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada. Tásense por Secretaría del Juzgado de rigen.
OCTAVO: La entidad demandada cumplirá esta sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.
DECIMO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2.025).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx