SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 68001333301120180034801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VIVIANA GOMEZ CORREA bgomezcorre@gmail.com juridicosgomezturbay@gmail.com DEMANDADO: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN procesosjudiciales@procuraduria.gov.co mlllopez@procuraduria.gov.co mramon@procuraduria.gov.co yblanco@procuraduria.gov.co cmustafa@procuraduria.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No. 144 TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO PRESTACIONES SOCIALES DURANTE PERIODO DESVINCULACIÓN – Laboral MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 2 | 33 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Hechos1 Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: La señora Viviana Gómez Correa fue nombrada en el cargo de sustanciador 4SU Grado 11 en provisionalidad mediante Decreto No. 2048 del 14 de septiembre de 2009, en las dependencias de la Procuraduría 235 Judicial Penal I de Bogotá, del cual tomó posesión del cargo el día 01 de octubre de 2009 hasta el 31 de agosto de 2011.
El 01 de septiembre de 2011 la demandante fue nombrada en la Procuraduría 52 Judicial II Penal de San Gil donde laboró hasta el 30 de enero de 2012, a razón a que dicha procuraduría fue trasladada a la ciudad de Bucaramanga. Posteriormente, el 03 de febrero de 2012, la accionante tomó posesión del cargo como sustanciador 4SU, Grado 11 en la Procuraduría 52 Judicial Penal.
Indicó que, desde el año 2015 duró en incapacidad 102 días y como consecuencia de ello, quedó con limitación en la marcha, lo que le impuso utilizar bastón de forma permanente siendo de pleno conocimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación. El 20 de febrero de 2017 la señora Viviana sufrió otra recaía debido a la enfermedad de esclerosis múltiple que padecía, lo que impuso ser internada en el Hospital Internacional de Colombia en el mes de marzo del mismo año Desde el 23 de febrero de 2017 remitió de forma consecutiva a la demandada las incapacidades, epicrisis e historias clínicas que acreditaban la ausencia al lugar de trabajo por circunstancias de fuerza mayor. 1 Expediente físico, folio 56 al 61.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 3 | 33 El día 21 de abril de 2017 la señora Viviana Gómez Correa remitió escrito a la demandada con relación a la posibilidad que existía de ocupar uno de los tres cargos de sustanciadores 4 SU Grado 11 en la ciudad de Bucaramanga, dado que, uno de los cargos vacantes de la convocatoria No. 108 de 2015 era el que la accionante venía ejerciendo desde el año 2011.
Posteriormente, el 17 de mayo de 2017 el Grupo de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo CAS – PNG solicitó información y los soportes del estado de salud de la señora Viviana Gómez Correa. Con el fin de dar cumplimiento a lo requerido, el 22 de mayo de 2017 la demandante asistió a la cita de seguimiento médico, y previa valoración médica, se expidió nuevamente incapacidad por 30 días al no encontrarse avance en la recuperación, asimismo, le hacen entrega de la historia clínica, y una vez obtenida la documentación solicitada, la remitió el 23 de mayo de 2017.
Mediante Resolución No. 113 del 7 de abril de 2017 la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación se le notificó la terminación unilateral del contrato de trabajo, y en consecuencia, fue desvinculada del cargo que desempeñaba en provisionalidad como sustanciadora 4SU, Grado 11, en la Procuraduría 52 Judicial II Penal de Bucaramanga, siendo ocupado el cargo por el señor Carlos Augusto Niño Mora al haber sido promovida la lista de elegibles de acuerdo con la convocatoria No. 108 de 2015 y la Resolución 113 del 7 de abril de 2017 que provee el cargo.
Expresó que la desvinculación fue injusta, por cuanto, consideró que, se debió trasladar a cualquier otra Procuraduría, equivalente al cargo que desempeñaba y que para la época se encontraban vacantes, los cuales relacionó así: Procuraduría 31 Judicial Laboral II, Procuraduría 5 Judicial II de Victimas, Procuraduría 44 Judicial de Restitución Tierras I, Procuraduría 12 Judicial de Restitución Tierras II, Procuraduría 6 Judicial de Familia II.
El 19 de junio de 2017 elevó ante la Procuraduría General de la Nación derecho de petición, donde solicitó se diera aplicación a la Resolución No. 144 de 2017, a razón de que se encontraba en debilidad manifiesta, a razón de que, se encuentra Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 4 | 33 incapacitada desde el 20 de febrero de 2017, lo cual, a su juicio, no se tuvo en cuenta al momento de desvincularla.
El 18 de agosto de 2017 instauró acción de tutela con miras a obtener respuesta al derecho de petición elevado el 19 de julio de 2017, y en sentencia del 4 de septiembre de 2017 se concedió el amparo al derecho de petición, ordenándose a la demandada emitir respuesta de fondo frente a la petición elevada con miras a obtener su reintegro.
A través del Decreto No. 5016 de fecha 13 de septiembre de 2017 se nombró a la señora Viviana Gómez Correa en el cargo de Sustanciadora 4SU, Grado 11, para ejercer funciones en la Procuraduría Sexta Judicial II de Familia con sede en Bucaramanga, y se posesionó el 2 de octubre de 2017. El 5 de octubre de 2017 solicitó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación la liquidación y pago de las obligaciones salariales y parafiscales entre el 2 de junio de 2017 al 30 de septiembre de 2017, la cual fue resuelta el 27 de diciembre de 2017 de manera desfavorable bajo el argumento que, no era posible el reconocimiento y pago de las prestaciones que no cuentan con el debido soporte de vinculación laboral y la efectiva prestación del servicio.
Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición bajo el argumento que, al no existir autorización del Ministerio del Trabajo para dar por terminado el contrato laboral, el vínculo contractual permaneció intacto. El día 11 de abril de 2018 se interpuso acción de tutela en atención a que, la Procuraduría no había dado respuesta al recurso presentado, y con posterioridad, el 17 abril de 2018, se resolvió el recurso en el sentido de no reponer el acto administrativo mediante el cual negó el reconocimiento y pago de los derechos laborales.
La sentencia de primera instancia dentro del medio de control de tutela negó el amparo constitucional por hecho superado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 5 | 33 El día 5 de agosto de 2018 se instauró otra acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales solicitadas.
La sentencia de tutela declaró improcedente la acción. 1.1.2. Las pretensiones2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Viviana Gómez Correa formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo en orden a: «PRIMERO: Que se declare la Nulidad de la Resolución, número: 113 de abril 7 de 2.017, emanada de la SECRETARÍA GENERAL DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, mediante la cual, a la Señora: VIVIANA GOMEZ CORREA, dan por Terminado de manera Unilateral el CONTRATO DE TRABAJO; y como consecuencia de ello, FUE INJUSTAMENTE DESVINCULADA DEL CARGO, el cual, desempeñaba en Provisionalidad, como Sustanciadora 4SU, Grado 11, en la Procuraduría 52 Judicial II Penal de Bucaramanga.
Por cuanto está debidamente Probada la VIOLACION AL DERECHO SUPRA LEGAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA; y por ende, el MINISTERIO PUBLICO, ha debido cumplir - y No lo hizo - un Requisito de orden Legal, como es: Solicitar Autorización para dar por Terminado el Contrato Laboral, ante el Inspector del Ministerio del Trabajo, tal y como lo consagra el Artículo 26 de la Ley 361 de 1.997.
SEGUNDO: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo, de la serie y número: SG - 009067, expedido en Bogotá, el día veinte de diciembre de dos mil diecisiete, que niega el pago de los salarios a favor de la Señora: VIVIANA GOMEZ CORREA de junio, julio, agosto y septiembre del año anterior; y demás prestaciones sociales, como prima de servicios.
TERCERO: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo, adiado en la Capital de la Republica, el día diecisiete de abril de dos mil dieciocho, que decide el Recurso de Reposición contra el Acto Administrativo, de la serie y número: SG - 009067, aludido en el hecho anterior. 2 Expediente físico, folio 62 al 63. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 6 | 33 CUARTO: Que una vez se accedan a las Pretensiones anteriores, se ordene a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, el Reconocimiento y Pago de las, Contraprestaciones Laborales a que tiene derecho la Señora: VIVIANA GOMEZ CORREA, como son: Los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que la Actora dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación. Esto es, desde el dos de junio de 2.017 y hasta el treinta de septiembre de 2.017.
QUINTO: Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, por parte de mi Poderdante, desde cuando fue desvinculada, el día dos de junio de 2.017 y hasta el día treinta de septiembre del mismo año.
SEXTO: Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia en el evento que resulte favorable, dentro del término de establecido en el Artículo 176 del C.C.A.
SÉPTIMO: Si no se efectúa el pago en forma oportuna al que tiene derecho mi Mandante, el MINISTERIO PUBLICO, liquidará los intereses moratorios como lo ordena el Artículo 177 del C.C.A. Que de conformidad con todo lo anterior; y como Restablecimiento del Derecho, se Pretende que se declare, lo siguiente: ÚNICA: Perjuicios Materiales: Por la suma de: $13.650.064 Pesos.
Que corresponde a los Salarios del mes de junio de 2.017, la cantidad de $ 2.932.855 pesos; por el mes de julio del mismo año, la suma de $ 3.142.345 pesos, por el mes de agosto de 2.017, el valor de $ 3.142.345 pesos; y por el mes de septiembre del año anterior, la cantidad de $ 3.142.345 pesos, más la Bonificación por Prima de Servicios, por la suma de $ 1.290.174 pesos, que tenía derecho a percibir en el mes de octubre de 2.017; y no fue pagada por la Procuraduría General de la Nación, al dar por terminado unilateralmente el Contrato de Trabajo, el día dos de junio del año anterior.» 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación3 Se invocó como normas vulneradas las siguientes: artículos 2, 6, 25, 83, 90, 124 y 207 de la Constitución Política y el artículo 142 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Expediente físico, folio 63 al 65. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 7 | 33 Como concepto de violación, la actora sostuvo que, la Resolución No. 113 del 07 de abril de 2017 se encuentra viciada de nulidad al desconocer el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia T – 147/13 de fecha 18 de marzo de 2013, al no ofertar la totalidad de los cargos que se encontraban en provisionalidad, lo cual implicó la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y a la salud de personas que se encontraban en condiciones médicas delicadas.
Respecto del Oficio No. SG–009067 del 20 de diciembre de 2017, alegó que adolece del vicio de falsa motivación, ya que no tuvo en cuenta su condición de salud al momento de la desvinculación. En ese sentido, afirmó que la entidad incurrió en un yerro al no solicitar ante el Ministerio del Trabajo la respectiva autorización previa al despido, pese a que la actora gozaba de estabilidad laboral reforzada derivada del diagnóstico de “enfermedad de Devic”.
Finalmente, cuestionó la legalidad de la Resolución No. 375 de abril de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, dado que se omitió considerar que su relación laboral con la Procuraduría General de la Nación se había formalizado desde octubre de 2009 en la ciudad de Bogotá y que la interrupción en la prestación del servicio no obedeció a causas imputables a ella, sino a una situación de caso fortuito originada por la enfermedad que la aquejaba. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La parte demandada, Procuraduría General de la Nación4, Señaló que se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto las actuaciones de la entidad se ajustaron plenamente a los mandatos constitucionales y legales vigentes. Indicó que el acto administrativo denominado Decreto 2822 del 15 de mayo de 2017 fue debidamente motivado, en la medida que la desvinculación de la señora Viviana Gómez Correa obedeció a la provisión del cargo por parte de una persona que accedió legítimamente al mismo mediante concurso de méritos, conforme a los 4 Expediente físico, folios 125 al 134 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 8 | 33 principios de igualdad, mérito y legalidad que rigen el acceso a la función pública, razón por la cual dicho acto goza de presunción de legalidad.
En consonancia con lo anterior, afirmó que el Oficio SG No. 009067 del 20 de diciembre de 2017, confirmado posteriormente mediante Resolución No. 375 del 17 de abril de 2018, precisó con claridad que entre la fecha de desvinculación y la fecha del reintegro no existió vínculo legal ni reglamentario alguno que permitiera acreditar el cumplimiento de funciones por parte de la demandante como servidora pública, lo cual imposibilita cualquier tipo de reconocimiento prestacional por dicho periodo.
Así mismo, destacó que, conforme al artículo 81 del Decreto Ley 262 de 2000, el ingreso formal de la demandante a la entidad se produjo únicamente mediante Decreto No. 5016 del 13 de septiembre de 2017, con acta de posesión No. 047 del 2 de octubre de ese mismo año, por lo cual, el tiempo comprendido entre el 3 de junio y el 30 de septiembre de 2017 no puede ser objeto de reclamación alguna.
Añadió que la condición de estabilidad laboral reforzada le fue reconocida a la señora Gómez Correa con posterioridad a la realización del proceso de selección por mérito, lo que impide retrotraer sus efectos a un momento anterior y, por ende, justificar la permanencia en el cargo fuera del marco legal aplicable. Finalmente, concluyó que no se configura la causal de falsa motivación alegada por la parte demandante, toda vez que el eventual pago de emolumentos únicamente procedía si se hubiera acreditado la existencia de una relación laboral válida acompañada de la efectiva prestación del servicio, situación que no ocurrió en el periodo señalado, por cuanto la actora no ostentaba la calidad de servidora pública durante dicho lapso. 1.3.
La sentencia apelada5 El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en providencia de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), resolvió: 5 Expediente físico, folio 224 al 229 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 9 | 33 «PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el i) Oficio SG-009067 de fecha diciembre 20 de 2017 emanado del Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se denegó a la demandante el pago de salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales durante el periodo que estuvo desvinculada de la entidad y, la ii) Resolución No. 375 de abril 17 de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra el anterior.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, CONDENESÉ a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar en favor de Viviana GOMEZ CORRE (sic) los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social por el periodo comprendido entre el 02 de junio hasta el 30 de septiembre de 2017.
TERCERO: DECLÁRASE que en ese tiempo no existió solución de continuidad.
CUARTO: DENIÉGIUESE las demás pretensiones.
QUINTO: Las sumas reconocidas deberán ser indexadas mes a mes.
SEXTO: No hay lugar a condenar en costas.
SÉPTIMO: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el Artículos 195 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, y previas las anotaciones a que haya lugar, archívese el expediente.» Como fundamento de la anterior decisión, el a quo consideró que, si bien en el periodo reclamado no existió una prestación efectiva en razón a la ausencia de vínculo entre la señora Viviana Gómez Correa y la Procuraduría General de la Nación, también lo es que durante dicho lapso la demandante se encontraba incapacitada a razón de su enfermedad de «Neuromielitis óptica» la cual era de conocimiento de la entidad antes del acto de desvinculación. En relación con lo anterior, indicó que, para la entidad demandada no era posible reconocer y pagar los salarios reclamados y negados no por ausencia de relación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 10 | 33 legal y reglamentaria, sino porque desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro la incapacidad laboral tendría la siguiente cobertura «los dos primeros días son asumidos por el empleador, del día 3 al día 180, por la EPS; y después del día 181 hasta el 540 para los casos de accidente o enfermedad común, por la AFP».
No obstante, precisó que, no era óbice para que en atención a la condición de estabilidad laboral reforzada la demandada asumiera los pagos al Sistema General de Seguridad Social durante el periodo reclamado, garantizando el auxilio por incapacidad. Por último, indicó que dicha circunstancia de incapacidad no permitió que existiera solución de continuidad en la prestación del servicio entre la vinculación y el reintegro. 1.4.
El recurso de apelación6 La apoderada de la parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que, conforme al artículo 93 del Decreto 262 de 2000, el servicio activo de los servidores públicos se configura con el ejercicio efectivo de las funciones propias del empleo del cual se ha tomado posesión. En ese sentido, afirmó que del acervo probatorio no se desprende evidencia alguna que permita concluir que la actora desempeñó efectivamente las funciones del cargo, lo que impide justificar el reconocimiento de emolumentos de carácter prestacional.
Indicó que, contrario a lo expuesto por el a quo, no es posible en materia de seguridad social el reconocimiento de prestaciones sociales a dos personas por el desempeño del mismo cargo en la misma fecha. Rechazó lo afirmado por el a quo, por cuanto, a su juicio, no es jurídicamente viable reconocer prestaciones sociales a dos personas por el ejercicio simultáneo del mismo cargo, ya que ello contravendría los principios que rigen la seguridad social. 6 Expediente físico, folio 236 al 238.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 11 | 33 Respecto del acto de desvinculación, precisó que su motivación no se basó en la condición médica de la demandante, sino en el hecho objetivo de que el cargo fue provisto mediante concurso de méritos, y un candidato de la lista de elegibles fue legítimamente nombrado, lo que constituye una situación jurídicamente distinta a la alegada por la actora.
Asimismo, negó que existiera demora atribuible a la administración en el nombramiento de la señora Gómez Correa como sustanciadora (Código 4SU, Grado 11), por cuanto, el ingreso a la función pública debe regirse por el principio del mérito y que los servidores provisionales gozan únicamente de una estabilidad relativa. Por tanto, no se trató de una demora, sino del cumplimiento de un procedimiento que exige el análisis de viabilidad y legalidad del reintegro.
Finalmente, sostuvo que la señora Viviana Gómez Correa no se encontró desprotegida en materia de seguridad social durante el período de desvinculación, pues continuó afiliada a la EPS Sanitas, y además mantenía vínculo laboral con la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo, como consta en los documentos obrantes en el expediente. 1.5.
Trámite de segunda instancia El proceso fue asignado en estricto reparto, el día 29 de noviembre de 2019, al Despacho 02 de esta Corporación, el cual admitió el recurso de apelación mediante auto del 04 de diciembre de 2019. Acto seguido, a través de auto del 25 de agosto de 2022, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Posteriormente, el expediente fue redistribuido por parte del Despacho 002 al Despacho 009 a cargo de la Magistrada ponente, conforme el Acuerdo PCSJA22.12026 del 15 de diciembre de 20227.
Por tanto, se asumirá el conocimiento del proceso en el trámite en que se encuentra. 7 «Por el cual se crean cargos permanentes en algunos tribunales y juzgados administrativos del territorio nacional y se dictan otras disposiciones». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 12 | 33 1.5.1.
La parte demandante8, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación, para lo cual señaló que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen contundencia suficiente para efectos de revocar el fallo recurrido. 1.5.2. La parte demandada, Procuraduría General de la Nación,9 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 1.5.3.
La representante del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en esta oportunidad procesal. 2. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1.
Cuestión previa – manifestación impedimento de la Magistrada María Eugenia Carreño Gómez Registrado el proyecto para revisión por parte de la Sala, a través de la plataforma Teams, la magistrada María Eugenia Carreño Gómez manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia en calidad de miembro de la Sala. La Magistrada, adujo que, en la actualidad, su hermana, Carmenza Carreño Gómez, se encuentra vinculada mediante nombramiento provisional como asesora grado 19 de la División Financiera, nivel central, de la Procuraduría General de la Nación, configurándose la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA.
De igual manera, la magistrada señaló que también se encuentra impedida de conocer el presente asunto por la causal establecida en el numeral 6 del artículo 8 Expediente digital SAMAI, índice 00015. 9 Expediente digital SAMAI, índice 00013. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 13 | 33 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA.
Este impedimento se debe a que, actualmente, tiene en curso un proceso judicial en contra de la Procuraduría General de la Nación, relacionado con una reclamación de derechos salariales y prestacionales. Por lo anterior, considera la Sala que se configuran la causal alegada por la Magistrada. En tal sentido, se declarará fundado el impedimento por ella manifestado y se procederá a separarla del conocimiento del presente asunto como miembro de la Sala de decisión. 2.2.
Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.3.
De los límites de la apelación Para responder al problema jurídico que se planteará a continuación, la Sala, en aplicación del principio dispositivo y de congruencia, limitará su competencia al argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación. Además, se referirá a lo probado en el proceso exclusivamente en relación con los reproches formulados. 2.4.
Problema jurídico La Sala procede a fijar el siguiente problema jurídico teniendo en cuenta el objeto de la apelación10, el cual consiste en establecer si: P.J.: ¿Es procedente condenar a la Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar a favor de la señora Viviana Gómez Correa los aportes 10 Art. 328 del CGP. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 14 | 33 correspondientes al Sistema General de Seguridad Social por el periodo en que estuvo desvinculada, en virtud de la estabilidad laboral reforzada por su condición de salud? Con el propósito de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, de la estabilidad laboral reforzada que gozan las personas en situación de debilidad manifiesta, (ii) se analizarán las pruebas de cara a los planteamientos aquí señalados. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. De la estabilidad laboral reforzada del que gozan las personas en situación de debilidad manifiesta La estabilidad laboral reforzada constituye una garantía dirigida a proteger a aquellas personas que, por su condición de salud, se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por tanto, son susceptibles de discriminación en el ámbito laboral.
Esta garantía implica que dichas personas deben gozar del derecho a permanecer en su empleo, salvo que exista una causa objetiva y razonable, no relacionada con su estado de salud, que justifique su desvinculación. Dicha protección no se limita al ámbito legal, sino que encuentra fundamento directo en varias disposiciones de la Constitución Política, particularmente en el artículo 13, que impone al Estado el deber de promover condiciones que garanticen una igualdad real y efectiva, y en el artículo 53, que consagra el principio de estabilidad reforzada en el empleo, especialmente en favor de aquellos trabajadores que, por sus condiciones particulares, podrían verse gravemente afectados ante una desvinculación injustificada.
En desarrollo de estos principios constitucionales, el legislador expidió la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitaciones y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 26 establece que la terminación de la relación laboral de una persona con afectaciones de salud requiere la autorización previa del Ministerio del Trabajo, autoridad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 15 | 33 encargada de verificar si la desvinculación obedece a razones objetivas y no discriminatorias.
En cuanto al alcance de esta garantía, la Sentencia SU-049 de 2017 reiteró que la protección especial cobija a todas las personas que, por una afectación en su salud, se vean limitadas o conserven dificultades sustanciales para el ejercicio ordinario de sus funciones laborales. Esta protección no está condicionada a la existencia de una calificación formal de pérdida de capacidad laboral, ni a la presentación de un dictamen o certificado específico que acredite la discapacidad.
Por el contrario, puede demostrarse a través de diversos medios probatorios que permitan evidenciar la situación de salud y, en consecuencia, la necesidad de la protección constitucional. Para establecer si una persona es beneficiaria de la garantía de estabilidad laboral reforzada, es necesario acreditar que su condición de salud le impide o dificulta de manera significativa o sustancial el desempeño de sus funciones laborales en condiciones regulares.
Esta situación puede demostrarse a través de diversos medios probatorios, entre ellos: i) El examen médico de retiro, en el que se adviertan enfermedades, recomendaciones o restricciones médicas, o incapacidades anteriores al despido; ii) El diagnóstico médico que requiera tratamiento continuo o especializado; iii) La ocurrencia de un accidente de trabajo que genere incapacidades o que derive en una calificación de pérdida de capacidad laboral; iv) La notificación al empleador, por parte del trabajador, antes de la terminación del vínculo, informando que su bajo rendimiento se origina en una condición de salud cuya vigencia se extiende después de su desvinculación. Una vez se ha acreditado la condición que activa esta protección, el empleador que pretenda dar por terminado el vínculo laboral deberá demostrar la existencia de una justa causa, ajena a la afectación en salud del trabajador.
Para ello, es obligatoria la autorización previa del Inspector del Trabajo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 16 | 33 En caso de comprobarse que la terminación obedeció a la condición especial del trabajador, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación, y se impone el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario.
Adicionalmente, la jurisprudencia ha reforzado esta garantía. En particular, el Consejo de Estado – Sección Primera, en sentencia de tutela del 17 de marzo de 2022, dentro del radicado 08001-23-33-000-2021-00553-01, reiteró el análisis ya efectuado en la sentencia del 18 de mayo de 2017 (radicado 2016-02142-01), subrayando que la protección de estabilidad laboral reforzada se extiende a todas las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, incluso si no han sido calificadas formalmente como personas en situación de discapacidad, siempre que se demuestre la afectación de salud que impide o limita el ejercicio pleno de sus funciones, al respecto explicó: «[…] La estabilidad laboral adquiere la connotación de derecho fundamental debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado; ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales, y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta.
El derecho a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la Jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador, ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado.
De igual forma, la Corte Constitucional ha considerado que para evitar la posible vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, el Juez Constitucional debe verificar las siguientes condiciones: «i) Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y iii) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 17 | 33 que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social o de la autoridad de trabajo correspondiente.» Además, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ofrece protección especial a quienes se encuentren en condición de discapacidad, en virtud de los principios constitucionales de igualdad y solidaridad.
Al respecto, la Corte Constitucional considera que «estas medidas cobijan tanto a quienes acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce durante el transcurso de una incapacidad por enfermedad general, o si ocurre después, en circunstancias de las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud” […]».
La protección de la estabilidad laboral reforzada implica, por un lado, el deber del Estado de abstenerse de adoptar medidas administrativas o legislativas que vulneren el principio de igualdad de trato. Por otro lado, implica la obligación estatal de promover acciones afirmativas dirigidas a proteger a grupos en situación de vulnerabilidad, tales como mujeres embarazadas, trabajadores con fuero sindical o de seguridad social, personas con discapacidad o diversidad funcional, y otras personas en estado de debilidad manifiesta.
Esta protección garantiza, en concreto, el derecho de estas personas a: i) No ser despedidas por causa de su situación de vulnerabilidad; ii) Permanecer en el empleo hasta que se configure una causal objetiva debidamente justificada para la terminación del vínculo laboral; iii) Que cualquier despido que se pretenda efectuar esté sujeto a la autorización previa de la autoridad laboral competente. 2.4.2.
De la estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad El derecho al trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política, implica de manera inherente el principio de estabilidad en el empleo. Sin embargo, para quienes ocupan cargos en provisionalidad, esta estabilidad constituye una garantía de carácter relativo e intermedio.
Esto se debe a que el artículo 125 de la misma Constitución establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que implica que las condiciones para el ingreso y la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 18 | 33 permanencia en cargos públicos están sujetas al principio de mérito y no a la discrecionalidad del nominador.
Sobre el particular, la Corte Constitucional11 ha establecido que: “[…] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]” (Destacado fuera de texto).
De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral de los servidores en provisionalidad, como consecuencia del nombramiento en período de prueba de una persona seleccionada mediante concurso de méritos, no implica desconocimiento de los derechos de dichos funcionarios. Esto es así, dado que la estabilidad relativa de los servidores provisionales cede frente al mejor derecho que ostentan quienes resultaron seleccionados en el concurso de méritos.
En consecuencia, la estabilidad laboral de quienes se encuentran en provisionalidad está condicionada al tiempo que dure el proceso de selección y las diferentes etapas del concurso de méritos. 2.4.3. La provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situación de debilidad manifiesta La Sección Primera del H. Consejo de Estado, en sentencia de 25 de mayo de 201712, se refirió al tema de la estabilidad laboral reforzada frente a los derechos de carrera administrativa, de la siguiente manera: 11 Corte Constitucional, Expediente T-8.075.934, Sentencia T-342 del 11 de octubre de 2021, Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger. 12 Sección Primera, Consejo de Estado, Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, Radicación número: 17001-23-33-000- 2017-00138-01(AC), Magistrada Ponente, María Elizabeth García González.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 19 | 33 «[…] El derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica de los trabajadores que ostentan una condición de debilidad manifiesta, tales como las madres o padres cabeza de familia, los que estén próximos a pensionarse, o los que se encuentren en situación de discapacidad o su estado de salud no sea óptimo.
En contraposición al derecho a la estabilidad reforzada, se encuentran los derechos derivados de la carrera administrativa, que garantizan que una persona que hubiese cumplido los requisitos y condiciones fijadas en la ley en relación con el mérito y calidad de los aspirantes, pueda acceder a los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Su retiro, solamente se justifica por la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que prevea la Constitución y la Ley. […] La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Sala ha sido clara en establecer que, en los eventos en que un cargo de carrera ofertado está provisto en forma provisional por una persona en condición de debilidad manifiesta, el retiro del servicio de esta última a causa del nombramiento de quien aprobó todas las etapas del concurso de méritos, se encuentra claramente justificado, pues es evidente que el retiro del funcionario obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la Ley y no con ocasión de su condición de debilidad.
Sin embargo, también se ha señalado que pese a lo anterior, en atención al derecho a la igualdad y al principio de solidaridad, al Estado le asiste la obligación de adoptar medidas de diferenciación positiva a efectos de que las personas que ostenten cargos de carrera en provisionalidad y se encuentren en debilidad manifiesta, sean los últimos en ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados, pues existe una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y la garantía de sus derechos fundamentales, como el mínimo vital y la igualdad […]».
(Resaltado fuera del texto original). Conforme a la postura señalada, si bien el titular del cargo de carrera administrativa ostenta un mejor derecho frente a quien se encuentra vinculado en provisionalidad y en situación de debilidad manifiesta, la administración pública debe procurar un trato especial hacia este último. En tal sentido, está en la obligación de adoptar las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 20 | 33 medidas necesarias y a su alcance para garantizar el respeto al derecho fundamental de igualdad y al principio de solidaridad, procurando así proteger los derechos laborales y la dignidad de quienes se encuentran en condición de vulnerabilidad.
En los casos en que la estabilidad laboral reforzada se predica de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional13 ha indicado: “[…] Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. […] Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la Jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa” [25]. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa [ 26], antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción 13 Corte Constitucional, Expediente T-4207621, Sentencia T-326 del 03 de junio de 2014, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 21 | 33 de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)[27].
En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. (…) Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación […]”.
En ese orden de ideas, si bien la estabilidad relativa de los funcionarios en provisionalidad está orientada a garantizar que su retiro solo pueda efectuarse mediante un acto administrativo debidamente motivado, es decir, con ocasión del nombramiento de la persona que figura en la lista de elegibles, en el caso de un servidor público en situación de debilidad manifiesta por razones de salud que ocupe un cargo en provisionalidad y se enfrente a una desvinculación derivada de un concurso de méritos, este goza de un derecho a protección especial.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional ha señalado que, aunque las personas que ocupan cargos públicos en provisionalidad no tienen un derecho a permanecer indefinidamente en dichos cargos, cuando una de ellas se encuentre en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, debe recibir un trato preferencial, siendo de las últimas en ser removidas ante el nombramiento de quienes hayan superado el concurso de méritos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 22 | 33 En efecto, en reciente pronunciamiento de 11 de octubre de 202114, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: «[…] Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud.
En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.29 8.2.
De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venía ocupando […]» 2.5.
De las pruebas obrantes al expediente Dentro del proceso se encuentra probado lo siguiente: • Acta No. 0561 del 01 de octubre de 2009 mediante la cual la Señora Viviana Gómez Correa tomó posesión en provisionalidad del Cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 235 Judicial I Penal de Bogotá15. • Copias de las comunicaciones remitidas a la Procuraduría General de la Nación donde adjunta la incapacidad médico laboral y la historia clínica de fechas 8 de abril de 2015 y 21 de febrero de 2017.16 14 Corte Constitucional, Expediente T-8.075.934, Sentencia T-342 del 11 de octubre de 2021, Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger. 15 Expediente Físico, folio 2. 16 Expediente físico, folio 3 al 8.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 23 | 33 • Copia del escrito dirigido a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina de selección y carrera, donde la señora Viviana Gómez Correa pone de presente su situación de salud e incapacidad para laborar con el fin de ser tenido en cuenta al momento de proveer el cargo que ostentaba en la Procuraduría 52 Judicial II Penal de Bucaramanga.17 • Copia del correo enviado por la funcionaria del Grupo de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo de fecha 21 de abril de 2017, donde solicita información del estado de salud de la Señora Viviana Gómez Correa a la Coordinación Regional de Santander, y donde se requiere «historia clínica, reporte de los médicos tratantes, dónde se dé a conocer la evolución de su enfermedad y recomendaciones medico laborales expedidas por su médico tratante».18 • Respuesta de la Señora Viviana Gómez Correa al requerimiento por parte del Grupo de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo de fecha 21 de abril de 2017.19 • Oficio SG No. 002887 del 24 de mayo de 2017 en donde se informa a la señora Viviana Gómez Correa la terminación de su vinculación en provisionalidad a razón de la aplicación de la lista de elegibles.20 • Oficio SIAF No. 005449 del 08 de agosto de 2017 expedido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, en donde se da respuesta al derecho de petición, y se informa que, revisados los antecedentes que reposan en el Grupo de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y de los remitidos, se logró establecer que, al estar su diagnóstico de salud dentro de las denominadas como enfermedades graves o catastróficas, cuentan con protección de estabilidad laboral reforzada.21 17 Expediente físico, folio 9 18 Expediente físico, folio 10 19 Expediente físico, folio 11 al 16 20 Expediente físico, folio 18 21 Expediente físico, folio 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 24 | 33 • Escrito de la acción de tutela interpuesta por la señora Viviana Gómez Correa en donde solicita se ordene a la Procuraduría General de la Nación resolver el derecho de petición presentado el 27 de junio de 2017, en el cual, se solicitó su reintegro en atención a su desvinculación sin tener en cuenta su estabilidad laboral reforzada.22 • Fallo de primera instancia de fecha 4 de septiembre de 2017 en donde se concede el amparo al derecho de petición solicitado y se ordena a la Procuraduría General de la Nación emitir respuesta de fondo, clara y congruente a la petición elevada por la accionante.23 • Decreto No. 5016 del 13 de septiembre de 2017 expedido por la Procuraduría General de la Nación donde se nombra en provisionalidad a la Señora Viviana Gómez Correa en el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría Provincial de San Gil, con funciones en la Procuraduría 6 Judicial II Familia de Bucaramanga.24 • Acta de posesión No. 047 de fecha 2 de octubre de 2017 con base en el Decreto No. 5016 del 2017.25 • Derecho de petición de fecha 05 de octubre de 2017 donde la señora Viviana Gómez Correa solicita a la Procuraduría General de la Nación la liquidación y pago de las obligaciones salariales dentro del periodo comprendido entre el 3 de junio de 2017 al 30 de septiembre de 2017.26 • Oficio SG No. 009067 del 20 de diciembre de 2017 a través del cual se negó el pago de los salarios y prestaciones.27 • Escrito del recurso de reposición interpuesto contra el oficio SG No. 009067.28 22 Expediente físico, folio 20 al 21. 23 Expediente físico, folio 22 al 29. 24 Expediente físico, folio 30 al 32. 25 Expediente físico, folio 33. 26 Expediente físico, folio 34 al 36. 27 Expediente físico, folio 37 al 39. 28 Expediente físico, folio 41 al 45.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 25 | 33 • Resolución No. 375 de 2018 mediante el cual se resuelve recurso de reposición contra el oficio SG 009067 del 20 de diciembre de 2017.29 • Historia Clínica de la señora Viviana Gómez Correa allegada por la EPS Sanitas.30 • Antecedentes administrativos de la señora Viviana Gómez Correa. • Respuesta de Colsanitas en relación a la prestación del servicio de salud a la señora Viviana Gómez Correa.31 • Respuesta de la Procuraduría General de la Nación32 al requerimiento efectuado en audiencia inicial de fecha 20 de junio de 2019, en donde se solicitó al ente certificación de lo siguiente: «a. Si durante el periodo comprendido entre el 2 de junio hasta el 30 de septiembre de 2017 a la señora VIVIANA GÓMEZ CORREA identificada con CC 37.890.380 se le continuaron haciendo los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social (Salud, Pensiones y Riegos Laborales). b. Si durante el periodo comprendido entre el 2 de junio hasta el 30 de septiembre de 2017 a la señora VIVIANA GÓMEZ CORREA identificada con CC 37.890.380 se le desvinculó del Sistema General de Seguridad Social (Salud, Pensiones y Riegos Laborales). c. Si durante el periodo comprendido entre el 2 de junio hasta el 30 de septiembre de 2017 a la señora VIVIANA GÓMEZ CORREA identificada con CC 37.890.380 se le cancelaron las incapacidades médicas por parte de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y/o la EPS SANITAS Y/O COLSANITAS o a la que la empleada estuviera afiliada. 29 Expediente físico, folio 48 al 51. 30 Expediente físico, folio 187 al 188. 31 Expediente físico, folio 142. 32 Expediente físico, folio 201 al 204.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 26 | 33 2.5. Caso concreto Una vez relacionadas las pruebas obrantes en el expediente, procede la Sala a realizar un análisis de estas de cara al planteamiento jurídico, y con ello dará respuesta a este.
La recurrente, Procuraduría General de la Nación, sostuvo en su recurso de alzada los siguientes argumentos: i) En virtud del artículo 93 del Decreto 262 de 2000, no resulta procedente el reconocimiento ni el pago de los emolumentos prestacionales reclamados, dado que la señora Viviana Gómez Correa no se encontraba en servicio activo; ii) La motivación del acto de retiro no obedeció a la condición médica de la demandante; iii) La administración debía cumplir con el trámite previsto en el artículo 216 ibidem y; iv) Se acreditó que la accionante poseía una vinculación con la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo.
Por otra parte, del análisis de los hechos probados en el expediente, la Sala constata que el 21 de febrero de 2017 la señora Viviana Gómez Correa informó a la Procuraduría sobre su estado de salud, adjuntando su historia clínica y una incapacidad laboral por 30 días. Posteriormente, el 21 de abril de 2017, informó su estado actual de salud e incapacidad para laboral, así: «Me permito informar a Ustedes, que teniendo en cuenta que se ha producido la publicación de la Lista de Elegibles, para ocupar algunos de los cargos anunciados en el Concurso Convocatoria 015 al 128 de 2.015, entre el listado de la convocatoria 108 de 2015, ofertan tres (3) cargos para Sustanciador en Procuraduría Judiciales II Penales, en el Departamento de Santander y la ciudad de Bucaramanga, sede actual de mi cargo y el cual vengo desempeñando desde el mes de octubre de 2.011, en la Procuraduría citada en la referencia, esto es, hace más de cinco años.
El objeto del presente escrito, es poner en su conocimiento mi estado actual de salud, con un diagnóstico de enfermedad catastrófica degenerativa, progresiva y sin cura, que desde hace sesenta días me mantiene en condición de incapacidad para laborar, situación que puede ser corroborada consultando los documentos originales de incapacidades e historias clínicas que han sido remitidos por la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 27 | 33 suscrita, en tiempo oportuno para ello, al Departamento de Nómina - Área de Incapacidades de la Institución a nivel Central en la ciudad de Bogotá. Teniendo en cuenta lo anterior e invocando el derecho que me asiste, en mi calidad de Funcionaria de la Procuraduría General de la Nación, actualmente en provisionalidad y siendo sujeto de especial de protección con estabilidad laboral reforzada, por mi condición actual de salud, derecho que ha sido amparado por la Corte Constitucional a través de múltiples Sentencias (Ver sentencias T-173/11 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-019/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-889 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
T-808/03 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y. T-290/93 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y Sentencia de Unificación n° 049/17 de Corte Constitucional, 2 de Febrero de 2017), solicito comedidamente a Ustedes, se sirvan tener en cuenta esta circunstancia antes de proveer el cargo que hoy ostento en la Procuraduría 52 Judicial II Penal de Bucaramanga.» El 24 de mayo de 2017 fue desvinculada del cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11, que desempeñaba en provisionalidad en la Procuraduría 52 Judicial II Penal, debido a la aplicación de la lista de elegibles, mediante la cual se nombró en dicho cargo al señor Carlos Augusto Niño Mora.
Siendo reintegrada nuevamente hasta el 13 de septiembre de 2014 mediante el Decreto No. 5016, el cual reconoció su estabilidad laboral reforzada. De lo anterior, se concluye que la desvinculación de la señora Viviana Gómez Correa se fundamentó en una justa causa, consistente en la provisión del cargo por concurso de méritos, por lo que, en principio, no se advierte que la entidad demandada haya actuado en contravención de las normas aplicables al proceso de selección. En efecto, no se evidencia que la desvinculación haya obedecido a la condición de salud de la demandante, sino que fue consecuencia directa del nombramiento del señor Carlos Augusto Niño Mora, quien integraba la lista de elegibles y, por ende, la plaza debía ser ocupada conforme a dicha lista.
Sin embargo, también se desprende del material probatorio, que la señora Viviana Gómez Correa fue desvinculada mientras padecía una enfermedad denominada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 28 | 33 «Neuromielitis óptica [Devic]», la cual, le ha ocasionado prolongadas incapacidades; situación que fue debidamente comunicada a su nominador.
En este sentido, la Sala enfatiza que, conforme a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, las entidades públicas deben agotar la lista de elegibles, teniendo en cuenta las condiciones particulares de quienes ostentan nombramientos en provisionalidad. Conforme a lo anterior, el apelante carece de fundamento al sostener que, una vez cumplido el trámite previsto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, la entidad podía determinar el nuevo orden de elegibilidad y la disponibilidad de las sedes, con el fin de determinar la viabilidad del ingreso de la demandante a la entidad.
Esto se debe a que, conforme a lo expuesto en líneas precedentes, la actuación de la entidad debe centrarse en identificar a las personas en situación de debilidad manifiesta y verificar la existencia de plazas disponibles para su reubicación, y/o garantizar que estas sean las últimas en ser desvinculadas. En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-342 de 2021, ha señalado la importancia de proteger a quienes se encuentran en condiciones de vulnerabilidad dentro del proceso de provisión de cargos, así: “[…]Ahora bien, aunque los motivos no hayan sido discriminatorios, sino que el retiro de la actora fue el resultado del cauce natural del concurso de méritos, que exige el nombramiento de la persona que lo ha ganado, los funcionarios con nombramiento provisional son titulares del derecho a la estabilidad reforzada, pues como fue señalado en la parte motiva de esta providencia, uno de los fundamentos de esta garantía radica en el mandato constitucional de protección especial a los ciudadanos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
De manera que las personas que se encuentren en debilidad manifiesta son, sin duda, titulares del derecho a la estabilidad reforzada, aunque desempeñen cargos en provisionalidad. La diferencia en este caso es el alcance de este derecho, que queda limitado por el mecanismo meritocrático de provisión de cargos en la administración pública.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 29 | 33 10.5. Por ello, en la parte considerativa de esta sentencia también se puntualizó que las entidades públicas están obligadas a prever mecanismos dirigidos a proteger a las personas que desempeñen cargos en provisionalidad, deban ser retiradas con ocasión de la lista de elegibles y se encuentren en alguna situación de debilidad manifiesta.
Es decir, las entidades públicas no deben actuar de forma automática, sin considerar las condiciones particulares de quienes han prestado sus servicios a la institución bajo la modalidad del nombramiento provisional, sino que deben estar atentas a identificar a aquellas que, por ejemplo, están en alguna situación de debilidad manifiesta por razones de salud.
Una vez identificadas, debe verificar si hay plazas disponibles en las que puedan ser reubicadas y, al final, si no existe vacante, asegurarse que sean la últimas en ser desvinculadas. Este es el estándar constitucional que orienta a las entidades públicas para asegurar el derecho a la estabilidad reforzada de las personas nombradas en provisionalidad y que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud […]” Así las cosas, la Sala advierte que, se vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Viviana Gómez Correa, dado que no se encuentra probado en el expediente que la Procuraduría General de la Nación haya implementado algún mecanismo de protección, tratándose de una persona en condición de debilidad manifiesta por su estado de salud.
En efecto, no se identificaron plazas disponibles para su reubicación ni se aseguró que fuera de las últimas en ser desvinculada en el marco del concurso de méritos, lo que implica una vulneración de dicho derecho y la ausencia de solución de continuidad en su vinculación laboral. Adicionalmente, tras surtirse el procedimiento de acceso a la carrera administrativa alegado por la recurrente, se constata que sí existían plazas en las cuales era posible reubicar a la señora Gómez Correa.
Así lo evidencia el Decreto No. 5016 de 2017, mediante el cual fue nombrada nuevamente en provisionalidad por su condición de estabilidad laboral reforzada en el cargo de Sustanciador, Código 4SU, grado 11, en la Procuraduría Provincial de San Gil, con funciones en la Procuraduría 6ª Judicial II Familia de Bucaramanga. Si bien es cierto que los empleados en provisionalidad no gozan de un derecho a la permanencia indefinida en el cargo, las entidades deben considerar las circunstancias particulares de cada caso y procurar la protección de quienes se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 30 | 33 encuentran en condiciones especiales, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.
Respecto a la afirmación de la Procuraduría de que no procede el reconocimiento de prestaciones sociales conforme a lo ordenado por el Juez de Primera Instancia, la Sala recuerda que, aunque en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral para empleados en provisionalidad, sí puede configurarse protección constitucional frente a personas en situación de debilidad manifiesta, como lo ha precisado la Alta Corte Constitucional: «En este contexto jurisprudencial, la Sala acogerá el remedio judicial más favorable al trabajador que ha sido desvinculado, pese a estar en condiciones de debilidad manifiesta por razones de salud, esto es, que sea nuevamente vinculada en un cargo vacante y, en caso de que no hubiese una plaza disponible, se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación del cáncer que padece o sea afiliada al sistema por otro empleador.» Por último, la Sala rechaza el argumento de la Procuraduría basado en un supuesto vínculo de la demandante con la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo, sustentado en un certificado emitido por la EPS Sanitas, en donde se relaciona lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 31 | 33 De dicho certificado, se advierte que, el mismo no tiene vocación de acreditar el vínculo laboral alegado por la demandada, dado que, se debe demostrar fehacientemente unos elementos, los cuales no se denotan de una «certificación de incapacidades generadas».
Además, del análisis del documento, se observa que las casillas correspondientes al valor autorizado y a la fecha de pago se encuentran vacías, lo que evidencia la ausencia de reconocimiento económico o pago efectivo. Con ese horizonte en mente, el proceder de la Procuraduría General de la Nación, en caso de que, efectivamente no hubiese existido una plaza disponible para reubicar a la demandante, este debió afiliarla al Sistema General de Seguridad Social, con el fin de garantizar la continuidad en la protección médica durante el tiempo necesario para la recuperación de la enfermedad que padece, o hasta que fuera reintegrada nuevamente, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales vigentes sobre la protección de personas en condición de debilidad manifiesta, dado que era el remedio judicial más favorable para la servidora. 2.6.
Conclusión De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial citado, la Sala concluye que los argumentos dados por el apoderado de la parte demandada en el escrito de apelación no están llamados a prosperar de acuerdo con lo considerado, toda vez que, que la demandante gozaba de una protección especial por su situación de debilidad manifiesta.
Por lo tanto, el actuar de la Procuraduría General de la Nación no garantizó la protección efectiva de sus derechos. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3. Costas en segunda instancia De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Esto se debe a que, en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, no se evidenció una falta de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que justificara tal imposición. Por el contrario, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 32 | 33 parte en su escrito manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
Esta decisión, como se explicó con suficiencia en el marco teórico de esta sentencia, está alineada con la reciente postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado33, que ha abandonado el criterio objetivo-valorativo en favor de un criterio subjetivo para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales34. 4. Decisión En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la Magistrada María Eugenia Carreño Gómez, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: AVOCAR el conocimiento del presente proceso, por parte del Despacho 009 a cargo de la Magistrada Ponente, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 33 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023.
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 6800-12-33-3000-2018-00572-01 (2994-2021). 34 Consejo de Estado. Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001-23- 33-000-2018-00141-01 (3320-2020). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Viviana Gómez Correa Demandado: Procuraduría General de la Nación Radicado: 2018-00348-01 Página 33 | 33 CUARTO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.
SEXTO: REGISTRAR la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por la Auxiliar Judicial adscrita al Despacho de la magistrada ponente.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 017/2025. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través del Sistema Judicial SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través del Sistema Judicial SAMAI- LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada