SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticinco de junio de dos mil veintiséis Providencia Sentencia segunda instancia Radicado 66001-33-33-005-2022-00207-02 (L-0954-2025) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Centro Comercial Pereira Plaza P.H. Demandados Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES Temas Exoneración a aportes al sistema de salud y parafiscales en trabajadores que devengan menos de 10 SMMLV, cuando el empleador es propiedad horizontal.

Reiteración jurisprudencial Decisión de Juzgado Accede a súplicas de la demanda Apelación Demandada Decisión de Tribunal Confirma 1.

ANTECEDENTES Los hechos fueron resumidos por la a quo de la siguiente manera: La demandante es una propiedad horizontal con personería jurídica y sin ánimo de lucro, tal y como lo establece el artículo 33 de la ley 675 de 2001. El artículo 19-5 del Estatuto Tributario, introducido con la Ley 1819 de 2016, estableció que las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal que destinen algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes declarantes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y en vista que actualmente, el centro comercial Pereira Plaza P.H destina alguno de sus bienes y áreas comunes para la explotación comercial o industrial para la generación de rentas, es contribuyente y declarante del régimen ordinario impuesto sobre la renta.

El artículo 114-1 del Estatuto Tributario, también introducido por la Ley 1819 de 2016, consagró que las personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, se encontraban exoneradas del pago de aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF y cotizaciones al régimen contributivo en salud, respecto de los empleados que devenguen menos de 10 smlmv.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 2150 de 2017, que 2 en su artículo 1.2.1.5.4.9 estableció que la exoneración de aportes parafiscales a favor del SENA, del ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, no resultaban aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario.

El H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante providencia del 14 de agosto de 2019 con radicación interna No. 23658, declaró la nulidad parcial del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto Nacional 2150 de 2017 y afirmó que las personas jurídicas originadas en propiedades horizontales y demás enunciadas en el artículo 19-5 del Estatuto Tributario, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA, del ICBF y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud.

El demandante realizó pagos por concepto de aporte a salud, entre otras a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. - S.O.S., por valor total de $31.056.453, entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019; pagos que sumados los hechos a otras EPS, ascendieron a la cifra de $86.289.806. De lo anterior se concluye que la propiedad horizontal centro comercial Pereira Plaza P.H incurrió en “pago de lo no debido” al realizar el pago de los aportes a parafiscales contenidos en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario desde el 1° de enero de 2017 a la fecha y se encuentra dentro del término oportuno para solicitar la devolución del pago no debido establecido por las normas de la prescripción (5 años).

La demandante realizó solicitud de devolución de los valores cancelados a cada una de las EPS mencionadas a quienes se realizó el pago por concepto de aporte al régimen contributivo en salud en virtud del pago de lo no debido y, cada una de ellas, señaló que el responsable de realizar la devolución sería la entidad ADRES, con fundamento en lo estipulado en el Decreto 780 de 2016, artículos 2.6.4.3.1.1.8 y 2.6.4.3.1.1.6.

El caso se trata de un “pago erróneo”, sino que se trata de pagos realizados en cumplimiento de una norma que gozaba de presunción de legalidad y que posteriormente fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado, en consecuencia, constituyen un pago de lo no debido en la medida en que el sustento jurídico que dio origen a la realización de dichos pagos desapareció del ordenamiento jurídico.

Como pretensiones, se encuentran las siguientes: “Pretensión Primera Principal: Declárese la exoneración de los aportes a parafiscales del Centro Comercial Pereira Plaza P.H. domiciliada en Pereira- Risaralda, identificada con NIT 816.000.323 -4, de conformidad con lo establecido 3 en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario.

Pretensión Segunda Principal: Declárase la nulidad de los siguientes actos administrativos, en virtud de los conceptos de violación expuestos en la parte motiva de este escrito de demanda, por infringir las normas en que deberían fundarse: 1. Acto administrativo por medio del cual resuelve la solicitud de devolución por pago de lo no debido y se niega totalmente la solicitud, documento con Radicado No. 20221500183191 del 24 de marzo de 2022, emitido por ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Pretensión Tercera Principal: Que a título de restablecimiento del derecho ordénese a las demandadas para que de manera solidaria realicen la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes parafiscales al Régimen contributivo en salud a la EPS S.O.S. desde el 1 de enero de 2017 hasta 01 de enero de 2020, a favor del Centro Comercial Pereira Plaza P.H. Pretensión Cuarta Principal: Condénese al ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud al pago de intereses moratorios a la máxima tasa legal, de manera solidaria, desde el momento en que debió realizar la devolución de los aportes parafiscales por pago de lo no debido, esto es, el 24 de marzo de 2022 hasta el pago total de la obligación. Pretensión primera subsidiaria a la pretensión Cuarta principal: Que a título de restablecimiento del derecho condénese al demandado ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para que de manera solidaria realicen la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto desde el 1 de enero de 2017 hasta 01 de enero de 2020, a favor del Centro Comercial Pereira Plaza P.H, indexadas a la fecha de la sentencia condenatoria.

Pretensión primera consecuencial: Condenar como obligado solidario a realizar la devolución al litis consorte necesario que se llegue a conformar dentro del proceso, por las sumas pagadas por concepto de aportes parafiscales al Régimen contributivo en salud concepto desde el 1 de enero de 2017 hasta 01 de enero de 2020, a favor del Centro Comercial Pereira Plaza P.H..” Como concepto de violación, se invocan como vulnerados - Infracción de la norma en que debía fundarse por desconocer los artículos 19-5 y 114-1 del Estatuto Tributario.

Argumenta que el Centro Comercial Pereira Plaza P.H, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, el 1 de enero de 2017, adquirió la calidad de contribuyente del régimen ordinario del impuesto sobre la renta respecto de las rentas generadas como consecuencia explotación comercial o industrial de sus zonas comunes y, en virtud del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, introducido también por la Ley 1819 de 2016, podía acceder a la exoneración del pago de aportes a parafiscales en los términos consagrados en dicha norma.

Agregó que el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, estableció que la exoneración de aportes parafiscales a favor del SENA, del ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no eran aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19- 4 y 19-5 del E.T, norma que fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado mediante providencia del 14 de agosto de 20191, nulidad que tiene efectos ex tunc, es decir, retrotrae la situación a como se encontraba antes de haberse proferido la norma anulada; en este sentido, el centro comercial Pereira Plaza P.H. a partir del 1 de enero de 2017, en su calidad de contribuyente del régimen ordinario de renta, estaba exonerada del pago de contribuciones parafiscales y al haber realizado estos pagos, incurrió en un “pago de lo no debido”, por ende, los actos demandados al negar la devolución de este pago omiten dar aplicación de los artículos 19-5 y 114-1 del E.T., pues el fundamento de la exoneración no es la 4 declaratoria de nulidad del Consejo de Estado, sino la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el artículo 114-1 del E.T. - Infracción a la norma en que debía fundarse por omitir la aplicación de los artículos 88 y 137 de la Ley 1437 de 2011.

Señala que en el acto demandado se le da un alcance o interpretación indebida al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, a los artículos 2.6.4.3.1.1.6 y 2.6.4.3.1.1.8. del Decreto 2265 de 2017, al artículo 93 del Decreto Ley 2106 de 2019 y los artículos 2.6.4.3.1.1.6 y 2.6.4.3.1.1.8 del Decreto 780 de 2016; que las disposiciones del Decreto 2265 de 2017 son aplicables única y exclusivamente a las EPS y EOC y en este caso no se está solicitando la corrección de registros, sino la devolución por pago de lo no debido realizado en virtud de la vigencia del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017 que prohibió expresamente el acceso a la exoneración de los parafiscales contenidos en el artículo 114-1 del E.T., a las propiedades horizontales, norma que gozaba de presunción de legalidad hasta el 14 de agosto de 2019, fecha en la cual el Consejo de Estado declaró su nulidad parcial, nulidad que tiene efectos ex tunc, por lo que sólo a partir de la declaratoria de nulidad se le reconoce el derecho a las Propiedades Horizontales a la exención de pago de parafiscales y es desde este momento que se puede comenzar a contar términos de prescripción o caducidad de las acciones; además el decreto usado como fundamento para la negativa a la solicitud de devolución solo aplica en los casos de “pagos erróneos” realizados a la EPS o EOC y en el caso bajo estudio, no se trata de un “pago erróneo”, ni una compensación, ni asuntos de corrección de planillas, sino en un pago de lo no debido a que fue realizado en cumplimiento de una norma que gozaba de presunción de legalidad y que posteriormente fue declarada parcialmente nula.

Expone que la entidad demandada como administradora de los recursos provenientes de contribuciones parafiscales, está obligada a realizar la devolución por pago pues por tratarse de aportes de naturaleza fiscal, son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, etc, por lo tanto, se debe aplicar el artículo 850 del E.T. y el término solicitar su devolución, no es la de 6 meses como hace ver la EPS y el ADRES, sino de cinco (5) años contados desde el 14 de agosto de 2019, fecha en la cual fue declarada la nulidad del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017. - Infracción de la norma por violación directa al artículo 2536 del Código Civil en concordancia con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 y al principio general del derecho a solicitar la devolución del “pago de lo no debido” en los términos del artículo 850 del Estatuto Tributario, por inaplicación u omisión a las normas en que debía fundarse.

Reitera que los artículos 2.6.4.3.1.1.6 y 2.6.4.3.1.1.8 del Decreto 780 de 2016 son destinados únicamente a las EPS y a las EOC en relación con el ADRES, de ahí que no son las disposiciones que regulan la devolución por pago de lo no debido realizado por un particular que cumplía con su obligación legal, que por tratarse de aportes de naturaleza fiscal, el termino para solicitar su devolución es de 5 años conforme lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil que regula el término de prescripción de la acción ejecutiva, en concordancia con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 y el artículo 850 del E.T.; por ende, se genera causal de nulidad al haber omitido dar aplicación a estas normas. - Nulidad del acto administrativo definitivo por contrariar y omitir la aplicación de lo establecido en el numeral 9 del artículo 95 en concordancia con el artículo 338 de la Constitución Política, y dar una interpretación o alcance inadecuado a la normatividad señalada en Decreto 780 de 2016, Decreto Ley 1281 de 2002, Decreto 5 Ley 2106 de 2019 y Decreto 2265 de 2017.

Insiste en los mismos argumentos esbozados anteriormente en el sentido que la EPS y el ADRES erróneamente aplican los Decretos Ley 1281 de 2002 y 2106 de 2019, normas que regulan correcciones a registros aprobados, devolución de cotizaciones no compensadas y pago erróneos, olvidando que el artículo 3° del Decreto 1281 de 2002, estableció en cabeza de la administradora la obligación de devolver los recursos de los cuales se haya apropiado SIN JUSTA CAUSA; además que el Decreto 1000 de 1997, el cual reglamenta el procedimiento de devolución y compensaciones, en su artículo 21 establece que habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos cuando no exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, debiendo presentar la solicitud en el plazo indicado en el artículo 11 del citado decreto, que no es otro que el establecido en el artículo 2536 del C.C; no obstante, el ADRES desconociendo el mandato legal establecido en el numeral 9 del artículo 95 en concordancia con el artículo 338 de la Constitución Política, se negó a realizar la devolución de un recurso recaudado y apropiado sin justa causa legal.

2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES contestó la demanda mediante escrito que reposa en el archivo 28 del expediente digital, en el que se opone a las pretensiones de la demanda y además propuso como excepciones las siguientes: - “La sentencia de nulidad 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692), del Consejo de Estado solo tiene efectos hacia el futuro”.

Aduce que el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que, cuando el Consejo de Estado se pronuncia en sede de nulidad por inconstitucionalidad sobre los decretos dictados por el Gobierno Nacional, los efectos de la sentencia son hacia el futuro y la sentencia proferida dentro del proceso 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692) no moduló de forma alguna los efectos en el tiempo de la misma, por lo que fue su voluntad conservar los efectos surtidos por la norma anulada; al respecto, la Corporación se ha referido a este tema indicando que las declaratorias de nulidad tienen efectos hacia el futuro, únicamente tendrán efectos retroactivos sobre situaciones o hechos no consolidados, por lo que no tiene razón el demandante en pretender la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución de aportes por tratarse de situaciones que ya se encuentran consolidadas, los aportes ya fueron pagado y son dineros que hacen parte del sistema de salud, al haber sido compensados. - “Los aportes realizados por el centro comercial de Pereira son una situación jurídica consolidada”.

Destaca que el centro comercial Pereira Plaza ya tenía una situación jurídica consolidada con respecto a la cotización de los parafiscales, en cuanto realizó las contribuciones en vigencia del Decreto Reglamentario 2150 de 2017, en tanto las fechas de pago por los años 2017, 2018, se dieron entre 2017, 2018 y 2019, sin que haya lugar a ordenar devolución alguna por parte de la ADRES que como administradora de dichos recursos y amparada en el principio de confianza legítima recibió los aportes. 6 - “El centro comercial de Pereira no realizó el procedimiento establecido para la devolución de aportes”.

Afirma que la solicitud versa sobre la devolución de aportes en salud en el régimen contributivo en salud que opera cuando las cotizaciones han sido giradas erróneamente por el aportante, empleador y/o por el trabajador independiente, se regula por el procedimiento administrativo dispuesto por el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, el artículo 93 del Decreto Ley 2106 de 2019 y los artículos 2.6.4.3.1.1.6 y 2.6.4.3.1.1.8 del Decreto 780 de 2016, el cual debe ser llevado a cabo ante la EPS, y en observancia de los términos establecidos por la normativa vigente y la Adres no se encuentra habilitada para realizar dicha devolución directamente al aportante como se pretende en la presente demanda. - “No procede devolución alguna de dineros por parte del ADRES – se superó el término”.

Respecto de los cobros adelantados ante la ADRES y específicamente en lo atinente a la devolución de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por los años 2017, 2018 y 2019, refiere que se debe hacer dentro de los términos establecidos en los artículos 13 del Decreto Ley 1281 de 2002 modificado por el Decreto Ley 2106 de 2019; además el Decreto 780 de 2016, establece el procedimiento mediante el cual tiene lugar la solicitud de devolución ante la ADRES sea que esta haya sido compensada o no, determinando que le corresponde al aportante solicitarla ante la EPS o EOC, según lo ordenado en los artículos 2.6.4.3.1.1.6 y 2.6.4.3.1.1.8, normas de las cuales se colige que el análisis de la procedencia de la devolución de la cotización le corresponde en primer lugar a la EPS o EOC que haya recibido el aporte objeto de la solicitud de devolución por parte del aportante y una vez verificada la procedencia de la solicitud, la EPS – EOC debe remitir la misma a la ADRES, quien validará su pertinencia y efectuará el pago a dicha entidad para que esta a su vez, realice la devolución al aportante.

Concluye que la devolución de aportes de los periodos no es procedente, toda vez que se ha superado el término establecido por la normatividad citada. - “Los aportes al sistema de seguridad social en salud se encuentran compensados”. Precisa que el recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentra a cargo de las EPS, las que una vez recaudado el recurso al que pertenece el pago de la cotización, reportan al Sistema para que éste surta el Proceso de Compensación, por medio del cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas de manera plena por las EPS y demás EOC para cada período al que pertenece el pago de la cotización, se redistribuyen los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud y reconocer las Unidades de Pago por Capitación (UPC), destinados a garantizar el goce efectivo a la salud de los afiliados en salud, por lo que los aportes cuyo reintegro pretende el aportante no surtió el trámite de devolución determinado en el Decreto 780 de 2016, solicitud que se realizó por fuera del término dispuesto, esto es los 12 meses, y sin estar legitimado en la causa pues la EPS a la que le corresponde efectuar la solicitud de 7 devolución de aportes girados al SGSSS previa solicitud del aportante. - “Inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, excepciones que fundamentó en las mismas razones expuestas en precedencia. La entidad demandada también propuso las excepciones previas de “inepta demanda por omisión de los requisitos esenciales de la demanda de nulidad de los actos, en particular la expresión clara y precisa del concepto de violación y la determinación de las causales de nulidad que adolece” y de “pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”.

3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del 24 de febrero de 2025 decidió: 1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente proveído. 2. DECLARAR la nulidad del oficio de fecha 24 de marzo de 2022 con radicado No. 20221500183191, proferido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES. 3.

CONDENAR a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, a efectuar la devolución total de las sumas pagadas desde enero de 2017 hasta enero de 2020, por el centro comercial Pereira Plaza P.H. a favor de EPS Servicio Occidental de Salud S.A. -S.O.S., por concepto de los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en salud de los trabajadores que devengaban menos de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que constituyeron pago de lo no debido como consecuencia de la sentencia del 14 de agosto de 2019 proferida del Consejo de Estado por medio de la cual declaró la nulidad parcial del del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, que había sido la causa legal del pago; conforme a lo expuesto en este proveído. 4.

CONDENAR a la demandada al pago de intereses corrientes respecto de las sumas que deba devolver por este concepto; que se deberán reconocer desde la notificación del oficio de fecha 24 de marzo de 2022 con radicado No. 20221500183191, acto administrativo que resolvió negar la devolución, y hasta la ejecutoria de la presente sentencia; conforme con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.

NEGAR las demás súplicas de la demanda. 6. Sin condena en costas, por lo considerado. (…) Lo que se puede considerar la ratio decidendi, de la providencia de instancia, puede transcribirse de la siguiente manera, después de analizar lo atinente a la naturaleza de los aportes al sistema general de seguridad social, la normatividad aplicable para obtener la devolución de esos aportes por pago de lo no debido y la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017: De lo anterior se concluye que la actual postura adoptada por la Corporación de cierre 8 de la jurisdicción contenciosa administrativa es que en asuntos tributarios, la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas; y frente a las declaraciones tributarias, precisó que las mismas no se pueden considerar en firme mientras no haya vencido el término para solicitar la devolución o reintegro, el cual procede frente a los pagos en exceso o de lo no debido, y en este último caso, consideró que el término para solicitar la devolución es el de la prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que se debe contabilizar desde el momento en que se efectúa el pago de lo no debido, de lo cual concluye que hasta tanto no haya vencido este término, se trata de una situación jurídica no consolidada y por lo tanto, la declaratoria de nulidad tiene efectos inmediatos; antecedente jurisprudencial que acogerá el Despacho a efectos de resolver el caso concreto.

Ya en acápite del caso concreto señaló: En el mismo sentido, se debe concluir que los pagos por aportes al sistema de seguridad social en salud efectuados respecto de los trabajadores que devengaban menos de 10 smlmv durante la vigencia del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, perdieron fundamento legal y por ello, devienen en un pago de lo no debido, lo que faculta al cotizante o contribuyente a solicitar la devolución de los aportes pagados en vigencia de la norma que fue declarada nula. … De modo que le asiste la obligación al ADRES hacer la devolución de estos aportes al centro comercial Pereira Plaza, siempre y cuando se demuestre que se hicieron estos pagos de lo no debido y que la solicitud de devolución se haya realizado dentro del término previsto en el artículo 2536 del Código Civil, es decir dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que se realizó el pago.

Revisados los anexos allegados con la demanda, la parte actora aportó los Excel de las nóminas de los empleados que devengaban entre los años 2017 y 2019, menos de 10 salarios mínimos legales mensuales, además, aportó las planillas del operador ARUS en las cuales constan las cotizaciones a salud pagadas mes a mes entre los años 2017 y 2019, a favor de las EPS de cada uno de los empleados, incluida la EPS SOS12, documentos con los cuales se acredita que efectivamente, el centro comercial Pereira Plaza realizó durante los años mencionados pagos de lo no debido como consecuencia de la declaratoria parcial del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, que era la causa legal por las cuales se había realizado dichos pagos.

Así mismo, se observa que el día 30 de diciembre de 2021, la apoderada de la parte demandante remitió a la EPS SOS la solicitud de devolución de aportes por pago de lo no debido; aunque no se observa la solicitud efectuada directamente al ADRES, obra respuesta a la EPS SOS en la que manifiesta que realizó la solicitud a dicha entidad el 03 de enero de 2022 y obra el oficio de fecha 24 de marzo de 2022 con radicado No. 20221500183191 dirigido a la apoderada del centro comercial Pereira Plaza P.H., por medio del cual el ADRES dio respuesta a la siguiente solicitud, como se lee del mismo: “Que proceda la entidad a realizar la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto desde el 1 de enero de 2017 y hasta la fecha de la notificación de la resolución a la presente solicitud”; además, como se desprende de la planilla ARUS, las cotizaciones del mes de enero de 2017 se realizaron el 02 de febrero del mismo año, con lo cual se tiene que la solicitud de devolución de estos aportes y los efectuados hasta diciembre de 2019, se hizo dentro del término de 5 años y por lo tanto, procede acceder a la misma.

Forzoso resulta concluir que le asiste razón a la demandante sobre la configuración de un pago de lo no debido por concepto de aportes a la seguridad social en salud de trabajadores que devengaban menos de 10 smlmv durante los años 2017, 2018 y 2019 9 y en vista de que el acto enjuiciado negó la devolución de dicho pago con fundamento en una aplicación indebida de las normas, se debe entonces declarar su nulidad.

En atención a lo anterior, y como restablecimiento del derecho, se debe condenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, como destinatario final de los valores recaudados por concepto de los aportes a salud pagados a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. -S.O.S., a efectuar la devolución de las sumas que la actora acreditó haber pagado por este concepto por los periodos comprendidos desde enero de 2017 hasta enero de 2020, en cumplimiento de la norma cuya nulidad parcial fue declarada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de agosto de 2019 dentro del proceso con radicado No. 11001-03-27- 000-2018-00009-00 (23658).

Finalmente, en relación al pago de intereses, se debe acudir a lo reglado en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario Nacional, que contempla precisamente el reconocimiento de este tipo de intereses y fija la manera de calcularse. Así lo ha venido acogiendo la Sección Cuarta del Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para este asunto, se reconocerán intereses corrientes respecto de las sumas que resulte obligada a devolver por concepto de los aportes al sistema de seguridad social en salud que constituyeron pago de lo no debido desde enero de 2017 hasta agosto de 2019, desde la notificación del oficio de fecha 24 de marzo de 2022 con radicado No. 20221500183191, acto administrativo que resolvió negar la devolución, y hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por cuanto en criterio del Despacho, las normas aplicables del Estatuto Tributario permiten interpretar que los intereses corrientes se generan una vez la administración se ha pronunciado sobre la solicitud de devolución realizada por el contribuyente.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la sentencia de primera instancia indica, en primer lugar, que el acto demandado no corresponde a un acto administrativo definitivo sino de trámite, en la medida que existe un procedimiento administrativo de devolución de aportes en salud, que no fue cumplido por el demandante.

Señala que: “Ahora bien, la solicitud de devolución de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud por el periodo comprendido entre el año 2017 y 2019, efectuadas por el demandante Centro Comercial Pereira Plaza P.H., respecto de los trabajadores individualmente considerados que devengaron durante dichos años una suma inferior a 10 SMMLV, se presenta el 02 de febrero de 2022, radicado en esta Entidad con el No. 20221420192242.

Así las cosas, si se cuenta el término de manera retrospectiva desde la reclamación que erróneamente formula ante esta Entidad a la fecha que se efectuaron los aportes a la EPS, conforme las normas del SGSSS, están vencidos para efectuar dicha reclamación, igualmente, si bajo otra interpretación se cuentan desde que quedó ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado con Radicado No. 11001-03-27-000-2018-00009-00 (23658) de 14 de agosto de 2019, también está prescrito el término. Situación que no tuvo en cuenta el a quo al momento de proferir la sentencia”. … Resulta incongruente e incoherente la condena impetrada contra la ADRES respecto a una reclamación que debe elevarse directamente a cada EPS a la cual realizaron los aportes y dentro de los términos establecidos en la norma, a quienes les corresponde verificar la viabilidad o no de la respectiva reclamación y de ser viable, continuar el trámite formulando la solicitud de devolución ante esta Entidad y, si bien allega constancia de haber elevado peticiones ante las EPS, entre ellas a SURA, 10 conforme la respuesta que le diera dicha EPS, no es procedente la devolución, razón por la cual no continuo el trámite ante la ADRES.

Conforme lo anterior, se evidencia que a través de las comunicaciones mencionadas la Administración se limitó a orientar a la actora sobre el procedimiento que debía adelantar para que se determinara la procedencia o no de la devolución de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin definir lo peticionado ni alterar la situación jurídica del Centro Comercial frente al reembolso reclamado.

Por tanto, resulta palmario que en la comunicación controvertida por el Centro Comercial Pereira Plaza, no convergen las cualidades de un acto administrativo definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 del CPACA, no crean, modifican ni extinguen la situación jurídica particular y concreta de la demandante, de cara al reintegro de las cotizaciones al SGSSS, pues no se niega lo pretendido, sino que se encauza a la interesada para que inicie el trámite correspondiente, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, solamente son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo, esto es, los definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Y luego de hacer alusión a antecedentes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concluye de la siguiente forma: 1.

Los aportantes deben elevar la solicitud ante la EPS dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago. 2. Dado que las EPS cuentan con la información para determinar la procedencia de la devolución, son las encargadas de adelantar el proceso de reintegro de los aportes a la salud ante la ADRES. 3. La ADRES proceder. a efectuar la validación y entrega de resultados conforme a la información suministrada por las EPS 4.

En caso de que sea viable la restitución, la ADRES realizar el pago a las EPS, quien proceder a restituir los valores aprobados al aportante. … Entonces, en concordancia, el Decreto 780 de 2016 -único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social donde se establece el procedimiento mediante el cual tiene lugar la solicitud de devolución ante la ADRES sea que esta haya sido compensada o no, determinando que le corresponde al aportante solicitarla ante la EPS, motivo por el cual no puede el a quo condenar a la ADRES, aplicando analógicamente disposiciones del Estatuto Tributario, cuando este procedimiento tiene un trámite especial.

De acuerdo con lo anterior es importante precisar la improcedencia de la solicitud de devolución de aportes por las siguientes razones: 1. Existe un procedimiento administrativo de orden legal para reclamar la devolución de aportes ante las EPS, para que estas a su vez reclamen ante la ADRES, razón por la cual no somos competentes para pronunciarnos directamente respecto a una solicitud de devolución de aportes, como en efecto se informó al peticionario. 2.

A la luz de las normas vigentes, si en gracia de discusión bajo otra interpretación consideraran si le corresponde a la ADRES pronunciarse directamente frente a la devolución, el termino para reclamar se encuentra prescrito, esto es, si se cuenta el año de manera retrospectiva desde la reclamación a la fecha de pago de los aportes super. el año e igualmente, si se cuenta desde la petición presentada el 02 de 11 febrero de 2022, con el No. 20221420192242 y la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado con Radicado No. 11001-03-27-000-2018-00009-00 (23658) de 14 de agosto de 2019, también está prescrito el término. 3.

Los recursos fueron compensados con las consecuencias implícitas que conlleva el giro de la UPC conforme lo señalado en anteriores párrafos. 4. Así las cosas, guiándonos por las normas especiales y prevalentes que aplican en el Sistema General e Seguridad Social en Salud para la devolución de aportes, la reclamación errónea que realizó el centro comercial demandante ante la ADRES, en primera medida, la ADRES no es competente directamente para resolver de fondo por lo tantas veces indicado en este escrito y, en segundo lugar, lo hizo fuera de términos, ya que la única excepción para que proceda devolución una vez prescrito el término de un año, es la existencia de un fallo judicial que así lo ordene; sin que la sentencia del consejo de estado fundamento de la reclamación que anula algunos preceptos normativos, hubiese ordenado la devolución de aporte alguno o indicado la aplicación de efectos retroactivos, siendo esta la única excepción en que permitiría que posterior al término de un año previsto en la norma, se pudieran devolver recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de no ser as., estaríamos ante una inseguridad jurídica que desfinanciará el Sistema de Salud, en contraposición a los derechos del goce efectivo de la Salud de todo el pueblo colombiano consagrado en la Ley estatutaria. 5.

De otra parte, conforme se indicó al inicio de este escrito, se advierte que el Centro Comercial Pereira Plaza P.H, ha demandado a la ADRES en varias oportunidades por el mismo radicado, demandas que cursan ante diferentes Juzgados, y si bien, es contra diferentes EPS, también es contra la ADRES y se reitera, por el mismo radicado.

5. ADMISIÓN DEL RECURSO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 26 de mayo de 2025, sin que se concediera traslado para alegar, como quiera que no se hizo necesario el decretar pruebas conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.

Aunado a que fueron revisados los presupuestos procesales de la acción y el procedimiento, sin que se observe causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido. No se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, al encontrar que el conteo realizado en primera instancia se encuentra conforme.

CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los 12 asuntos» que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 20092- modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática que ya tiene definida su posición jurisprudencial en el Tribunal, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia».

6.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 6.2.1. Problemas jurídicos: ¿Es demandable el acto administrativo del Adres que resuelve sobre la devolución de aportes efectuados con base en una norma reglamentaria que fuera declarada nula en forma posterior? ¿Cuál es el término de prescripción que aplica a esas solicitudes de devolución de aportes parafiscales y al sistema de salud? Respecto a este mismo de problema jurídico esta sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por lo que los fundamentos ya sentados en providencias anteriores serán ratificados en el presente.

De hecho en el precedente horizontal que se cita, y que sirve para resolver los problemas jurídicos ya formulados, el acto demandado es el mismo que ahora se enjuició, pero que corresponde a aportes efectuados a otra EPS, es así como la Sala Segunda de Decisión de este Tribunal, con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, de fecha 14 de mayo de esta anualidad, resolvió revocar la sentencia de primera instancia que había negados las súplicas de la demanda para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo demandado. 1 6.2.2.

Asunto a resolver: Conforme el recurso de apelación procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido en orden a establecer si le asiste la razón a la entidad demandada, ahora apelando, al indicar que los actos demandados no son pasibles de control judicial y que no era procedente acceder a las súplicas de la demanda, o si, por el contrario, se debe confirmar la sentencia que despachó la condena en contra de Adres. 6.3.

Análisis jurídico, normativo y jurisprudencial 1 Radicado 66001-33-33-001-2022-00183-01 (J-1795-2023), medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Centro Comercial Pereira Plaza PH, demandados Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y otro. 13 Como ya se indicó en el acápite 6.2.1. el problema jurídico principal ya fue abordado por el tribunal, que las razones indicadas en la providencia reseñada se traen para efectos de la motivación de esta sentencia. Este análisis inicial al final conducirá a los argumentos con los cuales se desatará el argumento de la apelante dirigidos a desconocer la naturaleza de acto administrativo definitivo de aquel que fuera anulado por al a quo. 6.3.1.

Exoneración de aportes parafiscales de las propiedades horizontales Inicialmente habrá que decirse que el Centro Comercial Pereira Plaza – Propiedad Horizontal es una persona jurídica acogida a la Ley 675 de 2001, hecho respecto al cual no hay discusión (conforme se observa de la certificación emitida por la Secretaría de Gobierno a través de la Dirección de Control Físico, allegada al plenario por la parte actora).

De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social.

Entonces, como regla general, se diría en principio que la persona jurídica derivada de la constitución de la propiedad horizontal no es contribuyente del impuesto sobre la renta respecto de las actividades que desarrolle, relacionadas con su objeto social. No obstante, con la expedición de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012 2, se les modificó dicha condición, y en cambio en el artículo 186, se dispuso que: «Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001.».

Y, en el parágrafo 1º indicó: «En el evento de pérdida de la calidad de no contribuyente según lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal estarán sujetas al régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario.» El artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó expresamente el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012 y en el artículo 143 adicionó el artículo 19-5 al Estatuto Tributario, 2 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones». 14 designando a las propiedades horizontales como contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto de industria y comercio, así: «ARTÍCULO 19-5.

OTROS CONTRIBUYENTES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. <Artículo adicionado por el artículo 143 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, serán contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto de industria y comercio.

PARÁGRAFO. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo las propiedades horizontales de uso residencial.» En consecuencia, a partir de lo dispuesto en el artículo 19-5 del Estatuto Tributario, las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta.

Las demás personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal, como las de uso residencial, continúan siendo no contribuyentes del citado impuesto. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las personas exoneradas del pago de los aportes parafiscales, el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, señala lo siguiente: «ARTÍCULO 114-1.

EXONERACIÓN DE APORTES. <Artículo adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016. Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.

Los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos empleadores en los cuales la totalidad de sus miembros estén exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de acuerdo con los incisos anteriores y estén exonerados del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud de acuerdo con el inciso anterior o con el parágrafo 4o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Sena y el ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud correspondientes a los 15 trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

PARÁGRAFO 1 o. Los empleadores de trabajadores que devenguen diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes o más, sean o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta y Complementarios seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por el artículo 135 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades que deben realizar el proceso de calificación de que trata el inciso segundo del artículo 19 del Estatuto Tributario, para ser admitidas como contribuyentes del régimen tributario especial, estarán obligadas a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.

Las entidades de que trata el artículo 19-4 del Estatuto Tributario conservan el derecho a la exoneración de que trata este artículo.

PARÁGRAFO 3 o. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que liquiden el impuesto a la tarifa prevista en el inciso 1o del artículo 240-1 tendrán derecho a la exoneración de que trata este artículo.

PARÁGRAFO 4 o. Los contribuyentes que tengan rentas gravadas a cualquiera de las tarifas de que tratan los parágrafos 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 240 del Estatuto Tributario, y el inciso 1o del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, tendrán derecho a la exoneración de aportes de que trata este artículo siempre que liquiden el impuesto a las tarifas previstas en las normas citadas.

Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 3o del artículo 240-1.

PARÁGRAFO 5 o. Las Instituciones de Educación Superior públicas no están obligadas a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje.

PARÁGRAFO 6 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 31 de la Ley 2133 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes personas jurídicas del impuesto sobre la renta y complementarios, que liquiden la tarifa prevista en el parágrafo 8o del artículo 240 del Estatuto Tributario no aplicarán lo establecido en el presente artículo.

Por lo tanto; dichos contribuyentes estarán obligados a efectuar los respectivos aportes en los términos que dispone la Ley.» (Negrillas y subrayas fuera de texto) El citado artículo exonera del pago de aportes parafiscales -al SENA y al ICBF- y de cotizaciones al régimen contributivo de salud, a las sociedades, a las personas jurídicas y asimiladas que sean contribuyentes, declarantes del impuesto sobre la renta, respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Atendiendo a las normas anteriores, y haciendo una interpretación sistemática y armónica de la misma, frente a la propiedad horizontal se encuentran verificados los 16 presupuestos definidos por el legislador en el artículo 114-1 del E.T., relativos a que el sujeto exonerado sea una persona jurídica y que tenga la condición de contribuyente declarante del impuesto sobre la renta como lo es el Centro Comercial Pereira Plaza PH, por lo tanto, se encuentra dentro de la exoneración que el legislador había previsto en la precitada norma.

Ahora bien, en contraste, con la expedición del artículo 1.2.1.5.4.9. del Decreto 2150 de 2017, se tiene que éste excluyó de la exoneración anterior a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario, entre los que se encuentran, para el caso que nos ocupa, la propiedad horizontal demandante (artículo 19-5 adicionado por el artículo 143 de la Ley 1819 de 2016), lo que conllevó para la actora a que tuviera que realizar los aportes parafiscales a partir de la expedición del Decreto.

La norma en comento es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 1.2.1.5.4.9. Aportes parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario.» (Negrillas de la Sala) En virtud al ejercicio de la acción pública de nulidad con radicado No. 11001-03-27- 000-2018-00009-00(23658) 3, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, a través de sentencia del 14 de agosto de 2019, declaró la nulidad de los apartes “19-5” y “1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, porque, en síntesis, el Gobierno Nacional excedió su competencia reglamentaria y desconoció lo previsto en el artículo 114-1 del E.T. Las razones que sirvieron de sustento a la decisión fueron las siguientes: «Es de anotar que el artículo 19-5 del E.T, cuyo contenido se reitera en el artículo 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017, se refiere a otros contribuyentes del impuesto sobre la renta y el artículo 114-1 del E. T exoneró a los contribuyentes declarantes de renta de efectuar aportes parafiscales y cotizaciones a la salud respecto a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por tanto, no es dable al Gobierno Nacional, por medio de la norma reglamentaria que se acusa, excluir a los contribuyentes ya mencionados de la exoneración prevista en el artículo 114-1 del E.T. Cabe advertir que la exoneración del pago de aportes parafiscales y cotizaciones a la salud a que se refiere el artículo 114-1 del E.T no es aplicable a las personas jurídicas diferentes a las previstas en el artículo 19-5 del E.T, esto es, a las que se originan en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, 3 Sección Cuarta Consejero ponente: Milton Chaves García Bogotá. Actor: Alba Lucía Orozco Vs La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 17 o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta.

Así, la exoneración del artículo 114-1 del E.T no es aplicable, por ejemplo, a las, personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal de uso residencial, pues son no contribuyentes del impuesto sobre la renta. Bajo esas consideraciones, al expedir los apartes acusados del artículo 1.2.1.5.4.9 Decreto 2150 de 2017, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público excedió su competencia reglamentaria.

En consecuencia, se declara la nulidad de los apartes demandados. Dada la prosperidad del cargo de nulidad alegado por la actora, la Sala se sustrae de pronunciarse sobre los demás argumentos formulados en la demanda. No procede condena en costas, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. FALLA 1. DECLARAR la nulidad de los apartes “19-5” y “1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. SIN CONDENA en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.» La decisión judicial en comento explica que el artículo demandado desconoce lo previsto en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario pues excluye de la exoneración de los aportes parafiscales a los contribuyentes del artículo 19-5 ibidem, lo cual no le es dable al Gobierno Nacional por medio de una norma reglamentaria, de manera que con la nulidad declarada cobra nuevamente vigor la exoneración de que eran objeto las propiedades horizontales. 6.3.2.

Efectos de las decisiones judiciales que anulan las normas creadoras de tributos y situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas Para resolver la controversia en torno a la juridicidad de los pagos realizados durante la vigencia de las normas que posteriormente fueron declaradas nulas, debe tenerse en cuenta que, de manera reiterada, el H. Consejo de Estado ha señalado que la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de discutirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de declararse la nulidad4.

Con el fin de determinar lo que también fue objeto de apelación por la parte actora, frente a que, contrario a lo señalado por la a quo, en el presente caso lo que ocurrió fue una situación no consolidada, considera necesario el Tribunal traer a colación 4 Entre otras, las sentencias del 23 de julio de 2009 (exp. 16404, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 11 de marzo de 2010 (exp. 17617, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), del 16 de junio de 2011 (exp. 17922, CP: William Giraldo Giraldo) y del 28 de septiembre de 2016 (exp. 21614, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia). 18 pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en sentencia T-121 del 8 de marzo de 2016 5 en relación con los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado y la definición que hace de las situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas.

El pronunciamiento en cuestión refiere lo siguiente: «2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional 6.

De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley 7.

(…) 2.2.4. Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa. 8 También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional” 9. 2.2.5.

En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación” 10. 2.2.6.

Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada.

(…)». 5 Referencia: Expediente T-5.202.522. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 6 C-037 de 1996. 7 C-400-2013. 8 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408. 19 De igual forma, la misma Corporación en proveído de unificación SU-011 del 21 de enero de 2020, sostuvo: «(…) 6.1.1.

El Consejo de Estado no ha tenido una posición única sobre los efectos de los fallos de nulidad de actos administrativos de carácter general. Esto, porque existen sentencias que establecen que los efectos de sus fallos son hacia el futuro 11, sin perjuicio de que hubiera otras que les dan efectos hacia el pasado 12. Sin embargo, al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Contencioso Administrativo es uniforme en afirmar que las sentencias judiciales tienen la vocación de afectar las situaciones jurídicas no consolidadas 13.

De esta manera, ha precisado la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Además, como lo señaló la demandante, esta Corporación ha precisado que mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro1415. En ese sentido, ha precisado el Consejo de Estado que en favor de la seguridad jurídica no es posible que las decisiones judiciales sobre actos administrativos de carácter general afecten la validez de aquellos particulares que fueron expedidos con base en esa norma abstracta que es posteriormente declarada nula.

Sin perjuicio de lo anterior, su jurisprudencia también ha precisado que esta es una seguridad reservada para aquellas situaciones que quedaron debidamente consolidadas mientras la norma estaba vigente16. 6.1.2. Sin embargo, la Sección Cuarta también ha indicado que la nulidad de un acto de carácter general está destinada a afectar eventos particulares que no se 11 Sección Cuarta, Sentencia del 17 de octubre de 1969;

Sección Primera, Sentencia del 26 de abril de 1973; Sección Primera, Sentencia del 9 de marzo de 1989; Sala de Servicio y Consulta Civil, Concepto del 21 de noviembre de 1989; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de noviembre de 1989; Sección Cuarta, Sentencia del 12 de octubre de 1990. 12 Sección Cuarta, Sentencia del 16 de abril de 2005;

Sección Cuarta, Sentencia del 25 de septiembre de 2006; Sección Cuarta, Sentencia del 7 de febrero de 2008. 13 Sección Cuarta, Sentencias del 5 de mayo de 2003, 24 de julio de 2008, 8 de noviembre de 2007, 13 de marzo de 2003, 18 de octubre del 2006, 23 de julio de 2009 y del 10 de abril de 2014. 14 Cfr. Sentencias de 27 de octubre de 2005, exp. 15270 y 15303, C.P. Héctor J. Romero Díaz, de 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E), de 30 de septiembre de 2010, exp. 16576, C.P. William Giraldo Giraldo, de 7 de octubre de 2010, Exp. 17573, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 15 Sentencia del 5 de marzo de 2015, Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Ver también sentencias del 5 de mayo de 2003, Exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 24 de julio de 2008, Exp. 16859, del 8 de noviembre de 2007, Exp. 16284 y del 13 de marzo de 2003, Exp. 13336, C.P. Ligia López Díaz, del 18 de octubre del 2006, Exp. 13652, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 10 de abril de 2014, Exp. 19054, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Por ello, ha manifestado este Tribunal que: "Si bien el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisión no debe afectar la existencia, fuerza ejecutoria y validez de dichos actos administrativos de carácter particular.

En efecto, es bueno recordar que están de por medio situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, máxime cuando esos actos continúan amparados por la presunción de legalidad.". 20 encuentran consolidados al momento de la expedición del fallo, bien sea porque se encuentran en debate o porque existe un recurso pendiente de ser resuelto17. 6.1.3.

En conclusión, las decisiones de nulidad que se tomen sobre actos administrativos de carácter general pueden afectar a aquellos que siendo de contenido particular y habiéndose basado en la norma que fue declarada nula no se encuentran consolidados. Lo anterior puede darse en razón de que estén siendo debatidos en sede administrativa o jurisdiccional o puedan llegar a ser discutidos por la existencia de una acción procedente, que no se encuentre prescrita.(…)» De igual forma, la jurisprudencia del Consejo de Estado 18, en proveído del 13 de agosto de 2021, dentro del mecanismo eventual de revisión de una acción de grupo radicada bajo el número 66001-33-33-001-2012-00141-01, adoptó similar postura, en el sentido que si el fallo de nulidad no afecta situaciones consolidadas los efectos de la sentencia serán ex nunc, pero si afecta las no consolidadas sus efectos son ex tunc, y por tanto produce efectos retroactivos, además que para definir si una situación jurídica está consolidada o no, se debe establecer si el contribuyente cuenta aún con medios administrativos y/o judiciales para recuperación de lo pagado en exceso o no debido con ocasión de la nulidad declarada.

Al respecto, ha señalado que: «(43.) 4.4.1 Efectos «ex nunc» y «ex tunc» en la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general 44. Respecto de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, demandado a través del medio de control previsto en el artículo 137 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el artículo 189 ibidem no señala ningún efecto en el tiempo que deba dársele a esa decisión;

(…) 46. Esta consecuencia resarcitoria implica, en materia contenciosa administrativa, que los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacía el pasado, esto es ex tunc 19, ya que no basta que el acto ilegal sea retirado del ordenamiento jurídico a partir de la decisión judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron en su vigencia queden como estaban ab initio, ya que no de otra manera podrían restituirse las cosas a su estado anterior. 17 Sentencia del 16 de junio de 2005, Sección Cuarta del Consejo de Estado.

De este modo, ha manifestado el Consejo de Estado que: “(S)e ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa”17. 18 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicación número: 66001-33-33-001-2012-00141-01 (AG)REV Actor: DERECHO EN LÍNEA S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL. 19 «desde el origen» o «desde siempre» 21 47.

Sin embargo, estos efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial. 48. No ocurre lo mismo respecto de las situaciones consolidadas que ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o judicial, por cuanto los fallos de nulidad no las pueden afectar, porque sus efectos son ex nunc 20. 49.

Respecto de lo anterior, la Sala Especial de Decisión No. 4, en sentencia de 4 de diciembre de 2018 21, puntualizó: «En esas condiciones, se considera que la unificación más adecuada, de cara a lo expuesto, es indicar que ambas tesis son complementarias, como lo ha esbozado la Sección Cuarta desde la siguiente consideración: "El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos”».

El alcance de dicho predicado jurisprudencial no es otro que los efectos de un fallo de nulidad del acto general son ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas. En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio.

(…). 4.4.2 Situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas en materia tributaria 52. Para definir si una situación jurídica en esta materia está consolidada o no, se debe establecer si el contribuyente afectado cuenta aún con medios administrativos y/o judiciales para la recuperación del tributo pagado en exceso o no debido con ocasión del acto administrativo general declarado nulo. 53.

Ha sido criterio reiterado de la Corporación y, recientemente, de la Sala Especial de Decisión No. 4 que, ante una pretensión de devolución o recuperación de un impuesto que no se debía, el contribuyente tiene la carga de solicitar a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación rectora y, en caso de no obtener una respuesta favorable, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de 4 meses previsto en el literal d) de numeral 2 del artículo 164 del CPACA. } 54.

Respecto del procedimiento administrativo que se debe agotar, la Sección Cuarta de esta Corporación ha enfatizado: 20 «en adelante» o «desde ahora» 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 4 de diciembre de 2018, expediente 66001-33-31-002-2007-00107-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez. 22 - Adicional a ello, la Sala ha precisado que los contribuyentes que pretendan la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido originados en obligaciones tributarias, tienen a su alcance el procedimiento que se aplica para las devoluciones de saldos a favor previsto en el artículo 850 del ET, que se inicia con la solicitud de devolución por parte del interesado y que debe ser concluido por la administración tributaria en el plazo y la forma señalada en el artículo 855 ibídem.

Sobre el particular, se ha expuesto lo siguiente: “Respecto de la orden de devolución prevista en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, la Sala advierte que esta no es procedente como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, porque en virtud del inciso segundo del artículo 589 del ET, incluso, en casos como el presente, en el que el proyecto de corrección sustituye a la declaración inicial, a la Administración le sigue asistiendo la facultad de revisión, que se realizará sobre la declaración de corrección del respectivo impuesto. […] Adicional a lo anterior, se observa que los contribuyentes podrán acceder a la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, por concepto de obligaciones tributarias, para lo cual, se debe seguir el procedimiento que se aplica para las devoluciones de saldos a favor [art. 850 del ET], es decir, el interesado deberá solicitar la devolución y la Administración deberá devolver, previas las compensaciones a que haya lugar, en el término legal previsto para tal fin [art. 855 ib]; procedimiento que no se ha seguido en este caso (…)» 22 - Lo anterior se refuerza en que, según lo señaló esta Sección, la nulidad de un acto de carácter general surte efectos inmediatos para las situaciones jurídicas no consolidadas.

Entonces, cuando se declara la nulidad de un acuerdo municipal que reglamenta un tributo local, el monto pagado durante su vigencia pierde su fundamento legal y, por lo tanto, deviene en un pago de lo no debido. En estos eventos, el contribuyente tiene derecho a obtener la devolución de lo pagado, siempre que lo haga dentro del término previsto en el Decreto 1000 de 1997 (norma vigente al momento de presentarse la petición de devolución en el caso bajo examen) 23.

(…) 57. Así pues, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general que estableció un tributo tiene efectos ex tunc solo en aquellas situaciones jurídicas que no se encuentran consolidadas, porque el contribuyente afectado aún intenta en sede administrativa y/o judicial la devolución del valor pagado en exceso o no debido.» (Negrillas de la Sala) De los pronunciamientos anteriores, se colige entonces que, si bien las sentencias que declaran la nulidad de los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, tienen por regla general efectos hacia el futuro, hay ocasiones en las cuales dichos fallos tienen efectos retroactivos o ex tunc y ello ocurre en tratándose de situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa, que es lo que a juicio de esta Sala 22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 12 de noviembre de 2020, expedientes acumulados 25000- 23-37-000-2015-02025-01 y 25000-23-37-0002016-01518-00, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 25 de febrero de 2021, expediente 76001-23-33-000-2012- 00349-01(23397), M. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 23 de Decisión se presenta en el caso concreto con la propiedad horizontal demandante, en la que en virtud a la eliminación de la exoneración de que gozaba en los términos del artículo 114-1 del ET, se vio forzada a realizar los pagos de aportes parafiscales y por la declaratoria de la nulidad de esa norma, dichos pagos perdieron su fundamento legal.

De allí que, partiendo del supuesto que las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que todavía pueden debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales al momento de declararse la nulidad de los actos que reglamentan los tributos o imponen la obligación al contribuyente, debe decirse que tanto el argumento utilizado por la entidad demandada ADRES como por la a quo, en cuanto manifiestan que la situación ocurrida con la propiedad horizontal Centro Comercial Pereira Plaza, constituye una situación que ya se encuentra consolidada porque la devolución que se reclama de los aportes, ya fue pagada en los mismos años 2017 y 2019 y hacen parte del sistema de salud, se cae por su propio peso, toda vez que, el hecho de haberse realizado el pago mientras la norma se encontraba vigente no convierte per se la situación en consolidada así los pagos se hayan realizado en dicho periodo, porque es con la expedición de la sentencia de nulidad que surge el derecho de la demandante a solicitar la devolución de los dineros pagados por concepto de parafiscales lo que da pie a que se pueda realizar el reclamo frente a la Administración de los dineros pagados cuando la norma anulada estuvo vigente, ello, claro está, siempre y cuando se encuentre dentro del término para solicitarlos. 6.3.3.

Pago de lo no debido en materia tributaria y término para solicitar la devolución de las cotizaciones realizadas. En el presente asunto se tiene que la demandada ADRES manifiesta que de acuerdo con el procedimiento establecido en el Decreto 780 de 2016, el demandante debió efectuar la solicitud de devolución dentro del término establecido en el artículo 2.6.1.1.2.2 del mencionado decreto, esto es, para pagos erróneos al SGSS, que establece un término de doce (12) meses que se cuentan siguientes a la fecha de pago y como quiera que, al existir un procedimiento específico ante la Entidad para la devolución de las cotizaciones que por error hayan sido consignadas, el no presentar la solicitud en tiempo, extingue la facultad jurídica de acceder a la devolución de los aportes y en el presente asunto, dicho término se encuentra vencido, en consecuencia, no hay lugar a la devolución. No obstante, la parte demandante aduce que lo acontecido no se trata de un pago erróneo sino de un pago de lo no debido que se realizó mientras existía una norma que gozaba de presunción de legalidad y que dada la sentencia de nulidad del Consejo de Estado del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, dejó de realizarse y por tanto, el término para solicitar la devolución es de cinco (5) años conforme al artículo 2536 del Código Civil, en concordancia con el artículo 850 24 del E.T., desde la declaratoria de nulidad de la sentencia del órgano de cierre y no de doce (12) meses como lo aduce la Entidad.

Al respecto, el Consejo de Estado en proveído del 31 de octubre de 2024 24, al resolver un asunto de similares características al que ahora ocupa la atención de esta Colegiatura, dispuso sobre el particular lo siguiente: «En sentencia de 30 de julio de 2020 25, esta Sección anuló las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, porque violan el artículo 114-1 del ET, en cuanto privan a las cooperativas de la exención del pago de aportes parafiscales y contribuciones al régimen contributivo de salud.

La declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas 26, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de proferirse el fallo de nulidad. Lo anterior, porque cuando se define una situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo resulta inaplicable por cuanto fue declarada nula 27.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, desapareció el fundamento normativo que imponía a las cooperativas el pago de aportes al sistema de salud. Por tanto, se constituyó un pago de lo no debido para aquellas cooperativas que con fundamento en esa norma cotizaron en salud, respecto de los trabajadores que devengaban menos de 10 smmlv, mientras estuvo vigente y nació para éstas el derecho a solicitar la devolución de esos aportes, siempre que no exista una situación jurídica consolidada 28.

(…) Ahora bien, en este caso, no se discute que los aportes realizados al sistema de seguridad social en salud constituyen contribuciones parafiscales 29, por lo que el 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2022- 00484-01 (28136) Demandante: COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE PROFESORES- COOPROFESORES Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- ADRES Temas: Pago de lo no debido.

Devolución aportes salud 2017-2018 25 Exp. 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692), C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto. 26 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 5 de mayo de 2003, Exp. 12248 C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 1 de abril de 2004, Exp.13503, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 16 de junio de 2005, Exp. 14311 C.P, María Inés Ortiz Barbosa; de 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo; de 23 de octubre de 2014, Exp. 20432, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 12 de diciembre de 2014, Exp. 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Puede consultarse también la sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 24658, C.P. Milton Chaves García. 27 Sentencia de 23 de octubre de 2014, exp. 20432, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 28 Como antecedente jurisprudencial, puede consultarse la sentencia de 10 de febrero de 2003, Exp. 13271.

C.P. María Inés Ortiz Barbosa, en la que se precisó que el pago de lo no debido, surge de las providencias judiciales que terminen la ausencia de la obligación, lo qe da derecho a solicitar su devolución. 29 Sentencias de 31 de agosto de 2006, Exp. 14008 C.P. Ligia López Díaz y 30 de octubre de 2008, Exp. 16099. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 25 tratamiento para su devolución y, en concreto, el término para solicitarla debe ser el que se aplica a los tributos, cuando se trata de un pago de lo no debido.

Al respecto, el artículo 850, inciso segundo, del Estatuto Tributario dispone que la administración tributaria debe devolver oportunamente a los contribuyentes, “los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. 30 (…)». «Artículo 21.

Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto.

La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.» Frente al término para obtener la devolución de los dineros, el artículo 11 disponía que: «Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.» El Consejo de Estado, dentro de la acción pública de nulidad interpuesta contra el inciso 1º del artículo 11 anterior, hizo las siguientes precisiones frente al término dispuesto para solicitar la devolución de los pagos en exceso del artículo 2536 del Código Civil 31: «(…) Para decidir es necesario determinar la naturaleza de la solicitud de devolución o compensación por pagos en exceso de impuestos.

Si se asimila o equivale a una “acción ejecutiva” la remisión por parte del decreto reglamentario fue adecuada; si por el contrario, se asimila o equivale a una “acción ordinaria”, la remisión de la reglamentación implicó la toma de una posición que en principio solo corresponde al legislador. Sin embargo, nada obsta, en criterio de la Sala, para que también se aplique en forma genérica a cualquier contexto en que se pretenda la protección o reconocimiento de un derecho subjetivo.

Es decir, la actuación ante la administración de impuestos para exigir la devolución o la compensación puede ser considerada válidamente una acción, aunque no judicial sino administrativa. De ello se deriva que no hay, en principio, impedimento legal para remitirla a la norma 30 Sobre la devolución de pagos en exceso y de lo no debido puede consultarse, entre otras, la sentencia de 3 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2013-01576-01 (24181), C.P. Milton Chaves García. 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION CUARTA. Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ, sentencia del 9 de agosto de 2012. Radicación número: 11001-03-27-000-2010-00025-00(18301). Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Vs MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO. FALLO 26 del Código Civil. Esta remisión es además la pertinente, pues el artículo 2536 del Código Civil consagra la regulación general sobre la prescripción de la acción, sea esta judicial o administrativa.

Ahora, dado que no hay regulación especial en las normas tributarias del término para solicitar la devolución o compensación de los pagos en exceso, se ha de aplicar precisamente dicha regulación general, contenida en el estatuto propio de los derechos patrimoniales. Así lo ha expresado la Sala 32: «Como la ley tributaria, que es especial, no señaló un término para que los contribuyentes soliciten la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, debe aplicarse la norma general de prescripción, esto es, el artículo 2536 del Código Civil » (…) De acuerdo con lo expuesto, observa la Sala, en coincidencia con el concepto del agente del Ministerio Público, que la “acción” o solicitud de devolución o compensación reglamentada por el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 encuentra su lugar natural dentro de las “acciones ejecutivas” y no en el de las ordinarias, puesto que no busca la declaración de un derecho, cuya existencia se sobreentiende, sino la satisfacción del mismo mediante la devolución o su compensación. La existencia del derecho para el contribuyente y obligación para la administración, se presumen por estar contenidas en un documento que, como lo ha sostenido la Sala, puede ser una declaración tributaria, un acto administrativo o una providencia judicial: “Los pagos en exceso o de lo no debido pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de las providencias judiciales, que determinen un valor pagado en exceso o la ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su compensación o devolución 33” Y este hecho determina que la petición de devolución del pago en exceso o de lo no debido se asimile a una acción ejecutiva.

Tal conclusión ya ha sido descrita por esta Corporación en providencia ya mencionada 34: “Como la ley tributaria, que es especial, no señaló un término para que los contribuyentes soliciten la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, debe aplicarse la norma general de prescripción, esto es, el artículo 2536 del Código Civil, conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en diez años, y, hoy en cinco, a partir de la modificación que a dicha norma introdujo el artículo 8 de la Ley 791 de 2002.

Lo anterior, porque para pedir la devolución de un pago en exceso o de lo no debido, al igual que de un saldo a favor, debe existir un 32 Sent. de 15 de febrero de 2007, Exp. 14508, Sección Cuarta, C.P. Héctor Romero Díaz 33 Sentencia del 10 de febrero de 2003, exp. 13271, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Igualmente sent. de 20 de febrero de 2008, exp. 16026, C.P, María Inés Ortiz Barbosa 34 Sent. de 15 de febrero de 2007, Exp. 14508, Sección Cuarta, C.P. Héctor Romero Díaz. 27 título que acredite que el contribuyente realizó un pago al fisco que no debía o mayor al que legalmente le correspondía.” (negrillas fuera del texto) Ahora, si se considera la solicitud de devolución o compensación de pagos de impuestos en exceso, una acción ejecutiva, es válida la remisión que hace el decreto reglamentario acusado a la regla general de prescripción del Código Civil precisamente para este tipo de acciones, la cual es hoy de cinco años.

En este sentido ha sido tomada dicha remisión en varias providencias de esta Corporación 35: “Sin embargo por voluntad del legislador, a las solicitudes de devolución de pagos en exceso o de lo no debido, cuyo procedimiento es el mismo de las devoluciones, no se aplica el término de dos años que la ley tributaria especial señala para éstas, sino la norma general de prescripción que establecen los artículos 11 y 21 el Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de las devoluciones y compensaciones, contenidas en los artículos 2537 y 2536 del Código Civil, conforme al cual, la acción ejecutiva prescribe en diez (10 años, antes de ser modificada esta disposición por el artículo 8 de la Ley 791 de 27 de diciembre de 2002 y, actualmente en cinco (5), si para solicitar el reintegro existe un título que acredite que el contribuyente realizó al fisco un pago no debido o superior al que legalmente le correspondía.” En idéntico sentido 36: “En perfecta coherencia, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de devoluciones y compensaciones consagrado en el Estatuto Tributario, reiteró que el término para pedir la devolución de los saldos a favor, es de dos años, después del vencimiento del término para declarar (artículo 4); y precisó que el plazo para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, es el de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil (artículo 11).” Por la misma razón, contrario a lo manifestado por el actor 37, no se está asimilando indebidamente a quien tiene un título ejecutivo con quien no lo tiene, pues existen documentos que comprueban la existencia de la obligación en forma suficiente para que el tratamiento otorgado por el Código Civil, al cual remitió el decreto acusado, sea precisamente el correspondiente para este tipo de acciones.

Se concluye, en consecuencia, que el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 no excedió la potestad reglamentaria por lo que se deberán desechar los cargos y denegar las pretensiones del demandante.» De acuerdo con lo expuesto por el órgano de cierre de esta jurisdicción, se tiene entonces que la petición de devolución del pago en exceso o de lo no debido se asimila a una acción ejecutiva y por tanto el término para solicitar la devolución es de 5 años. 35 Sent. de 13 de agosto de 2009, exp. 16569, Sección Cuarta, C.P. María Teresa Briceño de Valencia. 36 Sent. de 15 de febrero de 2007, Exp. 14508, ib. 37 Folio 5 28 Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, fue derogado por el artículo 27 del Decreto 2277 del 6 de noviembre de 2012, «Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de gestión de las devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones», norma que en el artículo 16 estableció el término para solicitar y efectuar la devolución por pagos de lo no debido, y el artículo 11 reguló el término para solicitar la devolución por pagos en exceso, conservando el establecido en el artículo 2536 del código Civil, así: «Artículo 16.

Término para solicitar y efectuar la devolución por pagos de lo no debido. Habrá lugar a la evolución y/o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente decreto.

La Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo. Parágrafo. Para la procedencia de las devoluciones y/o compensaciones a que se refiere el presente artículo, además de los requisitos generales pertinentes, en la solicitud deberá indicarse número y fecha de los recibos de pago correspondientes.

Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias.

En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario.» Las normas anteriores fueron compiladas en los artículos 1.6.1.21.22 y 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 2016 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria», tales normas disponen, respectivamente, lo siguiente: «ARTÍCULO 1.6.1.21.27.

Término para solicitar y efectuar la devolución por pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución y/o compensación de los pagos efectuados a favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 1.6.1.21.22 del presente decreto.

La Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.

PARÁGRAFO. Para la procedencia de las devoluciones y/o compensaciones a que se refiere el presente artículo, además de los requisitos generales pertinentes, en la solicitud deberá indicarse número y fecha de los recibos de pago correspondientes.» 29 Artículo 1.6.1.21.22: «ARTÍCULO 1.6.1.21.22. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso.

Las solicitudes devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias.

En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario.» (Subrayas de la Sala) Teniendo en cuenta el anterior recuento normativo, se concluye entonces por la Sala que en tratándose de la devolución de pagos de lo no debido al desaparecer el sustento legal que lo imputaba, la solicitud debe formularse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que es de cinco (5) años 38, término este que, contrario a lo señalado por la parte actora, se computa a partir de la fecha de pago del tributo 39, porque ese día se generó el pago de lo no debido 40, y no desde la fecha de la sentencia de nulidad como lo entiende la parte actora.

El órgano de cierre en el mismo pronunciamiento a que se hizo referencia ab initio señaló sobre el particular lo siguiente 41: «Significa que cuando se trata de devolución por pagos de lo no debido al desaparecer el sustento legal que lo imponía, la solicitud debe presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del 38 con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 39 Sentencia de 12 de noviembre de 2004.

Exp. 11604. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Posición reiterada en sentencia de 12 de diciembre de 2014. Exp. 20000. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia del 30 de julio de 2015. Exp. 19441. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y sentencia del 10 de marzo de 2016. Exp. 20043 C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia de 15 de agosto de 2018.

Exp. 21792, C.P. Milton Chaves García 40 Ver entre otras sentencias: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA, sentencia del tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) - Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - Radicación: 25000-23-37-000- 2014-00315-01 (24658) - Demandante: URBE CAPITAL S.A. - Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. - Temas: Solicitud devolución pago en exceso y/o pago de lo no debido.

ICA bimestre 2 del año 2004, bimestres del 1 al 6 de los años 2005 a 2009 y primer bimestre de 2010. Corrección de las declaraciones. Firmeza de las declaraciones.. 41 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2022-00484-01 (28136) Demandante: COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE PROFESORES- COOPROFESORES VS ADRES.g Temas: Pago de lo no debido.

Devolución aportes salud 2017-2018 30 Código Civil 42, que es de cinco (5) años, con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 43. Ese término se computa a partir de la fecha de pago del tributo, porque ese día se generó el pago de lo no debido, hasta la fecha de presentación de la solicitud de devolución, … Si bien es cierto que las normas antes citadas se refieren a la DIAN como la entidad competente para resolver las solicitudes de devolución de los impuestos administrados por ésta, tales disposiciones son aplicables para aquellas solicitudes radicadas ante cualquier otra entidad que administre los recursos recaudados por tributos, como son las contribuciones parafiscales.

Así lo ha considerado esta Sección en otros casos 44. Y el término de prescripción de la acción ejecutiva ha sido tenido en cuenta por esta Sección en casos en los que se ha solicitado devolución de aportes parafiscales por pago de lo no debido porque no existe regla especial 45». (Negrillas de la Sala) En el mismo pronunciamiento se señaló igualmente que, aunque las normas citadas refieren a la DIAN como autoridad competente para resolver las solicitudes de devolución, las mismas resultan extrapolables a solicitudes radicadas ante cualquier otra autoridad que administre los recursos recaudados por tributos, como son las contribuciones parafiscales de que trata el presente proceso.

Recapitulando, se tiene por la Sala que, en virtud de la declaratoria de nulidad, entre otras, de la expresión «19-5» del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, desapareció el fundamento normativo que imponía a las propiedades horizontales de que trata el artículo 114-1 del E.T del pago de aportes al sistema de salud, por ende, al desaparecer el sustento legal se constituyó un pago de lo no debido para aquellas personas jurídicas como la que ahora demanda y nace el derecho a solicitar la devolución de esos aportes, siempre que no exista una situación jurídica consolidada y en esa medida, en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución 46, término que para el efecto es de 5 años conforme las voces del artículo 2536 del Código Civil, que debe computarse a partir de la fecha de pago del tributo, por cuanto no existe norma especial que lo determine.

Y, aunque la ADRES sostiene que el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016 «Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección 42 Sentencia de 30 de septiembre de 2013, Exp. 20173, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 43 “ARTICULO 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).” 44 Sentencia de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-27-000-2011-00288-01(19736), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

En ese proceso se pidió la devolución de aportes parafiscales pagados a favor del ICBF. 45 Ibídem 46 Entre otras, ver sentencias de 5 de marzo de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, de 2 de agosto de 2012, exp. 17979, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 30 de julio de 2015, exp 19441, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia. 31 Social», que unificó el artículo 1 del Decreto 674 de 2014 47 (modificatorio del art. 12 del Decreto 4023 de 201125), es la norma especial del sector salud que resulta aplicable para la solicitud de devolución presentada por la parte demandante, lo cierto es que dicha norma hace referencia es a los eventos en los cuales se efectúan pagos erróneos al SGSSS lo cual no ocurre en el caso concreto, porque como se vio lo acontecido constituye un pago de lo no debido tal y como acertadamente lo aduce la propiedad horizontal y lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuyo término para solicitar la devolución es de cinco (5) años y no de doce (12) meses como lo aduce la ADRES.

La norma en cuestión dispone lo siguiente: «Artículo 2.6.1.1.2.2. Devolución de cotizaciones. Cuando los aportantes soliciten a las EPS y a las EOC reintegro de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la pertinencia del reintegro. De ser procedente el reintegro, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones, deberá presentarse al Fosyga por la EPS o la EOC el último día hábil de la primera semana de cada mes.

El Fosyga procesará y generará los resultados de la información de solicitudes de reintegro presentada por las EPS y EOC dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información. Las EPS y las EOC una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del Fosyga, deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo aportante.

A partir de la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones pagadas erradamente, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago.» Así pues, vista la literalidad de la norma, se insiste en que ésta no regula la devolución de aquellos pagos efectuados en cumplimiento de una disposición legal que posteriormente es anulada, sino que regula la devolución de pagos erróneos, supuesto distinto al que se estudia y, por tanto, el término allí estipulado no resulta aplicable a este asunto.

Además, debe precisarse dicho artículo fue derogado por el artículo 4º 48 del Decreto 2265 de 2017, por lo que para la fecha en la que la demandante solicitó la devolución, esto es, 03 de febrero de 2022, la norma ya no estaba surtiendo efectos, por lo que no procedía acudir al término allí previsto para negar la solicitud de 47 «Por el cual se modifican los plazos en el proceso de compensación y funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y se dictan otras disposiciones». 48 «Artículo 4°.

Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, adiciona el artículo 1.2.1.10 y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 y deroga los siguientes artículos: del 2.6.1.1 al 2.6.1.11, del 2.6.1.1.1 al 2.6.1.1.4, del 2.6.1.1.1.1. al 2.6.1.1.1.4, del 2.6.1.1.2.1. al 2.6.1.1.2.6, del 2.6.1.1.2.8. al 2.6.1.1.2.9, del 2.6.1.1.2.12 al 2.6.1.1.2.14, del 2.6.1.1.2.16 al 2.6.1.1.2.18, del 2.6.1.2.1. al 2.6.1.2.6 y del 2.6.1.3.1. al 2.6.1.3.4 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.» 32 devolución por pago de lo no debido.

El citado artículo fue declarado nulo posteriormente por el Consejo de Estado a través de proveído del 7 de septiembre de 2023 49. Con todo lo expuesto puede determinarse sin hesitación alguna que la devolución de los dineros pagados por aportes parafiscales, configura una obligación no consolidada, a la que le son aplicables los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad, en este caso, la proferida por el Consejo de Estado el 14 de agosto de 2019; el pago realizado no se trata de un pago erróneo realizado por el contribuyente como lo sostiene la ADRES en sus argumentos de defensa, sino de un pago no debido en atención a que el sustento jurídico que le dio origen desapareció del ordenamiento jurídico al ser declarada su nulidad, y que el término para reclamar la devolución del pago de los aportes es de 5 años y no de 12 meses, y que dicho término se cuenta a partir de la fecha del pago del tributo y no desde la declaratoria de nulidad del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, como lo cree la parte actora.

Por todo lo expuesto, se concluye entonces que, quien pretenda la devolución por pago de lo no debido cuando desaparece el sustento legal que obligaba al pago de un tributo, debe solicitarlo ante la autoridad competente dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en la que se efectuó el respectivo pago conforme lo ha determinado el órgano de cierre.

Por lo que, teniendo en cuenta la conclusión anterior, procederá la Sala a resolver el caso concreto, para determinar si le asiste el derecho a la parte demandante. 6.3.4. Caso concreto Teniendo en cuenta el acervo probatorio que obra dentro del expediente, conforme con el análisis efectuado por el juez administrativo, encuentra la Sala que se encuentran acreditadas los aportes efectuados por la accionante para el periodo de discusión que propone en la demanda y que mediante solicitud realizada el 03 de febrero de 2022, el demandante Centro Comercial Pereira Plaza P.H., solicitó a la EPS la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes parafiscales realizados, las cuales acredita con planillas de pago que obran dentro del expediente, no obstante, la solicitud fue remitida a la demandada, y esta última fue negada a través del acto administrativo acusado.

Ahora bien, de conformidad con lo visto en precedencia, dicho término no resulta aplicable al sub judice, toda vez que esta norma consagra dicho término para pagos 49 SENTENCIA del 7 de septiembre de 2023, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00370-01 (27103). Demandante: COLPENSIONES Vs LA NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. 33 que se hacen en forma errónea por los contribuyentes, y lo ocurrido en este proceso obedece es a un pago no debido que realizó la propiedad horizontal Centro Comercial Pereira Plaza mientras estuvo vigente el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017 que le impuso el pago, por lo que resulta aplicable el término previsto en el artículo 2536 del Código Civil, que es de cinco años contados a partir, no de la emisión del fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, sino desde que se realizó el pago.

En esta medida, el artículo 850 del Estatuto Tributario dispone: «ARTICULO 850. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 114 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de responsables del impuesto sobre las ventas, la devolución de saldos originados en la declaración del impuesto sobre las ventas solo podrá ser solicitada por aquellos responsables de los bienes y servicios de que trata el artículo 481 de este Estatuto, por los productores de los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 de este Estatuto, y los productores y vendedores de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 477 de este Estatuto, por los responsables de los bienes y servicios de que tratan los artículos 468-1 y 468-3 de este Estatuto y por aquellos que hayan sido objeto de retención. En el caso de los productores de bienes exentos de que trata el artículo 477 de este Estatuto, los productores y vendedores de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 477 de este Estatuto y los responsables de los bienes y servicios de que tratan los artículos 468-1 y 468-3 de este Estatuto, los saldos a favor originados en la declaración del impuesto sobre las ventas por los excesos de impuesto descontable por diferencia de tarifa solo podrán ser solicitados en devolución una vez presentada la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al período gravable en el que se originaron dichos saldos, salvo que el responsable ostente la calidad de operador económico autorizado en los términos del Decreto 3568 de 2011, o las normas que lo modifiquen o sustituyan, caso en el cual la devolución podrá ser solicitada bimestralmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 481 de este Estatuto.

Adicionalmente, los productores de los bienes exentos de que trata el artículo 477 de este Estatuto, los productores y vendedores de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 477 de este Estatuto podrán solicitar en devolución, previas las compensaciones que deban realizarse, los saldos a favor de IVA que se hayan generado durante los tres primeros bimestres del año a partir del mes de julio del mismo año o periodo gravable, siempre y cuando hubiere cumplido con la obligación de presentar la declaración de renta del periodo gravable anterior si hubiere lugar a ella. 34 PARAGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 66 de la Ley 1607 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la devolución o compensación del impuesto al valor agregado, IVA, pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social y prioritaria, los constructores que los desarrollen. La devolución o compensación se hará en una proporción al cuatro por ciento (4%) del valor registrado en las escrituras de venta del inmueble nuevo, tal como lo adquiere su comprador o usuario final, cuyo valor no exceda el valor máximo de la vivienda de interés social, de acuerdo con las normas vigentes.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de la devolución o compensación a que hace referencia el presente artículo. La DIAN podrá solicitar en los casos que considere necesario, los soportes que demuestren el pago del IVA en la construcción de las viviendas.

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 267 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El exportador de oro podrá solicitar la devolución de los saldos originados en la declaración del impuesto sobre las ventas, únicamente cuando se certifique que el oro exportado proviene de una producción que se adelantó al amparo de un título minero vigente e inscrito en el Registro Minero Nacional y con el cumplimiento de los requisitos legales para su extracción, transporte y comercialización, y la debida licencia ambiental otorgada por las autoridades competentes.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo adicionado por el artículo 28 de la Ley 2069 de 2020, corregido por el artículo 2 del Decreto 296 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los saldos a favor generados en el impuesto sobre las ventas IVA por la venta de bienes exentos de manera transitorio en aplicación de los Decretos Legislativos 438 y 552* 551 de 2020, podrán ser solicitados en devolución y/o compensación en proporción a los bienes vendidos, hasta por el término de duración de las emergencias sanitarias declaradas por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.

Una vez terminada las emergencias declaradas por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19 los saldos a favor en el impuesto sobre las ventas IVA que no hayan sido solicitados en devolución y/o compensación solo podrán ser imputados en las declaraciones de los periodos siguientes.» (Negrillas fuera de texto) En el caso de marras, la parte demandante aduce que tiene derecho a la devolución porque realizó aportes.

Ahora bien, conforme lo decantado a lo largo de esta providencia, quien pretende la devolución por pago de lo no debido cuando desaparece el sustento legal que obligaba al pago de un tributo, debe solicitarlo ante la autoridad competente dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en la que se efectuó el respectivo pago, y como quedó acreditado en el dosier, el Centro Comercial Pereira Plaza efectuó pagos por concepto de aportes parafiscales, mes a mes, por el periodo que ya ha sido decantado conforme lo avanzado en el proceso. 35 Finalmente, debe precisarse que corresponde a ADRES realizar la devolución de las sumas de dinero, teniendo en cuenta que, si bien las cotizaciones realizadas al SGSSS son recaudadas por las EPS, la administración de las mismas corresponde a dicha entidad, según lo establecido en el artículo 2.1.7.12 Decreto 780 de 2016 50, que dice: «Artículo 60.

Recaudo de las cotizaciones. El pago de la cotización del afiliado que hubiere realizado la movilidad al régimen contributivo se hará a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA, a la EPS del régimen subsidiado en la cual se encuentre inscrito, la que deberá girarlo a las cuentas maestras de recaudo que para tal fin hayan constituido las EPS del régimen subsidiado, con destino a la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA o quien haga sus veces.» Bajo esa égida, la Sala advierte que se configuró el pago de lo no debido respecto de los pagos que realizó la demandante durante los meses de febrero de 2017 a enero de 2020, en la medida en que desapareció el fundamento legal que habilitó el cobro del aporte y hay lugar a ordenar la devolución de dichas sumas porque la parte presentó la solicitud dentro de la oportunidad legal.

En lo que tiene que ver con los intereses moratorios solicitados, además de acoger lo dispuesto en providencia del Consejo de Estado del 31 de octubre de 2024 51, ya citado, procederá la Sala a traer a relación pronunciamiento anterior del 20 de mayo de 2021, en el que frente al reconocimiento de los intereses moratorios por devolución de pago de lo no debido dispuso claramente lo siguiente 52: «(…) 2- Plantea la apelante única que la norma que regula los intereses procedentes en materia tributaria es el artículo 863 del ET, no el artículo 1617 del CC, y, conforme a aquella norma de orden tributario, en los supuestos de devolución del pago de lo no debido únicamente proceden intereses corrientes e intereses moratorios.

Adujo que el tribunal determinó indebidamente el dies a quo de los intereses moratorios. Por su parte, la demandante señaló que los intereses legales reconocidos por el tribunal son procedentes en aplicación del artículo 1617 del CC, al tiempo que aseguró la falta de sustentación de la apelación respecto al reproche de los intereses moratorios.

Al respecto, se advierte que, contrario a lo afirmado por la demandante, en el recurso de apelación la demandada censuró la fijación que el tribunal hizo respecto del dies a quo de los intereses moratorios, por lo que, debe la Sala establecer las normas aplicables para su causación y determinar si se reconocieron en debida forma. 3- El reconocimiento de intereses a favor de los obligados tributarios en el marco del procedimiento de devolución de saldos a favor, de pagos en exceso y de pagos de lo no debido, cuenta con un régimen jurídico especial consagrado en el artículo 50 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social». 51 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00484-01 (28136). Temas: Pago de lo no debido. Devolución aportes salud 2017-2018. 52 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, sentencia del 20 de mayo de 2021, proferida dentro del proceso radicado bajo el número: 05001-23-31-000-2012-00472-01(25113).

Radicación número: LEONISA SA Vs DIAN. 36 863 del ET, que es de perentoria aplicación, como lo ha advertido la jurisprudencia de esta Sección en las sentencias del 26 de noviembre de 2015 (exp. 20122, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), del 03 de agosto de 2016 (exp. 21616, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), del 01 de marzo de 2018 (exp. 21087, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 29 de abril de 2021, exp. 25330, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Ahora bien, en los términos del artículo 863 del ET, en los supuestos en que se causan, los intereses moratorios corren desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declara la nulidad de los actos que rechazaron la devolución por pago indebido hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación (sentencias del 20 de septiembre de 2018, exp. 20223, CP: Milton Chaves García; del 23 de noviembre de 2018, exp. 21357, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 19 de febrero de 2019, exp. 23356, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 04 de julio de 2019, exp. 22788, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

De conformidad con lo anterior, en el caso que se juzga estima la Sala que los intereses moratorios a los que se refiere la apelación se causan desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia que reconoce su procedencia. Por tanto, resultan contrarios a derecho los reconocidos por el tribunal desde el 18 de octubre de 2011, y deben modificarse para precisar qué se causarán desde el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia apelada, según lo ordena el inciso final del artículo 863 citado.

Prospera el cargo de apelación. 4- Por otra parte, en cuanto a la procedencia de los intereses legales previstos en el artículo 1617 del CC, desde la sentencia del 04 de febrero del 2016 (exp. 18555, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) la Sección decidió expresamente desestimar la aplicación de la referida norma del CC, que en el pasado había aplicado en algunos casos puntuales; lo cual se hizo precisamente como consecuencia del reconocimiento de la circunstancia de que en materia tributaria los intereses a favor de los contribuyentes tienen un régimen jurídico especial, consagrado en el artículo 863 del ET.

En la referida sentencia se advirtió que «la Sala unifica su criterio y, para el efecto, precisa que, en casos como el analizado, no es procedente aplicar la tarifa del 6% anual prevista en el artículo 1617 del CC». Atendiendo a ese criterio, la Sala concluye respecto del caso que se juzga en esta ocasión que los intereses legales reconocidos por el a quo son improcedentes, toda vez que las sumas a devolver provienen de la nulidad de los actos que rechazaron la solicitud de devolución del pago de lo no debido en discusión y los intereses que generaron dichas sumas están regidos por el artículo 863 del ET y no por el artículo 1617 del CC.» Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala comparte el criterio aplicado por el juzgado administrativo en alusivo a intereses moratorios solicitados en la demanda.

Finalmente y pesar de ser indicado en primer lugar el argumento de la falta de naturaleza de acto administrativo definitivo el que fuera acusado en la demanda, los argumentos anteriormente vertidos en relación con la procedencia de la devolución ratifican la naturaleza de acto administrativo definitivo de la decisión surtida por la demandada al negar la solicitud elevada en primer lugar a la EPS, pero que al ser remitida para su respuesta al Adres, reúne las condiciones para atenderla como de 37 tal entidad, esto es, la unilateralidad, el ejercicio de la función administrativa y la delimitación de un derecho (al negar el reconocimiento del mismo).

Dicho sea de paso, la Sala Segunda de este Tribunal efectuó el análisis de fondo sobre el mismo acto administrativo que es objeto de análisis, y declaró la nulidad parcial en atención a los cargos del recurso de apelación elevados por la parte demandante (a la que se la había negado en primera instancia las súplicas de la demanda), el cual converge en la conclusión a la que se llega, respecto a la naturaleza del acto cuya nulidad se decretó en primera instancia, en este caso específico respecto de los afiliados a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. 6.4.

Conclusión Con apoyo en los anteriores argumentos, es del caso confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, se ordenó la devolución de aportes y al pago de los intereses respectivos. 7. COSTAS. No habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, conforme las previsiones señaladas en precedencia. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Se confirma la sentencia de primera instancia. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO      DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA  JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»