Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Quibdó, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026). SENTENCIA No. 060 RADICADO: 27001333300220210022301 DEMANDANTE: DARWIN CERQUERA SOTO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LEY 1437 DE 2011) TEMA: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Temas: LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto 1790 de 1990/ EL PRECEDENTE JUDICIAL - Ha sido definido por la Corte Constitucional como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo - En el caso bajo estudio, estima la Sala que no le asiste razón a la parte actora cuando sostiene que con la decisión de primera instancia se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional respecto al retiro por llamamiento a calificar servicio, pues, la misma se sustentó en el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 reiterado en la sentencia SU-217 de 2016 y en la SU-237 de 2019, así, como en el criterio fijado por el Consejo de Estado como Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo/ DESCONOCIMIENTO DE PRUEBA INDICIARIA Y FALTA DE VALORACIÓN PROBATORIA - las carencias probatorias, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional, pueden generarse como consecuencia de (i) una omisión judicial, como puede ser cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o cuando no se practica o decreta una prueba conducente al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria;
(ii) por vía de una acción positiva, que se presenta cuando el Juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se estaría desconociendo la Constitución, o por valoración de pruebas nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto y (iii) defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica – En este caso, no se observa que en primera instancia se haya dejado de valorar alguna de las pruebas arrumadas al plenario, toda vez que, el fallo se sustentó en el estudio de los cargos y causales de nulidad formulados en la demanda/ CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – En el presente asunto no se encuentran acreditados los vicios de nulidad invocados por la parte demandante, por cuanto, las razones que consideró la Junta Asesora para recomendar su retiro Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co obedecieron a motivos de renovación o relevo del personal uniformado dentro de la escala de jerárquica de esa institución, facilitando el ascenso y promoción de su personal y, para garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado por contar con más de quince (15) años de servicio.
Sin que se demostrara que la administración persiguiera un fin distinto al establecido en el acto administrativo o que dicho retiro tenía facultades ocultas, diferentes a las previstas en los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto Ley 1791 de 2000 o con desconocimiento de los requisitos previos. 1. Procede la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2025 a través de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda. 2.
La controversia se centra en la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional retiró del servicio activo de las fuerzas militares al señor Darwin por llamamiento a calificar servicio. I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3. Mediante sentencia de fecha 3 de septiembre 2025, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó resolvió, entre otros: (i) negar las súplicas de la demanda y (ii) abstenerse de condenar en costas.
Pretensiones 4. El señor Darwin Cerquera Soto pretende se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0573 del 24 de marzo de 2021, mediante el cual la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional lo retiró del servicio activo de las fuerzas militares de manera temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicio. 5.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al servicio activo sin solución de continuidad en la prestación el mismo y lo ascienda al grado que le corresponda de manera que se conserve la antigüedad y el orden de prelación en el escalafón de oficiales con efectos retroactivos y en igualdad a la fecha en que asciendan sus compañeros de cursos, previa verificación de los requisitos legales diferentes al tiempo de servicio. 6.
También pidió se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta el reintegro efectivo, incluidas las diferencias derivadas de la retroactividad del ascenso. Asimismo, solicitó el reconocimiento de los perjuicios morales ocasionados por la expedición del acto administrativo anulado, estimados en cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $36.341.040 a la fecha de presentación de la demanda. 7.
De igual manera, pretende que la entidad demandada pague los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas, debidamente indexadas, y que, en caso de no establecerse dentro del proceso el valor de los perjuicios materiales e inmateriales, se ordene el trámite incidental de liquidación conforme al artículo 193 del C.P.A.C.A. Por último, solicitó que se disponga el cumplimiento de la Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co sentencia dentro de los términos legales previstos y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, conforme a lo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 361 del CGP.
Hechos 8. En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan: 9. Se refirió que el Mayor Darwin Cerquera Soto ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdova” en 1999, ascendiendo progresivamente en su carrera hasta alcanzar el grado de Mayor mediante decreto No. 2317 del 27 de noviembre de 2015.
En ejercicio de sus funciones desempeñó cargos de relevancia, entre ellos, miembro del Estado Mayor de la Cuarta Brigada, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros No. 15, y miembro del Estado Mayor del Comando de la Décima Quinta Brigada, hasta marzo de 2021. 10. En el marco del conflicto armado fue vinculado a un proceso penal por hechos ocurridos durante la operación Fantasma de la Misión Táctica Alcaraz, radicado No. 05000310700220101700441 adelantado por la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, en virtud de la Ley 1820 de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia remitió dicho proceso a la Jurisdicción Especial para la Paz, que asumió competencia mediante resolución No. 000850 de 2019 y posteriormente, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas le otorgó la libertad, sustituyendo la medida de aseguramiento en febrero de 2021. 11.
Afirmó que, con base en la antigüedad y cumplimiento de requisitos fue considerado para el curso de Estado Mayor CEM-CIM 2020, requisito indispensable para el ascenso al grado de Teniente-Coronel. No obstante, refirió que el Comité Evaluador decidió no recomendarlo, argumentando la existencia de una resolución de acusación en su contra, conforme al artículo 58 literal g) del Decreto 1790 de 2000, decisión que fue confirmada por el Comando de Personal del Ejército. 12.
Expuso que, mediante resolución No. 0573 del 24 de marzo de 2021 el Ministerio de Defensa ordenó su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en la recomendación de la Junta Asesora y en el cumplimiento del tiempo mínimo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro. Añadió, que el último cargo desempeñado por el oficial fue en el Comando de la Décima Quinta Brigada con sede en Quibdó y que se encuentran agotados los recursos en sede administrativa, toda vez que el acto cuya nulidad se pretende no admite recurso, constituyendo así el objeto del presente proceso.
Normas violadas y concepto de la violación 13. La parte actora invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 15, 21, 25, 29, 53, 125 y 217 de la Constitución Política de Colombia; artículos 52, 53, 55, 68, 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 y artículos 1 al 5, 29, 33 al 38, 49 al 56, 60, 64, 65 y 75 del Decreto Ley 1799 de 2000. 14.
En el concepto de la violación manifestó: Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “(…) manifestó que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0573 del 24 de marzo de 2021, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por la modalidad de llamamiento a calificar servicios, se profirió con desconocimiento de las normas constitucionales y legales que regulan la carrera militar, en tanto no se expusieron razones objetivas, suficientes y verificables que justificaran la decisión adoptada.
Sostuvo que el ejercicio de la facultad discrecional no es absoluto ni arbitrario, y que en su caso dicha potestad fue ejercida sin atender los principios que gobiernan la función administrativa, afectando su derecho a la igualdad, al debido proceso y a la estabilidad relativa propia del régimen de carrera, pese a contar con evaluaciones satisfactorias y cumplir los requisitos para continuar en servicio activo.
En ese orden, afirmó que el acto acusado le ocasionó un perjuicio cierto, al truncar su proyecto de vida profesional dentro de la institución, razón por la cual solicitó su nulidad parcial y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al servicio activo, sin solución de continuidad, con el reconocimiento de los ascensos, salarios y prestaciones dejados de percibir, en los términos expuestos en la demanda.
(…)”. Contestación de la demanda 15. La entidad demandada al ejercer su derecho de defensa y contradicción, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la cual, a su juicio, no fue desvirtuada por la parte actora. Agregó, que en el caso concreto el acto administrativo acusado fue expedido con observancia de las normas que regulan la carrera militar y el régimen de retiro de los oficiales, razón por la cual no se configura irregularidad alguna que conlleve a su anulación, ni se acreditan los presupuestos para acceder al restablecimiento del derecho solicitado. 16.
Indicó, que el retiro del servicio activo por la modalidad de llamamiento a calificar servicios constituye una facultad legalmente atribuida a la administración, que se ejerce en atención a las necesidades del servicio y a la estructura jerárquica y piramidal de las Fuerzas Militares, sin que ello implique sanción ni vulneración de derechos adquiridos. 17.
Manifestó, que en este caso la medida de llamamiento a calificar servicio se justificó y fundamentó en el Decreto 1790 del 2000, la cual no fija motivos para adoptar y ejercer la competencia que le asigna el artículo 103 de la norma en comento, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, es decir, el llamamiento a calificar servicio por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, pues, conforme a la certificación de personal el mismo llevaba vinculado en la institución por más de 18 años. 18.
Por último, expuso que la condena en costas solicitada carece de fundamento, por cuanto la entidad actúa en el marco de la ley y bajo el principio de buena fe. Los fundamentos de la sentencia impugnada 19. Para fundamentar la decisión de negar las pretensiones de la demanda, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó expuso que el acto Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co administrativo contenido en la resolución No. 0573 del 24 de marzo de 2021, mediante el cual la entidad demandada dispuso retirar del servicio activo de las fuerzas militares al señor Darwin Cerquera Soto en la modalidad de llamamiento a calificar servicios, fue expedido en ejercicio de una facultad legalmente atribuida a la administración, sin que se evidenciara desviación de poder o vulneración de las normas que regulan la carrera militar. 20.
Consideró, además, que dicha modalidad de retiro no constituye una sanción, sino una herramienta propia del régimen especial de las Fuerzas Militares, orientada a atender las necesidades del servicio y la estructura jerárquica y piramidal de la institución, razón por la cual concluyó que la decisión administrativa demandada se encontraba ajustada a derecho y, en consecuencia, no había lugar a acceder a la nulidad solicitada ni al restablecimiento del derecho pretendido.
II. EL RECURSO DE APELACIÓN 21. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando, que el acto administrativo contenido en la resolución No. 0573 del 24 de marzo de 2021 no se ajusta al ordenamiento jurídico, por cuanto, a su juicio, fue expedido sin observar los límites que rigen el ejercicio de la facultad discrecional en materia de retiro del servicio activo de los oficiales de las Fuerzas Militares. 22.
Sostiene, además, que el retiro en la modalidad de llamamiento a calificar servicios careció de motivación suficiente y desconoció su trayectoria profesional, las evaluaciones favorables obtenidas y la posibilidad real de continuar en la carrera militar y acceder a futuros ascensos, razón por la cual, solicita que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Actuaciones en segunda instancia 23. Mediante auto interlocutorio de fecha 3 de febrero de 2026, se admitió el recurso presentado por la parte demandante y se ordenaron las notificaciones de rigor. III. CONSIDERACIONES 24. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada.
Problema jurídico de instancia 25. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: si el retiro del señor Darwin Cerquera Soto del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, se efectuó conforme a la normatividad vigente y bajo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad o si por el contrario, se expidió con falsa motivación, infracción en las normas en que debería fundarse y desviación de poder, y por tanto, debe revocarse la decisión de primera instancia y conceder las súplicas de la demanda.
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Tesis de la Sala 26. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto, el análisis efectuado al acto administrativo acusado da cuenta que se encuentra ajustado a derecho, pues, el retiro del señor Darwin Cerquera Soto obedeció a que aquel contaba con más de 15 años de servicio activo y era beneficiario de una asignación mensual de retiro, situación que facultaba a la entidad demandada para utilizar la figura de llamamiento a calificar servicio sin necesidad de exponer alguna razón adicional.
Además, tal decisión se fundamentó en el Acta que la Junta suscribió previamente al retiro discrecional del servicio, conforme a las normas en que debía fundarse. 27. Adicionalmente, no advierte la Sala prueba alguna que dé cuenta que el acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación, dado que, se encuentra debidamente fundado, y, si bien el artículo 53 del Decreto Ley 1799 del 2000, prevé que las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir, entro otros, sobre los retiros del servicio, lo cierto es, que al ser la desvinculación por llamamiento a calificar servicio un instrumento de relevo dentro de la línea jerárquica, la buena calificación recibida por su desempeño no le otorga per se, inamovilidad en el cargo público, máxime cuando aquel debe ser el comportamiento propio de los servidores públicos. 28.
Colorario de lo anterior, es que se concluye que el mismo no fue expedido irregularmente por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, dado que, es una decisión de tipo discrecional y sus causales se encuentran relacionadas en el ordenamiento jurídico. Tampoco se encuentra configurada la causal denominada desviación de poder, pues, no está probado que la administración persiguiera un fin distinto al establecido en el acto administrativo o que dicho retiro obedeciera a facultades ocultas, diferentes a las previstas en los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003 que modificó el Decreto Ley 1791 de 2000.
Marco normativo y jurisprudencial de la figura del llamamiento a calificar servicios 29. Mediante la Ley 578 de 20001 el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 20002, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: “(…) Artículo 99.
Retiro. El Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del 1 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 2 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016). El nuevo texto es el siguiente: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.
Por llamamiento a calificar servicios […] (…) Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto ( )”. 30.
Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18873, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un oficial o suboficial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos4. 31.
Por su parte, el Consejo de Estado respecto del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio, en sentencia del 20 de marzo de 20135, resaltó: 3 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 4 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-0002000- 00032- 01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-0002000-08973-01 (9020-05), C. P. LEANDRO Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-2331-000-2002-00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12).
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “(…) Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos”. 32. Por tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante6, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio “(…) y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”7. 33.
En el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado8 en reciente pronunciamiento indicó que, no se puede desconocer que - los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta manera, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016 explicó, que los jueces administrativos en estos casos no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder, comoquiera que se busca evitar que sea utilizado para desconocer los derechos fundamentales de los oficiales. 34.
Así las cosas, es claro para la Sala que, si bien el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio constituye una facultad discrecional de la administración, ello no es óbice para que el juez de lo Contencioso Administrativo analice si el acto administrativo que así lo dispone es utilizado como un instrumento para perseguir o discriminar al oficial objeto de la decisión. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15 000-2016-00387- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Reiterado en Sentencia SU del 7 de abril de 2022, Sección Segunda, Rad. 52001233100020090034901. 7 Sección segunda, sentencia del 12 de octubre de 2017, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado 25000-23-25-000-2010- 01134-01(0866-14). Reiterado en Sentencia SU del 7 de abril de 2022, Sección Segunda, Rad. 52001233100020090034901. 8 Del 27 de marzo de 2026, C.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 52001-23-33-000-2019-00018-01 (2454-2022).
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 35. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 36.
El señor Darwin Cerquera Soto estuvo vinculado en el Ejército Nacional durante 19 años y 11 días. Durante su trayectoria se desempeñó como soldado bachiller desde el 30 de octubre de 1998, ascendió el 9 de julio de 1999 a cadete, luego a alférez el 1 de diciembre de 2001 y luego de subteniente a mayor a partir del 1 de diciembre de 2002 hasta el 24 de marzo de 2021, fecha en la que fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares, ostentado como último grado, el de mayor9. 37.
Conforme a las anotaciones en su hoja de vida y el “Anexo C formulario 3”10, se observa que, durante el tiempo de servicio prestado a la entidad demandada, el señor Darwin Cerquera Soto, tuvo un buen desempeño profesional y recibió múltiples anotaciones positivas y de felicitación. 38. De otro lado se tiene que, el 30 de noviembre de 2016 la Fiscalía Nacional de la Nación profirió resolución de acusación contra del señor Darwin Cerquera Soto por los delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento privado dentro del proceso penal en radicado bajo No. 050003107002201700441, por hechos ocurridos el 21 de abril de 2006 en el predio denominado “Finca Texas” ubicado en el corregimiento de Damasco perteneciente al municipio de Santa Bárbara, donde miembros de las tropas del Batallón Ingenieros Pedro Nel Ospina del Ejército Nacional en desarrollo de la operación “Fantasma de la misión táctica Alcaraz” dieron de baja a 3 personas, presuntamente miembros del cartel de la gasolina11. 39.
El 12 de abril de 2018, el Juzgado Segunda Penal del Circuito Especializado de Antioquia se declaró incompetente para seguir conociendo del trámite del proceso penal por tratarse de hechos ocurridos con ocasión al conflicto armado y por haberse acogido a la Jurisdicción Especial para la Paz “JEP”12. 40. En virtud de ello, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Sala de Justicia de la JEP mediante resolución No. 000850 del 4 de marzo de 2019 resolvió darle trámite al asunto dentro del régimen de condicionalidad a los objetivos del SVJRNR y remitir la actuación a la Sala de Reconocimiento de verdad, responsabilidad y determinación de los hechos y conductas a fin de que iniciara el procedimiento para resolver de manera definitiva la situación jurídica del señor CERQUERA SOTO y otros13. 41.
Mediante acta No. 10115 del 30 de julio de 2019 el Comité de Evaluación de los Oficiales Superiores de grado Mayor de las Fuerzas Militares decidió no recomendar para el curso de Estado Mayor CEM-CIM 2020 al entonces Mayor 9 Ver índice 1 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 33-40. 10 Ver índice 1 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 55-101. 11 Extraído del auto de fecha 12 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Segunda Penal del Circuito Especializado de Antioquia visible a índice 1 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 5-10. 12 Ver índice 1 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 5- 10. 13 Ver índice 1 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 15- 20.
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Cerquera Soto Darwin de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 literal g) en concordancia con el artículo 60 literal f) del Decreto 1790 del 2000, toda vez, que presenta resolución de acusación de acuerdo al proceso No 9837 adelantado por la Unidad Nacional de Derechos Humanos14. 42.
Ante la negativa, el 12 de agosto de 2019 el demandante radicó ante el Comando del Ejército Nacional recurso de reconsideración, alegando que la acusación presentada en su contra no es impedimento para hacer parte del curso de Estado Mayor, en la medida que, el Decreto 1799 del 2000 prevé que no serán clasificados para ascenso los oficiales con medida de aseguramiento dictados dentro de procesos penales ordinario o disciplinarios y en su caso el proceso es tramitado por la Justicia Especial, en el cual no se ha proferido resolución de acusación o formulación o pliego de cargos dentro del trámite disciplinario, por lo anterior, no se configura la restricción normativa15. 43.
Posteriormente, mediante acta No. 01 del 20 de enero de 2021 el comité evaluador recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo en modalidad de “Llamamiento a calificar servicios” de un personal de Oficiales Superiores por contar con más de quince (15) años de servicios lo que los hace acreedores de una asignación mensual de retiro conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 3° del artículo 100 y artículo 103 de la Ley 1790 del 2000, entre los cuales, se relacionó al Mayor Darwin Cerquera Soto16. 44.
Con sustento en dicha acta, el Ministerio de Defensa Nacional a través de la resolución No. 0573 del 24 de marzo de 2021 resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicio al Mayor Darwin Cerquera Soto y a otros oficiales de su mismo rango17. 45.
Pues bien, descendiendo al caso bajo estudio, se advierte que la parte recurrente en este asunto alega que con la decisión de primera instancia el a quo: (i) inaplicó varias de las reglas jurisprudenciales contenidas en las sentencias SU- 237 de 2019, SU-091 de 2016, SU-217 de 2016 y C-819 de 2005; (ii) incurrió en desconocimiento de prueba indiciaria y en una falta de valoración probatoria;
(iii) incurrió en un error de derecho por falta de comprensión de la discrecionalidad y (iv) desconoció que las causales de nulidad invocadas se encuentran acreditadas. 46. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar cada una de las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación, así: El precedente judicial contenido en las sentencias SU-237 de 2019, SU-091 de 2016, SU-217 de 2016 y C-819 de 2005 47.
El precedente judicial ha sido definido por la Corte Constitucional como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo. 14 Ver índice 40 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “60_OFICIOSSOLICITUDDEPRUEBAS_ACTACOMITEDEESTUD(.pdf) NroActua 40”. 15 Ver índice 1 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 21-22. 16 Ver índice 6 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 1-4. 17 visible a índice 1 del expediente digital disponible en la plataforma SAMAI-Primera instancia, archivo denominado “24_RADICACIONYREPARTO_03ANEXODEMANDA(.pdf) NroActua 1”, páginas 1-4.
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 48. En el caso bajo estudio, estima la Sala que no le asiste razón a la parte actora cuando sostiene que con la decisión de primera instancia se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional respecto al retiro por llamamiento a calificar servicio, pues, la misma se sustentó en el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 reiterado en la sentencia SU-217 de 2016 y en la SU-237 de 2019, así, como en el criterio fijado por el Consejo de Estado como Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 49.
Nótese, que en las providencias citadas por la parte recurrente se concluye que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, esto es, por cumplimiento de tiempo de servicio y por tener derecho a la asignación de retiro, (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro;
(iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso administrativo y que (iv) la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta recae sobre la parte demandante. Igualmente se estableció que, dichas reglas armonizan con el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles, y en la sentencia objeto de reproche se analizaron dichas reglas. 50.
En efecto, las súplicas de la demanda se despacharon desfavorablemente al encontrar que el acto administrativo demandado se encuentra legalmente fundado, en la medida que el llamamiento a calificar servicio se realizó por cumplimiento del tiempo de servicio y derecho a la asignación de retiro, sin que la parte demandante demostrara una acción discriminatoria o fraudulenta por parte de la administración. Luego entonces, este reproche no se encuentra llamado a prosperar.
Desconocimiento de prueba indiciaria y falta de valoración probatoria del Juez de primera instancia 51. Al respecto, debe indicarse que las carencias probatorias, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional, pueden generarse como consecuencia de (i) una omisión judicial, como puede ser cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o cuando no se practica o decreta una prueba conducente al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria;
(ii) por vía de una acción positiva, que se presenta cuando el Juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se estaría desconociendo la Constitución, o por valoración de pruebas nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto y (iii) defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. 52.
En el presente asunto, advierte la Sala que el reproche efectuado por el actor se enmarca en el defecto fáctico, en cuanto afirma que, el Juez de primera no realizó un estudio pormenorizado de las pruebas indiciarias que a su juicio daban cuenta que el acto administrativo demandado se expidió con desviación de poder, lo que le impidió efectuar un razonamiento lógico deductivo de las circunstancias que antecedieron a su retiro.
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 53. Asimismo expuso que, el a quo omitió examinar los cargos planteados sobre el marco normativo obligatorio que rige la carrera de los miembros de las fuerzas militares y el proceso de evaluación y clasificación contenido en los Decretos 1790 del 200, 1799 del 2000 y 2260 de 1973.
Refirió además que se desatendió que en el sub examine obran hechos indiciarios convergentes que revelan las verdaderas razones de su desvinculación. 54. Con sustento en lo anterior, concluyó que en este caso el llamamiento a calificar servicios no respondió a una decisión autónoma de reorganización del servicio, sino que fue la consecuencia directa de un proceso de evaluación y clasificación irregular que desconoció la normativa de carrera y la prevalencia de la JEP, pues a su juicio, no existe soporte objetivo para sostener que el retiro del señor Darwin Cerquera Soto estuvo encaminado a fortalecer o mejorar el servicio. 55.
Sobre el particular, estima la Sala que ninguno de los supuestos alegados por el demandante configura un defecto fáctico, pues, no se acreditó que la decisión de primera instancia se haya apartado del material probatorio obrante en el proceso ni de los hechos objeto de la Litis. Por el contrario, se advierte que se realizó un análisis de las actuaciones administrativas previas al retiro de aquel, así, como el estudio de su hoja de vida.
Basta con observar el análisis probatorio efectuado por el a quo para establecer que el mismo se realizó de acuerdo con las circunstancias fácticas probadas en el plenario y el problema jurídico planteado que tuvo origen en la fijación del litigio, con el que, por demás la parte actora estuvo de acuerdo, tal como consta en el acta de la audiencia inicial. 56.
Tampoco observa que en primera instancia se haya dejado de valorar alguna de las pruebas allegadas al plenario, toda vez que, el fallo se sustentó en el estudio de los cargos y causales de nulidad formulados en la demanda. 57. En este punto, conviene precisar que, el hecho de que el juez en uso de las reglas de la sana crítica al analizar el acervo probatorio concluya que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, no configura un error en su apreciación. 58.
Lo que sí advierte la Sala, es que, en la providencia recurrida, no se hizo referencia alguna a la causal de nulidad del acto administrativo demandado por infracción de las normas en que deberían fundarse y el presunto desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, lo que impone a esta instancia judicial el deber de pronunciarse sobre ello.
Las causales de nulidad denominadas infracción de las normas en que debería fundarse, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder alegadas por el actor 59. En el recurso de apelación, el demandante afirma que, contrario a lo sostenido por el a quo, en el sub-lite se encuentran debidamente acreditadas las causales de nulidad de los actos administrativos denominadas infracción de las normas en que deberían fundarse, falsa motivación, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y desviación de poder. 60.
Frente a la primera causal de nulidad, refirió que, el acto administrativo acusado infringe las normas en que debió fundarse, por cuanto, se inobservaron aquellas de rango constitucional y legal que regulan la carrera de los miembros de las fuerzas militares. Ello, afirmando que la decisión obedeció al proceso Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co adelantado por la Jurisdicción Especial para la Paz “JEP” en su contra por hechos ocurridos dentro del conflicto armado, lo que generó que no fuera seleccionado para el curso de estado mayor necesario para ascender a un grado superior, lo que a su juicio se traduce en un incumplimiento de los principios de la evaluación y clasificación de los miembros de las fuerzas militares, consagrados en los artículos 37 a 65 del Decreto ley 1799 del 2000 y violación del principio de mérito y derecho a la igualdad dispuestos en los artículos 13 y 125 de la Constitución Política de Colombia, respectivamente. 61.
Además, por cuanto, se acreditó con prueba indiciaria que, el acto administrativo ilegal de no convocar a curso de Estado mayor al demandante fue una decisión adoptada con argumentos alejados de la realidad y que terminaron por ser acogidos por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que posteriormente recomendó su retiro del servicio activo. 62.
En cuanto a la falsa motivación, refirió que contrario a las razones expuestas por la entidad demandada, el acto administrativo acusado es nulo, debido que, utilizó la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicio para encubrir una decisión subjetiva sancionándolo de manera anticipada por el proceso adelantado por la JEP con el retiro de la institución sin permitirle ejercer el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia entre otros.
Con base en ello, infiere que su expedición no se debió al mejoramiento del servicio, sino que se utilizó como una herramienta sancionatoria. 63. Respecto a la presunta expedición irregular por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, expuso que, en el trámite administrativo fueron vulnerados dichos derechos al habérsele sancionado sin permitírsele ejercer su defensa. 64.
Adicionalmente, considera que, con las pruebas arrumadas al proceso, se demostró que la entidad demandada actuó con abuso de poder, al desconocer la Constitución y la normatividad que rige el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares. Además, porque la figura de llamamiento a calificar servicio fue utilizada como una herramienta de discriminación y violatoria del derecho de defensa y contradicción. 65.
Pues bien, en cuanto a la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, estima la Sala que en el presente asunto no se configuró tal vicio de nulidad, toda vez que, en primer lugar, las razones que consideró la Junta Asesora para recomendar el retiro del demandante obedecieron a motivos de renovación o relevo del personal uniformado dentro de la escala de jerárquica de esa institución, facilitando el ascenso y promoción de su personal y para garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado por contar con más de quince (15) años de servicio. 66.
En segundo lugar, se advierte que el Acta de la Junta fue suscrita previamente a la decisión discrecional de retiro del servicio, en los términos establecidos en los artículos 99, 100 literal a) numeral 3° y 101 del decreto ley 1790 del 2000; y, finalmente, se pudo establecer que el acto de retiro y el acta de la Junta se fundaron en razones establecidas legal y jurisprudencialmente para el retiro discrecional de llamamiento a calificar servicio, esto es, por cumplimiento del tiempo de servicio y por acceso a la asignación de retiro.
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 67. Sobre el llamamiento a calificar servicios, el Honorable Consejo de Estado ha precisado18, que aquella modalidad de retiro no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución, en efecto, dicho llamamiento no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. 68.
Vale destacar que, tal y como se dejó anotado en el acervo normativo y jurisprudencial referido en líneas anteriores, los artículos 100 y 103 del decreto ley 1790 del 2000 facultan a la Administración para desacuartelar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que cumplan con los requisitos exigidos por la ley para hacerse beneficiarios de la asignación de retiro, previo el concepto de la multicitada Junta Asesora, decisión que comporta carácter discrecional, toda vez que, se constituye en una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública. 69.
Aunado a ello y efectuada la valoración probatoria en este asunto, se advierte que la resolución No. 0573 del 24 de marzo de 2021, por la cual se dispuso el retiro del Mayor Darwin Cerquera Soto por llamamiento a calificar servicios, fue expedida por la autoridad competente, es decir, por el Ministro de Defensa Nacional, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas que la autorizan, esto es, el decreto ley 1790 del 2000, mediaron razones de mejoramiento del servicio y además, previamente a su expedición el Gobierno Nacional contó con el concepto de la Junta Asesora de dicha cartera ministerial para el ejército nacional, lo que se traduce en una debida fundamentación legal del acto administrativo acusado. 70.
Respecto a la mencionada causal de falsa motivación, también debe decir la Sala, que, al analizar el acto acusado, se advierte que el mismo fue sustentado en la necesidad de aplicar la figura del llamamiento a calificar servicio, a fin de mejorar la prestación del mismo, por cuanto el señor CERQUERA SOTO contaba con más de 15 años de servicio activo y era beneficiario de una asignación mensual de retiro, situación que facultaba a la entidad demandada para utilizar dicha figura sin necesidad de exponer alguna razón adicional.
Ello, sin que la parte demandante haya demostrado lo contrario. 71. Y ello es así, por cuanto, si bien el artículo 53 del Decreto Ley 1799 del 2000, prevé que las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir, entro otros, sobre los retiros del servicio, lo cierto es, que al ser la desvinculación por llamamiento a calificar servicio un instrumento de relevo dentro de la línea jerárquica como se ha venido sosteniendo, la buena calificación recibida por su desempeño, no le otorga per se, inamovilidad en el cargo público, máxime cuando aquel debe ser el comportamiento propio de los servidores públicos19. 72.
Así las cosas, la afirmación de la parte demandante relacionada con la influencia que tuvo investigación adelantada en su contra por hechos relacionados con el servicio en la decisión de desvinculación no encuentra asidero, pues se itera, el contexto fáctico aducido en la motivación expresa del acto resulta acorde con la 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso administrativo. Sentencia de fecha 12 de octubre de 2017. Número de radicación: 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14). Consejero Ponente: LUIS ALBERTO ORTIZ QUINTERO. 19 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de junio de 2025, proceso con radicado 25000-23-42-000-2021-00364-02 (7300-2023) y de fecha 27 de marzo de 2026, C.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 52001-23- 33-000-2019-00018-01 (2454-2022).
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co realidad que rodeaba la situación laboral de aquel, esto es, por comprobarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, previo concepto de la junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Por lo tanto, el acto administrativo censurado se encuentra ajustado a los parámetros legales y jurisprudenciales, sin que se evidencie una falsa motivación ni tampoco, una infracción a las normas en que debe fundarse. 73. Luego entonces, tampoco habría lugar a configurarse una expedición irregular del acto administrativo demandado por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, dado que, esta clase de retiro del servicio, al proceder en ejercicio de una facultad discrecional, no puede estar precedida de un procedimiento administrativo en el que el actor pueda intervenir para desvirtuar los argumentos y las pruebas que conllevan a esa decisión, cuanto más si el único requisito exigido por el legislador es que esa determinación sea basada en la recomendación de la correspondiente junta asesora, encargada de valorar la trayectoria profesional del uniformado de manera objetiva, para que se evidencie el mejoramiento del servicio que se persigue20. 74.
Sumado a ello, la Jurisprudencia ha sostenido que la mencionada figura no constituye un castigo para los oficiales que hayan alcanzado el tiempo de servicio necesario para adquirir su asignación mensual, sino que, ello representa una garantía para acceder a dicha prestación social. En virtud de lo anterior, no existe una razón para que el demandante requiriera la defensa de sus derechos, pues, además, no se advierte su vulneración. 75.
En cuanto al cargo de nulidad por desviación de poder, considera la Sala que tampoco está llamado a prosperar, pues, la parte demandante no demostró que la administración tuviera una finalidad distinta a la expuesta en el acto acusado. Sumado a lo anterior, se advierte que, el material probatorio obrante el plenario, no conduce a un convencimiento acerca de que la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo de retiro, correspondió a un fin distinto del mejoramiento del servicio, es decir, no se demostraron los fines ocultos que pretendía un beneficio personal para el nominador o terceras personas que acrediten la referida causal alegada y, aunque se adujo las buenas calidades profesionales, idoneidad para el ejercicio y el buen desempeño de aquel, se insiste, ello, en sí mismo, no le otorga a los oficiales permanencia en el cargo. 76.
En virtud de lo expuesto, la Sala no observa una falta de comprensión de la facultad discrecional de la administración por parte del A quo ni que las causales de nulidad invocadas tuvieran vocación de prosperidad. 77. En mérito de lo expuesto, y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala concluye que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por lo tanto, se confirmará la providencia recurrida que negó las súplicas de la demanda.
La condena en costas 78. En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en 20 Sentencia SU del 7 de abril de 2022, Sección Segunda, Rad. 52001233100020090034901.
Sentencia N/R 2da instancia 27001333300220210022301 DARWIN CERQUERA SOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 79.
Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no se observa carencia de fundamento legal, pues el mismo fue sustentado en razones jurídicas que buscaban obtener la prosperidad de sus pretensiones, razón por la cual, no se condenará en costas. IV. PARTE RESOLUTIVA 80.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2025, a través de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor DARWIN CERQUERA SOTO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.