Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: 11001-33-43-062-2020-00289-01 Sentencia: SC3-26024751 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) y otro Tema: Contrato de obra n.° 4075 de 2016.

Incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato. Presupuestos. Indebida sustentación del recurso de apelación frente a algunas atribuciones de incumplimiento contractual del IDRD. Competencia del juez de segunda instancia. Límites. Componente de A.I.U. Presupuestos y aplicación por costos indirectos de obra. Excepción del impuesto de IVA en contratos de obra.

Acta de liquidación bilateral del contrato con salvedades. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia. I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El 15 de diciembre de 20201, la Unión Temporal Parques Metropolitanos (UT Parques Metropolitanos) y sus integrantes, los señores Óscar Mauricio Avendaño Mejía y José Rafael Angarita, presentaron demanda de controversias contractuales contra el Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD)2 y la interventoría Arquitectura Urbana Ltda., buscando que se declare el incumplimiento del contrato de obra n.° 4075 de 2016 por el no pago de todas las actividades adicionales de diseño y del componente de A.I.U. del capítulo de juegos y mobiliario, por el descuento del IVA aplicado sobre la utilidad del contratista, por la variación de precios del contrato, por la no entrega del anticipo de las adiciones presupuestales suscritas por las partes y por la mora derivada del no pago oportuno de la factura de venta n.° 10, con la correspondiente indexación de las sumas adeudadas y los perjuicios materiales e inmateriales causados a los integrantes de la UT.

En subsidio, los demandantes persiguen la declaratoria de desequilibrio económico del contrato por falta de planeación financiera y presupuestal de la entidad demandada y/o el reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa del IDRD, con la condena de los respectivos “extra-costos” causados a la UT y el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados a cada uno de sus integrantes (archivo 03, expediente digital, SAMAI).

II. OBJETO DE LA APELACIÓN 1. Sentencia de primera instancia 1El 20 de octubre de 2020, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial, el 14 de diciembre siguiente se declaró fallida la audiencia de conciliación y ese mismo día se emitió la correspondiente constancia (archivos 7 y 8, ibid.). 2 Mediante autos del 23 de febrero de 2022, el a quo aceptó el llamamiento en garantía formulado por el IDRD contra las aseguradoras Seguros del Estado S.A. y Liberty Seguros S.A. (archivos 38 y 39, ibid.).

En consecuencia, las aseguradoras también conforman la litis. 2 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 El 11 de septiembre de 2023, el Juzgado 62 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá declaró no probadas las excepciones formuladas, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte actora en una suma correspondiente al 6% de la pretensión de menor valor de la demanda (archivo 78, ibid.).

Para el a quo se demostró que a) el IDRD y la Unión Temporal Parques Metropolitanos suscribieron el contrato de obra n.° 4075 del 17 de noviembre de 2016, cuyo objeto era “realizar por el sistema de precio fijo los estudios y diseños técnicos y por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste las obras de adecuación de las zonas de juegos infantiles del Parque Metropolitano Simón Bolívar sector central COD. 13-089”, b) el plazo de ejecución fue pactado en cinco punto cinco (5.5) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, c) el valor inicial fue de $1.750.258.787 m/cte., d) las partes suscribieron modificatorios del contrato en los que prorrogaron el plazo de ejecución y adicionaron el valor del contrato para un valor total de la obra de $2.484.826.310 m/cte., e) el IDRD recibió la obra a satisfacción y d) el 19 de diciembre de 2018, las partes suscribieron el acta de liquidación de común acuerdo y de manera definitiva.

Señaló que, en el acta de liquidación, el representante legal de la UT Parques Metropolitanos dejó salvedades respecto de a) la variación de los precios del contrato, b) el pago de las actividades adicionales de diseño de juegos y mobiliario, c) la no aceptación del descuento del IVA sobre la utilidad debido a que “las leyes y normas contractuales ratifican el no pago del IVA sobre la utilidad de los contratos de obra pública”, d) el reconocimiento del componente de A.I.U. (34,48%) sobre el capítulo de juegos y mobiliarios (cuyo costo directo fue de $1.110.641.094 m/cte. y, por ende, ascendía al valor de $382.949.049 m/cte.) y e) el requerimiento de la constitución en mora sobre el valor adeudado de la factura n.° 10 radicada ante el IDRD el 18 de abril de 2018, por valores de intereses corrientes de $32.528.832 m/cte. e intereses de mora por incumplimiento del pago de $12.786.131 m/cte.

Respecto del pago de los nuevos diseños del capítulo de juegos y mobiliarios, la Juez sostuvo que se demostró que las partes suscribieron adiciones al valor del contrato en dos (2) oportunidades. Señaló que la primera adición contempló la construcción de un andén, la instalación de pisos de caucho, el cerramiento de un área y la realización de demoliciones no previstas, por un valor de $299.661.041 m/cte.

Indicó que, en la segunda adición del contrato (modificación n.° 4), se pactó la inclusión de un mobiliario adicional y la construcción de una “una zona de juegos infantiles con atracciones novedosas e incluyentes”, la cual fue propuesta por el contratista por el valor de $459.917.130 m/cte. e “incluía, además de las actividades propias de la obra, el suministro de varios juegos”.

Así, consideró que debido a que la adición del contrato prevista para el capítulo de juegos y mobiliarios correspondió a la suma presupuestada por el contratista ($459.917.130 m/cte.) y esta suma fue pagada por el IDRD en su totalidad conforme el balance financiero definitivo del contrato, no se advertía el incumplimiento contractual por el no pago de obras o actividades adicionales.

Frente al presunto reconocimiento y pago del componente de A.I.U. del capítulo de juegos y mobiliarios, indicó que tampoco estaba probado algún tipo de incumplimiento 3 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 contractual atribuible al IDRD pues, al suscribir la adición al precio del contrato, se incluyeron las sumas de dinero correspondientes al A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidad) y estos valores fueron pagados por la contratante.

Ahora bien, sostuvo que si el desacuerdo de la parte demandante correspondía al A.I.U. relativo al mobiliario suministrado e instalado por la UT, lo cierto era que el contrato de obra suscrito por las partes tenía como objeto a) realizar diseños, b) efectuar trabajos materiales y propios de una obra civil y c) suministrar materiales, lo cual incluía los juegos infantiles que fueron instalados en virtud del modificatorio n.° 4.

En consecuencia, aseguró que el suministro de estos mobiliarios tenía relación directa con el objeto contractual y no modificaban la naturaleza del contrato de obra a uno de suministro, razón por la cual era improcedente la solicitud de pago de algún tipo de componente de A.I.U. adicional al previsto por las partes para cumplir con el objeto contractual.

En relación con el descuento del IVA en la liquidación del contrato, refirió que, conforme comunicación suscrita por el subdirector técnico de construcciones del IDRD del 19 de junio de 2018, el descuento se presupuestó sobre el componente de Administración del A.I.U. debido a que así se consignó en la estructuración del presupuesto inicial en etapa precontractual.

Adujo que, si bien el artículo 100 de la Ley 21 de 1992 señala que los contratos de obra pública están exceptuados del IVA, lo cierto era que la entidad contratante comunicó al contratista esta prohibición y realizó el respectivo ajuste en la liquidación final del contrato de obra pública por valor de $7.039.395 m/cte. Por lo anterior, indicó que no existió retención o descuento por concepto de IVA, “contrario a esto, una vez determinado que el IVA no era aplicable a la parte de obra civil del contrato y que el mismo sí afectó el A.I.U. calculado inicialmente, [el IDRD] consideró necesario ajustar la suma final que se encontraba pendiente de pago, teniendo en cuenta el porcentaje correcto de A.I.U., es decir, sin incluir cargas tributarias por IVA en los costos administrativos”.

En suma, consideró que no hubo incumplimiento contractual atribuible a la entidad contratante pues el IDRD atendió a lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 21 de 1992 y realizó un ajuste para subsanar el error advertido en la definición del presupuesto del contrato. Sobre el reconocimiento y pago de intereses por mora en el pago de la factura n.° 10, afirmó que se demostró que la factura fue expedida el 5 de marzo de 2018 por la UT Parques Metropolitanos y, a pesar de que no obra fecha de recibo por parte del IDRD, el pago no fue tardío debido a que obra comprobante de egreso y pago efectivo del 26 de marzo de 2018.

En todo caso, adujo que si los demandantes discutían el pago tardío del último valor del contrato, correspondiente al 10%, lo cierto era que la cláusula tercera indicó que el valor restante sería pagado “previa suscripción del acta de liquidación y recibo a satisfacción por parte del IDRD”, lo cual sucedió en estos términos. 4 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 Respecto de la variación en los precios finales que fueron reconocidos y pagados por el contratante por una suma de $1.384.085 m/cte., sostuvo que el dictamen pericial aportado dentro del proceso no era suficiente para concluir que los ítems ofrecidos en la propuesta y aprobados por la entidad demandada eran exactamente los mismos suministrados por el contratista.

En último lugar, respecto del reconocimiento y pago de los anticipos de las adiciones realizadas al contrato, señaló que la UT Parques Metropolitanos no dejó ninguna salvedad en el acta de liquidación bilateral que estuviera relacionada con este hecho, por lo que no había lugar a emitir pronunciamiento al respecto. Ahora bien, en relación con las pretensiones subsidiarias, consideró que no estaban probados los presupuestos de declaratoria del desequilibrio económico del contrato porque se probó que las actividades adicionales que se ejecutaron en el marco de la relación contractual fueron reconocidas y pagadas al contratista con base en los presupuestos presentados por la misma UT.

Parques Metropolitanos. Reiteró que el componente de A.I.U. por la construcción de obra fue reconocido a la contratista y el valor del IVA fue ajustado por el IDRD en el balance final del contrato, por lo que no se demostró ningún rompimiento de la ecuación financiera del acuerdo de voluntades. Finalmente, aseguró que tampoco se probó alguno de los presupuestos del enriquecimiento sin justa causa debido a que cada uno de los suministros y servicios prestados por el contratista tuvieron respaldo contractual y presupuestal, aunado a que fueron debidamente reconocidos y cancelados por el IDRD.

La sentencia de primera instancia fue notificada el mismo día de su expedición (archivos 79 y 80, ibid.). 2. Fundamento del recurso El 4 de octubre de 2023, la apoderada judicial de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque consideró que se demostró el incumplimiento contractual del IDRD frente a cada uno de los componentes señalados en la demanda, conforme las siguientes razones (archivos 81, 82 y 83, ibid.): En primer lugar, respecto del no pago del anticipo de las adiciones realizadas al contrato de obra, la interesada reiteró los alegatos de conclusión de primera instancia y adujo que éste fue el origen del desequilibrio económico del contrato.

Explicó que los modificatorios no afectaron la cláusula tercera del contrato de obra que estipuló la obligación del IDRD de pagar un anticipo correspondiente al 50% de los costos directos de los capítulos de obras de infraestructura y suministro de elementos. Afirmó que este incumplimiento contractual generó que “el contratista tuviera que utilizar su patrimonio para cubrir los costos adicionales de los anticipos no entregados por el IDRD a los que tenía derecho porque las adicionales correspondían a los capítulos de obra”. 5 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 En este orden de ideas, sostuvo que como el IDRD no entregó el anticipo al contratista, le generó un perjuicio porque lo obligó a asumir los costos de su patrimonio y sólo tiempo después le fueron pagados los dineros, “pero, al momento en que le fueron pagados estos dineros, cuando le fueron pagados, le generaron unos intereses que, de acuerdo a la pericia realizada por la doctora Rocío del Pilar Bautista Vargas, fueron cuantificados y se encuentran obrantes en el dictamen pericial del expediente”.

Frente al pago de los nuevos diseños del capítulo de juegos y mobiliarios, señaló lo siguiente: Respecto del reconocimiento de intereses de mora por pago de la factura n.° 10, sostuvo que el fallo desconocía el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 que establece el plazo de cuatro (4) meses para liquidar de forma bilateral el contrato de obra.

Indicó que el contrato n.° 4075 de 2016 finiquitó el 12 de diciembre de 2017, las partes firmaron el recibo final de la obra el 21 de diciembre de 2017 y el IDRD firmó la liquidación hasta el 21 de diciembre de 2018, por lo que “si no se liquidó dentro de los términos establecidos por la ley fue responsabilidad absoluta de la entidad contratante”.

Así, sostuvo que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta las normas comerciales de reconocimiento de intereses moratorios y trasladó al contratista la responsabilidad de la entidad contratante de liquidar dentro de los términos de ley. En relación con el componente de A.I.U. del capítulo de juegos y mobiliario, indicó que la entidad contratante estaba obligada a pagar los costos indirectos, presupuestados en el A.I.U., derivados tanto de los costos de obra, como de los del suministro de mobiliario.

Explicó que el IDRD se negó a pagar el valor del A.I.U. al acápite de suministro de la obra porque argumentó que sólo se aplicaría al capítulo de obras de infraestructura. Sin embargo, sostuvo que la misma entidad contratante aplicó el descuento de la contribución al Fondo de Vigilancia de Seguridad del Distrito por un 5% del valor del contrato, a excepción del valor pagado por los estudios y diseños, “dando a entender que el contrato n.° 4075 de 2016 debía ser tratado de obra en su integridad, exceptuando el tema de estudios y diseños”.

Así, refirió que, si al contratista le realizaron deducciones por impuestos en el valor total de los componentes de obra de infraestructura y de suministro de obra, lo correspondiente era que también se pagara y reconociera el componente de A.I.U. en este último capítulo de suministro de juegos y mobiliario. Afirmó que, por esta razón, aplicar el componente de A.I.U. a solo una parte del contrato de obra genera un desequilibrio económico para una de las partes contratantes, pues se permitiría que la entidad demandada sostenga que las actividades de suministro de obra no generan costos indirectos, ni que se puedan presentar imprevistos en el suministro de 6 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 materiales, a pesar de que debían transportarse, armarse y generar utilidades para el contratista.

Así, sostuvo que el a quo desconoció que el IDRD certificó que aplicó el impuesto de seguridad correspondiente al 5% del valor total del contrato (Art. 6 de la Ley 1106 de 2006), pero se negó a reconocer el pago del A.I.U. respecto de la totalidad de los capítulos y actividades ejecutadas por el contratista. En particular, del capítulo de mobiliario y juegos infantiles que representaba el 50% del valor del contrato en etapa de obra.

En relación con el descuento de IVA sobre la utilidad del contratista, adujo que la sentencia de primera instancia tuvo como cierta la argumentación del IDRD frente al ajuste realizado en la liquidación del contrato, pero es un hecho “contra fáctico, ya que la juez aduce y cita en la sentencia la discriminación del A.I.U. para justificar este descuento ilegal por parte de la entidad contratante”.

Indicó que si la Juez de primera instancia tenía como cierto el argumento del IDRD sobre la aplicación y ajuste del IVA, debió “aceptar la reclamación respecto de que la entidad contratante debió pagar el A.I.U. por la totalidad del contrato en etapa de obra, es decir, sobre el capítulo de mobiliario y juegos infantiles, por cuanto el A.I.U. tiene como objeto en su rubro “A” de Administración soportar los descuentos referentes a impuestos y tributos que se practican a los contratos de obra”.

Finalmente, frente a la variación en los precios finales, afirmó que el a quo concluyó que no se demostró que el mobiliario entregado e instalado correspondía con exactitud a los ítems aprobados por la entidad contratante al inicio de la etapa de obra, pero omitió que si no se hubiera suministrado e instalado los mobiliarios y juegos infantiles aprobados, “la interventoría habría declarado incumplimiento contractual y habría hecho efectivas las pólizas de garantía, llevándonos hasta la posibilidad de declarar la caducidad del contrato”.

Por tanto, señaló que, si no se hubiera cumplido exactamente con cada ítem contractual, la interventoría y la entidad contratante no hubieran suscrito las actas de terminación, recibo final del contrato y puesta en servicio. En suma, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda y se revoque las sanciones impuestas a la parte actora.

Con auto del 1° de noviembre de 2023, el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por los demandantes (archivo 85, ibid.). 3. Actuación procesal en segunda instancia El 4 de febrero de 2024, el expediente fue repartido a esta Corporación. El 3 de marzo del mismo año, ingresó al Despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento (ibid.).

El 8 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación formulado por la actora. El Magistrado Ponente se abstuvo de correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo señalado en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA (ibid.). El agente del Ministerio Público no emitió concepto. 7 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 Las partes no se pronunciaron sobre la apelación interpuesta por la actora.

El 8 de mayo de 2024, el expediente ingresó al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento. Al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver de fondo el asunto. III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA 1. Precisión del caso Los demandantes pretenden que se declare el incumplimiento del IDRD y de la Interventoría Arquitectura Urbana Ltda. del contrato de obra n.° 4075 de 2016 por el no pago de las actividades adicionales, componente A.I.U., aplicación del descuento del IVA sobre la utilidad del contratista, variación de precios del contrato, entrega de anticipo de las adiciones presupuestales y por los intereses moratorios derivados de la falta de pago oportuno de la factura de venta n.° 10.

En consecuencia, solicita el reconocimiento de las sumas adeudadas debidamente indexadas y los perjuicios ocasionados a los integrantes de la UT. Subsidiariamente, solicitaron la declaratoria de desequilibrio económico del contrato o el reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa del IDRD por los mismos hechos. El Juzgado 62 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a los demandantes.

En síntesis, consideró que no se probó el incumplimiento contractual atribuido al IDRD debido a que se probó que a) sí reconoció y pagó al contratista los valores adeudados por concepto de nuevos diseños y componente de A.I.U. del capítulo de juegos y mobiliarios, b) ajustó el pago del IVA en el balance económico del contrato, c) pagó de forma oportuna el valor de la factura de venta n.° 10, d) no se probó una variación en los precios del contrato y e) era improcedente analizar la presunta ausencia de entrega de los anticipos de las adiciones del acuerdo de voluntades porque no fue una salvedad consignada en el acta de liquidación bilateral del contrato.

Además, consideró que no se demostró alteración en la ecuación económica y financiera del contrato, ni se cumplían los presupuestos de la actio in rem verso. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló el fallo porque consideró que se demostró el incumplimiento contractual del IDRD y el desequilibrio económico del contrato derivado de a) la falta de entrega del anticipo de las adiciones del contrato que generó que el contratista tuviera que asumir los costos con dinero de su patrimonio, tal como fue alegado en primera instancia, b) la falta de pago de los nuevos diseños porque “los adiciones en obra con costos de diseño no guardan relación alguna”, c) la falta de reconocimiento de intereses de mora por pago de la factura n.° 10 debido a que no se cumplió con los plazos de la liquidación bilateral del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, d) la ausencia de pago del componente de A.I.U. porque no le fue reconocido frente al valor presupuestado para el capítulo de suministro de mobiliario, a pesar de que sí se aplicaron descuentos por contribuciones como si todo el contrato fuera de obra, e) la indebida aplicación del descuento del IVA sobre la utilidad porque resulta contra fáctico aceptar que se hizo el pago y no reconocer los valores del componente A.I.U. y f) la variación 8 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 de los precios finales porque no se tuvo en cuenta que, de no haberse cumplido con los ítems exactos aprobados por el IDRD, se habría declarado su incumplimiento contractual.

Así, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, se acceda a las pretensiones y se revoquen las sanciones impuestas por el a quo. En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala establecer a) si el recurso de apelación se encuentra debidamente sustentado en relación con el presunto incumplimiento contractual del IDRD derivado del no pago del anticipo de las adiciones presupuestales realizadas al contrato de obra y de la falta de pago de los diseños adicionales, teniendo en cuenta que el apelante único no debatió ninguno de los argumentos por los cuales el a quo negó dichas pretensiones de la demanda.

En segundo lugar, establecerá la Subsección si b) se demostró el incumplimiento contractual del IDRD o el desequilibrio económico del contrato de obra n.° 4075 de 2016 respecto de la supuesta constitución en mora por el no pago de la factura n.° 10, la falta de pago del componente A.I.U., en relación con el capítulo de suministro de obra, la presunta deducción del IVA y la variación de precios, conforme los argumentos expuestos por la apelante única.

Solo en caso de que se acredite alguno de estos eventos, resolverá la Subsección si c) hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda. Finalmente, establecerá esta Corporación si d) debe revocarse la decisión de condena en costas y agencias en derecho dictaminada por el a quo debido a que la parte actora solicitó que se revocaran las sanciones impuestas en su contra. 2.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes: ✓ ¿El recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de los demandantes en relación con el presunto incumplimiento derivado de la falta de entrega del anti- cipo de las adiciones presupuestales y el no pago de todas las actividades adicionales de diseño se sustentó en debida forma teniendo en cuenta que no debate ninguno de los argumentos expuestos por el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá para negar las pretensiones de la demanda? ✓ ¿Debe declararse el incumplimiento contractual del IDRD del contrato de obra n.° 4075 de 2016 por la supuesta mora derivada del no pago oportuno de la factura de venta n.° 10, el no pago del componente de A.I.U. del capítulo de suministro de obra, por el descuento del IVA ajustado en la liquidación bilateral y por la variación de precios del contrato? Subsidiariamente, ¿se encuentran probados los elementos necesarios para la configuración del desequilibrio económico del contrato? ✓ En caso de que sí se encuentre probado alguno de estos presupuestos, ¿Hay lugar al reconocimiento de las sumas solicitadas en la demanda junto con los perjuicios presuntamente ocasionados a los miembros de la UT Parques Metropolitanos? ✓ De no ser así, ¿Debe revocarse la decisión emitida por el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá por medio de la cual condenó en costas y agencias en derecho a los demandantes? 9 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 3.

Tesis de la Sala ✓ Para la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la falta de entrega del anticipo de las adiciones presupuestales y el no pago de todas las actividades adicionales de diseño no se encuentra debidamente sustentado y no habilita la competencia de la Sala para debatir y cuestionar los argumentos expues- tos por el a quo. ✓ Para la Subsección debe confirmarse la decisión de primera instancia debido a que no se demostró el incumplimiento contractual del IDRD porque a) no se probó la mora en el pago de la factura de venta n.° 10, ni en el plazo previsto por las partes para la liquidación bilateral del contrato de obra n.° 4075 de 2016, b) no debe re- conocerse algún tipo de A.I.U. sobre capítulo de suministro de obra como quiera que los costos indirectos de la ejecución de este componente se encuentran cubiertos por el valor de los precios unitarios reconocidos al contratista, c) no se realizó ningún descuento del IVA sobre la utilidad del contratista y se ajustó lo correspondiente al valor adicional que ya había pagado la entidad como parte del componente de Ad- ministración (A) en la etapa de liquidación del contrato y d) no se acreditó la varia- ción de precios de los ítems no previstos.

Además, no se demostró que se haya alterado la ecuación económica del contrato, ni los demás presupuestos del desequi- librio económico de éste. ✓ En consecuencia, tampoco hay lugar a emitir pronunciamiento sobre los perjuicios solicitados en la demanda. ✓ Para el Tribunal debe revocarse la condena en costas y agencias en derecho dicta- minada por el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP y teniendo en cuenta que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal (criterio subjetivo).

Para dar respuesta al problema jurídico antes planteado, la Sala desarrollará los siguientes acápites: i) requisitos para la declaratoria de incumplimiento contractual, ii) principio de pacta sunt servanda, iii) alcance del desequilibrio económico del contrato, vi) los elementos del desequilibrio económico y v) caso en concreto. IV. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía dado que se trata del recurso de apelación interpuesto por la actora dentro de un proceso de controversias contractuales que cursó ante el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada, para el momento de la presentación de la demanda, no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Caducidad 10 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 El artículo 164 del CPACA señala respecto de la contabilización del término de dos (2) años en los asuntos de controversias contractuales donde se haya liquidado bilateralmente el contrato: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.

La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

(…)” (Negrita fuera del texto original). En el caso en concreto, la UT Parques Metropolitanos busca la declaratoria de incumplimiento contractual del IDRD y, subsidiariamente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de obra n.° 4075 de 2016, el cual fue liquidado por mutuo acuerdo en acta del 19 de diciembre de 2018 (fls. 20 y 21, archivo 5, ibid.).

Así entonces, para la Sala el término de que trata el artículo 164 del CPACA corrió entre el 20 de diciembre de 2018 y el 20 de diciembre de 2020, razón por la cual no operó el fenómeno jurídico de la caducidad y la demanda presentada el pasado 15 de diciembre de 2020 fue presentada en término, aún sin tener en cuenta el término de suspensión de la caducidad acecido en virtud del trámite de conciliación extrajudicial y de la pandemia del Covid-19. 3.

Legitimación en la causa Las partes del proceso se encuentran legitimadas en la causa por activa y por pasiva material en atención a que fueron las partes que suscribieron el contrato de obra n.° 4075 de 2016 (fls. 2-35, archivo 7, ibid.). Además, se comprobó que la sociedad Arquitectura Urbana Ltda. desempeñó las labores de interventoría durante la ejecución del negocio jurídico que aquí se discute. 4.

Argumentación jurídica 4.1. Límites a la competencia del Juez de segunda instancia La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con las cuales cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial. 11 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 En este sentido, la apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 C.G.P.), puesto que su competencia se restringe3, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este4.

Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”5/6. 4.2 La debida sustentación del recurso de apelación El derecho desde el enfoque de la argumentación puede contribuir a “una mejor teoría y a una mejor práctica del derecho”7, lo cual significa que el proceso judicial sea visto más como una oportunidad de diálogo de buenas y mejores razones entre las partes, como del juez para concretar los derechos.

La apelación debe estar fundamentada en “argumentos”, como lo señala expresamente el artículo 328 del Código General del Proceso dispone: “Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley” (subrayado por fuera del original).

Ahora bien, desde la perspectiva puramente normativa, observa la Sala que tanto en el C.P.A.C.A. como el C.G.P. existen claramente unas disposiciones que regulan los recursos contra autos y sentencias, donde se establecen unos requisitos mínimos para su procedencia como para su efectividad. El requisito general de la sustentación para la procedencia de los recursos fue explicitado en artículo 247 del C.P.A.C.A., el cual exige que “la apelación deberá interponerse y sustentarse”.

Por su parte, el artículo 322 del C.G.P. establece que el apelante deberá “sustentar el recurso ante el juez”. 3 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, MP. Carlos Ignacio Jaramillo, precisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita)´ (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 4 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, MP.

Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, MP. María Inés Ortiz Barbosa. 5 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 7 Atienza, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Trotta, Madrid, 2013, pp. 107 y ss. 12 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 En cuanto a las exigencias de la sustentación estable que el apelante “deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.

Para la sustentación será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”. De la misma forma, exige que para que el recurso no sea declarado desierto debe ser sustentado en “debida forma y de manera oportuna” o cuando “no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral”.

El Consejo de Estado sobre esta materia ha sostenido que las razones o argumentos: a) son el contenido de la sustentación, por tanto, “si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada el recurso carece de objeto”8; b) sirven de límite a la competencia de la segunda instancia: “la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia”9; igualmente, ha precisado, que c) la sustentación consiste en “confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones”10, como también “señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis presentada11.” Conforme con este marco jurisprudencial, esta Sala comprende que la apelación es un verdadero ejercicio argumentativo regulado en las normas, que requiere adoptar los requisitos de claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia de la Corte Constitucional12, para dar por cumplido el requisito de sustentación del recurso.

En este sentido, las exigencias normativas son: precisión, concreción, brevedad, suficiencia y pertinencia, conforme se pasa a precisar: Claridad. La argumentación no puede convertirse en algo etéreo, sino que el argumento debe ser “concreto”, inteligible y comprensible, que le permita al juez de segunda instancia establecer cuáles son los reparos que tiene el apelante frente a la decisión del a quo.

El argumento debe seguir un hilo conductor que permita al juez de segunda instancia comprender el contenido de su recurso y las justificaciones en las que se basa. Precisión. Los argumentos deben ser puntuales o con cierto grado de certeza frente a la decisión debatida, es decir, “precisar los reparos”, identificar y determinar la parte de la estructura argumentativa de la providencia judicial que es objeto del desacuerdo.

En virtud del principio de congruencia, e incluso del derecho de defensa y contradicción de la contraparte, el juez de segunda instancia no puede decidir a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” frente a la decisión judicial sin identificar o precisar la norma, el hecho, la interpretación, la tesis, en fin, con la que está en desacuerdo.

Pertinencia. La norma establece que el objeto de la apelación es que se “examine la cuestión decidida” o se precisen los “reparos a la sentencia”. Es decir, el argumento es pertinente cuando tiene que ver o se refiere a la “cuestión” o “sentencia”, es decir, es algo 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 25000-23-25-000- 2011 -00376-01 (0529-15). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación: 50001233100019970609301 (21060). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 10 Ibídem. 11 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 31 de enero de 2019.Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00271(52663).

MP. María Adriana Marín. 12 Ver, Corte Constitucional ha construido en sentencia C-1052/2011 estos requisitos para las demandas de inexequibilidad. 13 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 sustantivo toda vez que supone que se conocen y maneja adecuada y eficazmente los recursos fácticos o jurídicos o lógicos que se requieren para controvertir la decisión13.

También quiere decir que el reproche formulado por el apelante supone lo pedido en la demanda, lo expuesto en la contestación o lo probado durante el proceso, según sea el caso, y por supuesto con lo resuelto por el juez de primera instancia. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que el apelante en realidad no está acusando el contenido de la sentencia de primera instancia, sino que está utilizando el recurso para insistir en argumentos o asuntos que ya fueron resueltos por el a quo.

Suficiencia. La norma se refiere a que para que se entienda sustentado el recurso “será suficiente que el recurrente exprese las razones de inconformidad”, luego el requisito de suficiencia debe ser cumplido. El argumento es suficiente cuanto es apto e idóneo, permitiéndole al juez entrar o abordar el análisis sobre la inconformidad. La suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo del recurso, esto es, a la presentación de razones que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que debe revocarse o modificarse la sentencia de primera instancia, sí despiertan una duda mínima sobre tal asunto14.

Finalmente, la Sala considera que, si bien la norma procesal y la jurisprudencia han tocado estos requisitos, al juez le corresponde también la carga argumentativa para resolver si efectivamente se incumple alguno de ellos y, con base en ello, determinar si se sustentó el recurso. Pero una cosa es falta de sustentación por carecer de alguno de los requisitos expuestos y otra es la inexistencia de un argumento, entendido como “un conjunto de enunciados en el cual un subconjunto de dichos enunciados constituye las razones para aceptar otro de los enunciados que lo componen.

A los enunciados que constituyen las razones se los denomina premisas, y a los enunciados que se pretende apoyar con éstas se lo llaman conclusiones”15. Puede que se haya construido un argumento, pero sin ninguna fuerza de persuasión por falta de alguno de las exigencias expuestas o que a pesar de exponerse alguno también carezca de solidez.

En uno u otro caso, se debe declarar falta de sustentación o motivación. 4.2. Requisitos para la declaratoria de incumplimiento contractual Como es bien sabido los contratos, como expresión de la autonomía de la voluntad, son ley para las partes y deben ser cumplidos en los términos y condiciones que establezcan sus cláusulas (art. 1602 CC), por lo tanto, son fuente de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones por cualquiera de las partes contratantes (lex contractus, pacta sunt servanda).

Tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones16, cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, a la parte actora le asiste 13 Op. Cit. Toulmin, pp.178-179. 14 Sobre argumentación abiertamente insuficiente en una sentencia judicial, ver Corte Constitucional sentencia T-002.2012 15 Bonorino, Pablo Raúl y Peña, Jairo Iván. Argumentación Judicial.

Construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escriturales. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2008, pp,12. Versión consultada 25/11/2020: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/tree/content/pdf/a6/1.pdf. 16 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO.

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00025- 01(43458) 14 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 el deber de demostrar: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual de su contratante; (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio17.

También ha insistido el Consejo de Estado en que la carga de la prueba recae sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento y que en los contratos sinalagmáticos18 tiene una doble dimensión19. En efecto, los contratos con prestaciones correlativas se configura una relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, esa regla impone la inadmisibilidad de que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma se encuentre en mora de cumplir lo pactado (Exceptio non adimpleti contractus).

Sin embargo, este principio en los contratos estatales no se aplica de la misma manera que en las relaciones privadas, ya que se debe evaluar si el incumplimiento de la entidad pública es determinante, trascendente y de gran significación, de tal manera que imposibilite el cumplimiento del contratista20. En los términos expuestos, la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios presupone que la parte que ejerce la acción con esa finalidad acredite en el proceso que cumplió o que estuvo presto a cumplir sus obligaciones, pues solo así se abrirá la posibilidad de indagar si el otro extremo incurrió en el incumplimiento que se le endilga. 4.3.

Principio pacta sunt servanda Como es bien sabido los contratos, como expresión de la autonomía de la voluntad, son ley para las partes y deben ser cumplidos en los términos y condiciones que establezcan sus cláusulas (art. 1602 Código Civil), por lo tanto, son fuente de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones por cualquiera de las partes contratantes (lex contractus, pacta sunt servanda).

Los contratos con prestaciones correlativas se configura una relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, esa regla impone la inadmisibilidad de que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma se encuentre en mora de cumplir lo pactado (Exceptio non adimpleti contractus)21. 17 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, MP..

José Fernando Ramírez Gómez. 18 Artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”. 19 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 26 de agosto de 2015, Expediente No. 43.227, CP.

(E) Hernán Andrade Rincón. 20 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 30 de enero de 2013, Radicación número: 20001-23-31-000-2000-01310- 01(24217), CP. (E) Danilo Rojas Betancourth. “El artículo 1609 del Código Civil prevé que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Norma que, además de regular la mora en los contratos bilaterales, que descansa en el aforismo con arreglo al cual “la mora de uno purga la mora del otro”, consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.

(…) Sin embargo, la jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público. La exceptio non adimpleti contractus tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones. 21 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 30 de enero de 2013, Radicación número: 20001-23-31-000-2000-01310- 01(24217), C.P (E) Danilo Rojas Betancourth.

“El artículo 1609 del Código Civil prevé que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Norma que, además de regular la mora en los contratos bilaterales, que descansa en el aforismo con arreglo al cual “la mora de uno purga la mora del otro”, consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.

(…) Sin embargo, la jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público. La exceptio non adimpleti contractus tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la 15 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 4.4.

Alcance del desequilibrio económico del contrato estatal Tal y como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado22, mediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general, por lo que la ejecución del objeto contractual resulta ser un asunto esencial y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten resolver factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución. Uno de tales mecanismos hace referencia a aquel que permite que puedan reajustarse los precios pactados inicialmente, de tal manera que, manteniéndose su valor real en el decurso del plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato.

La figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, encuentra sustento en la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que cualquier imprevisto que merme las ganancias del contratista tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico. Sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico. Así, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, establece que en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

En caso de que dicha igualdad o equivalencia se rompa por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, dispone la norma que las partes deben suscribir los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar.

Finalmente, conviene resaltar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. Para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se requiere: ➢ Causal no imputable al contratista.

La circunstancia que genera el desequilibrio entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones. 22 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C, cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 850012333000201200202 01 (51018) 16 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 económico del contrato no debe ser imputable al contratista. ➢ Imprevisibilidad e irresistibilidad.

La circunstancia que genera el desequilibrio económico del contrato debe ser imprevisible e irresistible al momento de presentar la correspondiente propuesta en el proceso de selección y haberla alegado dentro de la oportunidad prevista para ello. ➢ Carácter grave. El desequilibrio debe alterar de forma grave y anormal la economía del contrato. ➢ Oportunidad.

La solicitud de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato debe realizarse en el momento en que ocurren las circunstancias que lo generan, esto es, al momento de suscribir las suspensiones, adiciones, prórrogas, modifica- ciones, entre otros. ➢ Prueba. Debe probarse no solo las circunstancias fácticas que generan el desequi- librio económico del contrato, sino también las consecuencias negativas del mismo.

La carga de la prueba radica en la parte demandante. V. CASO EN CONCRETO 1. Medios de prueba relevantes En el curso del proceso fueron allegadas las siguientes pruebas, a las cuales se confiere mérito probatorio conforme a la ley y a la jurisprudencia23: Constitución de la Unión Temporal Parques Metropolitanos 1.1. Documento de constitución de la UT Parques Metropolitanos en la que los integrantes manifestaron: “convenidos que los términos y extensión de nuestra participación de la ejecución del contrato es la siguiente: Óscar Mauricio Avendaño Mejía 50% de participación, José Rafael Martínez Angarita 50% de participación” (fls. 123-128, archivo 5, ibid.).

Etapa precontractual del contrato de obra 1.2. Componente de A.I.U. oficial que se encuentra ilegible (fl. 276, archivo 5, ibid.). 1.3. Presupuesto oficial que se encuentra ilegible (fls. 278-281, archivo 5, ibid.). 1.4. Pliego de condiciones de la licitación pública n.° IDRD-STC-LP-015-2016 (fls. 284- 314, archivo 5 y fls. 1-88, carpeta 16, ibid.): “1.5.

PRESUPUESTO OFICIAL El presupuesto oficial del presente proceso corresponde a la suma de MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($1.800.000.000.00), este valor incluye todos los gastos, costos, impuestos, tasas, contribuciones y demás erogaciones en que deba incurrir el contratista para el cumplimiento del objeto, discriminados así: 1.

Estudios y diseños técnicos: VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($25.283.282.00), 2. Obras de la infraestructura de la zona de juegos infantiles MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sala Plena. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Expediente 25.002. 17 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.381.151.773.00), 3. Suministro en obra TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($393.584.945.00).

(…) Este valor incluye todos los gastos, costos, impuestos, tasas, contribuciones y demás erogaciones en que deba incurrir el contratista para el cumplimiento del objeto. Los precios unitarios de los costos directos del presupuesto oficial del presente proceso de selección corresponden a la base de datos de precios unitarios CIO definidos por el Área de Costos y Estudios Económicos, mediante memorando radicado IDRD n.° 20162500309713 del 14 de julio de 2016.

(…) DEL CONTRATO A CELEBRAR

9.1. TIPO DE CONTRATO El contrato resultante del presente proceso de selección será de OBRA (…) 10. IMPUESTOS El contratista pagará todos los impuestos, tasas y contribuciones Nacionales y Distritales que se deriven de la ejecución del contrato, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia” (Subrayado fuera del texto original). 1.5.

Anexo técnico de obligaciones del contratista (fls. 327-343, archivo 5 y fls. 89-121, carpeta 16, ibid.): “3.11 ANÁLISIS DE LOS PRECIOS UNITARIOS DETALLADOS DE LAS ACTIVIDADES A DESARROLLAR Los precios unitarios del contrato que se deriven del presente proceso serán los consignados por el proponente adjudicatario en su Propuesta Económica.

Los Análisis de Precios Unitarios detallados y el listado de insumos deberán presentarse por el contratista para revisión por parte de la interventoría. Los precitados APU’s serán revisados pro la interventoría contra los insumos de los APU’s de la base de datos del IDRD y en todo caso deberán corresponder a precios del mercado y enmarcarse dentro del rango establecido para la propuesta económica del presente proceso.

Para la aprobación de los precios el contratista deberá realizar los respectivos ajustes requeridos por el Interventor. (…) En el caso de que los insumos básicos para determinar los precios unitarios de los ítems no previstos no se encuentren en los APU’s contractuales, se tomarán como base los insumos de la base de datos de los APU’s del IDRD establecidos en el Área de Apoyo a la Contratación, los cuales serán revisados y aprobados por el interventor.

(….)”. 18 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 1.6. Estudios previos de licitación pública y el respectivo estudio de mercado. En los documentos se consagró que la ejecución del proyecto del contrato se encuentra dividido en tres capítulos: 1) estudios y diseños, 2) obras de infraestructura de la zona de juegos infantiles y 3) suministro en obra (fls. 346-384, archivo 5 y fls. 127- 204, carpeta 16, ibid.). 1.7.

Matriz de riesgo del contrato de obra que se encuentra ilegible (fls. 385 y 386, archivo 5 y fls. 1-4, carpeta 16, ibid.). 1.8. Propuesta económica de la UT Parques Metropolitanos con el componente de A.I.U. (carpeta 25, contestación de la demanda IDRD, carpeta contrato 4075-2016, carpeta 5, fl. 127): Contrato de obra n.° 4075 de 2016, modificaciones, prórrogas y adiciones: 1.9.

Contrato de obra n.° 4075 del 17 de noviembre de 2016 suscrito entre la Unión Temporal Parques Metropolitanos y el Instituto Distrital de Recreación y Deporte – IDRD, en los siguientes términos (fls. 130-132, archivo 5 y fls. 7-10, carpeta 16, ibid.): “1) OBJETO: Realizar por el sistema de precio global fijo los estudios y diseños técnicos y por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste las obras de adecuación de las zonas de juegos infantiles del Parque Metropolitano Simón Bolívar Sector Central COD-13-089. 2) VALOR: MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($1.750.258.787), este valor incluye todos los gastos, costos, impuestos, tasas, contribuciones y demás erogaciones en que debe incurrir el contratista para el cumplimiento del objeto, discriminados así: 1.

Estudios y diseños técnicos: VEINTICINCO MILLONES DIEZ MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($25.010.648), 2. Obras de la infraestructura de la zona de juegos infantiles: MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.338.111.484), 3. Suministro de obra: TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($387.136.655). 3) FORMA DE PAGO: El IDRD pagará al contratista el valor del contrato así: a) el noventa por ciento (90%) del valor de los estudios y diseños, previo recibo a satisfacción expedido por el interventor y presentación de la factura de cobro 19 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 correctamente elaborada, b) el diez por ciento (10%) restante del valor de los estudios y diseños, previa suscripción del acta de liquidación, c) el noventa por ciento (90%) del valor correspondiente a los capítulos de obra, en actas parciales mensuales de acuerdo con la programación del flujo de inversión, previa certificación de cumplimiento del interventor y presentación de la factura y en la cual se amortizará el porcentaje correspondiente al anticipo entregado, d) el noventa por ciento (90%) de cada elemento suministrado, correspondiente al capítulo de suministro, una vez instalado y puesto en funcionamiento, de acuerdo con la programación del flujo de inversión, previa certificación de cumplimiento del interventor y presentación de la factura y en la cual se amortizará el porcentaje correspondiente al anticipo entregado, e) el diez por ciento (10%) restante del valor del contrato, previa suscripción del acta de liquidación y recibo a satisfacción por parte del IDRD.

ANTICIPO: Se pagará un anticipo equivalente al 50% de los COSTOS DIRECTOS DE LOS CAPÍTULOS de (Obra de infraestructura y suministro de elementos), el cual será entregado al contratista, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato y una vez terminada y recibida por parte de la interventoría los estudios y diseños.

(…). 4) PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución se estima en CINCO Y MEDIO (5.5) MESES contados a partir de la aprobación de la garantía única y suscripción del acta de iniciación. El plazo de ejecución se encuentra discriminado así: Periodo de coordinación: quince (15) días Periodo de diseños: un (1) mes Periodo de construcción: cuatro (4) meses (…) 7) LIQUIDACIÓN: ¿Procede la liquidación) Sí X (…) 10) ESTIPULACIONES CONTRACTUALES ADICIONALES: Se aplican y hacen parte del presente contrato las estipulaciones consignadas en el adverso de este documento, en consideración a su naturaleza y régimen legal, estudio previo y pliego de condiciones. 11) DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO: Hacen parte del presente contrato todos los documentos de la etapa precontractual (oferta, pliegos, estudios previos, entre otros). 1.10.

Aclaración n.° 1 del contrato de obra suscrita el 23 de diciembre de 2016 respecto de las cláusulas primera (obligaciones generales) y séptima (perfeccionamiento y requisitos de ejecución) del acuerdo de voluntades debido a que, por error, se incluyeron obligaciones y condiciones propias del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión (fls. 134 y 135, archivo 5 y fls. 11-13, carpeta 16, ibid.). 1.11.

Acta de inicio de ejecución del contrato de obra del 10 de enero de 2017. El plazo inicial sería de cinco meses y quince días (5.5 meses), distribuidos así: 15 días para la etapa de coordinación, 1 mes para la etapa de diseño y 4 meses para la etapa de obra (fls. 142 y 143, archivo 5 y fls. 15 y 16, carpeta 16, ibid.). 1.12. Modificación n.° 2 al contrato de obra suscrita el 7 de abril de 2017 en la que se prorrogó el plazo de ejecución por un (1) mes adicional.

El nuevo plazo total de ejecución sería de seis meses y medio (6.5 meses), el cual vencería el 25 de julio de 2017. Las razones que soportaron la prórroga del plazo de ejecución se 20 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 circunscribieron a la revisión y aprobación de los estudios y diseños presentados por el contratista (fls. 136 y 137, archivo 5 y fls. 17-19, carpeta 16, ibid.). 1.13.

Modificación n.° 3 al contrato de obra, de fecha 18 de julio de 2017, en la que se adicionó el valor del contrato en una suma de $299.661.041 m/cte. y se prorrogó el plazo de ejecución por cuarenta y cinco (45) días. El nuevo plazo total de ejecución sería de ocho (8) meses, el cual vencería el 8 de septiembre de 2017. La razón que soportó esta modificación fue “la necesidad de realizar obras complementarias, se vio necesario implementar el suministro e instalación del cerramiento perimetral M- 83 a fin de garantizar un control adecuado al ingreso y salida de niños y niñas usuarios de los juegos, esto en razón que se encontró (sic) que el cerramiento existente en madera se encuentra en deterioro y no cumple con los requerimientos del IDRD actuales”, “teniendo en cuenta las recomendaciones de la interventoría respecto a implementar mayores espesores en los pisos de caucho a fin de garantizar la seguridad e los usuarios y la durabilidad de las obras”.

Además, se dejó constancia de que “el contratista de obra elaboró los presupuestos para el cerramiento perimetral, adecuación de pisos en caucho, anden para dar continuidad a los senderos existentes y obras complementarias, el cual corresponde a un valor de $299.661.041 m/cte. y este fue revisado y aprobado por el contratista de interventoría” (fls. 138 y 139, archivo 5 y fls. 25-27, carpeta 16, ibid.). 1.14.

Presupuesto de cerramiento y mobiliario presentado por el contratista de obra donde se advierte el desglose de ítems por precios unitarios y de ítems no previstos (archivo 25, memorial de contestación de la demanda IDRD, carpeta contrato 4075-2016, carpeta 6, fls. 171-180 y 183-185, ibid.). 1.15. Acta de suspensión n.° 1 suscrita el 25 de agosto de 2017 por el término de once (11) días reiniciando el plazo de ejecución el 16 de septiembre de 2017.

La prórroga se amplió con inicio de plazo de ejecución el 2 de octubre de 2017 (fl. 29, carpeta 16, ibid.). 1.16. Modificación n.° 4 del contrato de obra, suscrita el 5 de octubre de 2017, en la que se adiciona el valor del contrato en $459.917.130 m/cte. y se prorroga el plazo de ejecución. La prórroga fue de cuarenta y cinco días (45) con nuevo plazo total del contrato de nueve meses y medio (9.5 meses), cuya finalización sería el 19 de noviembre de 2017.

Las razones de adición presupuestal y prórroga del plazo fueron las siguientes (fls. 140 y 141, archivo 5 y fls. 29-31, carpeta 16, ibid.): “Que luego de verificar en obra la magnitud del espacio y áreas intervenidas y la posibilidad de entregar unas mejores condiciones de funcionalidad y esparcimiento a la niñez del Distrito, se evidencia la necesidad de incluir la adecuación de algunas zonas e instalación de un juego multifuncional que se había proyectado en los diseños iniciales, de conformidad con los lineamientos establecidos en el Plan Director, pero por aspectos presupuestales en ese momento no se priorizó. Que de acuerdo con la fabricación del cerramiento contratado y debido a la complejidad de su diseño que requiere lograr una perfecta simetría, la cual debe corresponder a la geometría de la zona circular intervenida, obliga a la estimación de mayores tiempos para su instalación. Que para la supervisión, es claro que las obras correspondientes a este contrato tienen como finalidad suplir una deficiencia evidenciada de recreo y esparcimiento infantil por la asistencia masiva a este parque, además se tiene la oportunidad de 21 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 complementar y mejorar sustancialmente la inversión inicial desde el punto de vista técnico, estético y funcional, razón por la cual considera pertinente y oportuno la elaboración de una prórroga por cuarenta y cinco (45) días y adición de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA PESOS”. 1.17.

Acta de suspensión n.° 2 suscrita el 8 de noviembre 2017 por el término de doce (12) días reiniciando el plazo de ejecución el 20 de noviembre de 2017. Las partes establecieron como nueva fecha de terminación del plazo de ejecución el 12 de diciembre de 2017 (fl. 51, carpeta 16, ibid.). 1.18. Acta de recibo parcial del contrato de obra n.° 4075 de 2016 suscrita el 11 de diciembre de 2017 (fls. 180 y 181, archivo 5, ibid.). 1.19.

Acta de terminación del contrato de obra n.° 4075 de 2016 suscrita el 12 de diciembre de 2017 por vencimiento del plazo de ejecución contractual. Teniendo en cuenta que existían actividades faltantes, el contratista se comprometió a subsanarlas en un término de seis (6) días calendario. Las partes acordaron el recibo final de las obras para el 18 de diciembre de 2017 (fls. 144 y 145, archivo 5, ibid.). 1.20.

Acta de recibo final del contrato n.° 4075 de 2017 suscrita el 21 de diciembre de 2017 (fls. 22, 32 y 33, 146-148, 172-174, archivo 5 y fls. 37-39, carpeta 16, ibid.): 1.21. Acta de puesta en servicio de las obras a la comunidad suscrita el 5 de enero de 2018. En el acta se relacionan las obras terminadas (fls. 150-153, archivo 5 y fls. 41- 44, ibid.).

Etapa de liquidación del contrato de obra n.° 4075 de 2016: 1.22. Memorando del IDRD con n.° 20184200634343 del 9 de octubre de 2018 mediante el cual el área de interventoría remite a la Subdirección de Contratación las actas originales de finalización correspondientes al contrato de obra n.° 4075 de 2015, entregadas y suscritas por el contratista y la interventoría (fl. 31, archivo 5, ibid.). 1.23.

Acta de liquidación bilateral y de mutuo acuerdo del contrato de obra n.° 4075 de 2016 suscrito entre la Unión Temporal Parques Metropolitanos y el IDRD el pasado 19 de diciembre de 2018 (fls. 20 y 21, 24-30, 117-121, 155-161, archivo 5 y fls. 49- 61, carpeta 16, ibid.): 22 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 “CONSTANCIAS Y SALVEDADES DEL CONTRATISTA: Que la UNIÓN TEMPORAL PARQUES METROPOLITANOS, en ejercicio de sus derechos constitucionales y de acuerdo con el radicado IDRD n.° 20182100390952 deja las siguientes constancias: • El recibo final de la obra del contrato de obra n.° 4075 de 2016 se realizó el día 21 del mes de diciembre del año 2017. • El acta de puesta en servicio de la obra del contrato de obra n.° 4075 de 2016 se firmó el día 05 del mes de enero del año 2018. • El día 16 del mes de abril del año 2018 se radicó ante la interventoría el informe final de liquidación, el acta de liquidación firmada, documentos de soporte de pago y la factura de cobro n.° 10 correspondiente a la liquidación, ante la interventoría contratada por el IDRD.

Una vez la interventoría aprueba la información entregada, incluyendo la liquidación firmada y la factura de cobro n.° 10 de liquidación, se radicó por parte de la interventoría toda la información para el pago de la liquidación del contrato de obra n.° 4075 de 2016 ante la entidad contratante el día 18 de abril de 2018 mediante el radicado n.° 20182100109542. • Respecto al párrafo n.° 04 de la página 04 del presente documento, la Unión Temporal Parques Metropolitanos aclara que el supuesto monto que sobró del contrato por valor de $1.384.058 se generó debido a que los precios para algunos juegos y mobiliarios, pactados y acordados en la etapa de diseños por todas las partes intervinientes de la ecuación contractual, se modificaron ya terminado y recibido el contrato por la entidad contratante y, fruto de esa modificación, nos disminuyeron algunos precios pactados con anterioridad y, por ende, nos vimos perjudicados con el no reconocimiento por parte de la interventoría y de la entidad contratante del dinero correspondiente a $1.384.085.

Sin embargo, se aclara que la factura n.° 10 y el valor consignado en la liquidación aprobada y radicada por la interventoría mediante radicado n.° 20182100109542 del 18 de abril de 2018 ya contemplaba como pago final el valor de $250.350.168, es decir, ya estaba contemplado el no reconocimiento del dinero por $1.384.085, pues la Unión Temporal Parques Metropolitanos aceptó esa modificación por fuera de los plazos contractuales teniendo como compromiso por parte de la entidad contratante el pago de la liquidación en el mes de abril de 2018. • El día 06 del mes de julio de 2018 se dio respuesta a la comunicación enviada por el IDRD bajo el radicado n.° IDRD 20184000098181, en el cual la Unión Temporal Parques Metropolitanos expone la no aceptación del descuento de IVA sobre la utilidad, en cumplimiento de las leyes y normas constitucionales que ratifican el no pago del IVA sobre la utilidad en los contratos de obra pública como lo es el contrato en liquidación n.° 4075 de 2016.

Así mismo, y luego de revisar todos y cada uno de los descuentos aplicados por la entidad contratante, la Unión Temporal Parques Metropolitanos, en cumplimiento de la Constitución Política y normas reglamentarias, solicitó a la entidad contratante el reconocimiento del AIU (34,48%) sobre el capítulo de Juegos y Mobiliarios ($1.110.641.094 costo directo), el cual asciende al valor de ($382.949.049) TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS.

Por lo anterior, de ser descontado el IVA sobre la Utilidad como lo manifiesta la entidad contratante 23 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 en la cláusula tercera del presente documento, la Unión Temporal Parques Metropolitanos solicitará la devolución de estos dineros (Por ser una retención y descuento fuera de las normas legales y constitucionales), así como el pago del A.I.U. no cancelado sobre el capítulo de Juegos y Mobiliarios, que asciende a la suma expresada anteriormente ($382.949.049). • El día 31 del mes de octubre del año 2018 se radicó por parte de la Unión Temporal Parques Metropolitanos requerimiento de constitución en mora sobre el valor adeudado de la factura n.° 10 radicada ante la entidad contratante desde el día 18 de abril de 2018 por la interventoría contratada por valor de $250.350.166.

Por lo anterior, se requiere la cancelación de los intereses corrientes sobre la factura n.° 10 (Acorde al inciso n.° 3 del artículo 773 del código de comercio modificado por la ley n.° 1676 de 2013) con lo cual se nos adecúa el valor de ($32.528.832) TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE. por concepto de intereses corrientes.

Así mismo, se nos adeuda el valor de los intereses de mora por incumplimiento de pago, dinero que asciende al valor de ($12.786.131) DOCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS M/CTE. • Por todo lo anterior, se deja constancia que no renunciamos a reclamar por vía judicial el pago de los conceptos aquí enunciados Como consecuencia de lo anterior y, con base en los documentos que reposan en el expediente Contrato de Obra Pública n.° 4075 de 2016, suscrito entre el INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE – IDRD y la UNIÓN TEMPORAL PARQUES METROPOLITANOS, se procede a efectuar la presente liquidación, en los siguientes términos: CLÁUSULA PRIMERA: Liquidar de común acuerdo y de manera definitiva el Contrato de Obra Pública No. 4075 de 2016, suscrito entre el Instituto Distrital de Recreación y Deporte – IDRD y la Unión Temporal Parques Metropolitanos, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

CLÁUSULA SEGUNDA: El balance financiero y económico del contrato de conformidad con el informe final de la interventoría y el acta de recibo final es el siguiente: 24 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 CLÁUSULA TERCERA: Descontar del saldo a favor del contratista por concepto de ajuste del IVA, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($7.039.395).

CLÁUSULA CUARTA: Ordenar el pago a favor de la Unión Temporal Parques Metropolitanos, por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($243.310.773). CLÁUSULA QUINTA: Las partes acuerdan quedar a paz y salvo una vez se realice el pago en favor del contratista por la suma indicada en la CLÁUSULA CUARTA del presente documento.

CLÁUSULA SEXTA: La suscripción de la presente acta de liquidación, no exime a la Unión Temporal Parques Metropolitanos, de las obligaciones post contractuales de que es responsable de la suscripción del contrato de obra No. 4075 de 2016, en términos de estabilidad y calidad de la obra, así como de aquellos mantenimientos preventivos que debe realizar con posterioridad al recibo de la misma.

CLÁUSULA SÉPTIMA: La presente Acta de Liquidación presta mérito ejecutivo por contener obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles.” 1.24. Memorando del IDRD con n.° 20184200789773 del 20 de diciembre de 2018 por medio del cual se remite el acta de liquidación bilateral del contrato de obra a la Subdirección de Contratación de la entidad contratante (fl. 23, archivo 5, ibid.). 1.25.

Memorando del IDRD con n.° 20194200747293 del 19 de noviembre de 2019 a través del cual el área de interventoría envía certificación del contrato de obra n.° 4075 de 2016 a la Subdirección de Contratación. En el memorando se realiza relación de cantidades ejecutadas y liquidadas (fls. 34-38 y 102-106, archivo 5, ibid.). 1.26. Constancia emitida por la Subdirección de Contratación del IDRD con las características del contrato de obra n.° 4075 de 2016 (fls. 100 y 101, archivo 5, ibid.).

Comunicaciones cruzadas entre las partes sobre los hechos del litigio: 1.27. Oficio del IDRD con rad. n.° 20182500144593 del 21 de febrero de 2018 por medio del cual el responsable del área de Costos y Estudios Económicos informa al Subdirector Técnico de Construcciones que se crearon los códigos CIO correspondientes a las unidades de juego de los proveedores y se remiten los soportes generados.

Además, comunica que “cabe resaltar que los precios incluyen suministro, transporte armado e instalación de los juegos en el lugar indicado y mantenimiento básico por cinco años, en las condiciones requeridas por el fabricante para hacer efectivas las garantías” (fl. 269, archivo 5, ibid.). 1.28. Oficio del IDRD con rad. n.° 20184200026311 del 22 de febrero de 2018 en el que el supervisor del contrato remite a la interventoría los códigos CIO emitidos por el área de Costos y Estudios Económicos correspondientes a los ítem de no previstos pertenecientes al contrato de obra n.° 4075 de 2016 para proceder al cierre financiero del mismo y continuar con la liquidación del contrato (fl. 270, archivo 5, ibid.). 25 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 1.29.

Oficio del 16 de abril de 2018 presentado por la UT Parques Metropolitanos a la Interventoría Arquitectura Urbana Ltda. en el que se hace entrega de la factura de pago, acta de liquidación, memorias finales y documentos soporte para realizar el acta de liquidación del contrato de obra (fls. 268, archivo 5, ibid.) 1.30. Oficio del IDRD con rad. n.° 20181000098181 del 19 de junio de 2018 donde se advierte la situación relativa al descuento del IVA sobre el contrato de obra, así (fls. 265-267, archivo 5 y fls. 125-30, carpeta 16, ibid.): “Encontrándonos dentro de los tiempos previstos para la liquidación del contrato en referencia, aprecia esta Subdirección que, en la estructuración del proceso que sirvió de base para establecer el presupuesto del proceso de contratación, se incluyó al interior del AIU (componente de obra) el gravamen del IVA, pese a que esta clase de contratos se encuentra excluido del mismo, conforme lo previsto en el artículo 100 de la Ley 21 de 1992.

Es pertinente resaltar que como se dejó plasmado en el documento adicional, publicado el 26 de septiembre de 2016, en el proceso de selección IDRD-STC-LP- 015-2016, titulado “AIU”, la administración, imprevistos y utilidad del contrato de obra se estimó en el 35,79%. Dentro del componente de “administración” se incluyeron los siguientes impuestos: Revisadas las facturas y/o cuentas de cobro presentadas por la Unión Temporal, y que sirvió (sic) de base para que el IDRD girara los costos de obra al contratista de obra, se aprecia que esta Entidad NO retuvo los costos asociados a IVA sobre la “utilidad” del contratista.

Por el contrario, dichos costos que fueron estimados en la estructuración del presupuesto, y que sirvió (sic) de base para el cálculo del AIU, fueron trasladados a la Unión Temporal Parques Metropolitanos (…) Es pertinente resaltar que el impuesto de IVA, el cual se calculó en el 16% sobre el valor de la utilidad del contrato, es una contribución que NO es trasladable al contratista y, por ende, NO hace parte de su patrimonio, por lo que es obligación de esta Subdirección tener en cuenta dicho aspecto al momento de efectuar la liquidación del contrato y deducirlos de los recursos pendientes de giro.

Teniendo en cuenta que la doctrina y la jurisprudencia ha definido la liquidación del contrato como “…un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado (…)”, resulta procedente efectuar este ajuste presupuestal dentro de este instrumento contractual, motivo por el cual, y con el propósito de estimar mayores valores girados al contratista, y que se deducirán en el acta de liquidación del contrato, se está requiriendo al interventor del contrario a fin que cuantifique estos 26 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 mayores valores cancelados por el IDRD y procesa con la culminación de esta etapa contractual”. 1.31.

Comunicación de la UT Parques Metropolitanos del 6 de julio de 2018 (radicada ante la entidad el 18 de julio de 2018) en la que se da respuesta al radicado IDRD 20184000098181 sobre el descuento del IVA sobre el contrato de obra 004075 (fls. 258 y 259, archivo 5, ibid.): “(…) Revisando todos y cada uno de los comprobantes de egreso generados por el IDRD de los pagos aplicados al contrato, encontramos que se aplicaron los descuentos de un contrato de obra pública (como el impuesto de guerra o seguridad 5%) sobre todo el contrato (exceptuando el pago de la etapa de diseños).

Por lo anterior, y en proporcionalidad con la comunicación IDRD 20184000098181, solicitamos se nos cancele el A.I.U. del 34,48% sobre el capítulo descrito como suministros, es decir, la suma de $1.110.641.094 X 34,48% = TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS ($382.949.049).” 1.32.

Oficio del IDRD con rad. n.° 20184200130131 del 14 de agosto del 2018 en el que la contratante da respuesta sobre la inclusión del gravamen del IVA en la estructuración del proyecto (fls. 260-264, archivo 5 y fls. 113-123, carpeta 16, ibid.): “Es pertinente recordar que una vez publicado el proceso de selección identificado con el consecutivo IDRD-STC-LP-015-2016, el IDRD puso en conocimiento y a disposición de los interesados la metodología empleada para la determinación del presupuesto del contrato y los criterios objetivos para la cuantificación de los costos directos e indirectos de la obra a contratar.

En dicha oportunidad, el Instituto publicó los documentos denominados “PRESUPUESTO OFICIAL, “APUS” Y “AIU”, en el que se discriminó cada uno de los componentes de administración, imprevisto y utilidad. En este último, el Instituto estimó que la “administración” debía corresponder a un valor equivalente al 28,69% del costo directo, porcentaje que se había incrementado en un 0,72% (4,50% X 16%) del costo directo teniendo como único argumento la existencia del impuesto del IVA sobre la obra, gravamen este que, como ya se dijo, no es aplicable en consideración a lo previsto en los artículos 15 de la Ley 17 de 1992 y 100 de la Ley 21 de 1992.

Es menester de esta dependencia precisar que la Unión Temporal Parques Metropolitanos igualmente presentó y suscribió el Formato n.° 2 – Carta de presentación, en el que manifestó: “…Hemos estudiado cuidadosamente el pliego de condiciones y he recibido los documentos que lo integran, por lo que acepto su contenido y renuncio a cualquier reclamación por ignorancia o errónea interpretación del mismo…” (Resaltado fuera del texto).” 1.33.

Comunicación de la UT Parques Metropolitanos del 17 de diciembre de 2018 en la que se remite acta de liquidación definitiva a la coordinadora de interventoría del contrato con todas las constancias y aclaraciones (fl. 253, archivo 5, ibid.). 1.34. Comunicación emitida por Interventoría Arquitectura Urbana Ltda. a la UT Parques Metropolitanos, el pasado 26 de noviembre de 2018, en la que informa que el 27 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 supervisor del contrato envió acta de corrección al recibo final del contrato de obra para “su respectiva revisión y valoración de la misma” (fl. 254, archivo 5, ibid.). 1.35.

Comunicación del 31 de octubre de 2018 por medio de la cual al UT Parques Metropolitanos realiza “requerimiento para constitución en mora por incumplimiento de la entidad por no pago de la liquidación del contrato de obra 4075 terminado y recibido” (fls. 256 y 257, archivo 5, ibid.). 1.36. Oficio del IDRD con rad. n.° 20184200189961 del 16 de noviembre de 2018 dirigida al contratista en la que informa que “la entidad se encuentra dentro del plazo legal y contractual establecido para efectuar el procedimiento de liquidación del contrato de la referencia, hecho por el cual no se puede predicar la existencia de causa actual, expresa y exigible para el cobro reclamado”.

La entidad refirió que “el último pago del contrato estatal que nos vincula, no sólo depende de la presentación de una factura de cobro (que por demás no se realizó en la entidad, sino frente a un tercero), sino que, además, de la liquidación del vínculo contractual, etapa que actualmente se agota entre las partes” (fl. 255, archivo 5, ibid.).

Facturas de venta presentadas por la UT contratista y comprobantes de egreso: 1.37. Cuenta de cobro n.° 1 del 20 de abril de 2017 correspondiente al anticipo del 50% del valor contractual de los costos directos y suministros del contrato n.° 4075 de 2016 por valor de $691.081521 m/cte. (fl. 244, archivo 5, ibid.). 1.38. Comprobante de egreso n.° 4692 del IDRD, de fecha 27 de abril de 2017, en el que se realiza el pago del anticipo (fl. 245-249, archivo 5, ibid.). 1.39.

Facturas de venta n.° 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del año 2017 y los respectivos comprobantes de egreso del IDRD (180-243, archivo 5, ibid.). 1.40. Factura de venta n.° 10 del 5 de marzo de 2018, suscrita por la UT Parques Metropolitanos, por concepto de “pago acta de recibo final del contrato n.° 4075 de 2016” por valor de $163.644.136 m/cte.

No tiene fecha de radicación ante el IDRD (fl. 165, archivo 5, ibid.). 1.41. Certificación de cumplimiento individual suscrita por el supervisor del contrato de obra, el 12 de marzo de 2018, en la que indica que, entre el 1 de diciembre y el 12 de diciembre de 2017, el contratista cumplió con las actividades pactadas en el acuerdo de voluntades, por lo que “de acuerdo a lo estipulado en la cláusula de FORMA DE PAGO el contratista cumplió a cabalidad con los requisitos para el pago y se autoriza proceder a continuar con los trámites pertinentes para el desembolso de la factura n.° 10 por valor de $163.644.138” (fl. 171, archivo 5, ibid.). 1.42.

Factura de proveedor n.° 5414 del 22 de marzo de 2018 radicada por la UT Parques Metropolitanos por valor de $163.644.136 m/cte. en la que se aplican retefuente, estampillas y contribuciones. El valor total es de $144.514.135 m/cte. (fls. 168 y 169, archivo 5, ibid.). 1.43. Comprobante de egreso n.° 5807 del IDRD, de fecha 25 de marzo de 2018, en el que se consigna como valor bruto la suma de $163.644.136 m/cte. y se aplican retefuentes, estampillas y contribuciones.

El valor girado fue de $144.514.135 m/cte. (fls. 166 y 167, archivo 5, ibid.). 1.44. Factura de venta n.° 11 con fecha del 19 de diciembre de 2018, suscrita por la UT Parques Metropolitanos, para el pago del acta de liquidación bilateral del contrato. No tiene fecha de radicación ante el IDRD (fl. 162, archivo 5, ibid.). 1.45. Comprobante de egreso n.° 6816 del IDRD, del 9 de enero de 2019, en el que se realizó el pago de $139.726.960 m/cte.

(fl. 163, archivo 5, ibid.). 28 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 Otras pruebas: dictamen pericial, interrogatorio de parte y testimonio 1.46. Dictamen pericial rendido por la perito avaluadora Rocío el Pilar Bautista Vargas, cuya finalidad era “tasar los daños y perjuicios generados por los incumplimientos del contratante INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE (IDRD) en contra del contratista UNIÓN TEMPORAL PARQUES METROPOLITANOS” y “determinar y establecer el valor consolidado de las liquidaciones por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral a fin de cuantificar el valor total a solicitar por los mismos” (carpeta 16, ibid.). 1.47.

Interrogatorio de parte del señor Óscar Mauricio Avendaño Mejía, miembro de la UT Parques Metropolitanos. En síntesis, indicó que i) el anticipo de las adiciones presupuestales no le fue entregado, ii) no se pagó el componente A.I.U. respecto del capítulo de suministro de obra, iii) se variaron los precios finales de los ítems correspondientes a juegos y mobiliarios porque, por error interno de la entidad, “no tenían código CIO” en la Dirección de Costos y Presupuestos y “me asignaron unos precios que, al final, me bajaron los costos que habíamos pactado un año antes”, iv) las obras fueron recibidas a satisfacción, tal cual lo evidencias las actas de entrega y recibo, v) la entidad realizó un descuento por IVA cercano a los $8.000.000 de pesos, vi) la liquidación duró casi un año y “durante todo ese año que duró la liquidación vino la variación de precios por casi $2.000.000 m/cte., me quitaron el IVA por $8.000.000 m/cte. y no me cancelaron el A.I.U.” y vii) estos hechos generaron perjuicios, estrés, problemas de salud derivados de estas situaciones, embargo de su único bien inmueble, entre otros.

En contrainterrogatorio, el demandante señaló que i) conoció los estudios previos, el pliego de condiciones y todos los demás documentos precontractuales, ii) las adiciones presupuestales surgieron de las mesas de negociación en las que estuvo presente la UT, iii) no se realizaron modificaciones contractuales, iv) el descuento del IVA “nunca fue parte de la oferta, ni del contrato, no hacía parte de la propuesta económica, ni de las cláusulas del contrato”, v) no entregó juegos y mobiliarios de menor calidad, vi) la reclamación no tiene nada que ver con la etapa de diseños y vii) hubo un par de cambios en los diseños, pero no los cobró porque se trataba de actividades que se pagaron a precio global (archivos 66 y 67, ibid.). 1.48.

Testimonio del señor Alejandro Ocampo Mora, supervisor del IDRD del contrato de obra y de interventoría. El testigo refirió que i) los juegos y mobiliarios quedaron previstos como suministro y su precio comercial incluía la importación y todo el trámite de aduanas en el país, ii) el pago de impuestos estaba a cargo del proveedor del mobiliario, iii) hubo cambios sobre algunos mobiliarios, iv) las adiciones en los contratos iniciales no tendrían anticipo conforme al anexo técnico, v) el AIU se canceló en relación con las obras civiles y el componente de suministro no tenía AIU, vi) no recuerda ninguna variación de precios en los ítems y vii) la inclusión del pago del IVA fue un error al momento de establecer el pliego de condiciones de algunos procesos licitatorios, pero eso se ajustó en etapa de liquidación (archivos 66 y 67, ibid.). 1.49.

Testimonio de la señora Nancy Fabiola Silva Martínez, vinculada a la interventoría Arquitectura Urbana y fue la coordinadora del contrato. La testigo señaló que i) las adiciones presupuestales no tenían anticipos, ii) no hubo demora al momento de revisar la liquidación, iii) no hubo variación de los diseños, iv) se adicionaron más juegos, pero no se cambió el diseño inicial, iv) no hubo variación de precios después de que la entrega de la obra, sí hubo una variación durante la ejecución, pero porque estos juegos tenían códigos CIO “que era un precio ya 29 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 establecido por el IDRD porque el IDRD ya tiene una base de datos donde ellos tienen sus precios ya establecidos y nos teníamos que acoger a los precios de la entidad”, “los juegos que él presentó en los NP’s eran juegos que tenían unas especificaciones técnicas, cuando nosotros entramos a la ejecución de la obra las especificaciones técnicas eran diferentes, entonces pagaron los juegos de acuerdo a las especificaciones técnicas que el contratista instaló”, v) el suministro no se pagaba con AIU y vi) los juegos tenían unos precios regulados en los códigos CIO y se pagaron de acuerdo a los códigos, “no se podían pagar de otra forma” (archivos 66 y 67, ibid.). 2.

Análisis probatorio Procede la Sala a resolver los problemas jurídicos de segunda instancia, no sin antes establecer los hechos que resultaron probados en el proceso respecto del contrato de obra n.° 4075 de 2016: - El 17 de noviembre de 2016, la UT Parques Metropolitanos y el IDRD celebraron el contrato de obra n.° 4075 de 2016, cuyo objeto consistía en “Realizar por el sistema de precio global fijo los estudios y diseños técnicos y por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste las obras de adecuación de las zonas de juegos infantiles del Parque Metropolitano Simón Bolívar Sector Central COD-13-089.” (1.9). - El contrato se dividió en tres (3) capítulos o componentes distintos: 1.

Estudios y diseños técnicos, 2. Obras de infraestructura y 3. Suministro de obra (1.9). Cada uno de estos capítulos tenía valores presupuestales y plazos determinados. - El plazo inicial del contrato se pactó por un término de cinco y medio (5.5) meses (1.9). - El valor inicial del contrato fue de MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($1.750.258.787) (1.9). - El 10 de enero de 2017, las partes firmaron acta de inicio (1.11). - A través de modificación n.° 2 del 7 de abril de 2017 se prorrogó el plazo de ejecución por un (1) mes adicional (1.12). - Mediante modificación n.° 3 del 18 de julio de 2017 se adicionó el valor del contrato en una suma de $299.661.041 m/cte. y se prorrogó el plazo de ejecución por cuarenta y cinco (45) días (1.13). - El 25 de agosto de 2017 se suspendió el plazo de ejecución hasta el 2 de octubre de 2017 (1.15). - Con modificación n.° 4 del 5 de octubre de 2017, las partes adicionaron el valor del contrato en una suma de $459.917.130 m/cte. y prorrogaron el plazo de ejecución por un total de cuarenta y cinco (45) días adicionales (1.16). - El 8 de noviembre de 2017 se suspendió el plazo de ejecución hasta el 20 de noviembre de 2017 (1.17). - El 12 de diciembre de 2017 venció el plazo de ejecución contractual (1.18 y 1.19).

Ese mismo día se suscribió el acta de terminación del contrato de obra (1.19). - El 21 de diciembre siguiente, las partes suscribieron el acta de recibo final de la obra (1.20). - El 5 de enero de 2018, se firmó el acta de puesta en servicio de las obras a la comunidad (1.21). - Las partes adelantaron las actuaciones requeridas para liquidar por mutuo acuerdo el contrato de obra (1.22, 1.24-1.30). 30 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 - El 19 de diciembre de 2018, las partes suscribieron acta de liquidación bilateral con el balance definitivo del contrato.

En dicha acta, la UT Parques Metropolitanos dejó salvedades y anotaciones (1.23). 2.1. Indebida sustentación del recurso de apelación en relación con el presunto incumplimiento contractual derivado de la entrega del anticipo de las adiciones presupuestales y el no pago de los estudios de diseño adicionales La Sala advierte que el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de los demandantes contra la sentencia de primera instancia no cumple con la carga procesal de sustentación, conforme al artículo 328 del Código General del Proceso y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no se estructuraron argumentos concretos y suficientes que debatan las razones por las cuales el a quo consideró que no se demostró el incumplimiento contractual del IDRD en relación con las presuntas a) falta de entrega del anticipo derivado de las adiciones presupuestales suscritas por las partes durante la ejecución del contra de obra y b) falta de pago de los estudios de diseños adicionales.

Lo que advierte la Sala es que la apelante única no enfrentó, de forma suficiente, pertinente y adecuada, las razones por las cuales el Juez 62 Administrativo Oral de Bogotá desestimó la declaratoria de incumplimiento contractual, conforme las siguientes razones: 2.1.1. En relación con la falta de pago del anticipo de las adiciones: El a quo consideró que no había lugar a analizar si el IDRD incumplió o no con esta obligación contractual debido a que el contratista, la UT Parques Metropolitanos, no dejó salvedad alguna en el acta de liquidación bilateral suscrita por las partes el 19 de diciembre de 2018 en relación con este hecho (1.23).

Para sustentar esta decisión, el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá invocó lo señalado en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 respecto del derecho y obligación de los contratistas a efectuar salvedades en el acta de liquidación lograda por mutuo acuerdo. Además, relacionó la jurisprudencia pacífica de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que ha sostenido que, en los eventos en los que los contratistas no dejan salvedades en el acta de liquidación bilateral, no están habilitados para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para formular reclamaciones derivadas de dichos aspectos respecto de los cuales no se dejó ningún tipo de reserva.

Ahora, revisado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, lo que advierte la Sala es que la apoderada judicial se limitó a transcribir los argumentos que ya había expresado en los alegatos de conclusión del trámite de primera instancia, pero nunca debatió las razones esgrimidas por el a quo para abstenerse de analizar y declarar el presunto incumplimiento contractual del IDRD.

Así: Recurso de apelación (archivos 81 y 82, ibid.) Alegatos de conclusión (archivo 73, ibid.) 31 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 (…) (…) (…) (…) 32 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 Así, lo que advierte la Sala es que la apoderada judicial no formuló ninguna razón que debata lo sostenido por el a quo en relación con la ausencia de salvedades en el acto de liquidación bilateral sobre este asunto.

Únicamente se limitó a reiterar los argumentos que ya había expuesto en los alegatos de conclusión y que habían sido examinados por el a quo para adoptar la decisión de primera instancia. 2.1.2. Frente al no pago de los diseños adicionales: Ahora bien, en relación con el incumplimiento contractual derivado del no pago de los diseños adicionales, el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá negó las pretensiones de la demanda debido a que consideró que se acreditó que el modificatorio n.° 4 suscrito por las partes atendió a la necesidad de incorporar los nuevos suministros de obra, presupuestados por la misma UT Parques Metropolitanos. En este orden de ideas, sostuvo el a quo que, debido a que la adición del contrato prevista para el capítulo de juegos y mobiliarios correspondió a la suma presupuestada por el contratista ($459.917.130 m/cte.) y esta suma fue pagada en su totalidad por el IDRD conforme el balance financiero definitivo del contrato, no se advertía el incumplimiento contractual por el no pago de obras o actividades adicionales.

A contrario sensu, la apoderada judicial de los demandantes indicó en el recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia: Dicho lo anterior, para la Sala la apelante única no sustentó en debida forma, de forma clara y consistente el recurso de apelación en este punto. Aunque señaló que “las adiciones en obra con costos de diseño no guardan relación alguna”, considera la Subsección que dicha afirmación no controvierte, ni debate, de forma suficiente y adecuada, la argumentación 33 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 expuesta por el a quo frente a los hechos demostrados que indican que a) se suscribieron dos modificatorios del contrato que adicionaron el valor del contrato de obra n.° 4075 de 2016 en las sumas de $299.661.041 m/cte.

(1.13) y $459.917.130 m/cte. (1.16), b) las adiciones surgieron de la misma propuesta y cálculo presupuestal presentado por la UT Parques Metropolitanos (1.13 y 1.16), c) esta propuesta fue acogida por la entidad contratante, aquí demandada (1.13 y 1.16) y d) estos valores fueron pagados al contratista y obran en el balance final del acuerdo de voluntades (1.23).

Así las cosas, el recurso de apelación interpuesto por la parte interesada no debate de forma clara, concisa y suficiente los argumentos expuestos por el a quo, ni guarda coherencia y consistencia con las razones que llevaron al Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá a desestimar las atribuciones realizadas por los demandantes en su escrito de demanda y subsanación. Recuerda la Sala que el proceso contencioso administrativo es un diálogo institucionalizado donde las partes pueden y deben debatir, con precisión y puntualidad, los argumentos que han sido utilizados para adoptar decisiones judiciales que son desfavorables a sus intereses.

Solo de esta manera, la apelación de dichas decisiones permite evaluar y contrastar la motivación jurídica del a quo sin invadir en su autonomía judicial pues, de otra manera, el superior realizaría un juicio oficioso y sin límites de competencia, lo cual atenta contra los derechos de la contraparte y el principio de congruencia. Es por esta razón que el juez de segunda instancia no puede decidir, a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales, si la decisión de primera instancia debe confirmarse o revocarse.

Le corresponde entonces a la parte interesada proponer argumentos precisos que indiquen el motivo de inconformidad que surge respecto de la decisión de primera instancia y lo controviertan. Asunto que no cumplió la parte interesada y su apoderada judicial en el caso en concreto. En consecuencia, debido a que no se formularon argumentos o razonamientos pertinentes, que tuvieran relación y debatieran concretamente la motivación de la sentencia de primera instancia sobre estos dos aspectos, para la Subsección no se cumplió con el requisito de pertinencia, suficiencia y claridad del recurso de alzada.

Así las cosas, procede la Subsección a examinar los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Sobre el supuesto incumplimiento contractual del IDRD del contrato de obra n.° 4075 de 2016 En criterio de la parte demandante el IDRD incurrió en incumplimiento contractual y debe reconocerse los perjuicios que le fueron ocasionados por el a) no pago oportuno de la factura n.° 10 que generó intereses corrientes y de mora, b) el no pago del componente de A.I.U. en relación con el capítulo de suministro de obra, c) el descuento del IVA en fase de liquidación del contrato y d) la variación de precios de ítems al finalizar la ejecución contractual, por las siguientes razones: 2.2.1.

Respecto del requerimiento de mora por no pago de la factura n. 10 34 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 Sobre este asunto, la apelante única refirió que, contrario a lo señalado por el a quo, el IDRD se constituyó en mora por el no pago de la factura n.° 10 debido a que incumplió con los plazos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 para liquidar de forma bilateral el contrato de obra.

Así, sostuvo que el IDRD firmó la liquidación hasta el 21 de diciembre de 2018, por lo que no podía trasladársele la mora en esta etapa poscontractual. Sobre el particular, lo primero que advierte la Sala es que este argumento nunca fue propuesto durante el trámite de primera instancia. Analizados los hechos de la demanda y su subsanación, advierte la Subsección que los demandantes no plantearon una presunta mora en la fase de liquidación del contrato de obra n.° 4075 de 2016, pues sólo alegaron que la factura n.° 10 no había sido pagada en término oportuno. Aunque este sería un argumento suficiente para desestimar las alegaciones de la parte actora y continuar con las demás razones expresadas en el recurso de apelación, en procura del derecho a la defensa y contradicción del IDRD y de la sociedad interventora, lo cierto es que para la Subsección no está probado dicho incumplimiento contractual.

Conforme las pruebas obrantes en el proceso, se acreditó que el contrato de obra n.° 4075 de 2016 estaba sometido a liquidación, de la siguiente manera (1.4 y 1.9): En este orden de ideas, es claro que ambos contrayentes convinieron en el hecho de aplicar el término previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, pero, en caso de no haberse realizado la liquidación en dichos plazos, “la misma podr[ía] ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término anteriormente mencionado de mutuo acuerdo o unilateralmente” (1.4 y 1.9) Así, debido a que se probó que el plazo de ejecución contractual finiquitó el 12 de diciembre de 2017 (1.18 y 1.19) y que las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral el 19 de diciembre de 2018 (1.23), no se advierte que existiera algún tipo de mora o retraso en esta etapa de liquidación contractual.

Además, tal como lo advirtió el a quo, está probado que la factura n.° 10 del 5 de marzo de 2018 no tiene fecha alguna de radicación ante el IDRD (1.40), pero que fue pagada por la entidad contratante el 25 de marzo de 2018 (1.42 y 1.43), previas deducciones de impuestos y contribuciones (1.42 y 1.43), así como de obtener la certificación de cumplimiento individual suscrita por el supervisor del contrato de obra el 12 de marzo de 2018 (1.41).

Todo lo anterior, de conformidad con la cláusula 3) sobre la FORMA DE PAGO del contrato de obra (1.9). De igual forma, reitera este Tribunal que si lo que alegaba la parte actora era la mora en el 35 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 pago del 10% del valor del contrato, lo cierto era que debía supeditarse a lo convenido en la cláusula 3) sobre la FORMA DE PAGO en la que se estipuló (1.9): “3) FORMA DE PAGO: El IDRD pagará al contratista el valor del contrato así: (…) e) el diez por ciento (10%) restante del valor del contrato, previa suscripción del acta de liquidación y recibo a satisfacción por parte del IDRD” (Subrayado fuera del texto original).

Luego, teniendo en cuenta que se demostró que el IDRD no incumplió con el plazo de la liquidación bilateral del contrato (1.4 y 1.9) y que, una vez liquidado, el contratista presentó la factura de venta n.° 11 del 19 de diciembre de 2018 (1.44), cuyo pago efectivamente se realizó el 9 de enero de 2019 (1.45), para la Sala tampoco está probado el incumplimiento contractual de la contratante, ni la constitución en mora que alegaba la apelante única. 2.2.2.

Frente al no pago del componente de A.I.U. en el capítulo de suministro de obra Ahora bien, para la apelante única la entidad demandada estaba obligada a pagar el componente de A.I.U. derivado de los costos del capítulo de suministro de obra, pues sólo se contemplaron para el capítulo de obras de infraestructura. Considera que ello es así por dos razones principales: a) Porque el IDRD aplicó el descuento de la contribución al Fondo de Vigilancia de Seguridad del Distrito por un 5% del valor del contrato, a excepción del valor pagado por los estudios y diseños, “dando a entender que el contrato n.° 4075 de 2016 debía ser tratado de obra en su integridad”.

Por esta razón, considera que si al contratista le realizaron deducciones por impuestos en el valor total de los componentes de obra de infraestructura y de suministro de obra, lo correspondiente era que también se pagara y reconociera el componente de A.I.U. en el capítulo de suministro. b) Porque aplicar el componente de A.I.U. a solo una parte del contrato de obra genera un desequilibrio económico para una de las partes contratantes, pues se permitiría que la entidad demandada sostenga que las actividades de suministro de obra no generan costos indirectos, ni se pudieran presentar imprevistos en el suministro de materiales, a pesar de que debían transportarse y armarse.

Para la Sala los argumentos expuestos por la apelante única deben desestimarse en su totalidad. Lo primero es señalar que la ejecución de los contratos estatales involucra costos directos e indirectos. Los directos, involucran la cantidad de ítems establecidos en los pliegos de condiciones o sus equivalentes para la ejecución del contrato.

Los indirectos, son transversales a toda o parte de la actividad general del contratista (servicios públicos, gastos de oficina y administración, arriendo, traslado de material, etc.). En particular, en los contratos de obra pública, los costos indirectos se hallan en el componente de A.I.U.24, el cual es un porcentaje (de los costos directos) destinado a cubrir 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 29 de febrero de 2012. Rad. No. 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371). 36 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 “i) los costos de Administración (A) o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; ii) los Imprevistos (I), que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el alea normal del contrato; y iii) la utilidad (U) o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato”25.

Para su reconocimiento, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido que es necesario demostrar la ejecución del contrato y la efectiva existencia o asunción de los componentes de administración (A) e imprevistos (I), pues si no se prueba que el contra- tista tuvo que sufragar este tipo de costos indirectos, cualquier “reconocimiento económico en tal sentido desbordaría la esfera indemnizatoria y constituiría un enriquecimiento que no tendría causa jurídica”26.

Ahora bien, el hecho de que en los contratos de obra los costos indirectos estén reflejados en el A.I.U., no significa que otras tipologías contractuales no reconozcan el valor de estos costos de ejecución. Para ello, y tal como sucedió en el contrato de obra n.° 4075 de 2016, puede pactarse el precio del contrato en precios unitarios, cuyo valor incluye los costos directos e indirectos de cada uno de los ítems requeridos para el cumplimiento del objeto contractual.

Precisado lo anterior, procede la Sala a responder cada uno de los argumentos señalados por el apelante único, así: El contrato n.° 4075 de 2016 es un contrato de obra, cuyas fases, componentes y/o capítulos no modifican su naturaleza contractual. Así, a pesar de que el componente de suministro de obra refiere, como su nombre lo indica, el suministro de bienes a la administración, lo cierto es que éste era requerido para la entrega a satisfacción de la obra contratada.

Las partes pactaron que el precio del componente de suministro de obra sería por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste (1.9), cuyo valor unitario incluía los costos indirectos de instalación y traslado del mobiliario de juegos infantiles. En Oficio del IDRD con rad. n.° 20182500144593 del 21 de febrero de 2018, el área de Costos y Estudios Económicos del IDRD informó al Subdirector Técnico de Construcciones que se crearon los códigos CIO correspondientes a las unidades de juego del proveedor para el pago de dichos ítems en la liquidación del contrato (1.27).

En esta misma comunicación se informó que “los precios incluyen suministro, transporte armado e instalación de los juegos en el lugar indicado y mantenimiento básico por cinco años, en las condiciones requeridas por el fabricante para hacer efectivas las garantías” (1.27). Además, tal como lo sostuvo la coordinadora de la interventoría, los costos de los juegos y mobiliario suministrado se pagaron conforme los códigos CIO de la entidad contratante (1.49) que, como se reitera, incluían los costos indirectos del suministro (1.27).

Así, lo cierto es que no está acreditado que la UT Parques Metropolitanos haya incurrido en costos indirectos por el suministro de obra que no hayan sido pagados o reconocidos por el 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 16 de agosto de 2018.

Rad. No. 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339). 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 18 de julio de 2012. Rad. No. 76001-23-31-000-1997-03745-01(19258). 37 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 IDRD.

Por el contrario, lo demostrado es que el suministro de estos bienes se pagó por ítems previstos y no previstos, los cuales incluían, en su valor por unidad, este tipo de costos de ejecución del contrato, sin que la parte actora haya demostrado, a través de alguna experticia o prueba documental, que quedara algún rubro sin cancelar. Recuerda la Sala que las modificaciones con adición presupuestal al contrato de obra n.° 4075 de 2015 se realizaron con fundamento el presupuesto entregado por la misma contratista, cuyos ítems previstos y no previstos debían incluir todos los costos que se generarían por la adición de este tipo de obras y suministro de bienes relativos al capítulo de juegos y mobiliarios.

Además, tal como lo advirtió la jurisprudencia, el reconocimiento del componente de A.I.U. requiere acreditar la efectiva existencia o asunción de los componentes de administración (A) e imprevistos (I)27. De otra manera, dicho reconocimiento constituiría enriquecimiento sin justa causa a favor del contratista. En consecuencia, debido a que el contrato objeto del litigio es un contrato de obra, tal como quedó especificado, incluso, en el pliego de condiciones (1.4), que se demostró que los costos indirectos del suministro de obra se incluían en el valor de los ítems pagados bajo la modalidad de precios unitarios y que la UT Parques Metropolitanos no demostró cuáles eran los costos de los componentes de administración (A), imprevistos (I) y utilidad (U) que dejaron de pagarse en el componente de suministro, para la Subsección no existe incumplimiento contractual del IDRD. 2.2.3.

En relación con la prohibición del descuento del IVA Para la apelante única, la Juez de primera instancia aceptó un hecho “contra fáctico” porque “la juez aduce y cita en la sentencia la discriminación del A.I.U. para justificar este descuento ilegal por parte de la entidad contratante”. Considera que, en caso de aceptarse que se aplique el descuento del IVA sobre la utilidad del contratista, debía reconocerse el componente de A.I.U., “por cuanto el A.I.U. tiene como objeto en su rubro “A” de Administración soportar los descuentos referentes a impuestos y tributos que se practican a los contratos de obra”.

Analizado este argumento, así como los documentos del expediente contractual, la Sala considera que tampoco está llamado a prosperar por las siguientes razones: En primer lugar, advierte la Subsección que se acreditó que a) en etapa pre-contractual, el IDRD consideró que los proponentes debían considerar, dentro del componente de Administración (A) previsto en el A.I.U. (para obras de infraestructura), el valor de la aplicación del IVA en un 16% (1.30), b) la UT Parques Metropolitanos propuso un porcentaje de 34.4800% de A.I.U. conforme dichos pliegos de condiciones (1.8), c) mediante oficio del IDRD con rad. n.° 20181000098181 del 19 de junio de 2018, la entidad contratante indicó a la contratista que, a pesar de que en etapa precontractual se incluyó el porcentaje del 16% como descuento de IVA, lo cierto era que, conforme lo previsto en el artículo 100 de la Ley 21 de 1992, los contratos de obra estaban exceptuados del gravamen (1.30), d) en las facturas y/o cuentas de cobro presentadas por la UT, la entidad no retuvo los costos asociados al IVA (1.30), e) debido a que este dinero no le correspondía al contratista 27 Ibídem. 38 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 (porque, según el pliego de condiciones, debía ser destinado al pago del IVA) y no hacía parte de su patrimonio, debía retornarse a la entidad ese valor adicional que pagó a la UT (1.30) Ahora, si bien está acreditado que la UT Parques Metropolitanos remitió comunicación al IDRD del 6 de julio de 2018 (radicada ante la entidad el 18 de julio de 2018) (1.31), en la que se opone a que se ordene dicha devolución al momento de realizar el balance definitivo al contrato (1.31), está demostrado que en el cruce de cuentas de la entidad, el cual obra en el acta de liquidación bilateral, efectivamente, se ordenó descontar del saldo a favor del contratista la suma de $7.039.395 m/cte.

(1.23). Sobre el particular, encuentra la Sala que lo probado es que no se aplicó el IVA del 16% al valor total del contrato, ni se afectó la utilidad del contratista de obra. Tal como lo acreditó la entidad contratante, el valor que inicialmente se había previsto para el cobro del gravamen del 16%, afectaba el componente de Administración (A) del A.I.U., pero no el de la Utilidad (U) (1.30).

Asimismo, lo probado es que la entidad había realizado el pago del valor del A.I.U. durante la ejecución del contrato pagando ese 16% al contratista, lo cual debía ajustar al momento de la liquidación del contrato, por haber sido un rubro que no correspondía a la utilidad de la UT, ni que debía ser tenida en cuenta como costo indirecto de la ejecución del capítulo de obras de infraestructura en el componente de Administración (A).

Recuerda la Sala que, con la presentación de la oferta, el proponente ganador, hoy demandante, realizó la estimación del componente de Administración (A) en un 34,4800% (1.8), con fundamento en los pliegos de condiciones que, conforme lo señala el oficio del IDRD con rad. n.° 20181000098181 del 19 de junio de 2018, preveía el descuento por el valor del IVA en un 16% (1.30).

Luego, el mismo contratista presupuestó que, dentro de ese componente, no recibiría el 16% del valor destinado para el pago del A.I.U. De otra forma, habría solicitado aclaración sobre el pliego de condiciones en la respectiva audiencia de aclaración sobre este punto (1.4). En este orden de ideas, y debido a que sólo es posible reconocer algún tipo de costo indirecto por componente de Administración (A) cuando se acredita, fehacientemente, que el contratista incurrió en alguno de estos rubros y que no le fueron reconocidos por la contratante, para la Sala debe acudirse a los principios de la buena fe contractual y de pacta sunt servanda, considerando que a) desde la etapa precontractual la UT Parques Metropolitanos conocía de la supuesta aplicación del IVA en un 16% sobre el componente de Administración (A) del componente de A.I.U., b) presentó su propuesta económica y financiera conociendo dicha circunstancia, c) no presentó observaciones al respecto y d) debía realizarse el ajuste en el cruce de cuentas del balance económico del contrato, pues se trató de un porcentaje que no iba a ser del patrimonio del contratista, ni de su Utilidad (U).

Además, insiste la Sala en que tampoco acreditó, con las pruebas obrantes en el proceso, que incurrió en gastos de Administración (A) que no fueran reconocidos por el IDRD por dicho 16%. En conclusión, no se acreditó el incumplimiento contractual de la entidad contratante en relación con este aspecto. 39 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 2.2.4.

Sobre la variación de precios en etapa de liquidación del contrato Frente a la variación en los precios finales, la apoderada judicial de los demandantes consideró que se demostró el incumplimiento contractual del IDRD porque, de no haberse suministrado e instalado los mobiliarios y juegos infantiles aprobados, “la interventoría habría declarado incumplimiento contractual y hecho efectivas las pólizas de garantía, llevándonos hasta la posibilidad de declarar la caducidad del contrato”.

Así, sostuvo que cumplió exactamente con cada ítem contractual y fue esta la razón por la cual la interventoría y la entidad contratante suscribieron las actas de terminación, recibo final del contrato y puesta en servicio. En relación con este argumento, la Sala encuentra que, el dictamen pericial rendido por la perito Rocío del Pilar Bautista Vargas indica lo siguiente (1.46): (…) 40 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 Sobre el particular, advierte la Sala que los ítems relacionados por la perito en la segunda tabla, cuya elaboración pretendía acreditar una variación de precios a la baja, en realidad acreditan que el valor unitario de varios de ellos fue superior y otros no corresponden a los previstos en la primera de las tablas relacionadas por la perito.

Revisadas las pruebas obrantes en el proceso en relación con los ítems señalados por la avaluadora como aquellos que fueron objeto de variación unilateral del precio por parte de la entidad contratante (tabla n.° 2), para la Sala no se encuentra probado que los valores hayan sido modificados en perjuicio del contratista. Lo primero es reiterar que las adiciones y prórrogas por inclusión de actividades adicionales en el capítulo de suministro de juegos y mobiliario se sustentaron en el presupuesto de cerramiento y mobiliario entregado por la UT Parques Metropolitanos (1.14).

Este presupuesto incluyó los ítems por valor unitario y los ítems no previstos (1.14): Ahora, contrastados dichos ítems y precios unitarios con las certificaciones y actas de recibo que dan cuenta del estado de las obras recibidas a satisfacción (1.20 y 1.25), advierte la Sala que varios de los ítems cambiaron. Veamos: 41 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 Así, aunque, por ejemplo, en principio, se previó el suministro del ítem “Red Araña GSW2001” (1.14), el ítem efectivamente entregado y recibido a satisfacción por el IDRD es el correspondiente a “Juego Cuerdas Doble Piramidal 6-12 años CAP 60 niños” (1.25).

Lo mismo ocurre con el ítem “Quinder 1JG01SD” (1.14) que, finalmente, fue recibido a satisfacción por la entidad bajo el código CIO “Juego incluyente pasadizo, deslizadero, estimulación táctil y visual, 0-3 años, CAP 25 niños” (1.25). Luego, debido a la imposibilidad de verificar que se trata de los mismos ítems ofrecidos y entregados por el contratista, en cuanto a sus características y especificaciones técnicas, teniendo en cuenta, además, que el oficio rad. n.° 20182500144593 del 21 de febrero de 2018 el área de Costos y Estudios Económicos informó la creación los códigos CIO correspondientes a las unidades de juego de los proveedores (1.40), para la Sala no es posible establecer si hubo o no variación de precios sobre los mismos ítems.

Sobre todo, teniendo en cuenta, además, el testimonio de la coordinadora de la interventoría, quien advirtió que las especificaciones técnicas de los juegos eran distintas a las inicialmente ofrecidas por el contratista y que se pagó el valor de cada mobiliario de conformidad con los códigos del IDRD y las especificaciones técnicas que realmente tenía cada juego infantil (4.9.).

Así, aunque no hubo incumplimiento contractual del contratista y las obras se recibieron a satisfacción, la UT Parques Metropolitanos no demostró la variación de los precios de los ítems previstos y no previstos, ni que se haya desmejorado su posición económica dentro del contrato de obra de forma unilateral e injustificada. En conclusión, no se acreditó incumplimiento contractual del IDRD en relación con el valor unitario de los ítems relacionados por la parte actora. 3.

Sobre las pretensiones subsidiarias de desequilibrio económico del contrato Reitera la Sala que para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se requiere se encuentren probados los requisitos señalados en la parte 42 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 considerativa28.

Sin embargo, para la Subsección tampoco hay lugar a considerar que se demostró una alteración grave de la ecuación económica del contrato pues las actividades adicionales ejecutadas por el contratista tuvieron soporte presupuestal y contractual en las diferentes modificaciones suscritas por las partes durante el plazo de ejecución. Además, no se trató de situaciones imprevistas e imprevisibles que no fueran reconocidas por la entidad contratante o, por lo menos, no hubo prueba de ello.

Lo acreditado es que el IDRD cumplió con sus obligaciones contractuales y pagó las actividades y suministro de juegos y mobiliarios en los términos pactados por los contrayentes. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado 62 Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del pasado 24 de julio de 2023. 4.

Costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de las costas se regirán por el CGP. Sin embargo, el inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 señaló que, en todo caso, en la jurisdicción contencioso administrativa, “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En concordancia con lo anterior e, incluso, antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado concluyó que “(…) la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la existencia de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada” 29.

Así, atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 C.P.A.C.A.), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.) y que el legislador introdujo un criterio subjetivo para la condena en costas, la Sala revocará la decisión proferida en primera instancia y se abstendrá que condenar en costas en segunda instancia, pues no se advierte actuar temerario o carente de todo fundamento legal que pueda ser atribuido a los demandantes.

Pedirle a la parte actora que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o a la parte demandada que se allane a la demanda es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos. Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.). 28 Esto es, que las circunstancias de presunto desequilibrio: i) no sean imputables al contratista, ii) sean imprevisibles e irresistibles, iii) tengan carácter grave y afecten de forma anormal la ecuación económica del contrato, iv) hayan sido alegadas en el momento en que ocurrieron y v) se hayan probado las consecuencias negativas del presunto desequilibrio. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).

REF: EXPEDIENTE No. 250002342000201301936-01 43 Unión Temporal Parques Metropolitanos y otros Controversias contractuales Exp. 2020-00289 En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia del 11 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado 62 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 11 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado 62 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo anterior, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado