REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN (A) Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO SENTENCIA No. 007 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 25000-23-42-000-2019-00710-00 DEMANDANTE: RICARDO ALFREDO BUSTAMANTE JIMÉNEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL TEMAS: INCOMPATIBILIDAD ASIGNACIÓN DE RETIRO CON SUELDOS Y PRESTACIONES PAGADAS POR ORDEN JUDICIAL DECISIÓN: NIEGA LAS PRETENSIONES Cumplidas las etapas del proceso ordinario previsto en el artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, al no advertirse causal de nulidad que invalide lo actuado, esta Subsección procede a dictar sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Ricardo Alfredo Bustamante Jiménez contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Ricardo Alfredo Bustamante Jiménez, a través de apoderado judicial, formuló demanda en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL CASUR, para que se decidan favorablemente sobre las siguientes pretensiones1: “PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución Nro. 6034 del 09 de octubre de 2018 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 91%, al señor MY ® BUSTAMANTE JIMÉNEZ ROCARDO ALFREDO, con c.c. (sic) No. 10.288.915”.
En ese sentido, declarar la nulidad de los artículos SEGUNDO y TERCERO del respectivo acto administrativo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho: SEGUNDA: Se CONDENE a la Entidad Demandada a devolver las sumas descontadas y, por lo tanto, pagar la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL BOVECIENTOS 1 Documento 022ED_DEMANDANRDRICARDOBUS – Folios 1 a 7.
Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 2 SETENTA Y SIETE PESOS ($249.628.977 MCTE) por concepto de asignación mensual de retiro en el periodo del 15/02/09 a 30/09/17, con sus respectivos intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. TERCERA: Se CONDENE a la Entidad Demandada a devolver el porcentaje descontado y, por lo tanto, a pagar el equivalente al 5% de la prestación, con sus respectivos intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: Se CONDENE a la entidad demandada a devolver, en favor del demandante, las sumas dinerarias que en la actualidad vienen siendo descontadas mensualmente, con fundamento en los artículos viciados de nulidad, a la fecha de la ejecutoria de la providencia judicial, QUINTA: se ORDENE a la entidad demandada indexar las anteriores sumas dinerarias.
SEXTA: Se CONDENE en costas procesales a la parte demandada.”
HECHOS La parte demandante, a través de apoderado judicial, señaló como hechos los siguientes: El señor Ricardo Alfredo Bustamante Jiménez prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 24 de enero de 1991 hasta el 25 de noviembre de 2008, fecha en la cual fue retirado de la institución en virtud del Decreto 4338 del 18 de noviembre de 2008, expedido con fundamento en la recomendación y concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, conforme consta en el Acta No. 011 del 13 de noviembre de 2008.
Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016, proferida dentro del proceso identificado con radicado 25307-33-31-001-2009-00535-02, declaró la nulidad parcial del Decreto 4338, exclusivamente en lo relativo al retiro del servicio activo del demandante, y ordenó su reintegro al cargo de Mayor o a otro de igual categoría, así como el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión del retiro.
Posteriormente, señaló que mediante la Resolución 6034 del 9 de octubre de 2018 se dispuso el reconocimiento de una asignación mensual de retiro, ordenándose, a su vez, el descuento de la suma de $249.628.977, correspondiente a los valores pagados por dicho concepto durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017, así como la deducción del 5% mensual de la prestación. Frente a ello, el demandante sostuvo que el acto administrativo demandado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y con falsa motivación, y que le fue notificado el 11 de octubre de 2018.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS La parte demandante invoca vulneradas las siguientes normas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 3 El demandante sostiene que la Resolución No. 6034 de 2018 fue expedida de manera ilegal, al desconocer la normatividad aplicable y encontrarse falsamente motivada, en la medida en que el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ignoró los precedentes jurisprudenciales pacíficos y reiterados del Consejo de Estado.
En dichos precedentes se ha establecido que los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, como el promovido por el actor y decidido mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tienen por finalidad no solo la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, sino también el restablecimiento del derecho y la reparación del daño causado, razón por la cual los pagos ordenados como consecuencia de la nulidad del acto de retiro revisten carácter indemnizatorio.
En ese sentido, afirma que la Resolución No. 6034 de 2018 carece de adecuada motivación al ordenar la devolución de las sumas percibidas por concepto de asignación de retiro durante el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017, pese a que dichos pagos no resultan incompatibles con los valores reconocidos a título de salarios y prestaciones dejadas de percibir, al tratarse estos últimos de una indemnización derivada de la ilegalidad del acto de desvinculación. Para sustentar su postura, citó la sentencia del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2015, radicación 11001-03-15-000-2003-00169-00, en la cual se precisó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, además de la anulación del acto, la reparación del daño, y que cuando se ordena el reintegro al cargo junto con el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, se produce una ficción jurídica en virtud de la cual el servidor se entiende como si nunca hubiese sido retirado del servicio.
Asimismo, dicha jurisprudencia reiteró que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene naturaleza indemnizatoria, por lo que no vulnera el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe recibir más de una asignación proveniente del tesoro público. En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización —salarios y prestaciones dejadas de percibir— y la asignación de retiro, la entidad demandada no debía ordenar el descuento de los valores pagados por este último concepto.
Por tanto, el demandante solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 6034, en cuanto dispuso dichos descuentos, conforme a las pretensiones de la demanda. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de sus pretensiones, al considerar que la Resolución No. 6034 del 9 de octubre de 2018 fue expedida con sujeción a las normas aplicables, en particular en observancia de principios constitucionales superiores, como la protección del erario público.
Sostuvo que, tal como lo reconoce el propio demandante, durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017, este 2 Documento 027ED_2019007102 - Folio 99. Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 4 percibió simultáneamente recursos públicos, consistentes en los salarios y prestaciones ordenados mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la asignación mensual de retiro reconocida y pagada por CASUR, por un valor total de $249.628.977, situación que, a juicio de la entidad, configura una doble asignación proveniente del tesoro público, en contravención de lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política.
En ese contexto, afirmó que es deber de la entidad gestionar el reintegro de los valores indebidamente pagados. De igual forma, precisó que la sentencia que ordenó el reintegro del demandante no dispuso de manera expresa la improcedencia de los descuentos por concepto de asignación de retiro, ni estableció que los valores reconocidos se otorgaran sin deducción alguna a título indemnizatorio.
Así mismo, indicó que la finalidad de la resolución demandada fue la recuperación de recursos del patrimonio público que, en su criterio, fueron pagados sin causa jurídica válida, generando un enriquecimiento injustificado en favor del demandante, derivado del cumplimiento simultáneo de la sentencia de reintegro y del pago de la asignación de retiro.
En relación con el reintegro de valores, CASUR señaló que su actuación se encuentra alineada con la política institucional de prevención del daño antijurídico, ratificada mediante el Acta No. 01 de 2020, conforme a la cual únicamente se abstiene de efectuar descuentos cuando la sentencia que ordena el reintegro al servicio activo dispone de manera expresa que los pagos ordenados tienen carácter indemnizatorio y que no procede deducción alguna.
Afirmó que en el presente caso ello no ocurrió, pues la providencia judicial ordenó descontar de la condena las sumas que el actor hubiera percibido por cualquier concepto laboral, proveniente de recursos públicos o privados, ya fuera en calidad de dependiente o independiente. En consecuencia, estimó que se configuró el pago de recursos públicos durante el periodo de desvinculación, lo cual habilita a la entidad para exigir su reintegro, con el fin de evitar un detrimento patrimonial injustificado que no está llamada a soportar, máxime cuando actuó bajo los principios de buena fe y confianza legítima.
En ese orden de ideas, concluyó que no procede la revocatoria ni la nulidad de la resolución demandada, en tanto no resulta jurídicamente admisible que el actor perciba doble remuneración con cargo a recursos públicos por un mismo periodo, razón por la cual solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. TRÁMITE IMPARTIDO EN LA INSTANCIA Mediante auto del 29 de mayo de 20203, el Despacho admitió la demanda presentada en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Posteriormente, a través de auto del 18 de junio de 20214, se advirtió que, por un error involuntario, únicamente se había ordenado la notificación al demandante, omitiéndose la correspondiente a la entidad demandada, en contravía de lo 3 Ib. Folio 65 a 66. 4 Ib. Folio 71. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 5 dispuesto en el artículo 141 del Código General del Proceso.
En consecuencia, se dejó sin efectos el auto admisorio, decisión frente a la cual el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición, al considerar que el vicio era susceptible de saneamiento mediante la orden de notificación a la entidad. Mediante auto del 25 de abril de 20225, el Despacho acogió los argumentos del recurrente y, en consecuencia, ordenó la notificación de la demanda a la entidad demandada.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, se estableció que en el presente asunto procedía la emisión de sentencia anticipada, razón por la cual, mediante auto del 24 de mayo de 20236, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El señor Ricardo Alfredo Bustamante Jiménez por conducto de apoderado judicial7, recordó que con anterioridad fue retirado del servicio mediante acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Como consecuencia de dicha declaratoria, se condenó a la Policía Nacional al reconocimiento de una indemnización derivada del retiro ilegal, lo cual —a su juicio— evidencia la compatibilidad entre la indemnización reconocida y la asignación de retiro, sin que ello implique la vulneración de la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.
En ese sentido, insistió en que las sumas reconocidas a título de salarios y prestaciones dejadas de percibir no constituyen una doble asignación, sino que corresponden a la tasación del daño antijurídico sufrido, el cual se cuantifica con base en los emolumentos propios de la relación legal y reglamentaria que fue indebidamente extinguida.
Por lo anterior, reiteró que no existe incompatibilidad entre los valores reconocidos al demandante y la asignación de retiro, al recordar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por finalidad no solo la anulación del acto administrativo demandado, sino también el restablecimiento del derecho y la reparación integral del daño causado.
En consecuencia, sostuvo que los pagos ordenados como resultado de la nulidad del acto de retiro tienen un carácter eminentemente indemnizatorio, razón por la cual no procede el descuento de las sumas percibidas por el actor a título de asignación de retiro. Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional8, solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la Resolución 6034 del 9 de octubre de 2018 fue expedida conforme a la Constitución y la ley, en cumplimiento del deber de proteger el erario público. 5 Ib.
Folio 115 a 117. 6 Ib. Folio 125. 7 Ib. Folios 165 a 172. 8 Documento 12_RECIBEMEMORIALES_GETFILEATTACHMENTPD. Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 6 Sostuvo que el demandante percibió simultáneamente recursos públicos durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017, al recibir, de un lado, salarios y prestaciones ordenados mediante sentencia judicial de reintegro, y de otro, la asignación mensual de retiro pagada por CASUR, por un valor total de $249.628.977, lo que a su juicio configura una doble asignación proveniente del tesoro público, prohibida por el artículo 128 de la Constitución Política.
Argumentó que la sentencia que ordenó el reintegro no dispuso que los pagos tuviesen carácter indemnizatorio, ni prohibió efectuar descuentos, y además no vinculó a CASUR como parte, razón por la cual la entidad no quedó obligada por sus efectos. En consecuencia, afirmó que estaba habilitada constitucional y legalmente para exigir el reintegro de los valores pagados por concepto de asignación de retiro, al configurarse un detrimento patrimonial injustificado.
Indicó que su actuación se ajusta a la política institucional de prevención del daño antijurídico (Acta 01 de 2020), según la cual solo se abstiene de descontar valores cuando una sentencia ordena expresamente que los pagos se reconozcan a título indemnizatorio, situación que —afirma— no se presentó en este caso. Asimismo, sostuvo que la condena judicial tuvo naturaleza de restablecimiento del derecho y no de indemnización, por cuanto el actor fue efectivamente reintegrado sin solución de continuidad.
Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, reiteró que, en eventos de reintegro efectivo, los pagos de salarios y prestaciones corresponden al restablecimiento del derecho y no excluyen la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario, lo que justifica la devolución de la asignación de retiro percibida durante el mismo periodo.
Adicionalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción, al considerar que la demanda fue presentada por fuera del término de cuatro meses previsto en el CPACA, y alegó inepta demanda por falta de agotamiento del recurso administrativo. Finalmente, solicitó que no se imponga condena en costas, al afirmar que la entidad actuó de buena fe, sin dilaciones ni conductas temerarias.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Al no encontrarse causal alguna que invalide la actuación procesal surtida y al no existir excepciones pendientes de resolver en esta etapa, la Sala se procede a emitir decisión de fondo en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con las pretensiones de la demanda y los argumentos expuestos por las partes, el problema jurídico que corresponde resolver consiste en determinar si la Resolución No. 6034 del 9 de octubre de 2018, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro al señor Ricardo Alfredo Bustamante Jiménez y, simultáneamente, se dispuso el descuento de la suma de $249.628.977, correspondiente a los valores pagados por dicho concepto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 7 durante el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017, se ajusta o no al ordenamiento jurídico.
En particular, deberá establecerse si, con ocasión de las sentencias que declararon la nulidad del acto de retiro y ordenaron el reintegro al servicio activo, resulta jurídicamente procedente descontar las sumas percibidas por el actor a título de asignación de retiro, o si, por el contrario, tales valores son compatibles con los pagos ordenados como restablecimiento del derecho, sin que se configure la prohibición constitucional de doble asignación con cargo al tesoro público prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.
MARCO JURIDICO La asignación de retiro fue concebida como una prestación social a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, orientada a compensar el desgaste físico y mental derivado del ejercicio de funciones que entrañan riesgos excepcionales, así como a garantizar condiciones de vida dignas a quienes, tras años de servicio activo en actividades de especial peligrosidad, enfrentan la cesación de su vida laboral.
En ese sentido, la asignación de retiro constituye uno de los componentes esenciales del derecho fundamental a la seguridad social del personal de la Fuerza Pública. En relación con su naturaleza jurídica, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 432 de 2004, precisó que se trata de una prestación de carácter prestacional, cuyo reconocimiento responde a un fin constitucionalmente legítimo, consistente en otorgar a los miembros de la Fuerza Pública un régimen especial diferenciado, encaminado a mejorar sus condiciones económicas en atención al riesgo permanente e inminente que comporta la función pública que desempeñan, tanto para su vida como para la de sus familias.
La jurisprudencia constitucional ha atribuido a la asignación de retiro una doble connotación, que resulta relevante para su comprensión sistemática. De una parte, ha sido entendida como una recompensa o reconocimiento por el riesgo asumido durante el servicio, en el entendido de que existe una relación de proporcionalidad directa entre el tiempo de servicio y el nivel de peligro enfrentado.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que, a mayor permanencia en el servicio, mayor ha sido la exposición al riesgo, lo que justifica un tratamiento diferenciado al momento de reconocer una pensión o compensación, dependiendo de las circunstancias en que se produjo la desvinculación o la muerte del servidor, ya sea en combate, en misión del servicio o en actividades propias de la función. De otra parte, la Corte ha destacado su finalidad social, propia de toda prestación de seguridad social, en cuanto permite asegurar la subsistencia digna de los miembros de la institución en situación de retiro.
Este carácter evidencia la identidad funcional que existe entre la asignación de retiro y la pensión de vejez del régimen general, en la medida en que ambas buscan amparar al servidor frente a la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral, lo que pone de presente su vinculación inescindible con el derecho a la seguridad social.
Precisamente por estas razones, la jurisprudencia ha equiparado ambos emolumentos, al señalar que la asignación de retiro constituye una modalidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 8 especial de prestación social asimilable a la pensión de vejez o de jubilación, que goza de requisitos particulares en atención a la naturaleza especial del servicio y de las funciones desempeñadas por los servidores públicos de la Fuerza Pública.
Así, bajo la denominación de “asignación de retiro”, el ordenamiento jurídico ha configurado una pensión de vejez especial para dicho personal, mientras que el régimen prestacional específico se limita a regular, de manera diferenciada, las pensiones de invalidez y sobrevivientes. El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: “ARTICULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que se devenguen dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
El anterior precepto constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, así: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. [ ]» Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-133 de 1993, al examinar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, precisó que el término NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 9 “asignación” debe entenderse en un sentido amplio, en cuanto «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorarios, mesada pensional, entre otros».
Así mismo, explicó que la incompatibilidad para percibir más de una asignación tiene un origen histórico en el artículo 64 de la Constitución de 1886, y que su finalidad es prevenir abusos derivados del desempeño simultáneo de varios cargos públicos y la consecuente percepción múltiple de recursos del erario. De la interpretación de dicha norma constitucional se desprende que, si bien existe una regla general prohibitiva en materia de doble asignación con cargo al tesoro público, el legislador estableció excepciones expresas, dentro de las cuales se encuentran las asignaciones que reciben los miembros de la Fuerza Pública con ocasión de su retiro del servicio.
Esta salvedad fue reiterada de manera consistente en las normas que han regulado el régimen prestacional especial de este personal, entre otras, en el Decreto 1211 de 1990, artículo 175; el Decreto 1212 de 1990, artículo 156; y, posteriormente, en el Decreto 4433 de 2004, artículo 36, disposición cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 36.
Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.
Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable. De lo expuesto, resulta claro que, si bien la asignación de retiro se encuentra amparada por una excepción legal a la regla general de incompatibilidad, dicha excepción no es absoluta, pues los emolumentos con cargo al Tesoro Público que pueden percibirse de manera concomitante se encuentran expresamente regulados y señalados de forma taxativa por el legislador.
En particular, dicha compatibilidad se limita a los siguientes supuestos: i) Salarios derivados del desempeño de otros empleos públicos, posteriores al retiro del servicio; ii) Asignaciones provenientes de actividades militares o policiales derivadas de movilización o llamamiento colectivo al servicio; y iii) Pensiones de jubilación o de invalidez, reconocidas por otras entidades de derecho público.
Esta compatibilidad fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, en la cual se precisó que la concurrencia entre pensiones de jubilación o invalidez reconocidas por entidades de derecho público exige que se causen con tiempos de servicio distintos, toda vez que «no es posible obtener, con un mismo tiempo, dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto».
En consecuencia, las situaciones en las cuales se configure la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario que no se encuentre expresamente comprendido dentro de las excepciones señaladas, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 10 quedan subsumidas en la prohibición general prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, y resultan, por tanto, jurídicamente incompatibles.
De manera correlativa, la asignación percibida por los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con otro pago de origen público. En tales condiciones, y frente al mandato constitucional expreso, no se requiere habilitación normativa adicional para que la entidad que ostenta la función pagadora actúe conforme a los parámetros superiores antes referidos, incluso al dar cumplimiento a una sentencia judicial que no contenga de manera expresa una orden de efectuar descuentos, cuando se verifique la percepción simultánea de emolumentos incompatibles con cargo al Tesoro Público.
Resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario responden a naturalezas jurídicas distintas. En efecto, la primera constituye un derecho prestacional, cuyo propósito principal es beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública mediante un régimen especial y diferenciado, justificado en la ejecución de una función pública que comporta un riesgo permanente e inminente para su vida y la de sus familiares, y que se reconoce con ocasión del retiro del servicio activo.
Esta prestación guarda identidad funcional con la pensión de vejez prevista para los trabajadores amparados por el Sistema General de Seguridad Social, en cuanto busca asegurar condiciones materiales de subsistencia una vez cesa la actividad laboral. Por su parte, el salario corresponde a la remuneración ordinaria, habitual y permanente que percibe el trabajador como contraprestación directa por la prestación personal del servicio, conforme a la definición reiterada por la jurisprudencia de esta Corporación, y se encuentra estrechamente ligado a la vigencia de la relación laboral o legal y reglamentaria.
Finalmente, la Sala de Subsección no desconoce que en algunos pronunciamientos anteriores de esta Corporación se consideró improcedente ordenar el reintegro de las sumas percibidas por concepto de asignación de retiro cuando, como consecuencia de la anulación del acto administrativo de retiro, se dispuso el reintegro al servicio del respectivo miembro de la Fuerza Pública, precedente que ha sido invocado por la parte demandante.
Sin embargo, debe precisarse que dicha postura ha sido objeto de revisión y replanteamiento, y que posteriormente se han proferido numerosas decisiones en las que se ha adoptado el criterio conforme al cual resulta procedente la devolución de las sumas recibidas por este concepto, con fundamento en razones que guardan plena identidad con las aquí expuestas.
Esta línea jurisprudencial más reciente se orienta a preservar la coherencia del ordenamiento, así como a garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, los cuales resultan determinantes para la resolución del caso concreto. CASO CONCRETO El señor Ricardo Alfredo Bustamante Jiménez, Mayor de la Policía Nacional, fue retirado del servicio por facultad discrecional mediante el Decreto No. 4338 del 18 de noviembre de 2008.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 11 Posteriormente, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 7031 del 22 de agosto de 2014, reconoció al demandante una asignación mensual de retiro a partir del 25 de febrero de 2009. El acto de retiro fue demandado en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, obteniendo su nulidad mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E. En dicha providencia se ordenó el reintegro del accionante al mismo cargo o a otro de igual categoría, sin solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, descontando las sumas recibidas por cualquier concepto laboral, público o privado, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario.
En cumplimiento de la sentencia, la Policía Nacional expidió la Resolución No. 6074 del 13 de septiembre de 2017, ordenando el reintegro del demandante. Asimismo, mediante Resolución No. 6766 del 14 de noviembre de 2017, revocó la Resolución No. 7031 de 2014 y dispuso el reintegro al presupuesto institucional de $249.628.977, correspondientes a la asignación mensual de retiro percibida entre el 25 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017.
La entidad informó que el demandante quedó definitivamente desvinculado el 13 de septiembre de 2018, tras prestar servicios durante 27 años, 8 meses y 16 días. Mediante memorandos del 18 de septiembre de 2018 (ID Control Nos. 358822 y 358836), se solicitó a los Grupos de Tesorería y Contabilidad certificar la devolución de los valores pagados.
Dichas dependencias confirmaron que no existían ingresos ni soportes de reintegro a nombre del señor Bustamante Jiménez, ni valores pendientes por pagar o constituidos como acreencia. En ejercicio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, se solicitó la nulidad de la Resolución No. 6034 del 9 de octubre de 2018, que reconocía nuevamente una asignación de retiro al demandante, ordenando además descontar la suma de $249.628.977 correspondiente al periodo ya indicado.
El demandante alegó que dicho acto carecía de motivación suficiente, pues —a su juicio— la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca buscaba la nulidad del acto de retiro, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, de modo que el pago ordenado tenía carácter indemnizatorio. Para resolver entonces, se tienen como pruebas lo siguiente: - Copia de la Sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, radicado No. 25307-33-31- 001-2009-00535-02, por medio del cual declaró la nulidad del Decreto 4338 de 2008, y ordenó el reintegro del demandante a la Policía Nacional y efectuar los descuentos las sumas que haya recibido el demandante por cualquier concepto9. 9 Documento 027ED_2019007102.
Folios 11 a 45. Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 12 - Resolución No. 6034 del 9 de septiembre de 2018, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de asignación de retiro y de ordena descontar un valor de $249.628.977, por concepto de asignación de retiro10.
Del análisis de la demanda y del acervo probatorio obrante en el expediente, se advierte que el núcleo del debate jurídico consiste en determinar si al señor Ricardo Alfredo Bustamante Jiménez le resulta procedente o no el descuento de un porcentaje de la asignación de retiro que actualmente percibe, con el fin de reintegrar la suma de $249.628.977, correspondiente a los valores pagados por concepto de asignación de retiro durante el período previo a su reintegro al servicio activo en la Policía Nacional, efectuado en cumplimiento de una sentencia judicial.
Para resolver este caso, es menester señalar que el artículo 128 de la Constitución Política, estableció sobre el tema enunciado lo siguiente: “ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente mas de un empleo público ni recibir mas de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiendese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” La disposición constitucional citada consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, así como la de percibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público o de entidades en las que el Estado tenga participación mayoritaria.
Dicha prohibición no se circunscribe únicamente a la concurrencia de remuneraciones derivadas del ejercicio de varios cargos públicos, sino que se extiende a cualquier otra asignación o emolumento que tenga la misma fuente pública, entre ellos las pensiones y prestaciones periódicas, salvo las excepciones expresamente previstas por el ordenamiento jurídico.
Esto es desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en en el que se dispuso: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: ( ) «b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública” En dicha disposición se establecieron de manera expresa y taxativa los eventos en los cuales resulta jurídicamente admisible la percepción simultánea de dos asignaciones provenientes del erario, dentro de los cuales se incluyen aquellas reconocidas al personal de la Fuerza Pública beneficiario de asignación de retiro o de pensión militar o policial. 10 Ib.
Folio 47 a 49. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 13 En el sub lite se debate una situación que no se encuentra comprendida en los supuestos normativos previstos en la disposición referida, en la medida en que — como se expuso— las sumas percibidas por el demandante tuvieron origen en una condena judicial que declaró la nulidad del acto de retiro y ordenó su reintegro al servicio activo, con el consecuente reconocimiento de emolumentos dejados de percibir.
En este contexto, atendiendo a la naturaleza jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, así como al carácter público de los recursos destinados al pago de las asignaciones de retiro de los uniformados afiliados a dicha entidad —sin que resulte relevante que tales recursos se encuentren o no incorporados en los rubros del Presupuesto General de la Nación—, se configura la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política cuando el beneficiario de tales prestaciones percibe de manera concurrente otra erogación con cargo a recursos públicos provenientes de entidades oficiales, por fuera de los eventos expresamente exceptuados por la ley.
Considerando que uno de los elementos del análisis se originó en una orden judicial proferida por un juez contencioso dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento de derecho, resulta necesario precisar los alcances de la sentencia emitida en estas condiciones, a efecto de entender, desde el plano jurídico y temporal, la situación de quien es reintegrado como consecuencia de la nulidad del acto que lo retiró del servicio.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de control judicial de los actos administrativos de contenido particular, orientado a restituir las situaciones jurídicas subjetivas afectadas por un acto ilegal, mediante órdenes que, por regla general, buscan retrotraer los efectos del acto anulado, tales como el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir sin solución de continuidad, produciendo efectos ex tunc.
No obstante, el ordenamiento jurídico distingue entre el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto esta última tiene por finalidad indemnizar los perjuicios ocasionados por el acto ilegal, sin que ambos conceptos sean necesariamente equivalentes, aun cuando puedan concurrir en una misma providencia. La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se distingue claramente de la reparación del daño. Mientras esta última supone el resarcimiento de perjuicios efectivamente causados al servidor desvinculado y constituye una pretensión autónoma que debe ser expresamente solicitada, el restablecimiento del derecho tiene por finalidad recomponer la situación jurídica alterada por el acto administrativo ilegal, sin que ambas figuras sean equivalentes ni procedan de manera indistinta.
En efecto, la reparación del daño exige la acreditación cierta de la existencia y cuantía de los perjuicios cuya indemnización se reclama, en tanto que el restablecimiento del derecho se limita al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Por ello, cuando el juez, como consecuencia de la nulidad del acto de retiro, ordena el reintegro al cargo, el pago de las acreencias laborales, el cómputo del tiempo de desvinculación como servicio activo para todos los efectos legales y la indexación de las sumas adeudadas, se produce la restitución plena de la situación jurídica anterior, como si el servidor nunca hubiera NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 14 sido separado del servicio, lo cual corresponde propiamente a un restablecimiento del derecho y no a una indemnización. La acción indemnizatoria solo resulta procedente cuando es materialmente imposible retrotraer las cosas a su estado anterior y la compensación del daño únicamente puede lograrse mediante una retribución económica, supuesto que difiere de aquellos eventos en los que, como ocurre con el reintegro efectivo, la situación jurídica es plenamente restablecida.
No obstante, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de enero de 200811, precisó que las sumas reconocidas por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir pueden tener naturaleza indemnizatoria, aun cuando se ordene el reintegro, razón por la cual su reconocimiento no vulnera la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.
En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho, no a título indemnizatorio. Ahora, sobre el caso que nos ocupa, la demandada ordenó el descuento de $249.628.977, suma que corresponde a la prestación que pagó al demandante entre el 25 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017.
La Sala advierte que el ente previsional no fue vinculado al proceso judicial que concluyó con la orden de reintegro al servicio, ni en dicho trámite se debatió la legalidad del acto administrativo mediante el cual se reconoció la asignación de retiro al demandante. Por tal razón, al producirse la nulidad del acto de retiro y ordenarse el reintegro efectivo del actor, desapareció el supuesto fáctico que sustentaba el reconocimiento de la prestación —esto es, su condición de retirado—, lo que habilitó a la entidad demandada, en cumplimiento de su objeto misional y en ejercicio de sus competencias legales, para revocar el acto que otorgó la asignación de retiro.
Si bien el criterio de sostenibilidad financiera no resulta directamente aplicable por las autoridades judiciales al resolver casos contenciosos concretos, en tanto los impactos fiscales de las prestaciones han sido previamente evaluados por las autoridades competentes para planear y ordenar el gasto público, esto es, el legislador y el Ejecutivo, no puede perderse de vista el efecto que determinadas decisiones pueden tener sobre el patrimonio de las entidades de previsión. Ello, en la medida en que comprometer indebidamente dichos recursos puede poner en riesgo los derechos fundamentales de los afiliados y generar erogaciones injustificadas al tesoro público, derivadas de pagos o indemnizaciones improcedentes que, en últimas, se traducen en una mayor carga para los ciudadanos. En este contexto, se recuerda que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tiene el deber de salvaguardar los recursos que administra, por cuanto estos se encuentran destinados a la financiación de la seguridad social y ostentan la naturaleza de contribuciones parafiscales de 11 Radicado 1153-2004.
M.P. Jesús María Lemos Bustamante. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 15 destinación específica, pertenecientes al Estado, independientemente de que provengan de aportes de los servidores, de los empleadores, del Estado o de otros actores del sistema. Tal obligación adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consagra un régimen prestacional especial, orientado a otorgar condiciones más favorables en términos de tiempo, porcentajes o derechos, con el fin de compensar el desgaste físico y emocional derivado del ejercicio continuo de una función pública de alto riesgo, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 numeral 19 literal e), 217 y 218 de la Constitución Política.
La Sala constata que la Policía Nacional reconoció al demandante, por orden judicial, el pago de salarios y prestaciones correspondientes al período comprendido entre el 25 de febrero de 2009 y el 30 de septiembre de 2017, lo cual equivale a más de ocho años de emolumentos debidamente actualizados. De manera paralela, se encuentra acreditado que el actor percibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al haber reunido los requisitos legales para acceder a dicha prestación. No obstante, las sumas reconocidas en sede judicial como consecuencia de la nulidad del acto de retiro y del reintegro efectivo al servicio conservan naturaleza salarial, razón por la cual resultan incompatibles con las percibidas por concepto de asignación de retiro.
En el caso sub examine resulta aplicable la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del erario, en tanto el pago derivado de una orden judicial no constituye excepción a dicha regla. No se trata aquí de una doble remuneración salarial por múltiples vínculos laborales, sino de la concurrencia entre salarios reconocidos por una relación laboral restablecida con la Policía Nacional y una asignación de retiro a cargo de un ente previsional, el cual, en ejercicio de sus funciones, debe sujetarse estrictamente a la Constitución y a la ley, garantizando un manejo adecuado de los recursos públicos y la sostenibilidad del sistema prestacional.
En efecto, al declararse la nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del demandante y ordenarse su reintegro sin solución de continuidad, se restableció íntegramente su situación administrativa previa, como si nunca hubiese sido separado del servicio. En consecuencia, el tiempo de desvinculación fue computado como servicio activo para todos los efectos legales, incluso para efectos prestacionales, lo que excluye la posibilidad de que, durante ese mismo lapso, el actor percibiera asignación de retiro, pues ello implicaría ostentar simultáneamente las calidades de retirado y de servidor activo, situación no prevista ni autorizada por el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, la Sala concluye, que las sumas percibidas por el demandante a título de asignación de retiro resultan incompatibles con aquellas reconocidas como restablecimiento del derecho tras la anulación del acto de retiro.
En consecuencia, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, no hay lugar a acceder a la nulidad pretendida ni al restablecimiento invocado, razón por la cual se negarán las súplicas de la demanda. CONDENA EN COSTAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2019-00710-00 16 En cuanto a la condena en costas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A el cual señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia deberá pronunciarse y dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 modificó dicha disposición con el fin de precisar que no habrá lugar a su imposición, a menos que se logre establecer que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
En ese orden, al no estar acreditado que la demanda careciera de fundamento legal, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el Sistema SAMAI.
Esta providencia se estudió y aprobó en la Sala según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NÉSTOR JAVIER CALVO CHÁVES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
AJR