TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguino Rodríguez Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial y la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC Tema: Concurso Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por el ITRC (Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales) contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2025 por el Juzgado Sesenta y Siete (67) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. Pretensiones El señor Roger Alberto Sanguino Rodríguez, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el ITRC con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Oficio del 27 de diciembre de 2018, que resolvió una petición. • Oficio del 21 de febrero de 2019, que resolvió el recurso de reposición. • Oficio del 28 de febrero de 2019, que resolvió el recurso de apelación. Solicita que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al ITRC por violación de los derechos de acceso a la carrera administrativa por mérito, igualdad, trabajo en condiciones dignas y debido proceso, así como el principio de confianza legítima por “omitir nombrar al Señor ROGER ALBERTO SANGUINO RODRÍGUEZ en estricto orden de mérito conforme a la lista de elegibles de la Resolución No. CNSC – 20182120119815 DEL 17-08-2018.
Violación ocurrida entre el 10 de septiembre de 2018 y el 04 de febrero de 2019 cuando finalmente se produjo el nombramiento por orden del juez constitucional” (sic). A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al ITRC reconocer a título indemnizatorio a favor del demandante las sumas dejadas de pagar por la omisión en su nombramiento y posesión desde el vencimiento de los 10 días siguientes a la firmeza de la lista de elegibles y hasta la fecha en que se produjo el empleo de carrera denominado Gestor, Código T1, Grado 15 del ITRC ofertado en la convocatoria No. 428 de 2016, OPEC No. 56095.
De igual forma, solicita que se ordene el pago al demandante de la suma de $32.041.686 por concepto de asignación básica mensual dejada de pagar, así como el reconocimiento y pago de las sumas que constituyan salario y demás emolumentos 1 Expediente digital, archivo 02DEMANDA y 12REFORMADEMANDA 2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA dejados de pagar, junto con el pago del 10% del total de las sumas reconocidas por concepto de daño inmaterial.
Finalmente, pide que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss del CPACA. 1.2. Hechos La Sala los resume en los siguientes términos: El señor Roger Alberto Sanguino Rodríguez participó el proceso de selección, convocatoria No. 428 de 2016 para el cargo de carrera Gestor, Código T1, Grado 15 (OPEC 56095) del ITRC, ocupando el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante la Resolución CNSC del 17 de agosto de 2018, que quedó en firme el 27 del mismo mes y año. Conforme al Decreto 1083 de 2015, el ITRC debía efectuar su nombramiento a más tardar el 10 de septiembre de 2018, lo cual no ocurrió, pese a existir un derecho subjetivo consolidado para su designación. El ITRC se abstuvo de nombrarlo alegando una medida cautelar del H. Consejo de Estado (6 de septiembre de 2018), la cual no le era aplicable, pues estaba dirigida exclusivamente a la CNSC (Comisión Nacional del Servicio Civil) y no afectaba las listas de elegibles ya en firme.
El 1º de octubre de 2018 el H. Consejo de Estado aclaró que dicha medida no se extendía a actos posteriores y la revocó en el año 2019. El actor el 17 de diciembre de 2018 presentó varias peticiones administrativas solicitando nombramiento, pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, reparación del daño material e inmaterial y reconocimiento de costas.
El ITRC negó dichas solicitudes y posteriormente desestimó los recursos de reposición y apelación, calificando las solicitudes principales como carentes de objeto y negando cualquier reparación. Mediante sentencia de tutela del 28 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales del actor (mérito, igualdad, trabajo, debido proceso y confianza legítima) y ordenó su nombramiento y posesión, al no existir justificación jurídica para la omisión. En cumplimiento del fallo de tutela, el ITRC nombró al señor Sanguino mediante Resolución 037 del 4 de febrero de 2019, con posesión el 8 de marzo del mismo año. Entre el 10 de septiembre de 2018 y el 4 de febrero de 2019 el demandante fue indebidamente privado de su derecho político de acceso al cargo público por mérito, generándose perjuicios materiales e inmateriales derivados de la omisión del ITRC, lo que consolidó un injusto estatal por omisión, configurado por el nombramiento tardío, pese a existir un derecho cierto y exigible desde la firmeza de la lista de elegibles. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Constitucionales: artículos 4, 6,13,16 25,26, 29, 53 40-7, 83, 90, 93, 121 y 125. 3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Legales: Ley 16 de 1972; artículo 16 de la Ley 446 de 1998; artículos 88 y 230 de la Ley 1437 de 2011; artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015; artículo 302 del Código General del Proceso y artículos 23-1-C, 23-2 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como concepto de la violación sostiene que la conducta del ITRC constituyó una omisión antijurídica reiterada, carente de competencia con falsa motivación y contraria al orden constitucional, legal y convencional, que vulneró los derechos fundamentales y políticos del demandante, generando un daño indemnizable que debe ser plenamente reparado.
La omisión del ITRC de nombrar oportunamente al señor Roger Alberto Sanguino Rodríguez, pese a ocupar el primer lugar en la lista de elegibles en firme (27 de agosto de 2018), configuró un injusto estatal por omisión antijurídica, materializado entre el 10 de septiembre de 2018 (fecha límite para nombrar) y el 4 de febrero de 2019 (nombramiento ordenado por tutela).
Dicha omisión vulneró normas legales, constitucionales y convencionales, conforme a los siguientes cargos: 1. Falta de competencia El ITRC vulneró el ordenamiento jurídico al permitir que la situación jurídica particular del demandante fuera resuelta por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E), autoridad carente de competencia para decidir sobre nombramientos, posesiones y efectos económicos derivados de estos.
De acuerdo con el Decreto 985 de 2012, dichas funciones corresponden exclusivamente al Director General del ITRC, quien es el nominador, ordenador del gasto y autoridad competente para adoptar decisiones definitivas en materia de personal. La actuación del asesor jurídico implicó extralimitación en el ejercicio de funciones, prohibida por los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, desconocimiento del debido proceso administrativo y del juez natural y agravamiento de la omisión, al trasladar la decisión a un funcionario sin competencia legal.
Esta irregularidad reforzó la ilegalidad de la abstención del nombramiento y consolidó la omisión antijurídica imputada a la entidad. 2. Falsa motivación La omisión del ITRC para efectuar el nombramiento oportuno se fundamentó en una medida cautelar del H. Consejo de Estado, argumento que constituye falsa motivación, por cuanto la medida cautelar no tenía como destinatario al ITRC, sino exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
Así mismo, la lista de elegibles ya se encontraba en firme cuando la medida fue proferida y el H. Consejo de Estado aclaró expresamente que no era procedente extender los efectos de la medida a actos posteriores ni a otras entidades. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que el ITRC no estaba sujeto a obligación alguna derivada de dicha medida. 4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La medida cautelar fue finalmente revocada, lo que confirma la inconsistencia del fundamento invocado.
En consecuencia, la abstención del nombramiento careció de motivación jurídica válida, lo que vicia de nulidad la actuación administrativa por falsa motivación. 3. Infracción del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) La omisión del nombramiento vulneró el derecho político fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (artículo 23.1.
CADH), derecho integrante del bloque de constitucionalidad. El demandante cumplía plenamente los requisitos de mérito y ocupaba el primer lugar en la lista; sin embargo, se le impidió acceder al cargo sin que existiera ninguna causa legítima de restricción, como las únicas permitidas por el artículo 23.2 de la CADH (edad, nacionalidad, condena penal, etc.).
Al impedir el acceso al empleo sin causa válida, el ITRC incumplió las obligaciones estatales de respeto, garantía y adecuación normativa, y desconoció el principio pro persona, vulnerando gravemente los derechos políticos del ciudadano. 4. Infracción de derechos constitucionales fundamentales En cuanto al derecho a la igualdad el demandante, pese a estar en idéntica situación jurídica que otros elegibles, recibió un trato diferenciado y desfavorable, al no ser nombrado oportunamente.
Esta conducta configuró un acto discriminatorio, contrario al principio de igualdad material y al precedente judicial aplicable. La administración defraudó la confianza legítima generada por la lista de elegibles en firme. El actor actuó confiando razonablemente en la legalidad, estabilidad y ejecutoriedad de dicha lista, expectativa legítima frustrada por una actuación administrativa arbitraria.
Respecto al acceso a cargos públicos por mérito, el ITRC desconoció el sistema de carrera administrativa, tratando el nombramiento como una potestad discrecional y no como una obligación derivada del mérito, vulnerando el derecho fundamental de acceso al empleo público. En cuanto al derecho al trabajo y primacía de la realidad, la omisión de nombramiento negó al demandante la posibilidad real y efectiva de ejercer el empleo para el cual estaba habilitado, desconociendo el trabajo como derecho fundamental y la primacía de la realidad sobre formalismos.
Referente al libre desarrollo de la personalidad y libertad de profesión, la negativa injustificada impidió al actor desarrollar su proyecto de vida profesional, afectando su autonomía personal y su derecho a escoger libremente su profesión y oficio. 5. Infracción del artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 El ITRC incumplió una norma expresa que ordena nombrar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firmeza de la lista de elegibles. 5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La lista quedó en firme el 27 de agosto de 2018, por lo que el nombramiento debía realizarse a más tardar el 10 de septiembre del mismo año, lo cual no ocurrió, configurándose una infracción directa y objetiva del ordenamiento jurídico. 6.
Responsabilidad estatal y reparación integral (art. 90 CP) La omisión produjo un daño antijurídico, consistente en la privación injusta del ejercicio de derechos fundamentales durante un lapso determinado. Dicho daño genera responsabilidad patrimonial del Estado y debe ser reparado integralmente conforme a los principios de equidad e integralidad, sin que la indemnización pueda confundirse con remuneración salarial ni constituya doble asignación. 7.
Infracción del artículo 230 del CPACA El ITRC incurrió en un defecto interpretativo grave, al otorgar a la medida cautelar un alcance superior al legal, extendiéndola indebidamente a una lista de elegibles que no era objeto del proceso judicial. La medida cautelar debía interpretarse de forma restrictiva y vinculada a las pretensiones de la demanda, lo cual no ocurrió. 8.
Infracción del artículo 302 del CGP La entidad aplicó una medida cautelar no ejecutoriada, ignorando que, al existir solicitudes de aclaración, la providencia solo produce efectos una vez estas son resueltas. Este error jurídico agravó la omisión y condujo a la aplicación indebida de una decisión judicial. 9. Infracción del artículo 88 del CPACA La lista de elegibles gozaba de presunción de legalidad, pues no había sido suspendida ni anulada.
Al abstenerse de ejecutarla, el ITRC desconoció dicha presunción y desatendió una obligación jurídica clara, consolidando el injusto estatal por omisión. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. ITRC2 La apoderada de la demandada se opone a las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Expone lo siguiente: La CNSC publicó la lista de elegibles de la OPEC 56095 mediante acto administrativo CNSC-20182120119815 para proveer la vacante de Gestor, T1-15 del ITRC en la que el demandante ocupó el primer lugar. 2 Expediente digital, archivo 09CONTESTACIONDEMANDAITRC y 18CONTESTACIONREFORMADEMANDA 6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la convocatoria 428 de 2016 se estableció que dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la lista de elegibles la Comisión de Personal puede solicitar a la CNSC la exclusión de la lista de elegibles y en este caso este término vencía el 27 de agosto de 2018, por lo que el 28 de agosto de 2018 quedaría en firme la lista, esto es, cuando la convocatoria ya se encontraba suspendida.
El 23 de agosto de 2018 el H. Consejo de Estado ordenó a la CNSC suspender cualquier actuación que se estuviera adelantando en la convocatoria 428 de 2016. Dicha decisión se notificó por estado el 27 del mismo mes y año. La CNSC consideró en firme la lista y, aunque se conocía de la suspensión, se realizó la publicación de la misma el 28 de agosto de 2018.
Ante los autos de suspensión del 23 de agosto y el 6 de septiembre de 2018 y la falta de claridad sobre la firmeza de la lista de elegibles, el ITRC acató la suspensión ordenada por el H. Consejo de Estado y decidió no efectuar actuaciones administrativas hasta que se emitiera pronunciamiento de fondo. El término para que el ITRC materializara el nombramiento del señor Sanguino Rodríguez obedecía a lo que resolviera el H. Consejo de Estado; sin embargo, en atención al fallo de tutela del 28 de enero de 2019 el demandante fue nombrado mediante la Resolución No. 037 del 4 de febrero de 2019 y posesionado el 8 de marzo de 2019, ante la prórroga solicitada al encontrarse laborando en la Contraloría General de la República.
El pronunciamiento de la CNSC del 11 de septiembre de 2018 según el cual las listas que cobren firmeza antes de la notificación de la medida cautelar de suspensión constituyen un derecho consolidado, no era aplicable al proceso de selección en el que participó el demandante. El auto que decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa que adelantaba la CNSC con ocasión de la convocatoria 428 de 2016 fue revocado el 2 de mayo de 2019.
En virtud de la delegación de la Dirección General del ITRC la Oficina Asesora Jurídica tenia la facultad legal y administrativa para resolver de fondo la petición del demandante. No existe acto administrativo que vulnerara los derechos del demandante cuya nulidad modificara la situación fáctica y, ante esta falta, se presentaron derechos de petición intentando constituirlo para justificar la interposición de la demanda, vulnerando con ello el principio de legalidad y seguridad jurídica.
No se presenta falta de competencia porque al otorgarse a la oficina asesora jurídica la facultad de conocer y responder peticiones que corresponden a la Dirección General sin concederle función nominadora no se afectó derecho alguno al demandante. En cuanto a la falsa motivación sostiene que, si bien la lista de elegibles se conformó, esta se encontraba suspendida por una medida cautelar ordenada por el H. Consejo de Estado, es decir no se encontraba en firme y no es correcto entender que existía un derecho consolidado.
Proferir actos administrativos de nombramientos conforme la convocatoria 428 de 2016 que se encontraba suspendida por el H. Consejo de Estado constituía desacato 7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA a las órdenes de las altas cortes, por lo tanto, no se desconocieron los derechos alegados por el demandante.
La convocatoria estuvo suspendida hasta el 6 de septiembre de 2018. La Sección Segunda, Subsección A del H. Consejo de Estado profirió auto aclarando que la suspensión solo aplicaba en relación con el Ministerio del Trabajo. De manera simultánea, en otro proceso se ordenó suspender provisionalmente la actuación administrativa del concurso abierto de distintas entidades dentro de la convocatoria 428 de 2016, incluida el ITRC.
Los oficios demandados en los que se dio respuesta a un derecho de petición son actos de ejecución que se limitaban a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa y de ellos no surgen situaciones jurídicas que modificaran la situación del demandante. Propone como excepciones la “inepta demanda por falta de concepto de violación”, “ausencia de ilegalidad en el acto atacado e infundada solicitud de nulidad”, “improcedencia del restablecimiento del derecho”, “ausente demostración de los perjuicios, que por lo demás son la carga razonable que debe soportar quien es hallado responsable disciplinariamente” y la “excepción de oficio”. 2.2.
Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público3 Se opone a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que es competencia del ITRC adelantar los procesos de posesión y remoción del personal de la entidad. Los actos demandados fueron proferidos por el ITRC, que ejerce sus funciones de manera autónoma. Por lo tanto, el Ministerio carece de legitimación en la causa por pasiva para responder por actos que no expidió y en los cuales no tuvo vínculo o participación alguna.
El ITRC no goza de personería jurídica, pero sí tiene delegada la facultad de ejercer su representación legal con autonomía administrativa y presupuestal. El Ministerio no paga sentencias judiciales diferentes a aquellas que hayan sido generadas como consecuencia de sus propias actuaciones, por lo tanto, solicita su desvinculación del proceso.
Propone como excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a las pretensiones formuladas” y la “falta de representación: el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no representa al ITRC”. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA4 El Juzgado Sesenta y Siete (67) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 12 de febrero de 2025, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Hace referencia a los sistemas de carrera administrativa, el debido proceso en las actuaciones administrativas, la igualdad y la lista de elegibles. 3 Expediente digital, archivo 10CONTESTACIONDEMANDAMINHAC y 20CONTESTACIONREFORMA 4 Expediente digital, archivo 49SentenciaNombramientoTardioConcurso 8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El A quo fijó como criterio relevante que el nombramiento tardío genera responsabilidad administrativa, pero que el restablecimiento económico debe armonizarse con los principios de legalidad del gasto público y prohibición de doble remuneración estatal.
Al respecto expuso: En el proceso de nulidad simple que tramita el H. Consejo de Estado, Radicado No. 11001032500020180036800, se estudia la legalidad de la convocatoria 428 de 2016 y mediante providencia del 6 de septiembre de 2018 se ordenó a la CNSC, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa adelantada con ocasión del concurso de la entidad ITRC, entre otras.
La anterior providencia fue revocada mediante auto del 2 de mayo de 2019 al resolver el recurso de súplica interpuesto por la CNSC. La CNSC en el concepto unificado del 11 de septiembre de 2018 concluyó que las listas de elegibles que cobren firmeza antes de la notificación de una medida cautelar de suspensión provisional constituyen para los elegibles un derecho consolidado a ser nombrado en periodo de prueba.
Una vez en firme la lista de elegibles, debe ser enviada al jefe de la entidad que realizó el concurso para que dentro de los 10 días hábiles siguientes efectúe el nombramiento en periodo de prueba. La lista de elegibles cobró firmeza, en este caso, el 27 de agosto de 2018, y el auto que decretó la medida cautelar se notificó el 10 de septiembre del mismo año, fecha en la que vencían los 10 días para realizar el nombramiento.
La Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Radicado No. 11001333704220180028201, en sentencia de tutela amparó los derechos del señor Sanguino Rodríguez y ordenó al ITRC efectuar el nombramiento y posesión. En cumplimiento de lo anterior, se efectuó el nombramiento mediante la Resolución No. 037 del 4 de febrero de 2019.
Las listas de elegibles en firme son inmodificables y quien ocupa el primer lugar tiene derecho para ser nombrado en el cargo para el cual concursó. Si bien existió duda en cuanto a la obediencia de la orden judicial de la medida cautelar, esta se aclaró mediante auto del 1º de octubre de 2018, notificado el 5 del mismo mes y año, en el sentido que la orden de suspensión provisional no estaba dirigida a las actuaciones administrativas del ITRC, por lo que, resuelta la duda, se debió realizar el nombramiento.
La decisión de la demandada de obedecer una orden judicial justifica la decisión de suspender el tránsito del concurso, como lo hizo, por lo que solo se condena respecto de las diferencias salariales que se hubieran generado para el demandante desde el 6 de octubre de 2018, día siguiente a la fecha en la que la entidad tuvo conocimiento de la aclaración de los efectos de la medida cautelar, y hasta el 3 de febrero de 2019, un día antes del nombramiento.
La administración sí incurrió en una actuación ilegal, al no nombrar oportunamente al actor pese a tener la obligación legal de hacerlo una vez en firme la lista de elegibles. 9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El A quo declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento económico.
No obstante, el restablecimiento del derecho fue reconocido de manera limitada. El despacho precisó que, si bien el derecho al cargo surge desde la firmeza de la lista de elegibles, los derechos salariales solo nacen con la posesión; además el demandante se encontraba laborando simultáneamente en la Contraloría General de la República, lo cual impedía ordenar el pago pleno de salarios por la prohibición de doble asignación del tesoro público.
En consecuencia, ordenó solo el reconocimiento de la diferencia salarial entre lo efectivamente percibido por el actor en la Contraloría y lo que habría devengado como Gestor T1 Grado 15 en el ITRC, por el periodo comprendido entre el 6 de octubre de 2018 y el 3 de febrero de 2019. Finalmente, las pretensiones relacionadas con el pago total de salarios y prestaciones, la indemnización por daño moral y la condena en costas se negaron por falta de sustento probatorio y jurídico.
IV. RECURSO DE APELACIÓN5 El apoderado de la demandada ITRC manifiesta su inconformidad con lo dispuesto por el A quo, resaltando este que dio por probado la fecha de la firmeza de la lista de elegibles, omitiendo los medios de pruebas aportados. Argumentó lo siguiente: La lista de elegibles cobró firmeza el 28 de agosto de 2018 y no estaba en firme, por lo que, en ese orden, no existía un derecho consolidado.
Además, la negativa fue en atención a los autos de suspensión y no procedía la realización de ningún nombramiento. El A quo omitió que el demandante presentó acción de tutela el 23 de octubre de 2018 y en segunda instancia se ordenó su nombramiento. El ITRC dio cumplimiento mediante la Resolución No. 037 del 4 de febrero de 2019 y se materializó hasta el 8 de marzo del mismo año, ante dos solicitudes de prórroga presentadas, evidenciándose que no existió daño para el demandante.
En la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta la incertidumbre respecto de los actos de suspensión hasta el 6 de octubre de 2018 y la controversia por la tutela interpuesta por el interesado, postergando así su nombramiento, pues entre el 23 de octubre de 2018 y el 28 de enero de 2019 se resolvió la misma y durante dicho término se imposibilitó al ITRC para realizar el nombramiento.
No existía “seguridad jurídica del estado de las cosas y con ello no se puede conjurar que se sometió al actor a plazos injustificados”. Esto constituye una omisión del A quo. Los motivos invocados por el A quo no se ajustan a las circunstancias que se presentaron y, con inobservancia de los hechos y las pruebas, se concluyó que existió una afectación al demandante, lo que no corresponde a la realidad.
La diferencia salarial otorgada como restablecimiento del derecho incurre en un otorgamiento de doble asignación del tesoro público y esta no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. 5 Expediente digital, archivo 50ApelacionSentencia 10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se declare la legalidad de los actos administrativos demandados.
V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la demandada. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto. VI. CONSIDERACIONES 6.1.
Competencia Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 6.2. Problema jurídico Se contrae a determinar si el ITRC incurrió en una omisión al no nombrar oportunamente al demandante pese a encontrarse en firme la lista de elegibles y si el restablecimiento del derecho reconocido por el A quo, respecto al pago de la diferencia salarial entre el 6 de octubre de 2018 y el 3 de febrero de 2019, resulta jurídicamente procedente o configura una doble asignación del tesoro público. 6.3.
Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió a algunas de las pretensiones y no condenó en costas, por cuanto el ITRC incurrió en una omisión al abstenerse de efectuar oportunamente el nombramiento del señor Roger Alberto Sanguino Rodríguez, pese a encontrarse en firme la lista de elegibles y existir un deber legal expreso de proveer el cargo en estricto orden de mérito.
Dicha inactividad administrativa no se encontraba justificada en la medida cautelar invocada, la cual no era aplicable a las actuaciones propias del nominador. Así mismo, el restablecimiento del derecho reconocido por el A quo, resulta jurídicamente procedente y no configura una doble asignación del tesoro público, en la medida en que responde a la reparación de un daño antijurídico y no al pago de salarios sin prestación del servicio. 6.4.
Hechos probados y medios probatorios - De la convocatoria La convocatoria No. 428 de 2016 para proveer cargos en varias entidades del sector Nación fue iniciada mediante el Acuerdo No. CNSC-20161000001296 del 29 de julio de 20166, modificado con el Acuerdo No. CNSC-201710000000096 del 14 de junio de 20177, el Acuerdo No. CNSC-20171000000086 del 1º de junio de 20178 y el Acuerdo No. CNSC-20181000000986 del 30 de abril de 20189. 6 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 3-30 7 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 31-40 8 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 41-57 9 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 59-65 11 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Segunda, Subsección A, del H. Consejo de Estado en providencia del 23 de agosto10, Radicado No. 11001-03-25-000-2017-00326-00, C.P. Dr. William Hernández Gómez ordenó a la CNSC como medida cautelar suspender provisionalmente la actuación administrativa con ocasión del concurso de méritos abierto por la convocatoria 428 de 2016.
Este auto fue notificado por estados el 27 del mismo mes y año. La Sección Segunda, Subsección A, del H. Consejo de Estado en providencia del 6 de septiembre de 201811, Radicado No. 11001-03-25-000-2018-00368-00, C.P. Dr. William Hernández Gómez ordenó a la CNSC como medida cautelar suspender provisionalmente la actuación administrativa del concurso de méritos abierto en las entidades que hacían parte de la convocatoria 428 de 2016.
Así mismo, en providencia del 1º de octubre de 201812 Radicado No. 11001-03-25- 000-2018-00368-00, el H. Consejo de Estado negó las solicitudes de aclaración del auto de medida cautelar. En el mismo, se indicó: Asimismo, no procede las solicitudes de extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto se escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016.
Igualmente es improcedente la petición que se indique la fecha a partir de la cual se entendería suspendido el concurso, pues la aclaración de providencias no es para esclarecer dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones contenidas en la providencia. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó la modificación de la medida cautelar, en el sentido de que también se suspenda todos los actos administrativos que se hubieran emitido en virtud de los acuerdos demandados, incluidos aquellos de contenido particular por medio de los cuales se conformaron las listas de elegibles.
(…) De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de modificación de la medida cautelar es improcedente, porque no se acreditó el cumplimiento de alguno de los requisitos expuestos y la solicitud de incluir en la medida cautelar los actos administrativos de contenido particular, escapa del objeto del presente asunto, que se adelanta en el medio de control de nulidad simple, pues ello conllevaría un desconocimiento del principio de congruencia. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en providencia del 2 de mayo de 201913 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez al resolver el recurso de súplica del auto que decretó la medida cautelar revocó la decisión de suspender la actuación administrativa de la CNSC.
Dicho proceso fue acumulado al 11001-03-25-000-2017-00767-00. Se profirió sentencia el 13 de mayo de 2021, en la que se declaró la nulidad parcial de los apartados de algunos artículos de la convocatoria, indicando que tendría efectos Ex nunc, “respecto de los nombramientos que ya fueron efectuados, habida cuenta que no se pueden afectar los derechos adquiridos de los concursantes que a la fecha fueron designados en periodo de prueba o en propiedad, y adquirieron sus derechos de carrera administrativa”. 10 Expediente digital, archivo CO2AntecedentesAdministrativos / 02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS Pág. 244- 262 11 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 331-344 12 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 345-362 13 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 363-403 12 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - De la lista de elegibles Mediante la Resolución No. CNSC 20182120119815 del 17 de agosto de 201814 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante en el empleo identificado con la OPEC No. 56095, denominado Gestor, código T1, grado 15 en el ITRC, ofertado en la convocatoria No. 428 de 2016.
En este empleo el señor Sanguino Rodríguez ocupó el primer lugar. En la misma se indicó:
ARTÍCULO TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Ley No. 760 de 2005, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la Lista de Elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso, podrá solicitar a la CNSC la exclusión de la Lista de Elegibles de la persona o personas que figuren en ella, (…).
ARTÍCULO QUINTO. - Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la Lista de Elegibles quede en firme, con base en los resultados del proceso de selección y en estricto orden de mérito, deberá producirse por parte del Nominador de la entidad, el nombramiento en periodo de prueba, en razón al número de vacantes ofertadas.
(…) (Resaltado de la Sala) Según el sistema BNLE (Banco Nacional de Listas de Elegibles) el anterior acto administrativo se publicó el 17 de agosto de 2018 y quedó en firme el 27 del mismo mes y año15. De acuerdo con la respuesta del 25 de enero de 201916 del Gerente de la Convocatoria, dirigida al apoderado del demandante, la lista de elegibles quedó en firme el 27 de agosto de 2018, como se encuentra publicado en el aplicativo del BNLE de la CNSC.
El Comisionado de la CNSC, a través del Comunicado del 27 de agosto de 201817 dirigido a la Directora General del ITRC, informó que conformó 47 listas de elegibles, entre ellas, la de la OPEC 56095, la cual se publicó el 17 de agosto de 2018. Así mismo, resaltó que no se encontraba pendiente de emitir respuestas sobre exclusión y, por lo tanto, las listas habían adquirido firmeza el 27 de agosto de 2018.
De igual forma, expuso: “En razón a lo anterior, y en estricto orden de mérito, deberá producirse el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles que forman parte de las Listas anteriormente relacionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015”. - Del criterio de la CNSC El criterio unificado de la CNSC del 11 de septiembre de 201818 señala: De lo anterior se colige que todas las listas de elegibles que cobren firmeza con anterioridad a la notificación de una medida cautelar de suspensión provisional, respecto de la competencia de la CNSC, constituyen para los elegibles en posición de mérito, un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la lista de elegibles surte un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a su destinatario.
En consecuencia, bajo los anteriores supuestos, corresponde a las entidades que hacen parte de una Convocatoria y que cuentan con listas de elegibles en firme, 14 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 67-71 15 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 73 16 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 75-77 17 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 79-83 18 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 85-87 13 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA nombrar en estricto orden y en periodo de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección en aplicación del derecho de acceso a cargos públicos, el principio constitucional de mérito y el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015. - Del trámite efectuado por el demandante para su nombramiento El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CNSC el 25 de septiembre de 201819 dio respuesta a la solicitud de nombramiento y posesión del señor Sanguino Rodríguez argumentando que se acogió la posición de acatar la orden judicial del H. Consejo de Estado quien mediante auto del 6 de septiembre de 2018 suspendió provisionalmente la actuación administrativa.
El 17 de diciembre de 201820 el señor Sanguino Rodríguez solicitó nuevamente a el ITRC que se le nombrara y posesionara en el empleo de Gestor T1-15, ofertado a través de la convocatoria No. 428 de 2016; así mismo, pidió el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de pagar por la omisión en el nombramiento y posesión desde el vencimiento de los 10 días siguientes a la firmeza de la lista de elegibles y hasta que se hiciera efectivo.
En respuesta a lo anterior, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ITRC el 27 de diciembre de 201821 indicó: Frente al nombramiento y posesión el señor Sanguino Rodríguez, este ya había presentado una solicitud el 24 de septiembre de 2018 y ya se le había otorgado una respuesta detallando el por qué la entidad no podía proceder a lo solicitado.
Así mismo, expuso que ante esa negativa el señor Sanguino Rodríguez presentó tutela, que fue declarada improcedente en primera instancia. Señaló que a la fecha no existía fallo de segunda instancia ni modificación o levantamiento de la medida cautelar por lo que no existían nuevos fundamentos para cambiar su postura de suspensión del trámite de la convocatoria 428 de 2016.
Contra la anterior decisión, el señor Sanguino Rodríguez presentó recurso de reposición y en subsidio apelación22. El 21 de febrero de 201923 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, al resolver el recurso de reposición, sostuvo que al ya haberse realizado el nombramiento en cumplimiento de una tutela se tornaba en improcedente la solicitud.
El 28 de febrero de 201924 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica reiteró que el nombramiento se efectuó por orden de tutela, que la posesión no se ha llevado a cabo por la solicitud de prórroga del señor Sanguino Rodríguez y confirmó los argumentos expuestos en el oficio del 27 de diciembre de 2018. 19 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 111-112 20 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 89-100 21 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 105-110 22 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 115-145 23 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 147-151 24 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 163-166 14 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Del nombramiento y posesión La Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 28 de enero de 201925 revocó el fallo del 9 de noviembre de 2018 del Juzgado 42 Administrativo de Bogotá y tuteló los derechos al acceso a la carrera administrativa por mérito, igualdad, trabajo en condiciones dignas y debido proceso del señor Sanguino Rodríguez, y ordenó al ITRC nombrarlo y posesionarlo en periodo de prueba en el cargo de Gestor T1-15, teniendo en cuenta la lista de elegibles en la que ocupó el primer lugar.
En cumplimiento de lo anterior, mediante la Resolución No. 037 del 4 de febrero de 201926 el ITRC nombró en periodo de prueba al señor Sanguino Rodríguez en el empleo de Gestor T1-15, en la Subdirección de Auditoría y Gestión del Riesgo. El señor Sanguino Rodríguez el 14 de febrero de 201927 aceptó el nombramiento y solicitó que se le concediera prórroga para tomar posesión el 4 de marzo de 2018.
Dicha prórroga le fue concedida mediante la Resolución No. 059 del 18 de febrero de 201928 y posteriormente mediante la Resolución No. 072 del 1º de marzo de 201929 se le concedió una nueva prórroga. El señor Sanguino Hernández el 20 de febrero de 201930 presentó renuncia ante la Contraloría General de la República de su cargo de Profesional Universitario, grado 02, de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada de Minas y Energía, a partir del 1º de marzo del mismo año. Se posesionó en el ITRC el 8 de marzo de 201931.
Finalmente, según certificado de la Dirección de Talento Humano de la Contraloría del 1º de febrero de 202332, el señor Sanguino Rodríguez como Profesional Universitario, Grado 02 tenía una asignación básica para el año 2018 de $ 4.739.954 y para el año 2019 de $4.953.252. La asignación básica en el ITRC era de $6.817.38033. Establecido lo anterior y para dilucidar el problema jurídico, procederá la Sala a analizar la regulación relacionada con el tema objeto de estudio. 6.5.
Fundamentos Legales y Jurisprudenciales El artículo 125 de la Constitución Política establece las condiciones de ingreso al empleo público y las causas de retiro de los empleados públicos, así:
ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 25 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 181-203 26 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 169-171 27 Expediente digital, archivo CO2AntecedentesAdministrativos / 02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS Pág. 60-61 28 Expediente digital, archivo CO2AntecedentesAdministrativos / 02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS Pág. 62-63 29 Expediente digital, archivo CO2AntecedentesAdministrativos / 02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS Pág. 77-78 30 Expediente digital, archivo CO2AntecedentesAdministrativos / 02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS Pág. 75 31 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 179 32 Expediente digital, Archivo 44RESPUESTAREQUERIMIENTOCONTRALORIA 33 Expediente digital, archivo CO2AntecedentesAdministrativos / 02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS Pág. 136 15 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (…) (Resaltado de la Sala). 6.5.1.
Del régimen de carrera del ITRC La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 3º, dispuso: ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.
(…) 6.5.2. De la naturaleza y firmeza de la lista de elegibles El Decreto 1083 de 2015, “[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” en su artículo 2.2.6.21 dispone:
ARTÍCULO 2. 2.6.21 ENVÍO DE LISTA DE ELEGIBLES EN FIRME. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.
(Resaltado de la Sala) La sentencia SU-913 de 2009 de la H. Corte Constitucional, señaló: Cuando la Administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman.
(…) Lo cierto es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Al respecto la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de octubre de 2014, Radicado No. 25000-23-41-000-2013-02805-02, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, señaló: Entonces, la lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular, cuyo fin es de establecer un orden para proveer los cargos ofertados, lo que obliga a las entidades nominadoras a proveer las plazas ofertadas en cada convocatoria o concurso, o las que se generen durante su vigencia, de manera que el nombramiento debe hacerse en estricto orden de mérito con quienes se encuentren en el primer lugar en la lista.
Así las cosas, la lista de elegibles, trae como consecuencia necesaria la designación obligatoria de aquel quien ocupa el primer lugar y de aquellos que lo preceden en el orden, dependiendo del número de vacantes disponibles. (…) 16 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En ese orden, el agotamiento de las diferentes etapas del concurso trae como consecuencia necesaria la designación obligatoria de aquel quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles y de aquellos que lo preceden en el orden, dependiendo del número de vacantes disponibles; lo cual materializa de manera idónea el principio del mérito, que es el pilar fundante de la administración a partir de la Constitución de 1991.
(…) Por ello, la situación de figurar en la lista de elegibles implica, por un lado, el derecho del participante a ser nombrado en el cargo para el cual concursó y, por otro, la correlativa obligación de la administración o entidad convocante, de nombrar a quien figura en turno en la mencionada lista de elegibles. Así mismo, la H. Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, dispuso: 6.1.
La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta.
(…) 6.3. Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-455 de 2000 “Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo (pues) carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.
En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo”. Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.
(…) La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer.
(…) Teniendo en cuenta lo expuesto es preciso resaltar que la lista de elegibles en firme constituye un acto administrativo definitivo, obligatorio y vinculante para la entidad nominadora, del cual se desprende un derecho subjetivo en cabeza de quienes ocupan los primeros lugares, correlativo a una obligación jurídica concreta de 17 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA nombramiento por parte de la administración, en estricto orden de mérito y dentro del término previsto en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015. 6.5.3.
De la Convocatoria No. 428 de 2016 El proceso de selección fue iniciado mediante el Acuerdo No. CNSC- 20161000001296 del 29 de julio de 201634, “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal de pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades Sector Nación”.
En el acto se dispuso:
ARTÍCULO
54. SOLICITUDES DE EXCLUSIÓN DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES: Dentro de los cinco (5) días a la publicación de las Listas de Elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado, podrá solicitar a la CNSC, en los términos del Decreto Ley 760 de 2005, la exclusión de la correspondiente Lista de Elegibles de la persona o personas que figuren en ellas, (…)
ARTÍCULO
56. FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES. La firmeza de las Listas de Elegibles se produce, cuando vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación en la página Web (…) y/o enlace SIMO, (…) no se haya recibido reclamación alguna ni solicitud de exclusión de la misma, en consonancia con lo previsto en el artículo 54 del presente Acuerdo, o cuando las reclamaciones interpuestas en términos hayan sido resueltas y la decisión adoptada se encuentre ejecutoriada.
Una vez en firme las listas de elegibles, la CNSC comunicará a cada entidad, la firmeza de los actos administrativos por medio de los cuales se conforman las Listas de Elegibles para los diferentes empleos convocados y los publicará en la página Web (…) y/o enlace SIMO (…), la cual constituye el medio oficial de publicación para todos los efectos legales, para que inicien las acciones tendientes a efectuar la provisión por mérito.
(…)
ARTÍCULO
59. PERIODO DE PRUEBA, EVALUACIÓN Y EFECTOS. Una vez publicados los actos administrativos que contienen las respectivas Listas de Elegibles debidamente ejecutoriados y cumplidos los requisitos para la vinculación y toma de posesión en el cargo, previstos en las normas legales y reglamentarias que se expidan para el efecto, el Representante Legal o quien haga sus veces tendrá diez (10) días hábiles para producir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, que tendrá una duración de seis (6) meses.
(…) (Resaltado de la Sala) 6.6. Caso Concreto En el presente asunto se encuentra acreditado que el señor Roger Alberto Sanguino Rodríguez participó en el proceso de selección adelantado por la CNSC en la Convocatoria No. 428 de 2016, para proveer el empleo de carrera denominado Gestor, Código T1, Grado 15, identificado con la OPEC No. 56095 del ITRC, y que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles conformada mediante Resolución del 17 de agosto de 2018, la cual adquirió firmeza el 27 de agosto de 2018, sin que se hubieran presentado solicitudes de exclusión. Conforme al artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, y a la reiterada jurisprudencia constitucional y del H. Consejo de Estado, la firmeza de la lista de elegibles no genera una mera expectativa, sino que consolida un derecho subjetivo al nombramiento en período de prueba, correlativo a un deber jurídico expreso del nominador, consistente 34 Expediente digital, archivo 03ANEXOS Pág. 3-30 18 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA en efectuar dicho nombramiento en estricto orden de mérito y dentro del término legal previsto.
No obstante lo anterior, se encuentra probado que el ITRC se abstuvo de efectuar oportunamente el nombramiento del demandante, argumentando la existencia de medidas cautelares proferidas por el H. Consejo de Estado dentro de procesos de nulidad simple promovidos contra la Convocatoria 428 de 2016. En efecto, la lista de elegibles fue conformada mediante Resolución del 17 de agosto de 2018, fecha a partir de la cual empezó a correr el término de cinco (5) días para solicitar exclusiones, el cual venció el 27 de agosto de 2018 sin que se presentara solicitud alguna, por lo que la lista adquirió firmeza en esa misma fecha, conforme a lo certificado por la CNSC.
Por su parte, mediante auto del 23 de agosto de 2018, proferido dentro del proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2017-00326-00, y notificado por estado el 27 de agosto de 2018, el H. Consejo de Estado ordenó suspender provisionalmente la actuación administrativa adelantada por la CNSC. Posteriormente, mediante auto del 6 de septiembre de 2018, proferido se dentro del proceso con radicado No. 11001-03- 25-000-2018-00368-00, se reiteró dicha medida de suspensión de la actuación administrativa.
Sin embargo, para el momento en que la primera de estas decisiones produjo efectos jurídicos, esto es, el 27 de agosto de 2018, fecha de su notificación, la lista de elegibles ya había adquirido firmeza, al haber expirado el término para exclusiones sin actuación alguna, consolidando así el derecho subjetivo del demandante al nombramiento.
Finalmente, mediante auto del 1º de octubre de 2018, notificado el 5 de octubre del mismo año, el H. Consejo de Estado, al resolver solicitudes de aclaración, precisó que no procedía extender los efectos de la medida cautelar a los actos administrativos proferidos con posterioridad a la lista de elegibles, por cuanto ello escapaba del objeto del proceso, el cual se circunscribía a la actuación de la CNSC y no a las demás entidades participantes en la convocatoria.
En consecuencia, desde dicha precisión quedó aclarado que la medida cautelar no resultaba oponible a las actuaciones propias de las entidades nominadoras ni implicaba la suspensión de las listas de elegibles que ya se encontraban en firme, como ocurrió en el presente caso. Ahora, la Sala no acoge el argumento del ITRC según el cual la interposición de la acción de tutela por parte del demandante le impedía efectuar el nombramiento.
En efecto, la sola presentación de una acción de tutela no suspende las competencias administrativas ni exonera a la autoridad del cumplimiento de sus deberes legales, salvo que exista orden judicial expresa en tal sentido, circunstancia que no se configuró en el presente caso. Por el contrario, la acción constitucional fue promovida precisamente como consecuencia de la inactividad administrativa de la entidad demandada y no puede ser invocada por esta como justificación para prolongar una omisión contraria al ordenamiento jurídico, pues ello implicaría trasladar al administrado las consecuencias negativas del incumplimiento.
En este punto es preciso resaltar que la sentencia de primera instancia sí tuvo en cuenta el contexto de incertidumbre jurídica generado por la adopción inicial de la medida cautelar por el H. Consejo de Estado, razón por la cual el restablecimiento del 19 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA derecho no se reconoció desde la firmeza de la lista de elegibles, sino únicamente a partir del 6 de octubre de 2018, fecha en la que dicha incertidumbre quedó despejada con el auto aclaratorio del H. Consejo de Estado, criterio que la Sala comparte por ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En este contexto, una vez aclarado el alcance de la medida cautelar y ante la inexistencia de orden judicial que impidiera el nombramiento, subsistía el deber jurídico del ITRC de efectuar el nombramiento en período de prueba, deber que no fue cumplido oportunamente. El hecho de que el nombramiento del señor Sanguino Rodríguez se hubiera producido posteriormente, mediante Resolución No. 037 del 4 de febrero de 2019, en cumplimiento de una orden de tutela, no subsana la irregularidad inicial, pues la omisión administrativa se consolidó desde el momento en que, estando obligada a nombrar, la entidad demandada se abstuvo injustificadamente de hacerlo, vulnerando el derecho del actor al acceso al cargo público por mérito.
Ahora bien, en relación con el restablecimiento del derecho, la Sala considera que el A quo adoptó una decisión ajustada al orden constitucional y legal, al reconocer de manera limitada la diferencia salarial entre lo efectivamente devengado por el actor en la Contraloría General de la República y lo que habría percibido como Gestor T1‑15 del ITRC, durante el período comprendido entre el 6 de octubre de 2018, fecha en la que ya se encontraba claramente definido el alcance de la medida cautelar, y el 3 de febrero de 2019, un día antes de su nombramiento.
Tal reconocimiento no equivale al pago de salarios sin prestación efectiva del servicio, ni configura una doble asignación del tesoro público, al tratarse de una reparación económica derivada de una omisión administrativa y proporcional al perjuicio acreditado. Finalmente, los argumentos expuestos por el ITRC en el recurso de apelación, relativos a la supuesta inexistencia de actos administrativos demandables y a la improcedencia del restablecimiento del derecho, no desvirtúan las conclusiones de la Sala, por cuanto los oficios demandados resolvieron de fondo las solicitudes del actor y exteriorizaron la negativa institucional que produjo efectos jurídicos ciertos y adversos para el señor Sanguino Rodríguez.
Así las cosas, al encontrarse acreditada la firmeza de la lista de elegibles, el deber jurídico del nominador y la omisión injustificada del nombramiento, así como la procedencia del restablecimiento del derecho reconocido, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 6.7. Condena en costas De acuerdo con la tesis adoptada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y el contenido del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas, y no se advierte una carencia absoluta de fundamento legal en las actuaciones desplegadas por la parte vencida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. 20 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-048-2019-00226-01 Demandante: Roger Alberto Sanguno Rodríguez ________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de febrero de 2025 proferida por el Juzgado Sesenta y Siete (67) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme con las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Ausente con excusa PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de tecnologías de la información y firmada por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.