13001333300320180014701 · Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T y C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Demandante NEREYDA LARIOS MÁRMOL Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Tema Reliquidación pensional docente – aplicación del precedente jurisprudencia SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado – régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003.- Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 0041 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.2.

Cuestión previa En la actualidad, el Despacho tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009 en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente, con la inclusión de todos los factores 1 Esta decisión se toma virtualmente en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 del CSJ que autorizó a los Tribunales del país para hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 salariales devengados en el último año de servicio, tema respecto del cual el Consejo de Estado ha unificado su jurisprudencia, definiendo las reglas para su estudio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, se procede a resolver el presente asunto de manera anticipada.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda2. 3.1.1 Pretensiones3 “1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No 0180 del 06 de febrero De 2017 por medio de la cual se reconoció a mi mandante la pensión vitalicia de jubilación en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional en la que no se incluyeron todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado(a). 2.

Declarar que mi representado(a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- (VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 22 de marzo de 2014 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionad (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensiona! de mi representado.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-(VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), a que reconozca y a mi mandante una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 04 de julio de 2016 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR] por tener interés en las resultas del proceso), a que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 2 Folio. 1-14 cdno 1 3 Folio. 2-3 cdno 1 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.

Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-[VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR] por tener interés en las resultas del proceso), al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 5.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-(VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR] por tener interés en las resultas del proceso), al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena como lo dispone el inciso 3° del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.

Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR] por tener interés en las resultas del proceso).” 3.1.2 Hechos4 La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha de sintetizar así: Manifestó que, laboró en la docencia oficial por más de 20 años, por lo que, al cumplir con los requisitos legales le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la entidad demandada, a través de la Resolución No. 0180 del 06 de febrero de 2017. 4 Fol. 4 cdno 1 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 En dicho acto administrativo, solo se le tuvo en cuenta la asignación básica, auxilio de movilización y prima de vacaciones omitiendo tener en cuenta la prima de navidad y demás factores salariales percibidos en actividad. 3.1.3 Normas violadas y concepto de la violación La demandante considera que con la expedición del acto acusado se violan las siguientes normas: Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 66 de 1985, y Decreto 1045 de 1978.

Expone, que la disposición normativa contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, definen las pautas que deben tenerse en cuenta, para determinar el régimen prestacional aplicable a los docentes, tomando como referencia, la fecha en la cual el empleado fue vinculado al servicio educativo estatal; en ese orden de ideas, si su vinculación fue anterior a la vigencia de esta ley, su régimen prestacional es el contemplado en la Ley 91 de 1989, pero si fue posterior, el régimen aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993.

Sostiene, que en el caso sub examine, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, razón por la cual, debe tenerse en cuenta la Ley 33 de 1985 para liquidar la pensión de la demandante. De acuerdo con la norma anterior, para adquirir la pensión, el docente debe acreditar 20 años de servicio y 55 años de edad; y, la misma, debe calcularse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes; por lo expuesto, no puede entenderse que los factores salariales para calcular la pensión docente son taxativos, puesto que con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, deben incluirse en la base de liquidación todos los factores devengados en el último año de servicios. 3.2 CONTESTACIÓN La entidad accionada no contestó la demanda de la referencia. 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Por medio de providencia del 26 de agosto de 2019, la Juez Tercero Administrativo del Circuito de esta ciudad dirimió la controversia sometida a su conocimiento, negando las pretensiones de la demanda. 5 Folio 119-123 cdno 1 (doc. 148-157 exp.

Digital) 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 La Juez a quo expuso, que en el sub judice se pretende la reliquidación de la pensión de la demandante teniendo en cuenta, además de los factores computados al reconocerle esa prestación, los siguientes: prima de navidad y prima de servicios.

Que, para lo anterior, debían tenerse en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019: i) que los factores salariales que se solicitaran estuvieran taxativamente señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; y ii) que, sobre dichos factores, se hubiesen realizado los correspondientes descuentos de cotización. Sostuvo que, ninguno de los factores cuya inclusión se solicita, es decir, las primas de navidad y de servicios, están enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, razón suficiente para concluir que no le asiste derecho a la parte accionante a que sean tenidos en cuenta para la liquidación del IBL.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, examinado el expediente, se advierte que en el mismo no reposa ningún elemento de juicio que acredite que la accionante efectuó aportes a pensión respecto de ningún otro emolumento diferente a los computados por la entidad accionada en el acto administrativo demandado. Ello, a pesar de que el Despacho, en aras de salvaguardar el principio de confianza legitima y teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda de la referencia el criterio imperante implicaba que sólo era trascendente demostrar los factores devengados y no lo cotizados, decretó de oficio prueba tendiente a verificar si existían factores salariales adicionales respecto a los que se hubieren hecho aportes en el caso bajo estudio, en vista del cambio jurisprudencial previamente referido.

Así las cosas, se impone concluir que la docente NEREYDA LARIOS MÁRMOL no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el año previo al estatus pensional, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda. 3.4 RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante presentó recurso de apelación en el asunto de marras, aduciendo que la sentencia del 25 de abril de 2019 no le resulta aplicable al caso concreto, porque la misma vulnera el principio de la confianza legitima en la administración de justicia, debido a que, a la fecha de presentación de la demanda lo hicieron confiados en lo dispuesto por la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2010. 6 Folio 126-135 cdno 1 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Indica que, si bien el funcionario está obligado a pagar los correspondientes aportes sobre todos los factores que deben tenerse en cuenta para la determinación de la base de liquidación de su pensión, ocurre que si esta obligación no se cumple por cualquier motivo ello no da origen a que se niegue la inclusión de dicho factor, sino que al momento del reconocimiento la entidad haga los descuentos correspondientes; por lo que el hecho de que la administración no haya descontado dichos aportes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento, omisión que es atribuible al empleador. 3.5 ACTUACIÓN PROCESAL La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 9 de diciembre de 20197, por lo que el 4 de noviembre de 2020 se procedió a admitirla8, y se corrió traslado para alegar el 9 de febrero de 20219. 3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1.

Parte demandante10: La parte accionante presentó escrito de alegatos ratificándose en los hechos de la demanda y el recurso de alzada. 3.6.2. Parte demandada: No presentó escrito de alegatos. 3.6.3. Ministerio Público11: Presentó su concepto exponiendo que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, en tanto la parte actora no tendría derecho a la reliquidación pensional deprecada, según los términos señalados en la sentencia de unificación precitada.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, 7 Folio 2 cdno 2 8 Folio 4 cdno 2 9 Folio 8 cdno 2 10 Folio 12-15 cdno 2 11 Folio 17-21 cdno 2 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 V.- CONSIDERACIONES 5.1.

Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2 Problema jurídico De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe determinar si: ¿Se encuentra violado, dentro del presente asunto, el principio de la seguridad jurídica y el precedente judicial, al aplicarse la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado respecto de los factores salariales a tener en cuenta para el IBL de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio? ¿Tiene derecho la señora NEREYDA LARIOS MÁRMOL a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella en el último año antes de adquirir el status pensional? 5.3 Tesis de la Sala La Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, como quiera que no es procedente la inclusión de los factores salariales solicitados en la demanda, en aplicación del precedente jurisprudencial planteado por la sentencia SU del 25 de abril de 2019 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que estableció que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de los docentes son, exclusivamente, los citados en la Ley 33/85.

Así las cosas, se tiene que los factores reclamados no hacen Ley 33/85; y, en el caso de la bonificación mensual, ésta no fue devengada en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional. 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1.

El régimen de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG12. La sentencia SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, señaló que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por ello, al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.

En ese sentido, se tiene que, mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala que, a partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “(…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional (…)” El literal B del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente, por tanto, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91, es el previsto en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° señala: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 12 Sentencia SU 014 de 25 de abril de 2019, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Entonces, los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que, referente a la tasa de reemplazo, la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente antes de cumplir el status pensional.

Ahora bien, el Consejo de Estado en la sentencia SU del 25 de abril de 201913 determinó que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes al régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3° de la Ley 33 de 1985.

Así lo estableció el alto tribunal: “Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Luego entonces la Sección Segunda del Consejo de Estado14, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 para los docentes del servicio público afiliados al FOMAG y vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) y fijó como regla que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Subrayado fuera del texto) 13 Sentencia SU 014 de 25 de abril de 2019, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. 14 Ibídem. 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Concluyendo así, que la regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes15 vinculados a partir de 1° de enero de 1981 es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo un (1) año y los factores, únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Por lo demás, se sabe que la edad mínima solicitada es 55 años, un tiempo de 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 75%. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Hechos relevantes probados: En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico:  La demandante nació el 21 de marzo de 195916, y cumplió 55 años de edad en el año 201417.  Mediante Resolución No. 0180 del 6 de febrero de 2017, se le reconoció pensión de jubilación a partir del 22 de marzo de 2014.

En dicho acto administrativo se indicó, que la accionante prestó sus servicios como docente nacional desde 1 de enero de 1985, por más de 20 años; y que los factores que sirvieron de base para la liquidación pensional fueron la asignación básica, el auxilio de movilización y la prima de vacaciones18.  Certificado laboral de la accionante en el que se avizora que devengó en los años 2013-2014, los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual 1junio/14-31 diciembre/15, auxilio de movilización, prima de navidad, prima de vacaciones docente y prima de servicios19. 5.5.2 Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.

El acto demandado es la Resolución No. 0180 del 6 de febrero de 2017, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a la demandante. 15 Nacionales, nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990. 16 Fol. 21 17 Fol. 17-19 18 ibidem 19 Fol. 104-105 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Antes de entrar a analizar los supuestos de hecho probados en el proceso, destaca esta Corporación que el recurso de apelación se fundamenta en el argumento de que, con la aplicación de la sentencia SU del 25 de abril de 2019, se violaron los principio de principio de seguridad jurídica y confianza legítima del Estado, toda vez que, para la fecha en la que se presentó la demanda, la posición imperante en el Consejo de Estado, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permitía la reliquidación de la pensión de los empleados públicos, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Respecto a este tema, la Corte Constitucional en sentencia SU- 072/18 sostuvo lo siguiente: (…) En la sentencia C-816 de 2011 se consideró que las Cortes, al ser órganos de cierre, deben unificar la jurisprudencia en el ámbito de sus jurisdicciones, (…) Ahora bien, la necesidad de imprimirle fuerza vinculante a los precedentes de las Cortes, como se explicó en la mencionada SU- 053 de 2015, también toma en cuenta que la interpretación del derecho no es asunto pacífico y, en ese orden, los precedentes de estas corporaciones constituyen una herramienta trascendental en la solución de casos en los cuales las leyes pueden admitir diversas comprensiones en aras de evitar decisiones contradictorias en casos idénticos20. 20.

La igualdad frente a las actuaciones judiciales, involucra, además, los principios de seguridad jurídica y debido proceso21, los cuales son el punto de partida para lograr que los ciudadanos accedan a un esquema jurídico realmente cohesionado. Tanto las normas como las decisiones judiciales con las cuales se interpretan y aplican deben ofrecer garantías de certeza y uniformidad, pues solo de esta manera es posible predicar que el ciudadano va a ser tratado conforme al principio de igualdad.

La Corte ha explicado que la seguridad jurídica implica que “en la interpretación y aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite”22.

Ahora bien, la igualdad, como uno de los objetivos de la administración de justicia, no solo se nutre de la seguridad jurídica y el debido proceso, sino también de otros principios que los complementan como la buena fe, que obliga a las autoridades del Estado -los jueces entre ellas- a proceder de manera coherente y abstenerse de defraudar la confianza que depositan en ellas los ciudadanos (art. 83 superior). 21.

Para alcanzar esa certeza jurídica, la jurisprudencia ha definido diferentes instrumentos: (i) la Constitución establece que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”;

(ii) la ley 20 Parámetros que se reiteran en la sentencia C-179 de 2016. 21 Ver sentencias C-836 de 2001, C-634 de 2011 y C-816 de 2011. 22 Cfr. Sentencia C-284 de 2015. 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 contempla criterios de interpretación para resolver las tensiones al comprender y aplicar las normas jurídicas;

(iii) la Constitución determinó la existencia de órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”; (iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102)23. 22.

De acuerdo con lo dicho, los operadores judiciales han de mantener la misma línea jurisprudencial dado que tal uniformidad permite la realización de los principios mencionados. Esta obligación también tiene matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima pervive el principio de la autonomía judicial y la necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está, con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de modificar o apartarse del precedente se trata24.

A su turno, el Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de septiembre de 201825, expuso: “El cargo de violación al debido proceso y al derecho de defensa en el que se funda el recurso que se decide, se sustentó, entre otros aspectos, en el presunto desconocimiento de sus propios precedentes por parte de la Sala Plena, en cuanto a los supuestos en los que se configura la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos.

Para resolver el cargo se considera, en primer término, que no es posible desconocer la potestad que les asiste a las Altas Cortes para efectuar cambios de jurisprudencia, bajo la consideración de que toda variación jurisprudencial es susceptible de generar una violación al debido proceso por desconocimiento del precedente. Por el contrario, se estima que los cambios en la jurisprudencia son efecto obligado de la dinámica propia de la interpretación judicial, de los cambios en la conformación de las Cortes y de la mutación de las realidades sociales a las que las decisiones de los jueces se deben adaptar.

La función jurisdiccional le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía funcional, efectuar cambios jurisprudenciales, mediante la exposición clara y razonada de los fundamentos jurídicos que justifican las variaciones jurisprudenciales, de modo que las nuevas decisiones se encuentren debidamente soportadas y puedan ser enunciados vinculantes a efectos de administrar correcta y oportunamente justicia, es decir, el juez posee un rol principal dentro del sistema de fuentes, como lo es, el de ser interprete y creador de derecho26. 23 Sentencia C-284 de 2015. 24 SU-049 de 1999, C-774 de 2001, C-836 de 2001, C-029 de 2009, C-332 de 2011, T-394 de 2013, SU-515 de 2013, C-500 de 2014 y C-284 de 2015. 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Magistrado Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Rad. 11001031500020070013600. Recurrente: Franklin Segundo García Rodríguez 26 “Estudiar los cambios de jurisprudencia toca la esencia de la función del juez (…) La función de juez no es, ni ha sido, la de ser la boca de la ley, tal como lo afirmó MONTESQUIEU en un momento histórico en el que los jueces luchaban desembozadamente por el poder político y por miedo se creyó en la necesidad de limitar su labor.

Es tan ilusorio prohibirle al juez interpretar la ley como negarle su labor de creación en el Derecho. La búsqueda de la completitud de las normas para afrontar previamente todos los problemas jurídicos que le pueden presentar al juez petrifica el derecho, lo hace complejo y extenso en demasía, sin 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 En la actualidad, la función creadora e integradora de derecho por parte del juez ha alcanzado su mayor reconocimiento.

Si bien el artículo 230 de la Constitución de 1991 prescribe que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al “imperio de la ley” ─en cuanto fuente cardinal de derecho─ y que la jurisprudencia es uno de los “criterios auxiliares del ejercicio de la actividad judicial”, la Corte Constitucional, en una primera fase reconoció la fuerza normativa de la jurisprudencia27 y, en una segunda consolido el criterio según el cual la jurisprudencia de las Altas Cortes dejó de ser la vox legis, tal como lo sostuvo Montesquieu, y el legislador la aceptó expresamente como fuente formal de derecho administrativo en Colombia28.

Así las cosas, la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial. En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarla. poder, sin embargo, atar las manos interpretativas y creadoras del juez”: OSPINA GARZÓN, Andrés, “Los cambios de jurisprudencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo: ¿veleidad o independencia del juez? en Contribuciones para el sistema de precedentes jurisprudencial y administrativo, José Luis Benavides (compilador), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 22. 27 La Corte Constitucional al explicar el alcance del artículo 230 C.P. precisó que en tanto que “criterio auxiliar de la actividad judicial” debe entenderse que el constituyente de 1991 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la Ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, crea, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles inferiores, sino también lo hacen otras corporaciones judiciales no existentes aún en el siglo XIX, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

(…) Más tarde, la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001 estudió la exequibilidad de una norma preconstitucional que consagraba la figura de la doctrina probable y autorizaba a la Corte Suprema de Justicia a cambiar su jurisprudencia en los casos en que considerara que sus decisiones anteriores incurrieron en error. El alto tribunal, luego de explicar la génesis y evolución de esta figura, concluyó que los jueces y tribunales están también vinculados a la jurisprudencia del órgano judicial de cierre correspondiente como lo es la jurisdicción contencioso administrativa, y para apartarse de ella, en virtud del principio de autonomía judicial, “están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.

Finalmente, estas ideas rectoras de la decisión constitucional fueron introducidas en el art. 7º del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012-, así: "Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos".

La Corte al estudiar la constitucionalidad de esta disposición en la sentencia C-621 de 2015 precisó que la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: "(i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial". 28 Ley 1437 de 2011, artículo 10: “Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. – disposición condicionalmente exequible- Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-634-11 del 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.

Algunos doctrinantes mencionan que se trata de un derecho judicial: LÓPEZ MEDINA, Diego y GORDILLO, Roberto, “Consideraciones ulteriores sobre el análisis estático de la jurisprudencia”, Revista de Derecho Público, n.° 15, diciembre, 2002, p. 3. 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por tanto, no es posible afirmar que el juez de cierre no pueda revisar su jurisprudencia, esto es, modificar su postura, porque sería tanto como pedirle que no ejerza adecuadamente sus funciones constitucional y legalmente asignadas y claudique en la “búsqueda de la completitud de las normas para afrontar (…) todos los problemas jurídicos que [se] le pueden presentar”.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que un cambio jurisprudencial respecto del alcance de determinada norma o concepto jurídico no constituye per se una transgresión al debido principio ni al principio de confianza legítima. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que, en efecto, no existe violación del principio de seguridad jurídica y la confianza legítima del Estado, cuando una Alta Corte realiza un cambio en la línea jurisprudencial adoptada hasta el momento, sobre determinado tema; lo anterior, atendiendo la dinámica propia de la interpretación judicial, de los cambios en la conformación de las Cortes y de la mutación de las realidades sociales a las que las decisiones de los jueces se deben adaptar.

En ese sentido, la función jurisdiccional le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía funcional, efectuar cambios jurisprudenciales mediante la exposición clara y razonada de los fundamentos jurídicos que justifican las variaciones jurisprudenciales, de modo que las nuevas decisiones se encuentren debidamente soportadas y puedan ser enunciados vinculantes a efectos de administrar correcta y oportunamente la justicia. En ese orden de ideas, no es procedente declarar la prosperidad de los argumentos del apelante.

Ahora bien, revisado el fondo del asunto, encuentra esta Corporación que, conforme a las pruebas aportadas, se encuentra demostrado que la señora Nereyda Larios, le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 180 del 6 de febrero de 2017, en calidad de docente, tal y como se avizora en el cuerpo de la resolución objeto de esta demanda29.

Efectivamente, de las pruebas arrimadas al plenario se tiene que a la accionante le era aplicable la Ley 33 de 1985, por remisión expresa de la Ley 91/89, tal como lo señala el juez de primera instancia; como quiera que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812/03. Ahora bien, una vez determinado el régimen aplicable a la actora, las reglas fijada en la sentencia citada, señalan los factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de 29 Fol. 17-19 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 jubilación, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado los correspondientes aportes, a saber: - Asignación básica mensual - Gastos de representación - Prima técnica, cuando sea factor de salario - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - Remuneración por trabajo dominical o festivo - Bonificación por servicios prestados - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

De acuerdo con el certificado laboral de la accionante, se tiene que en el año 2013-2014 (fecha anterior a la adquisición del status pensional) la señora Nereyda LArios devengó, los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual 1junio/14-31 diciembre/15, auxilio de movilización, prima de navidad, prima de vacaciones docente y prima de servicios30.

Sin embargo, en la resolución atacada no se le tuvieron en cuenta los siguientes factores: prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual 1junio/14-31 diciembre/15. Ahora bien, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado antes citada, se tiene que la prima de servicios y la prima de navidad no pueden ser reconocidas, toda vez que no hacen parte del listado contemplado en la Ley 33 y 62 de 1985; además, la accionante no acreditó que hubiera realizado aportes sobre dichos emolumentos por lo que, no debían ser reconocidos como parte del IBL.

Por otro lado, no se hará pronunciamiento sobre la legalidad del acto Administrativo por la inclusión de los otros emolumentos que no hacen parte de la Ley 33/85, como quiera que ese no es el objeto de la demanda. En lo relativo a la bonificación mensual, se advierte que, el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de prescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1 establece: 30 Fol. 104-105 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 “ARTÍCULO 1.

Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.

El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016”. A juicio de la Sala, la norma transcrita, además de establecer la bonificación mensual a favor de los docentes y directivos allí descritos, dispuso que tendría carácter salarial y se tiene en cuenta para todos los efectos legales, lo que en principio supone que se tendría en cuenta para efectos prestacionales y pensionales; y si alguna duda surgiera acerca de su integración al ingreso base de cotización, señaló que se tendría en cuenta para efectos de los aportes obligatorios de conformidad con las normas vigentes y entre dichos aportes se cuenta sin duda los destinados al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden de ideas, debe concluirse que la bonificación mensual es un factor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de los docentes que la devengaron en servicio activo. Ahora bien, en el caso de marras, se tiene que la accionante solicita que se le incluyan los factores devengados en el ultimo año anterior a la adquisición del status pensión, el cual, según la Resolución 0180 de del 6 de febrero de 2017, tuvo ocurrencia el 21 de marzo de 2014; lo anterior permite concluir que, el último año anterior al status va desde 20 de marzo de 2013 al 21 de marzo de 201431.

En ese orden de ideas, se tiene que, no puede accederse a la reliquidación de la pensión de la demandante, con la inclusión de la bonificación mensual certificada por el empleador en este caso, toda vez que la misma no fue devengada en el último año de servicio anterior al status, puesto que su pago solo tuvo ocurrencia a partir del junio de 2014, y la actora adquirió su status pensional el 21 de marzo de 2014. 31 ibidem 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Conforme con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. 5.3.

De la condena en costa. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En este caso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en atención a que la decisión adoptada en este evento se genera a partir de un cambio jurisprudencial que varió las condiciones para el reconocimiento de la reliquidación de la pensión docente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala virtual No 002 de la fecha. LOS MAGISTRADOS 13-001-33-33-003-2018-00147-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004