TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho (18) de junio de dos mil veintiséis (2026) Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Elena Rodríguez Restrepo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera: Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.
Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 28 de mayo de 2023 frente a la petición presentada el 27 de febrero de 2023, por medio del cual se negó la pensión de jubilación, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 27 de abril de 2022, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.
Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 27 de abril de 2022, momento en el que completó los 20 años de servicio y 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 4.
Que se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento de Risaralda, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento de Risaralda, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 6. Condenar en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento de Risaralda, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 7.
Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 8. Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.
HECHOS Se resumen así: 1. La demandante nació el 27 de abril de 1967, y cuenta en la actualidad con 55 años de edad. 2. La demandante tuvo las siguientes vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, en la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, a través de contratos de prestación de servicios así: - Del 01 de septiembre al 07 de diciembre de 1995. - Del 01 de marzo al 21 de junio de 1996. - Del 15 de julio al 14 de diciembre de 1996. - Del 11 de marzo al 09 de mayo de 1997. - Del 13 de febrero al 30 de noviembre de 1998. - Del 15 de marzo al 30 de noviembre de 1999. - Del 03 de febrero al 30 de noviembre de 2000. - Del 08 de febrero al 30 de noviembre de 2001. - Del 04 de febrero al 15 de noviembre 2002. - Del 20 de enero al 19 de diciembre de 2003. 4.
La demandante fue nombrada en provisionalidad para la Secretaría de Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Educación del departamento de Risaralda desde el 04 de febrero de 2004 hasta el 02 de mayo de 2005. 5. Posteriormente, fue nombrada como docente en propiedad por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, desde el 04 de mayo de 2005, vínculo que para el momento de presentación de la demanda se mantenía. 6.
La demandante elevó reclamación ante el Fondo Prestacional del Magisterio el 27 de febrero de 2023 solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin embargo, la entidad guardó silencio.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2° Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 Ley 60 de 1993, artículo 6 Ley 115 de 1993, artículo 115 Ley 100 de 1993, artículo 279 Ley 812 de 2003, artículo 81 Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Como argumentos de la alegada violación, señaló que el acto administrativo acusado desconoce el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, concretamente aquellos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Explica que la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionales y nacionalizados se regirían, en materia prestacional, por las normas generales aplicables a los servidores públicos del orden nacional. Ahora, menciona la parte demandante que con la expedición de la Ley 812 de 2003 se estableció una distinción en el régimen pensional en consideración a la fecha de vinculación, así: i) los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 continúan bajo el régimen anterior; ii) por su parte, los vinculados con posterioridad se someten al régimen de prima media determinado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Añade que el Consejo de Estado ha puntualizado que el criterio determinante consiste en la fecha de vinculación al servicio educativo, sin exigir la continuidad laboral al momento de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino la acreditación de un vínculo previo; así mismo que los tiempos de servicio pueden ser acumulados incluso sin continuidad, siempre que se acredite la experiencia docente anterior relevante para efectos pensionales.
Teniendo en cuenta lo anterior, la parte actora considera que la administración incurrió en una indebida interpretación del régimen aplicable, al negar el reconocimiento pensional cuando la demandante se vinculó al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que en su criterio, le otorga el derecho a que su situación sea resuelta conforme al régimen anterior.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, acudió mediante escrito1 a través del cual se pronunció frente a la demanda iniciando por manifestar que se opone a las pretensiones de ésta. Como fundamentos de defensa expuso que la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 dispuso el Régimen pensional del personal docente nacional y nacionalizado; que, por su parte, el artículo 33 de la ley 100 de 1993, estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Manifestó que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones. 1 Documento 11 -En otras instancias -Samai.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Así consideró que el régimen aplicable por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la ley 100 de 1993, artículo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad, y que solamente los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y que por tanto, la demandante al ingresar al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa.
Como excepciones planteó las que denominó «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan», «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario)» e «improcedencia de condena en costas».
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia2, en la que se accedió a las súplicas de la demanda. Indicó el a quo que de conformidad con las disposiciones normativas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, los docentes oficiales, podían ser beneficiarios del régimen aplicable a los servidores públicos del orden nacional si su vinculación al servicio público educativo oficial era anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que ocurrió el 26 de junio de 2003, pues si su vinculación se dio con posterioridad a esa fecha se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad, que sería de 57 años para hombres y mujeres.
De otra parte, en cuanto al cómputo de tiempos laborados por docentes a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación sostuvo que, el Consejo de Estado ha decantado que es procedente la validación de los periodos laborados por los docentes, a través de contratos de prestación de servicios, para que sean computados en el proceso de reconocimiento de la pensión 2 Documento 39 -En otras instancias –Samai.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 de jubilación, en virtud al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; dado que esa situación devela una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarse. Al abordar el estudio del caso concreto, el Juez, luego de analizar el material probatorio allegado al expediente, tuvo en cuenta como fecha de vinculación inicial de la señora Rodríguez Restrepo al servicio docente oficial el 1º de septiembre de 1995, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, estimó que le resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 81 de la citada Ley, siendo aplicable por ende el régimen de pensiones para los empleados públicos previsto en la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios, el a quo estableció que para el momento en que la demandante cumplió 55 años de edad -27 de abril de 2022-, contaba con 22 años, 8 meses y 3 días laborados como docente oficial, por lo que al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la Ley 33 de 1985, adquirió en esa fecha el estatus de pensionada.
En consecuencia, concluyó que debía accederse a la pretensión de reconocimiento de la pensión, al haberse demostrado que la demandante cumplió con los presupuestos que dispone la norma para hacerse acreedora del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada en los términos de la Ley 33 de 1985, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del status de pensionada.
En lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación IBL y factores salariales puntualizó que los que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional de la demandante, corresponden a aquellos sobre los cuales haya realizado los respectivos aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, por lo que de conformidad con el certificado de salarios de los años 2021 y 2022, el factor salarial devengado que se debe incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante es la asignación básica.
Frente a la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, estimó que si bien son factores que no están contemplados en la norma, deben considerarse para Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 el reconocimiento de la prestación solicitada, toda vez que son conceptos que constituyen factor salarial para todos los efectos legales.
Así, concluyó que los factores salariales sobre los cuales debía efectuarse la liquidación de la pensión de jubilación de la señora López Bustamante son: la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica. De otro lado indicó que la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, a la que tiene derecho la demandante, no resulta incompatible con el salario devengado en el ejercicio docente, por lo que no puede exigirse a aquella el retiro definitivo del servicio para el disfrute de esta prestación. Más adelante expuso que el tiempo laborado por la docente demandante bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios por los periodos en que estuvo vinculada con el departamento de Risaralda, debía ser computado para efectos pensionales; sin embargo, en lo atinente a los aportes a pensión que se realizaron durante esos periodos de tiempo, en los que no estuvo vinculada al FOMAG, precisó que dicho Fondo debía verificar mensualmente si existe alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante los períodos en los cuales se presentó la relación laboral encubierta.
En virtud de ello, el juzgador de primer grado señaló que a la demandante le corresponde demostrar las cotizaciones realizadas en su momento a cualquier entidad administradora de pensiones, por el tiempo que duraron las referidas relaciones contractuales, pues en caso contrario deberá pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía por ese concepto; y que como el ente territorial no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema, en razón a los aportes a los que estaban obligados, ordenaría al FOMAG ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al departamento de Risaralda, únicamente de las la sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido como empleador de aquella, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral.
En la parte resolutiva del fallo se indicó: Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 «V. FALLA 1. DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. 2. DECLARAR la nulidad la nulidad del acto ficto configurado el 28 de mayo de 2023 ante la falta de respuesta a la reclamación presentada el 27 de febrero de 2023 y recibida por el Departamento de Risaralda, a través del cual se resolvió negativamente la reclamación administrativa elevada por la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo, consistente en el reconocimiento de la pensión de jubilación, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 3.
DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios durante los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre y el 7 de diciembre de 1995; el 1º de marzo al 21 de junio de 1996; el 15 de julio al 14 de diciembre de 1996, el 10 de abril al 9 de mayo de 1997; el 15 de marzo de 1999, el 2 de agosto al 31 de octubre de 1999; el 4 al 30 de noviembre de 1999; del 3 de febrero al 31 de marzo de 2000; del 3 de abril al 14 de abril del 2000; del 24 de abril al 16 de junio de 2000; del 17 de julio al 30 de noviembre de 2000; del 8 de febrero al 31 de marzo de 2001; del 2 de abril al 6 de abril de 2001; del 16 de abril al 31 de mayo de 2001 y del 4 al 15 de junio de 2001; del 16 de julio al 31 de agosto de 2001; del 3 de septiembre al 30 de noviembre de 2001; del 4 de febrero al 30 de junio de 2002; del 15 de julio al 15 de noviembre de 2002 y del 20 de enero al 6 de julio de 2003; del 21 de julio al 21 de agosto de 2003; y del 22 de agosto al 19 de diciembre de 2003, en los que estuvo vinculada con el Departamento de Risaralda, se debe computar para efectos pensionales. 4.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar en favor de la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de abril de 2022, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del status de pensionada, esto es, del 27 de abril de 2021 al 26 de abril de 2022, teniendo en cuenta como factores salariales devengados la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. 5.
CONDENAR a la demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo lo expuesto en la parte considerativa de este fallo. 6. ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Departamento de Risaralda, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo, y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido al referido ente territorial como empleador de aquel, esto por los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre y el 7 de diciembre de 1995; el 1º de marzo al 21 de junio de 1996; el 15 de julio al 14 de diciembre de 1996, el 10 de abril al 9 de mayo de 1997; el 15 de marzo de 1999, el 2 de agosto al 31 de octubre de 1999; el 4 al 30 de noviembre de 1999; del 3 de febrero al 31 de marzo de 2000; del 3 de abril al 14 de abril del 2000; del 24 de abril al 16 de junio de 2000; del 17 de julio al 30 de noviembre de 2000; del 8 de febrero al 31 de marzo de 2001; del 2 de abril al 6 de abril de 2001; del 16 de abril al 31 de Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 mayo de 2001 y del 4 al 15 de junio de 2001; del 16 de julio al 31 de agosto de 2001; del 3 de septiembre al 30 de noviembre de 2001; del 4 de febrero al 30 de junio de 2002; del 15 de julio al 15 de noviembre de 2002 y del 20 de enero al 6 de julio de 2003; del 21 de julio al 21 de agosto de 2003; y del 22 de agosto al 19 de diciembre de 2003, durante los cuales se evidenció la existencia de una verdadera relación laboral.
Para tal efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el referido tiempo, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá la parte demandante pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. 7.
DECLARAR que la pensión de jubilación aquí reconocida es compatible con el salario que devenga la demandante en la actividad docente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. […]». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada3, dentro del término legal, interpuso y sustentó recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se declare que la docente no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con los siguientes argumentos: Manifestó que teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que la misma se vinculó como docente en propiedad el 04 de mayo de 2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y que por tanto no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988.
Así, considera que a la demandante no le asiste el derecho que reclama y que su pensión de jubilación no puede ser reconocida bajo los parámetros del artículo 7° de la citada ley 71 de 1988. Expone que, la aplicación literal de la Ley 71 de 1988 es contraria al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y que de manera análoga, se debe realizar un análisis constitucional de la aplicación de la Ley 71 de 1988.
Toda vez que una interpretación literal de la norma no solo atenta contra el principio de proporcionalidad, también atenta contra el principio de solidaridad y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en la medida de que no existe una 3 Documento 42 -En otras instancias –Samai. Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por la demandante.
Luego, afirma el recurrente que al momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el día 1 de abril de 1994, la demandante no contaba con la edad y no tenía tiempo al servicio de la educación, toda vez que contaba con 27 años y que la mayoría de los contratos fueron por prestación de servicios, cotizando como independiente al SGSSS.
Aunado a ello sostiene que la docente tampoco acreditó a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista en el departamento de Risaralda, lo que, en su criterio, refleja la falta de requisitos pasa que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación. Así las cosas, considera que la docente, está cobijada por el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en esta disposición, respecto: i) la edad para consolidar el derecho: 57 años, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 1.300 y, iii) el monto: entre 65% y 85%.
De otra parte, refiere que si bien los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios fueron anteriores a la Ley 812 de 2003, deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta Jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio y se han efectuado aportes para pensión por dichos periodos en virtud de la actividad docente oficial, aspectos que para la recurrente no se encuentran cumplidos en el presente asunto.
Más adelante indica que el carácter incompatible de una pensión lo da la misma Ley 100 de 1993 con sus modificaciones previstas en la ley 797 de 2003, dado que el sistema pensional propende por ser integral, único y universal, cuya caracterización se ve reflejada en no permitir que sea procedente que un mismo beneficiario tenga acceso al mismo tiempo a dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, sin hacer distinción de la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliado.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Finalmente solicita que en caso de existir una condena contra la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ordene a la Secretaria de Educación, a girar a dicho Fondo los valores correspondientes debidamente indexados, puesto que el ente territorial solo hasta el 2005 vinculó a la docente y desde allí empezó a efectuar los respectivos aportes al FOMAG.
V. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en el archivo 5_005 del expediente digital de primera instancia, el sujeto procesal no apelante, guardó silencio. El señor agente del Ministerio Público guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto.
2. CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los asuntos» que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 1285 de 20094 -modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática recurrente en esta jurisdicción, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal por lo que mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emitido por la Sala Plena de este Tribunal, modificado por el Acta de fecha 23 de octubre de 2025 frente a asuntos pensionales.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a determinar si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985 al haber cumplido 55 años y completado 20 años de aportes, en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de adquisición del estatus de pensionada, por considerarse beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003 y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio, o si como lo alega la entidad demandada, la actora no tiene derecho a la pensión por cuanto su vinculación legal y reglamentaria fue posterior a dicha ley y por eso no es beneficiaria del régimen de transición, aunado a que los tiempos trabajados bajo la modalidad de Órdenes de Prestación de Servicios -OPS, no cuentan para asumir la existencia de una relación legal y reglamentaria; y que la pensión reconocida resulta incompatible con el salario. 4 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A.
DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares5.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
4. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO Para resolver el asunto planteado, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos relacionados con la materia de impugnación: (i) régimen pensional de los docentes; (ii) contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente;
(iii) reconocimiento pensional y caso concreto, (iv) factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación; (v) compatibilidad pensional y el salario docente. 4.1. Régimen pensional de los docentes Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 5 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sentencia del 5 de septiembre de 2024, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-33-33-007-2022- 00368-01 (J-0696-2024), demandante Francisco José Rivera Monsalve, demandado FOMAG.
Y sentencia del 28 de mayo de 2025. Radicación: 66001-33-33-002-2024-00077-01 (D 2025-00704) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz América Chavarriaga Caicedo, Demandados: Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y Municipio de Dosquebradas, con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 14 de agosto de 2025, Sala Tercera de Decisión, magistrado ponente Andrés Medina Pineda, proceso radicado 66001-33-33-001-2023-00307-01 (A-0811-2024), demandante José Ro Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 del 26 de junio de 20036, en su artículo 81, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma7 -, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las 6 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 7 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 20058, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: - Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 19859 o eventualmente en la Ley 71 de 198810 (pensión por aportes). - Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que 8 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». 9 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 10 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). En este sentido, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -201911 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».(Negrillas y Subrayas de la Sala) Por consiguiente, lo que define la aplicación del régimen pensional de los docentes es la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.
Ahora bien, la parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho en virtud al régimen de transición, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que consagra en su artículo 1º: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)» En el caso sub examine se debe determinar la fecha de vinculación al servicio docente, bajo el entendido de que si la vinculación fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo cual se analizará más adelante. 4.2.
Contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional12. 12 MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como punto de reparo de la alzada, se resalta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201513, consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)”. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200014 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200315 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 14 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado» 15 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos».
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, el demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.
Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 201616, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada17 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios18, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 17 Cita de cita.
Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 18Cita de cita.
La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 su propia dirección y gobierno19, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».
(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el estatus pensional, ha discurrido el H. Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.
PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.
ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de 19 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.
Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).
De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]».20 (Negrillas y subrayas de la Sala).
En posterior providencia21 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»22 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. 22 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y, teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.
Resalta esta Corporación Judicial que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación, obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado, en el servicio docente.
En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado23, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, 23 Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable; esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que el señor Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.
Seguidamente se verificó que el demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.
Finalmente, el demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)24. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.
Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de el demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. 24 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.
Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de el demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».
(Negrillas de la Sala) Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. En pronunciamiento posterior y aún más reciente el Consejo de Estado de manera reiterada ha manifestado que los contratos de prestación de servicio deben ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el régimen pensional aplicable a los docentes y así lo consignó en sentencia del 27 de marzo de 202625: << (…) En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales.
(…) la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad.
(…) Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. 4.3 Derecho pensional reclamado en el caso concreto De conformidad con el material probatorio arrimado al plenario, se tienen como elementos probatorios relevantes, los que pasan a extraerse: - Reclamación administrativa radicada el 27 de febrero de 2023, ante la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, por medio de la cual solicita el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y la compatibilidad entre salario y pensión25. - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo en los cuales se acredita que nació el 27 de abril de 196726. 25 Pág. 28 y siguientes -Documento 1 -En otras instancias -Samai. 26 Pág. 27 ibid.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 - Certificados27 expedidos por el director Administrativo del municipio de Belén de Umbría -Risaralda, en los que se indica que la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo, prestó sus servicios como docente en esa municipalidad, durante los siguientes periodos: Cargo - tipo de contrato Desde Hasta DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO 01/09/1995 07/12/1995 DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO 01/03/1996 21/06/1996 DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO 15/07/1996 14/12/1996 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 11/03/1997 09/05/1997 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 13/02/1998 30/11/1998 DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO 15/03/1999 30/11/1999 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 03/02/2000 30/11/2000 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 08/02/2001 30/11/2001 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 04/02/2002 15/11/2002 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 20/01/2003 19/12/2003 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 02/02/2004 29/06/2004 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 22/04/2005 30/05/2007 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato 01/06/2007 03/09/202228 - Certificado Laboral29 expedido el 21 de diciembre de 2022 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que da cuenta que la demandante se desempeñó como docente nombrada en provisionalidad a partir del 04 de febrero de 2004 al 02 de mayo de 2005. - Certificado Laboral30 expedido el 21 de diciembre de 2022 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que da cuenta que la demandante se desempeñó como docente nombrada en propiedad a partir del 04 de mayo de 2005 y que, de acuerdo con el mismo certificado, para la fecha de su expedición continuaba desempeñándose en dicho cargo en propiedad. - Certificado de salarios devengados por la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo, desde el 01 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 202231.
Con lo hasta aquí discurrido y con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, se tiene que la vinculación como docente de la demandante tuvo lugar con anterioridad a la Ley 812 de 2003, conforme quedó acreditado con el material probatorio obrante dentro del plenario. 27 Pág. 35 y siguientes ibid. 28 El certificado fue expedido el 03 de septiembre de 2022 -Pág. 47 -Documento 1 -En otras instancias -Samai. 29 Pág. 53 y siguientes ibid. 30 Pág. 48 y siguientes ibid. 31 Pág. 56 y siguientes ibid.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Ahora bien, la entidad demandada en su alzada desconoció las vinculaciones anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, argumentando que éstas fueron mediante contratos de prestación de servicios y que por tanto deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta Jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio y se han efectuado aportes para pensión por dichos periodos en virtud de la actividad docente oficial, aspectos que para la recurrente no se encuentran cumplidos en el presente asunto.
Al respecto, cabe indicar que si bien el Consejo de Estado32 ha señalado que los tiempos laborados bajo contratos de prestación de servicios no son computables si no hay prueba de aportes a pensión, esta Sala considera que esa postura privilegia la formalidad sobre el derecho sustancial, lo que contradice principios constitucionales contemplados en los artículos 29, 228 y 22933.
Una interpretación que supedita el reconocimiento de derechos pensionales exclusivamente a la existencia de un acto formal de nombramiento y posesión desconoce el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formas que rige la función judicial (art. 228 C.P.) y vacía de contenido la garantía del debido proceso material (art. 29 C.P.), en la medida en que impide valorar integralmente la situación fáctica acreditada en el expediente.
En el caso concreto, está demostrado que la docente desempeñó de manera real, personal, subordinada y continua funciones propias de la docencia oficial al servicio de una entidad territorial durante varios años anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003, circunstancia que no puede ser jurídicamente neutralizada por el solo hecho de que la administración hubiese optado por una modalidad contractual que, en los hechos, no alteró la naturaleza pública ni educativa del servicio prestado.
La Sala considera que aceptar la interpretación restrictiva del recurrente afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), en tanto introduce un estándar formalista que termina trasladando al trabajador las consecuencias de las decisiones administrativas irregulares o precarias en materia de vinculación laboral. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134- 2016), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En el mismo sentido, los procesos con numero interno 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. 33 Así se indicó también en la sentencia del 27 de noviembre de 2025 proferida por la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal, con ponencia del Dr. Leonardo Rodríguez Arango, en el proceso con radicación 66001-33- 33-002-2023-00270-01 (L-0977-2024), demandante: Edgar de Jesús Cataño Correa, demandado: FOMAG.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 El juez contencioso no puede convertirse en un simple verificador de ritualidades formales, sino que está llamado a restablecer el equilibrio jurídico real entre la administración y el administrado, especialmente en escenarios de especial protección como el derecho a la seguridad social.
Exigir, en detrimento del trabajador, la acreditación de una relación legal y reglamentaria formal para reconocer efectos pensionales, cuando está probado el ejercicio efectivo de la función pública docente, implica desconocer que la Constitución impone a las autoridades judiciales el deber de remover obstáculos meramente formales que impidan la efectividad de los derechos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, a efectos de contabilizar si la demandante cumple con el tiempo de servicios, se remitirá al material probatorio, esto es, las constancias, así como de los certificados de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que dan cuenta de las vinculaciones de la demandante de índole contractual y legales y reglamentarias, tal como se relacionan en el siguiente cuadro así: Cargo - tipo de contrato Entidad empleadora Desde Hasta No. de días DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 01/09/1995 07/12/1995 98 DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 01/03/1996 21/06/1996 113 DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 15/07/1996 14/12/1996 153 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 11/03/1997 09/05/1997 60 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 13/02/1998 30/11/1998 291 DOCENTE -ORDEN DE TRABAJO MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 15/03/1999 30/11/1999 261 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 03/02/2000 30/11/2000 302 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 08/02/2001 30/11/2001 296 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 04/02/2002 15/11/2002 285 DOCENTE -Sin especificar tipo de contrato MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA - RISARALDA 20/01/2003 19/12/2003 334 Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 DOCENTE - NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD DEPARTAMENTO DE RISARALDA 04/02/2004 02/05/2005 45434 DOCENTE - NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DEPARTAMENTO DE RISARALDA 04/05/2005 21/12/202235 634836 TOTAL 8.995 DIAS (24.64 AÑOS) De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la fecha de vinculación de la demandante a la docencia oficial fue el 01 de septiembre de 1995, a través de orden de prestación de servicios, por lo que cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988), por cuanto su ingreso a la educación oficial tuvo lugar con anterioridad a la fecha límite señalada en la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, contenidas en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198537 o eventualmente en la Ley 71 de 198838 (pensión por aportes).
Resulta irrelevante que los períodos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubieran sido en virtud de contratos u órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, ya que el beneficio del régimen de transición establecido en esta normativa no previó condicionamiento adicional alguno diferente al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo 34 De acuerdo con el Certificado de Historial Laboral expedido por el FOMAG -Documento 1 -Página 53 y siguientes, el cálculo total del tiempo, fue de 1 año, 2 meses y 29 días. 35 Fecha en que fue expedido Certificado de Historia Laboral por el FOMAG -Documento 1 -Página 48 y siguientes. 36 De acuerdo con el Certificado de Historial Laboral expedido por el FOMAG -Documento 1 -Página 48 y siguientes, el cálculo total del tiempo, fue de 17 años, 7 meses y 18 días. 37 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 38 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 oficial, menos señala que la única vinculación docente útil para obtener la prestación sea aquella proveniente de una vinculación legal y reglamentaria. Es preciso señalar que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión docente, es clara y pacífica alrededor de la relevancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo39, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha, es el límite máximo para que el educador se vincule, y es viable que lo haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003), dado que, contrario a lo expuesto en la alzada, la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, no está condicionado a la fecha de afiliación a dicho, sino a la de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.
También es de la mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, resultan válidas, en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo que dure la vinculación como docente por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, sí debe tomarse como tiempo de servicio prestado.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación sentencia del 30 de enero de 202540 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que se confirma providencia de este Tribunal, y en la que, respecto de los docentes 39 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio. 40 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso – Administrativo.
Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia del 30 de enero de 2025. Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, y el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento pensional, reiteró la procedencia de este cómputo, bajo los siguientes argumentos: «(…) Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad.
Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 51.
Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas».
En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional». 52.
Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 53. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 54. Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 55.
Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación29, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 56.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200330 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional.» Y más adelante concluye: «66.
Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial. 67.
En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario». 68.
Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 69.
En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 70.
De esta manera, si bien María Lucero Buitrago Díaz estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 5 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 71.
Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.
Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Dosquebradas del departamento de Risaralda, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 72.
En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
( ) 74. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.
(..)» Es pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de contratos u órdenes de prestación de servicios de la demandante con entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 actividades fue diferente a la de un docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos, en cuanto a la relación laboral, no se hubieren configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en el lapso aludido y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la actora ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones41, sin que fuere necesario adelantar primero proceso o incluso en este mismo asunto formularse pretensión expresa enfilada a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales.
En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por la demandante por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente oficial, lo que permite concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación de ésta a la docencia oficial, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, que no por los preceptos de la Ley 100 de 1993, dado que su vinculación docente se concretó, como ha quedado suficientemente acreditado, con anterioridad a dicha normativa.
Es así que, contrario a lo señalado por la entidad accionada en el recurso de apelación, la docente demandante sí es beneficiaria del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la 812 de 2003, al haberse vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma42 -, que no del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4.4.
Compatibilidad de la pensión jubilación ordinaria y salario 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 42 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 El legislador extraordinario, a través del Decreto 224 de 197243, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» (Negrillas fuera de texto).
Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».
El artículo 19 de la Ley 4ª de 199244 reprodujo la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en concepto de 23 de noviembre de 200045 y la Subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31- 000-2004-02695-01 (133-10), si bien el literal g) del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª, se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad46.
El inciso cuarto del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, consagra: 43 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 44 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 45 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 46 Tomado del salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter respecto de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Expediente: 25000-23-42-000-2018- 00956-01 (1331-2022). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». A su turno, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1º quedó establecido que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por tanto, las disposiciones que regulan la pensión de jubilación en el presente caso, son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, anteriores a la expedición de la ley general de seguridad social.
La Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997 señaló: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.
En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994». En este orden, contrario a lo expuesto en la alzada por pasiva, como bien lo concluyó el a quo, conforme al artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.
En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto el ya referido artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estipuló la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Sobre este aspecto recientemente el 18 de abril de 2024, el H. Consejo de Estado47 expuso: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional22 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente».
Como en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los apremios anteriores a la Ley 812 de 2003, por haber prestado sus servicios como docente con anterioridad a dicha disposición, resulta entonces procedente, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 4ª de 1992, la compatibilidad de la prestación pensional reconocida con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio para su cancelación. Finalmente es preciso señalar que bien se solicita condenar al ente territorial a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores correspondientes a los aportes debidamente indexados, lo cierto es que, el juez de instancia en la sentencia que se recurre, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al departamento de Risaralda de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Gloria Elena Rodríguez Restrepo, y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido al referido ente territorial como empleador 47 Sentencia del 18 de abril de 2024.
Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022) Demandante: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 de aquella.
Para tal efecto, el a quo puntualizó igualmente que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el referido tiempo, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá la parte demandante pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, por ende, ningún pronunciamiento corresponde efectuar al respecto en esta instancia. En consecuencia, esta magistratura habrá de mantener incólume la sentencia recurrida, al no haber prosperado los reparos formulados en la apelación por la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el fallo recurrido, toda vez que a la luz de las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referidas, la vinculación contractual de la actora como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí le permite la aplicación del régimen pensional anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, además que en este caso se determinó la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y el salario de la demandante como docente, como bien lo estimó el a quo y quedó acreditado por este Colegiado.
En tal virtud, resulta forzoso confirmar la decisión judicial recurrida, en tanto estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 5. COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado por la parte actora, por lo que no hay lugar a pronunciarse en esta instancia. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias48 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado49, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Rad. 66001-33-33-005-2023-00248-01 (J-1031-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 13 de marzo de 2025, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Sin condena en costas, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»