TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 11 de junio de 2026 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) Demandante: Jorge Mario Rendon Duque Demandado: Municipio de Pereira Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Tema: Contrato realidad / Vigilante / Contrato de Prestación de Servicios / Existencia del vínculo laboral / Presunción y prueba de subordinación en los extremos temporales / Accede / Pronunciamiento de Segunda instancia / Existencia de la prueba del vínculo laboral con el Municipio de Pereira/ Confirma EL ASUNTO POR DECIDIR Sin que se observe irregularidad o causal de nulidad que deba ser declarada, procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada municipio de Pereira1 y por la parte demandante2 contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira el veinticuatro (24) de noviembre de 2023, que accedió a las súplicas de la demanda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA. El señor Jorge Mario Rendon Duque, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: 2. PRETENSIONES En la demanda se consignan las siguientes: 1 Archivo No. 027 del expediente digital Samai. 2 Archivo No. 028 del expediente digital Samai.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) 3.
HECHOS Pueden abreviarse así: 1. Manifiesta el demandante que laboró para el municipio de Pereira en la Secretaría de Educación durante el período comprendido entre el 04 de febrero de 2016 hasta el 01 de enero de 2019 como vigilante y/o celador en diferentes Instituciones Educativas del municipio, según copia de contratos adjuntos. 2.
Señaló que en el período mencionado cumplió como vigilante y/o celador diferentes funciones consistentes en realizar varias actividades y en donde se hace notoria la subordinación a la que estaba sujeto por parte de los rectores de varias Instituciones Educativas del municipio de Pereira, tales como: Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) 3.
Que, nunca hubo queja o llamado de atención por parte de la Administración Municipal. 4. Indicó que, el Municipio de Pereira tiene en su planta personal administrativa nombrado, quienes cumplen funciones similares a las suyas, según el Decreto 284 del 14 de mayo de 2007, con la diferencia que tienen derecho a todas las prestaciones de Ley (pensión, salud, ARL, cesantías, primas, vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos, etc.); mientras que a él lo vincularon a través de órdenes de prestación de servicios devengando un salario que según ellos era “integral”. 5.
Manifiesta que devengó por el período comprendido entre el 04/02/2016 y el 31/12/2016, $14.024.138; por el período entre el 02/01/2017 y el 30/12/2017, $13.673.544 y por el período comprendido entre el 03/01/2018 y el 31/12/2018, $14.543.129, sumas sobre las cuales le hacían retenciones de ley. 6. Sostiene que no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales considera tenía derecho por ley, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, y todo aquella que constituye factor salarial; así como tampoco le pagaron seguridad social, ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, debiendo asumir estos últimos aportes, so pena que no le pagaran el contrato. 7.
Arguye que los horarios trabajados eran turnos de doce horas, de 06:00 am a 06:00 pm, o viceversa cuando le tocaba el turno de noche, también podía variar la hora de inicio de la jornada dependiendo del horario del colegio que podía ser de 07:00 am a 07:00 pm, o viceversa cuando le tocaba el turno de noche; los cuales Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) empezaba en la semana con dos turnos diurnos, luego dos turnos nocturnos, descansaba dos días y luego empezaba nuevamente el ciclo.
Trabajando en promedio en el mes 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 dominicales, sin contar los días festivos. 8. Expone que se presentó escrito de reclamación ante la Administración Municipal el 03 de noviembre de 2020, para el reconocimiento de los derechos y prestaciones sociales, al que le dieron respuesta tras instaurar acción de tutela, mediante acto administrativo No. 41921 del 16 de noviembre de 2020, negando dicho reconocimiento, quedando agotada la vía gubernativa
4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23 - Decreto 3135 de 1968: Artículos 1, 5, 6 y 8 -Decreto 1848 de 1969. -Ley 100 de 1993. -Decreto 1295 de 1994. -Ley 21 de 1982.
Como concepto de la violación, trae a colación el principio de la primacía de la realidad sobre las formas estipulado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, pues la labores para las cuales se le contrató al señor Jorge Mario Rendon Duque se enmarcan dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, quebrantándose en su concepto el principio de igualdad, toda vez que en la planta del Municipio de Pereira hay personal que cumple las mismas funciones de quienes se encuentran por prestación de servicios, a quienes se les reconoce todas las prerrogativas.
En este caso, señala que se desvirtúa el contrato de prestación de servicios ante la existencia de una relación de carácter laboral, pues según las pruebas allegadas al proceso, la sola existencia de los contratos firmados por la Administración Municipal con el demandante, señala una remuneración como producto de la prestación personal como Conserje-Celador al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y que por las característica de la labor era él y solo él quien podría prestar dicho servicio.
Frente a la demostración del requisito de subordinación, señala que uno de los hechos más comunes es el cumplimiento de horario, pedir permiso para salir del trabajo o para faltar a él. Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) Cita varios pronunciamientos del Consejo de Estado3, relacionados con el derecho a que sea reconocida la relación de trabajo, y como consecuencia de ello las prerrogativas de orden prestacional, concluyendo que el demandante en calidad de Conserje-Celador cumple con los requisitos de la relación laboral.
5. CONTESTACIÓN DE DEMANDA. El municipio de Pereira4, se pronunció manifestando que dentro del término concedido mediante escrito obrante en archivo 007 del expediente digital, solicitando se nieguen las pretensiones y se le exonere de toda responsabilidad. Adujo que entre el demandante y el ente territorial se celebró una orden de prestación de servicios, la cual se rige por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 30, artículo 32; por lo que en ningún momento, se han vulnerado derechos al actor ante a existencia de contratos de prestación de servicios, que no permite asimilarlos a la categoría ni al régimen de los empleados públicos ni de los trabajadores oficiales, en tanto que solo cumplen labores que ordinariamente no pueden ser desarrolladas por otros, bajo un carácter independiente y autónomo, distinto en todo a la dependencia que es propia de los servidores públicos, eliminándose así la subordinación como esencial en la relación laboral.
Señaló que, en la ejecución de los contratos, el señor Jorge Mario Rendon Duque prestó sus servicios de manera independiente, en las condiciones profesionales que él mismo determinaba; nunca se le impuso horario alguno, ya que las jornadas, días, horas y la manera como cumplía el objeto de los contratos se efectuó en coordinación con la entidad contratante y tampoco fue sometido al cumplimiento de órdenes, reglamentos, manuales o norma alguna de la institución. En ese orden de ideas, se opuso a las pretensiones al no haber existido relación laboral en entre el municipio de Pereira y el demandante.
Propone como excepciones las de: “inexistencia de violación de las normas superiores invocadas”, “inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de las prestaciones sociales”, “prescripción”, “inexistencia de la supremacía de la realidad”, “falta de causa, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido”, “buena fe” y “genérica”. 6.
LA SENTENCIA. 3 Sección Segunda, Consejero Ponente Bertha Lucía Ramírez de Paz, radicación 73001-23-31-000-2000-03449- 01 (3074-05); Sección Segunda, Consejero Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación número 73001- 23-31-000-2000-03449-01 (3074-05); Sección Segunda, Subsección A. M.P. Dr. Alonso Vargas Rincón, octubre 16 de 2008, expediente 4085: sentencia del 7 de septiembre de 2006, radicado 05001-23-31-000-04732- 01(7979-05) Magistrado Ponente Alberto Arango Mantilla, entre otras. 4 Archivo 007 Samai otras instancias.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, a través de sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de 2023, decidió acceder a las parcialmente súplicas de la demanda así: “(…) Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) (…)” Como fundamento de la decisión señaló el juez de instancia que luego de analizar los hechos probados dentro del presente asunto, encontró acreditado con la copia de los diferentes contratos allegados al plenario, las fechas de inicio y finalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Jorge Mario Rendon Duque con el Municipio de la Pereira, para el período acá reclamado, así: Adujo que, de las documentales adosadas al plenario pudo establecer que en efecto existió un vínculo entre la parte demandante y el municipio de Pereira durante el período comprendido entre el 02 de enero de 2017 y el 30 de diciembre de 2018.
Respecto a la prestación del servicio, el juez de instancia encontró acreditado tanto con las pruebas documentales como con las testimoniales que obran en el expediente, que fue la parte demandante quien realizó las actividades de celador o conserje, cumpliendo jornadas que oscilaban entre las 06:00 am a Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) 06:00 pm y 06:00 pm a 06:00 am, según los turnos asignados, sin que estuviera facultado para delegar en terceras personas la realización de las actividades que le eran asignadas.
De conformidad con la remuneración por la labor prestada, el Despacho lo encontró acreditado, al manifestar que como quiera que de los documentos que reposan en el plenario, particularmente de las copias de los contratos emanadas de la propia entidad accionada, resultó claro que entre las partes se pactó la cláusula denominada “VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO”, es decir la suma de dinero percibida por el actor, la cual se erige en la remuneración pactada por el servicio o trabajo prestado, pagos que no fueron desconocidos por la entidad demandada.
En cuanto a la subordinación, adujo que el demandante logró acreditar los elementos configuradores de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el salario o remuneración y la continuada subordinación o dependencia de su empleador, como presupuestos necesarios para la declaratoria de la existencia del contrato laboral, vedado bajo otro tipo de vinculación, para el caso, contratos de prestación de servicios, no obstante la naturaleza de la actividad efectivamente cumplida por el demandante.
Conforme a lo anterior, el Despacho condenó al Municipio de Pereira a reconocer y pagar en favor del demandante, la totalidad de las prestaciones sociales que por ley le correspondan, en los que estuvo vinculado al servicio de la demandada bajo supuestos contratos de prestación de servicios por el período descrito en el párrafo anterior, tomando como base los honorarios contractuales derivados del contrato, en los cuales se demostró la existencia del contrato realidad y no resulta afectado por el fenómeno de la prescripción; ello con apego a la reciente pauta trazada por el H. Consejo de Estado que no fue alterada con la sentencia de unificación de septiembre 09 de 2021, que indica que tal reconocimiento debe hacerse tomando como referente dichos honorarios, y exclusivamente respecto de los períodos aludidos.
En cuanto a la devolución de los aportes a salud, pensión y ARL, el a quo se manifestó indicando que, lo pretendido por el órgano de cierre de la jurisdicción es la protección del derecho irrenunciable, en el entendido de que, partiendo de la base que ingreso base de cotización de los contratistas es del 40% sobre el valor del contrato, los aportes deberán complementarse por el empleador y solamente en el monto legalmente a su cargo, a efectos de que el IBC registrado en la historia laboral del trabajador refleje aportes sobre la totalidad del valor pactado por concepto de honorarios, para lo cual deberá hacerse el abono al fondo pensional.
De igual manera, expresó que, comparte a postura con el inmediato Superior en el Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) entendido que no resulta coherente dentro de procesos como el presente, que se reconozca la existencia de una relación laboral y ordene el pago de prestaciones económicas derivadas de ello, pero acto seguido se desconozca la compensación de la dotación bajo la premisa de que es un ítem al que “no tenían derecho los contratistas”, siendo que el alcance es precisamente desvirtuar la calidad de contratista para dar la de trabajador, otorgándole por ese calificativo las prerrogativas a que tiene derecho.
Lo que sí considera que resulta coherente es desestimar las prestaciones a las que tiene derecho exclusivamente el servidor público, porque el reconocimiento de la relación laboral no da la calidad de servidor público. Así las cosas, entendiendo que la dotación es una prestación propia de la relación laboral y no del servidor público y que la misma ha sido reconocida como tal por la Corte Constitucional, habrá de accederse a ello siempre que se reúnan las exigencias para su obtención. En ese orden de ideas, finalizó indicando que conforme al cuadro elaborado, se tiene que el demandante obtuvo como remuneración mensual una suma inferior a dos salarios mínimos legales mensuales para esas vigencias, y laboró de manera ininterrumpida durante 3 meses en los períodos antes relacionados, por lo tanto, como quiera que no se encuentra acreditado que el actor haya recibido dotación durante el tiempo que perduró la relación laboral en el referido contrato, tiene derecho al pago en dinero de tres (3) dotaciones para el año 2017 y de tres (3) dotaciones para el año 2018.
Por lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 41921 del 16 de noviembre de 2021 expedido por la directora Administrativa del Talento Humano del Sector de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira y declaró que entre el señor Jorge Mario Rendon Duque y el Municipio de Pereira existió una relación laboral durante el período comprendido del 02 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017 y del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandada municipio de Pereira5 interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, absuelva en su totalidad a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas por la parte actora. 5 Archivo 27, Samai otras instancias.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) Como sustento, manifiesta el desacuerdo con la decisión del juzgado de instancia al insistir en que la vinculación del demandante se ajustó a contratos de prestación de servicios personales regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales, por su naturaleza, no generan relación laboral ni otorgan derechos a prestaciones sociales.
Se argumenta que la declaración de un contrato realidad resulta inviable en el caso concreto, toda vez que los testimonios aportados por los señores Héctor Fabio Grajales Giraldo y Javier Pino González no lograron demostrar de manera concluyente los elementos esenciales del contrato de trabajo, fallando particularmente en la acreditación del elemento de la subordinación por parte del Municipio de Pereira sobre el demandante.
Asimismo, se expone que en el transcurso del proceso la parte actora no estableció de manera fehaciente los supuestos necesarios para la existencia de una relación laboral genuina, advirtiendo una ausencia total de documentos que evidencien llamados de atención, imposición de órdenes específicas, obligaciones de seguir métodos laborales predefinidos o la implementación de reglamentos.
Sostiene la entidad, que dicha falencia argumentativa impide desvirtuar la simple facultad de supervisión que el contratante ejerce sobre el contratista, la cual constituye una dinámica completamente plausible dentro de un contrato de prestación de servicios. De igual manera, señala que las actividades del contratista estaban debidamente coordinadas de acuerdo con las necesidades específicas, las jornadas académicas y los horarios preestablecidos según la ubicación donde se requerían sus servicios.
Por lo anterior, afirma que la orientación de la labor hacia tales jornadas responde únicamente a una lógica organizativa y operativa necesaria para el cumplimiento eficiente de las responsabilidades contratadas, de modo que la observancia de ciertos horarios o la presencia en un lugar determinado no implican de ninguna manera la acreditación de una relación de subordinación ni conllevan la creación de una relación laboral tradicional.
Por otra parte, ratifica que la contratación del demandante fue necesaria debido a la carencia de personal suficiente en la estructura de la Administración Municipal, situación que requería el uso de la contratación externa para garantizar la prestación eficiente del servicio. Se subraya que la entidad territorial actuó conforme a la legalidad y bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la cual faculta la contratación de personas naturales cuando el número de empleados de la planta no sea suficiente para abordar dicha labor, sin que ello configure responsabilidad alguna o contravenga el ordenamiento legal.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) La parte demandante6 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando su inconformidad debido a que en dicho fallo no se le reconoció el tiempo laborado entre el 04 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, calificado como un período en el que efectivamente prestó sus servicios en calidad de vigilante en la Institución Educativa Suroriental.
Para sustentar la vulneración, la parte demandante argumentó que la vinculación laboral de su representado con el Municipio de Pereira y su Secretaría de Educación desde el año 2016 hasta el año 2019 se encuentra debidamente corroborada mediante las declaraciones testimoniales ofrecidas por los señores Héctor Fabio Grajales Giraldo y Javier Pino González.
Asimismo, expuso que la entidad territorial demandada omitió relacionar la totalidad de los contratos suscritos con el actor al momento de dar respuesta a la reclamación administrativa, y que, posteriormente, frente al requerimiento judicial de remitir los documentos de soporte del acto administrativo impugnado, tampoco allegó una certificación completa, omitiendo toda mención sobre la relación contractual existente durante el año 2016.
Finalmente, señaló que el Municipio de Pereira no anexó los documentos correspondientes al objeto de la litis al momento de aportar el expediente administrativo de contratación, razón por la cual solicitó, de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la consideración como pruebas del acta de inicio del contrato suscrito en el mes de febrero de 2016 con duración de once meses y asignación mensual de un millón ciento sesenta y ocho mil seiscientos setenta y nueve pesos, el escrito de asignación de supervisión de dicho contrato, y una autorización de pago firmada por el rector Gildardo Antonio Gartner Gallego por el período del 04 al 29 de febrero de 2016, por lo cual, solicitó la modificación del fallo de primera instancia para que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales desde el 04 de febrero de 2016 hasta el 1 de enero de 2019.
8. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 16 de abril 20247 y el apoderado del municipio de Pereira8, emitió pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual, sostuvo que los testimonios de los señores Héctor Fabio Grajales Giraldo y Javier Pino González, por sí mismos, no corroboran la tesis del accionante respecto 6 Archivo 28, Samai otras instancias. 7 Archivo No. 003 del expediente digital 8 Archivo No. 005 ibidem.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) a la prestación del servicio como vigilante en la Institución Educativa Suroriental de Pereira entre el 04 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016. Se indicó que la valoración probatoria requiere un examen ligado y armónico de los medios de prueba, por lo que dichas declaraciones no demuestran una relación de índole laboral con la entidad territorial, máxime cuando las afirmaciones de los deponentes carecen de pruebas documentales que solidifiquen su veracidad, debido a que tales documentos fueron allegados de forma extemporánea al plenario y no pueden ser valorados.
Por lo cual, solicitó que, a efectos de garantizar la efectividad de los principios de legalidad y la seguridad jurídica, despache de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y como consecuencia confirme la decisión plasmada en sentencia de primera instancia, teniendo como presente la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 de la Constitución Nacional.9 Lo anterior, significa que la entidad demandada expresamente renuncia o desiste del recurso de apelación tal como fue formulado, acepta la sentencia de primer grado y circunscribe el debate al año 2016, que es planteamiento de la apelación de la parte demandante, lo que impacta en la formulación del problema jurídico a resolver en segunda instancia.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo - Plataforma Virtual Samai Fechas o asuntos Demanda 1_CUADERNO1PPAL(.PDF) NroActua 4 10/08/2021 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 5° Administrativo de Pereira 1_CUADERNO1PPAL(.PDF) NroActua 4 10/08/2021 9 Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) Se admitió la demanda 3_AUTOADMITEDEMANDAPD(.PDF) NroActua 4 10/08/2021 Notificación personal por buzón electrónico 4_NOTIFICACIONESTADO04(.PDF) NroActua 4 10/08/2021 Contestación de la demanda – Municipio de Pereira 7_CONTESTACIONMUNICIPI(.PDF) NroActua 4 10/08/2021 Audiencia Inicial 16_016ACTAAUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 12 15/03/2022 Audiencia Pruebas 19_019ACTAAUDIENCIADEPRUEBAS(.pdf) NroActua 15 16/06/2022 Alegatos de conclusión Municipio de Pereira 20_020ALEGATOSMUNICIPIOPEREIRA(.pdf) NroActua 16 06/07/2022 Alegatos de conclusión demandante 21_021ALEGATOSDEMANDANTE(.pdf) NroActua 16 06/07/2022 Sentencia 24_024SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 19 24/11/2023 Notificación Sentencia 25_025NOTIFICACIONSENTENCIAPRIMERAINS TANCIA(.pdf) NroActua 20 27/11/2023 Recurso Municipio de Pereira 27_027APELACIONSENTENCIAMPIOPEREIRA(. pdf) NroActua 21(.pdf) NroActua 21 06/12/2023 Recurso demandante 28_028APELACIONDTE(.pdf) NroActua 22 13/12/2023 Auto Concede Recurso 30_030AUTODECIDEELRECURSO(.pdf) NroActua 24 20/02/2024 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 1 08/04/2024 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 2_002INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 2 12/04/2024 Auto Admite Recurso 3_003AUTOADMITEAPELACIONNIEGAPRUEBAS(.pdf) NroActua 3 16/04/2024 A Despacho para Sentencia 6_006INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 9 10/05/2024 CONSIDERACIONES DE LA SALA 10.
Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto objeto de controversia judicial, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 11.
Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto en razón a la naturaleza del mismo y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada»[1] En más reciente oportunidad[2] se razonó de la siguiente forma: En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.
En concordancia con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005[3] dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada. En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, en razón a la naturaleza del asunto, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo N° 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal, dentro del cual se indican aquellos en los que existe unanimidad al interior del cuerpo colegiado tendrán prelación. [1] Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. [2] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, sentencia del treinta y uno de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida dentro del proceso identificado con Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00344-01(60952) - Actor: ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA - Demandada: LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ - Referencia: APELACIÓN DE SENTENCIA - REPETICIÓN [3] Según Acta No. 015 de esa misma fecha. 12.
Objeto de controversia – Problema jurídico. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo en principio, el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por la parte demandante (pues la parte demandante renuncia expresamente a su recurso), para determinar sí, entre el municipio de Pereira y el señor Jorge Mario Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) Rendón Duque, en su calidad de vigilante o celador, existió una relación laboral que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales durante el lapso comprendido desde el 04 de febrero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016; o si por el contrario, como lo sostiene el Ente Territorial recurrente, las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad, en ese período. 13.
Análisis jurídico probatorio y solución al problema jurídico. Para dar solución a la Litis, se seguirá el siguiente hilo argumental: (i) Generalidades de los contratos de prestación de servicios, (ii) subordinación en actividades de vigilancia y (iii) Análisis de pruebas la relación contractual en el caso concreto – elementos de la relación laboral y solución del caso en concreto: 13.1.
Generalidades de los contratos de prestación de servicios. Conforme con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios, que no genera retribución distinta que los honorarios pactados contractualmente, el organismo público lo celebra «para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», Estos contratos sólo podrán celebrarse cuando la función de la administración no pueda ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiera.
En sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, la Corte Constitucional, como características del contrato de prestación de servicios, destacó las siguientes: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona (natural y jurídica precisó en dicha sentencia) en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
Adicional a las citadas características, estableció que «no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
De lo anterior, se pueden resaltar las siguientes características del contrato de Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) prestación de servicios: - versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, por la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - el objeto se contrae a la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, por lo tanto, es de naturaleza temporal. - la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - el contratista tiene un amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - puede ser desarrollado por una persona natural o jurídica.
Ahora, en cuanto a la relación laboral, se tiene que esta se configura cuando se presentan tres elementos, esto es, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. La Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en cuanto al elemento de la subordinación, precisó: «…En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.» Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda10, al respecto, ha advertido: «…el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es 10 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Ahora, de encontrar acreditados los elementos de la relación laboral, le corresponde al juez declarar probada la relación laboral y, por ende, resolver sobre los derechos que le asisten a la persona vinculada con la administración. Para el efecto, deberá tener en cuenta, no solo la normativa que regula los derechos laborales y prestacionales, sino, además, las siguientes reglas fijadas por el Consejo de Estado en diferentes sentencias de unificación que han definido la forma en que se debe ordenar el restablecimiento del derecho y la manera de determinar la prescripción, entre otros.
En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201611, fijó las siguientes reglas: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2- 005-16 Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Posteriormente, en sentencia de unificación del 09 de septiembre de 202112, fijó estas otras reglas: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la más reciente Sentencia de Unificación del 09 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas – Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, exp. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2- 025-21 Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral. 13.2.
Subordinación en actividades de vigilancia. Respecto a la ausencia de autonomía en la labor de vigilante, de antaño la jurisprudencia del Consejo de Estado13 ha sostenido que NO existe autonomía de las labores contratadas por la entidad de conserjería, ya que se exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad, así lo zanjó en providencia que fungió como ad quem de un asunto de similares circunstancias fáctica proferida por este Tribunal14, señaló: “(…) En cuanto a la eventual autonomía predicable de las funciones de vigilancia, ésta Sección ha convenido en acoger la posición según la cual, los vigilantes carecen de la misma, en virtud de las labores ejercidas.
Frente a este tópico, es oportuno recordar la posición pacifica que esta Sección ha esbozado al respecto, al señalar que «si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.» 15 Además, en un caso donde se debatía la configuración de la relación laboral, se puntualizó que el demandante, quien se desempeñaba como celador «no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.
Al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del “Contrato Realidad”, que si bien no puede tener la misma 13 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00214- 01(3963-14).
Actor: RAÚL ANTONIO CATAÑO TREJOS. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN 14 Confirma parcialmente sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).
Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01156-01(1982-05) Actor: MARIEL ZABALA TAMARA Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones.» 16 En otra providencia se indicó que «del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de Celador e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la Entidad y la remuneración igualmente está probada.
En consecuencia, los servicios que prestó el actor, de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 5 de febrero de 1999 al 1 de marzo de 2000 desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (artículo 53 Constitución Política), es necesaria la protección especial del Estado, que garantiza el artículo 25 de la Carta política.» (Énfasis añadido por el Tribunal) Tal como lo ha señalado el H. Consejo de Estado, en forma reiterada, el cual, al analizar un caso con presupuestos similares concluyó17: “Ahora bien, tratándose de labores de seguridad, vigilancia y celaduría, esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar, en casos como este, que existe una imposibilidad lógica que involucra la realización de labores de vigilancia y celaduría a través de contratos de prestación de servicios, pues son actividades que por su permanencia y sujeción no pueden realizarse con autonomía técnica ni administrativa 18.
Aunado a lo anterior, resulta de particular relevancia al analizar la autonomía técnica y administrativa pretendida por la apelante, destacar que, durante las distintas órdenes de prestación de servicios, el señor Gildardo debía cumplir labores ajenas a los servicios de seguridad y vigilancia para las que fue contratado, entre ellas, labores logísticas, de aseo y mantenimiento que se realizaban en el plantel educativo y según se le requiriera.
Este tipo de órdenes prueban el grado de sujeción que tenía el demandante en la prestación del servicio y reflejan la potestad unilateral característica del ius variandi. Puntualizado lo anterior, se dispone la Sala a analizar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por las partes demandante y demandada, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 13.3.
Acervo probatorio 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00031-02(0031-10) Actor: HERNAN BELLO TORRES Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUD 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Demandado: Municipio de Pereira. Tema: Relación laboral encubierta. CONFIRMA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 18 A título de ejemplo, el asunto se explica detenidamente en sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 05001233100020040374201 (20272012) C. P. Alfonso Vargas y Sentencia 6001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15) C. P. Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: 13.3.1. De los contratos de prestación de servicios. El municipio de Pereira suscribió con el señor Jorge Mario Rendon Duque los siguientes contratos prestación de servicios: N° de contrato Objeto-Cargo Fecha inicio Fecha fin 081 - 2017 (AE. 001 págs. 36 a 39) Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. 02 de enero de 2017 01 de marzo de 2017 7 DÍAS HÁBILES 2199 - 2017 (AE. 001 págs. 32 a 35) Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servicio 10 de marzo de 2017 30 de diciembre de 2017 SIN INTERRUPCIÓN 138-2018 (AE. 001 págs. 40 a 45) Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servicio 02 de enero de 2018 02 de noviembre de 2018 SIN INTERRUPCIÓN ADICIÓN 138-2018 (AE. 001 págs. 47 a 49) Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servicio 03 de noviembre de 2018 30 de diciembre de 2018 13.3.2.
De las Certificaciónes La secretaria de Educación del Municipio de Pereira certifica que el señor Jorge Mario Rendón Duque estuvo vinculado al municipio por los siguientes períodos de tiempo 19: 19 Archivo No. 001, página 50-51 del expediente digital Samai. Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) 13.3.3.
De los testimonios. En audiencia de pruebas, el dieciseis (16) de junio de 202220, se recibieron los siguientes testimonios: Testimonio del señor Héctor Fabio Grajales Giraldo: (04:54 min) (…) Juez: ¿Conoce al señor Rendón Duque? Contestado: Sí, señor Juez: ¿Desde hace cuánto lo conoce y por qué? Contestado: Hace aproximadamente 6 años que trabajamos juntos en el Colegio Sudoriental de Pereira.
Juez: ¿Y sabe usted que hacía el señor Rendón Duque en el Colegio Sudoriental de Pereira para esa época? Contestado: Pues ambos 20 Archivo No. 19 Samai primera instancia. Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) trabajamos en lo mismo como conserjes en la ciudad de Pereira. ¡Ve! en el Colegio Sudoriental, hacíamos la vigilancia, digámoslo así: la portería. Muchas veces nos tocaba tanto en el colegio como la escuelita Gustavo Arango Garrido, del Barrio San Luis, y cuando no era en la portería era de rondero y pues otros oficios, digámoslo así. Juez: ¿Y sabe usted cuánto tiempo estuvo el señor Rendón Duque prestando sus servicios y ejerciendo esas actividades que usted ha indicado en esas instituciones educativas? Contestado: Pues, conmigo trabajo un aproximado de 3 años si no estoy mal: 2016 al 2019 creo, más o menos. sí, serían como 3 años que trabajó conmigo y no sabría decirle si aparte de ese colegio, haya trabajado quizás en otro antes o después. Pues, no lo recuerdo, pero lo que haya trabajado conmigo fueron 3 años Juez: y sabe si ¿el señor Rendón Duque tenía que cumplir algún tipo de horario? o ¿debía asistir a unos días específicos a las instituciones educativas a prestar su servicio? Contestado: Horario como tal, siempre teníamos un horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde o 6 de la tarde a 6 de la mañana, pues en los turnos rotativos que nos tocaran en semana, fines de semana, festivos, pero siempre era el mismo horario de 6 a 6.
Juez: Y ¿sabe si ese horario era establecido por el señor Rendón Duque? o ¿le era impuesto por algún funcionario o empleado o empleada del colegio o de la Secretaría de educación o del municipio de Pereira? Contestado: Pues, normalmente esos son los horarios impuestos directamente por secretaría de educación o en su defecto, por los rectores de las instituciones.
Juez: ¿El señor Rendón Duque podía voluntariamente sustraerse el cumplimiento de esos horarios, ir en otros días o en otros horarios diferentes en que él escogiera? Contestado: No, no, no, porque eran horarios obligatorios, digámoslo así, unos turnos y horarios obligatorios. Quiere decir que si a mí me tocaba lunes y martes en el día era de 6 de la mañana… ¡Ah, perdón! Estamos hablando de Jorge Mario.
Si le tocaba el lunes y martes en el día era de 6 de la mañana a 6 de la tarde sin falta, y si era en la noche igual de 6 de la tarde a 6 de la mañana sin falta. Juez: Si él necesitaba ausentarse de esos turnos por alguna razón personal, ¿podía hacerlo de manera voluntaria o necesitaba algún tipo de autorización y de quién? Contestado: Necesitaba solicitar un permiso.
En ese caso del del jefe directo, que sería el rector, en caso tal de que el rector no estuviese, pues ya tocaba con el coordinador, o si de pronto era algo que pudiera hacerlo con tiempo tenía que solicitar un permiso, ojalá por escrito. Juez: ¿El señor Rendón Duque, recibía algún tipo de pago o remuneración por la prestación de ese servicio? Contestado: El pago mensual decretado por la secretaría de educación Juez: Y, ¿sabe usted cómo le hacían ese pago al señor Rendón Duque? ¿Cómo era el procedimiento para obtener ese pago? Contestado: Dependiendo del reporte que se hiciera directamente con el rector por la prestación del servicio, entonces, digámoslo así, cuando uno va con el contrato, uno firma un acta de inicio y ya el rector mensualmente pasa un reporte del trabajo realizado.
Y así mismo, pues la secretaría de educación o no sé si de pronto hacienda o al que corresponda en la Alcaldía de Pereira, realizaba el pago por medio de consignación en la cuenta de ahorros. Juez: ¿Y sabe usted si ese pago incluía los aportes a salud y pensión? Contestado: no, no señor, eso era un salario como se le dice, un salario integral nosotros mismos o, pues, en este caso Jorge Mario, debía pagar la seguridad social, tanto salud, pensión como ARL.
Juez: ¿Sabe usted si el señor Rendón Duque recibía órdenes o instrucciones para la prestación de su servicio o él podía de manera autónoma definir cómo prestaba el servicio? Contestado: No, eran órdenes directas del rector o de la secretaría de educación. O sea, la Secretaría de Educación lo envía a uno, lo dirige a uno a donde ellos necesiten el servicio.
Y entonces si yo me quiero ir para tal colegio: “no. No es para donde usted quiera, sino para donde nosotros lo enviemos. Cuando llegamos allá o cuando Jorge Mario llegó allí, el rector ya le dijo, usted debe realizar tal y tal tarea o tal turno le toca en tal parte o tal turno le toca en otro lado y así. Son órdenes directas. Juez: Sí. ¿Sabe usted si el señor Rendón usaba algún tipo de uniforme o se le exigía algún tipo de uniforme o la prestación de servicio? Contestado: No, señor, trabajábamos de civil.
Juez: ¿Recuerda usted si, en el caso del señor Rendón Duque, se le hicieron llamados de atención o se le impusieron algún tipo de sanciones por el cumplimiento del servicio que él prestaba? Contestado: pues que yo recuerde durante el tiempo Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) que él estuvo allí, Pues, no creo haber escuchado o visto algún tipo de llamada de atención para él. Testimonio del señor Javier Pino González: (16:00 min) (…) Juez: ¿Tiene usted algún parentesco con el señor Jorge Mario Rendón Duque es familiar suyo? Contestado: No, somos amigos.
Ex compañeros de trabajo. Trabajamos juntos Juez: Y, ¿desde hace cuánto lo conoce usted? Juez: Desde hace más o menos más de 10 años. Sí, como más de 10 años. Juez: Y, ¿recuerda usted en dónde trabajaron juntos? Contestado: En el colegio Sudoriental de Boston por la Secretaría de Educación en Pereira. Juez: Y, ¿recuerda en qué año fue eso? Contestado: Eso fue en el 2016, que entró el allá porque yo ya estaba trabajando allá cuando él llegó. Juez: Y, ¿sabe usted qué servicio le correspondía prestar al señor Rendón? Contestado: Sí, claro, hacíamos el mismo oficio los 2, allá en el Colegio.
Juez: ¿Qué actividad era, don Javier? Contestado: Vigilar el colegio, hacer todo lo que el rector nos mandara a hacer, ponerle cuidado a los estudiantes, la puerta, el ingreso, hacer turnos de día, de noche, los domingos, festivos, cuidar la institución. Juez: Y, ¿supo ustedes o se enteró hasta cuando prestó el servicio el señor Rendón Duque haciendo esas actividades? Contestado: Él estuvo conmigo 3 años.
Juez: ¿Desde el 2016, 2017 y 2018? Contestado: Sí, señor. Como hasta el 2019. Algo así. Él estuvo conmigo 3 años. Juez: Y, ¿sabe usted si él recibía algún tipo de pago o remuneración por ese, por esas actividades que realizaban? Contestado: No, no, no. Ahí no éramos remunerados. Juez: ¿El señor Rendón no recibía ningún tipo de pago?¿lo hacía gratis? Contestado: No, La contratación de la alcaldía a nosotros nos pagaba por la alcaldía como trabajadores independientes.
Juez: ¿Ah sí? ¿Al señor Rendón le hacía algún pago la alcaldía? Contestado: Sí, claro, lo normal, contratos, contratos por la alcaldía. Nosotros nos pagaba la alcaldía. Juez: Sí, pero en el caso del señor Rendon Duque, ¿cada cuánto le pagaban a él? ¿Sabe usted? Contestado: A nosotros nos pagaban mensual. Juez: señor Javier, este testimonio es solo respecto del señor Rendón Duque.
No… no respecto de lo que sucedía con usted. Solo del señor Rendón Duque, son directamente las preguntas y así deben ser las respuestas. El señor Rendón Duque para recibir ese pago tenía que cumplir algún tipo de trámite o de diligencia. Contestado: No, lo normal el pagaba la salud como independiente. Había que presentarle el documento de identidad al documento de pago de los de pago del seguro para poder que le pagaran a él. Juez: Y, ¿sabe usted si el señor Rendón Duque pagaba el aporte para pensión? Contestado: Sí, claro, él pagaba salud, pensión y una ARL que estaba que estaba afiliado a una ARL también. Él pagaba todos esos parafiscales.
Había que presentarlos antes del pago. Juez: Y, ¿sabe usted si el señor Rendón cumplía algún tipo de horario para realizar esas actividades? Contestado: Sí, señor. Él cumplía 12 horas diarias en el colegio, día o de noche. Juez: Y, ¿cómo prestaba él esa actividad? ¿cómo prestaba esos, esos esas 12 horas que usted indica en las durante la semana? Contestado: De 6 de la mañana a 6 de la tarde y cuando le tocaba de noche le tocaba de 6 de la tarde a 6 de la mañana.
Juez: Y, ¿sabe usted si en la semana él tenía espacio de descanso? Contestado: No, pues, por lo regular siempre eran como turnos continuos. Juez: Cuando él terminaba el turno de las 6:00 de la mañana, ¿inmediatamente continuaba con el turno de las 6:00 de la mañana a las 6:00 de la tarde? Contestado: No él entraba por la mañana y salía a las 6:00 de la tarde y volvía el otro día a las 6:00 de la mañana al colegio.
Juez: Y, cuando tenía turnos en la noche, ¿Tenía él algún tipo de descanso? Contestado: Ah, sí, obvio, cuando entregaba a las 6:00 de la tarde descansaba la noche y al otro día en el día, iba por la noche a trabajar. Juez: Y, cuando entregaba a las 6:00 de la mañana, ¿cuándo regresaba otra vez a incorporarse a las actividades? Contestado: Volvía otra vez a las 6:00 de la tarde.
Juez: ¿Sabe usted si él podía libremente escoger esos turnos o esos horarios o alguien se los imponía? Contestado: No, no, no, esos turnos se lo imponían a él para para elaborarlo, claro. Juez: ¿Y sabe usted quién lo hacía? ¿Quién determinaba esos turnos? Contestado: Esos turnos los arreglaba el rector del colegio. Juez: Podía el señor Rendón Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) Duque sustraerse del cumplimiento a esos turnos por su propia voluntad, no asistir a esos turnos o asistir un día diferente al que se le indicaba.
Contestado: No. Era obligatorio. Era obligatorio ir a trabajar. Claro. Juez: Si el señor Rendón necesitaba algún tipo de permiso o, más bien, necesitaba ausentarse para el cumplimiento de esos turnos, ¿él podía hacerlo de manera voluntaria o debía tramitar algún tipo de autorización? Contestado: No, no, no, no. Él si necesitaba alguna cita médica, alguna cosa tenía que ser autorizado por el rector.
De resto no podía salir del colegio o ausentarse. Juez: Sí. ¿Sabe usted si el señor Rendón usaba uniforme para la prestación de la del servicio? Contestado: No, uniforme no utilizaba, utilizaba de civil. O, de pronto, en el colegio, una vez el rector le regaló una camiseta del colegio que se colocaba él, pero normal, uniforme, uniforme como tal, no. Juez: Y, ¿recuerda usted que actividades específicas realizaba el señor Rendón Duque en esa época? Contestado: Pues en el horario de él, pues vigilaba el colegio, que de pronto los estudiantes no hicieran daño. También a veces le tocaba hacer aseo a él: cuando las empleadas del aseo se les terminaba el contrato, lo colocaban a él, a barrer y a trapear los salones por necesidad del servicio.
Juez: ¿Recuerda usted en qué instituciones educativas prestó el servicio el señor Rendón Duque en esos años 2016, 2017, 2018, e incluso 2019? Contestado: Solamente en el Colegio Sudoriental de Pereira de Boston Juez: ¿Conoció usted de algún tipo de llamado de atención o de imposición de alguna sanción en contra del señor Rendón Duque por la prestación de su servicio? Contestado: No, señor, nunca tuvo un llamado de atención. 14.
Análisis de la relación laboral y solución del caso en concreto: 14.1. Prestación del servicio. De los contratos de prestación de servicios con sus adiciones y prórrogas, queda acreditado que la parte actora prestó servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas requeridas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira, las que debía ejecutar personal y directamente.
En este punto, es necesario precisar que la parte actora recurrente solicitó en la demanda sean reconocidos como laborados los períodos comprendidos – del 04 de febrero de 2016 y el 01 de enero de 2019-, aspecto que en principio fue objeto de apelación por la parte demandada al considerar que dentro del plenario no se observa subordinación; no obstante, en memorial posterior, solicita sea confirmada la sentencia de primera instancia y focaliza su desacuerdo en la apelación de la parte demandante respecto del año 2016.
En ese sentido, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2024, proferido dentro del proceso con radicado: 25000-23-42-000-2017-06139-01 (0713-2021), actor: Clara Yaneth Prieto Garzón, con ponencia del magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez, sostuvo: “(i) Contrato de prestación de servicios El contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
(…) De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (…) Al revisar la declaración rendida por la demandante, en cuanto al tiempo de prestación de servicios, aspecto que se debate en el recurso de apelación, se evidencia que aquella señaló que laboró como auxiliar de enfermería durante once años, a través de contratos de prestación de servicios.
Afirmó que entre 2005 y 2009 estuvo vinculada a la entidad a través de tres cooperativas de trabajo asociado y, posteriormente, en 2009 y hasta 2016 por medio de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad. (Negrilla original). A partir de lo anterior, la Subsección advierte que no existe ninguna prueba conducente sobre la vinculación de la actora con la entidad demandada entre 2005 y 2009 a través de cooperativas de trabajo asociado.
No se cuenta con información sobre esa relación o las características y condiciones en que pudo desarrollarse el vínculo con las cooperativas de trabajo asociado a las que alude en el interrogatorio absuelto. (…) Frente a la vinculación directa de la demandante con el Hospital de Fontibón E.S.E., hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., la Sala considera, contrario al juez de primera instancia, que la certificación expedida por la entidad sí debe tenerse en cuenta con el propósito de determinar los períodos en que la parte actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, pues si bien en el mencionado documento no se pormenorizan todas las estipulaciones contractuales, su contenido sí da cuenta de los elementos principales, esto es, el objeto del contrato, el período de ejecución y el valor pactado como contraprestación por cada período.
Adicionalmente, la aludida certificación no fue objetada ni su contenido fue refutado por la parte demandada, los argumentos planteados desde la contestación de la demanda no se dirigieron a cuestionar la prestación del servicio por parte de la actora durante los extremos temporales aludidos por la interesada, sino la configuración de la relación de trabajo, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Es pertinente, resaltar que, en una oportunidad anterior, esta Sala de decisión expuso que la exigencia escrita del contrato de prestación de servicios para efectos de analizar la configuración de una relación laboral encubierta no resulta obligatoria, por lo siguiente: «por cuanto esta formalidad no es necesario toda vez que lo que se debe procurar es la demostración de los elementos de la relación de trabajo de esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración; y esto no Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) supone que deba existir un contrato, aunque en la mayoría de los casos efectivamente es a partir de este tipo de contrato, que se descubren los elementos mencionados».
En ese sentido, la Subsección considera que debe tenerse en cuenta la información de la Certificación del 16 de marzo de 2016, en relación con el período de ejecución del Contrato de Prestación de Servicios No. 708-09 y la prestación del servicio por parte de la actora a través del Contrato No. 542-11 durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 2011 y el 31 de enero de 2012, pues, aunque no se allegaron todas las prórrogas o modificaciones del primer acuerdo ni la copia del segundo, el documento mencionado da cuenta de esas situaciones”.
(Énfasis añadido por el Tribunal) En ese orden, de los contratos de prestación de servicios, su adición y prórroga, considera esta Colegiatura que le asiste razón al Juez de primera instancia en que se logró acreditar que la parte actora realizó actividades operativas de vigilancia para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, las que debía ejecutar personal y directamente, y que corresponde al período transcurrido entre el dos (02) de enero de 2017 hasta el treinta (30) de diciembre de 2018; no obstante, dicho período no será objeto de pronunciamiento alguno. Ahora bien, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual se sostiene que la vinculación laboral con el Municipio de Pereira y la Secretaría de Educación durante el período comprendido entre los años 2016 y 2019, se encuentra plenamente acreditada mediante las declaraciones testimoniales de los señores Héctor Fabio Grajales Giraldo y Javier Pino González, esta sala de decisión procede a efectuar el correspondiente análisis probatorio en aras de establecer la certeza de dichos extremos temporales, concretamente el del año 2016.
Revisado el acervo probatorio que obra en el plenario, especialmente las pruebas de carácter documental, se observa que la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en consonancia con los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, se logra observar, de manera clara, que el período probado de prestación de servicios a través de contratos, se circunscribió estrictamente entre el dos (02) de enero de 2017 y el treinta (30) de diciembre de 2018.
Al respecto, es preciso señalar que, si bien la prueba testimonial resulta valiosa y en la mayoría de escenarios judiciales indispensable para ilustrar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron las actividades que presta el demandante en el marco de un proceso judicial de contrato realidad, debe resaltar esta colegiatura que de conformidad como fue planteado el debate; es decir, precisamente bajo los parámetros jurídicos de un contrato realidad y no de una Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) relación laboral de hecho21, aquello implica que se hace indispensable para la parte activa, la prueba de la existencia de dicho acuerdo de voluntades, que en materia de contratación estatal, debe constar por escrito; por esa razón, este juez colegiado en el caso concreto, no puede pasar por alto los documentos CONTRACTUALES y los certificados, emanados de la propia administración. En consecuencia, al no obrar dentro del expediente ningún otro soporte probatorio idóneo que permita respaldar una vinculación contractual por fuera de las calendas plenamente demostradas, no es jurídicamente viable acceder al reconocimiento de un tiempo de servicios mayor al que la prueba documental acredita, como lo es el certificado por parte de la secretaria de Educación del municipio de Pereira y los contratos.
Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 ibidem,22 los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación contractual entre las partes.
El Consejo de Estado23 en diferentes pronunciamientos24 ha indicado que no es posible suponer una relación contractual con el Estado con fundamento en prueba distinta a la documental contenida en los contratos. Textualmente se ha precisado lo siguiente: “64. En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual la relación fue continua y no existieron interrupciones, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne.
Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA, sentencia del veintisiete 827) de julio de 2023, proferida dentro del proceso identificado con radicación: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) – Demandante: Luz Estella Serna Silva – Demandado: Departamento de Risaralda y municipio de Marsella – TEMA: Reconocimiento de una relación laboral de hecho, primacía del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 22 «Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente: 5593-2018, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) - Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Radicación: 19001-23-33-000-2018-00235-01 (2902- 2022) - Demandante: Yolanda Noguera Vargas - Demandado: E.S.E. Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao, Cauca - Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, ausencia de elementos probatorios que acrediten el vínculo contractual, solución de continuidad.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.
Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei».
Dicha postura ha sido planteada además por la Sección Tercera25 del Consejo de Estado al indicar que no puede existir contrato estatal sin las solemnidades respectivas, al afirmar lo siguiente: “Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 73001-23-31-000-2000-03075-01 (24897), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.” A lo expuesto, se suma que en la demanda no se reseña la prueba documental que ahora se solicita tener en cuenta y ni siquiera se pide el juez de primer grado su obtención; tal como se observa se la siguiente captura de pantalla de dicho documento: Se advierte de la simple lectura de la demanda, que allí se reseñan pruebas documentales a aportar, indicando que se adjuntan copias de los contratos y una certificación expedida por la secretaria de educación de la entidad territorial demandada, de los contratos suscritos entre el 02/01/2017 y 30/12/2018 y al verificar en detalle el contenido de dichos documentos, no existe ninguno que haga referencia a período objeto de apelación; es decir, el año 2016.
Así mismo, el expediente administrativo suministrado por la entidad, identificado en SAMAI como “8_EXPEDIENTEADMINISTRA” al que tuvo acceso la parte demandante desde que fue aportado, no detalla, ni identifica ninguna relación Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) contractual entre el municipio de Pereira y el demandante para el año 2016 y tampoco se adjuntan documentos al respecto.
Posteriormente, en la apelación, frente a las pruebas referidas a la existencia de una relación contractual del demandante con el municipio de Pereira en el año 2016, plantea que: “…de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, numeral 2, solicito se consideren como pruebas los siguientes documentos: • El ACTA DE INICIO del contrato suscrito en el mes de febrero de 2016 en el que se evidencia que la duración del mismo fue de 11 meses, con una asignación mensual de $1.168.679 • Escrito de asignación de supervisión para el contrato, y, • Una autorización de pago suscrita por el rector, GILDARDO ANTONIO GARTNER GALLEGO, por el periodo 4 al 29 de febrero de 2016” Lo cierto, es que dichos documentos no fueron aportados, el escrito de apelación consta de 3 folios y ninguno de ellos, corresponde a lo anunciado.
Adicionalmente, el Despacho sustanciador, consideró que aquello no era un aporte de pruebas, porque no fueron anexadas, sino una petición de pruebas en segunda instancia y por auto del dieciséis (16) de abril de 2024, las negó al admitir las impugnaciones de la sentencia26, providencia frente a la cual no se interpusieron recursos. Teniendo en cuento todo lo analizado y hasta el momento detallado, resulta ineludible confirmar la sentencia de primera instancia por lo aquí explicado.
Prescripción: En punto al tema es menester acotar por parte de esta Colegiatura que el límite 26 Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Conforme la evolución jurisprudencial sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
En el sub lite, ha quedado acreditado la relación laboral sostenida por el señor Jorge Mario Rendon Duque con el Municipio de Pereira en razón de la labor que desempeñaba prestando sus servicios de apoyo como vigilante o celador desde el dos (02) de enero de 2017 y el treinta (30) de diciembre de 2018. Conforme lo dicho en precedencia y la evidencia documental visible en el dosier, permite concluir que, durante los períodos laborados por la parte actora, en lo Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) atinente a los contratos celebrados entre el dos (02) de enero de 2017 y el treinta (30) de diciembre de 2018, sólo se presentó una interrupción por el lapso de 7 días hábiles, comprendida del primero (01) de marzo de 2017 al diez (10) de marzo de 2017; es decir, dentro del término de prescripción, la reclamación ante la Administración Municipal es del tres (03) de noviembre de 2020 y la demanda se radicó el diecinueve (19) de febrero de 2021, según acta de reparto con secuencia 179, razón por la cual no hay lugar a dicha declaratoria en el presente caso.
Conclusión: la parte demandada, inicialmente focalizó su inconformidad en la inexistencia de prueba de los elementos que materializan una relación laboral encubierta; pero, posteriormente, en memorial, solicita confirmar la sentencia de primer grado; por lo cual, el juez de segunda instancia queda habilitado únicamente para pronunciarse sobre el recurso presentado por la parte demandante, que se focalizó en la negativa a reconocer la relación contractual, que derivó según la demanda, en una relación laboral para el año 2016; sin embargo, no se aportó la prueba documental que diese certeza de ese dicho y en virtud del principio de congruencia, al formular el debate judicial en la demanda, al fijar el litigio y en el desarrollo del presente proceso, no se puede sorprender a la entidad demandada con la tesis de una relación laboral de hecho; que además, valga resaltar, tampoco se deriva de la apelación, donde se insiste en la existencia de la relación contractual para la vigencia 2016, que no se prueba. 15.
COSTAS El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.
Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024) asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso.
En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado27, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso28 en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira el día veinticuatro (24) de noviembre de 2023, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección B. Expediente radicado número: 76001-23-33- 000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019. 28 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. Sentencia de Segunda Instancia N°66001-33-33-005-2021-00034-01 (A-0358-2024)
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala Ordinaria, en Sesión presencial de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»