NULIDAD DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación de pensión de vejez - Síntesis del caso: El señor J. M. L. G., exfuncionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez conforme a la Ley 32 de 1986, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, así como el reconocimiento de la mesada catorce, intereses e indexación. El demandante estuvo vinculado al servicio público entre el 12 de julio de 1991 y el 31 de agosto de 2012, desempeñándose como Inspector Jefe del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.
El entonces Instituto de Seguros Sociales le reconoció inicialmente la pensión de vejez mediante la Resolución 005159 de 2012, la cual fue posteriormente asumida por Colpensiones, entidad que negó varias solicitudes de reliquidación pensional formuladas por el actor. En primera instancia, el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda, al considerar aplicable la Ley 100 de 1993 para la liquidación del ingreso base de liquidación y condenó en costas al demandante.
Extracto: […] El régimen especial de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional se encuentra en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que establece la posibilidad para aquellos funcionarios que cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo a la Guardia Nacional, de acceder a la pensión de jubilación sin tener en cuenta la edad. […] Agregó el referido decreto que las personas que ingresen a partir de la vigencia del mismo al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. […] Finalmente, resulta pertinente señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tampoco es procedente la aplicación de las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, pues se rigen por lo establecido en la Ley 32 de 1986. […] Por lo tanto, aunque la pensión del señor J. M. L. G. se debía liquidar en los términos indicados, la liquidación realizada por el ISS en la Resolución n.° 5159 del 5 de marzo de 2012 generó para el demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto al marco normativo y jurisprudencial que soporta esta decisión, que no es pasible de ser desmejorada y que impone a la Sala mantenerla incólume.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la pretensión del reconocimiento de la mesada 14, una vez revisados los antecedentes administrativos aportados por la entidad se advierte que con posterioridad a la radicación de esta demanda el 25 de enero de 2018, a través de de la Resolución n.° SUB 25656 del 30 de enero de 2018, COLPENSIONES estableció que el señor LÓPEZ GALLEGO es beneficiario de la mesada 14, toda vez que los requisitos para acceder a la pensión de vejez fueron cumplidos el 28 de julio de 2011, por lo que le reconoció un retroactivo de $8.994.602, siendo improcedente ordenar un reconocimiento adicional en el presente proceso.
Decisión: La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. La Sala precisó que el régimen especial de la Ley 32 de 1986, aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que ingresaron antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, no regula de manera expresa la forma de liquidación de la pensión, razón por la cual debe acudirse a las normas generales aplicables a los empleados públicos.
En ese sentido, concluyó que la pensión debe liquidarse con el 75 % del promedio mensual del último año de servicios, conforme a la Ley 4ª de 1966, y con los factores salariales taxativamente establecidos en el Decreto 446 de 1994, excluyendo expresamente la prima de riesgo y el subsidio familiar, por no constituir factor salarial. Asimismo, aclaró que no es procedente aplicar las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por tratarse de un régimen pensional especial distinto al de la Ley 33 de 1985.
No obstante, la Sala mantuvo incólume la mesada inicialmente reconocida por resultar más favorable al demandante, en aplicación del principio de non reformatio in pejus, y confirmó que la mesada catorce ya había sido reconocida en sede administrativa. Finalmente, revocó la condena en costas impuesta en primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024).
Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, LABORAL Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO Demandado: COLPENSIONES Llamado en garantía: INPEC Instancia: SEGUNDA Providencia: n.° 028. Tema. El régimen específico del INPEC no estableció́ la forma en la que se debe liquidar la pensión, por lo tanto, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994/ Ni la prima de riesgo ni el subsidio familiar constituyen factor salarial/ No es procedente la aplicación de las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018/ Confirma parcialmente la sentencia, revoca la condena en costas Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia n.° 154 del 1° de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. El medio de control y las pretensiones: El señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó una demanda en contra de COLPENSIONES, solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes pretensiones: Solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución n.° 005159 del 5 de marzo de 2012, mediante la cual el ISS le concedió la pensión de vejez al demandante; y de las emitidas por COLPENSIONES, a saber: la Resolución n.° GNR 358715 del 17 de diciembre de 2013, en la que se reconoció el ingreso a nómina de pensionados; las Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 3 Resoluciones n.° 6643 del 13 de enero de 2014 y la n.° 15441 del 11 de septiembre de 2014, mediante las cuales se negaron el recurso de reposición y el de apelación; la Resolución n.° GNR 139757 del 12 de mayo de 2016, que negó la reliquidación de la pensión de vejez; la Resolución n.° 200255 del 7 de julio de 2016, en la que COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición y negó las pretensiones; la Resolución n.° VPB 33543 del 25 de agosto de 2016, mediante la cual no se accede a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez; la Resolución n.° GNR 55649 del 20 de febrero de 2017, en la que la entidad decidió mantener la pensión de vejez inicialmente reconocida en la Resolución n.° 005159; y, finalmente, la Resolución n.° 263879 del 22 de noviembre de 2017, en la cual la entidad negó, nuevamente, la reliquidación de la pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a COLPENSIONES hacer el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la Ley 32 de 1986, la Ley 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con todos los factores salariales del último año de servicios, a partir de la fecha en que se retiró del servicio público y hacia el futuro, con los incrementos anuales reconocidos en la Ley.
Adicionalmente, que se le reconozca el derecho pensional con 14 mesadas en el año por acreditar los requisitos de la pensión de vejez antes del 30 de julio de 2011, y se reconozca y cancele el retroactivo pensional por este concepto hasta la fecha efectiva de pago. Por último, pretende que las sumas reconocidas sean liquidadas con los respectivos intereses de mora, establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e indexadas al momento del pago y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 1.2.
Hechos: El demandante, señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO, estuvo vinculado como empleado público desde el 12 de julio de 1991 hasta el 31 de agosto de 2012; el último cargo desempeñado fue el de “Inspector Jefe del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 4 Por lo anterior, solicitó la pensión de vejez con fundamento en la Ley 32 de 1986 y, por cumplir los requisitos, el Instituto de Seguros Sociales, hoy en día COLPENSIONES, le concedió la pensión de vejez mediante la Resolución n.° 005159 del 05 de marzo de 2012, la cual equivalía a $1.626.751, pero para devengar la prestación económica debía acreditar primero el retiro definitivo del servicio.
Posteriormente, tras su retiro definitivo del servicio, presentó una solicitud de ingreso a nómina y COLPENSIONES por medio de la Resolución n.° GNR 358715 del 17 de diciembre de 2013, lo incluyó en nómina y le reconoció el pago de la pensión de vejez, la cual fue liquidada con un Ingreso Base de Liquidación por valor de $1.566.250 y una tasa de remplazo del 75%, arrojando como mesada pensional la suma de $1.174.688.
Dicha prestación, fue reconocida de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual establece que se tiene derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios, sean continuos o discontinuos, al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad. Ante esto, el accionante interpuso el recurso de reposición, en subsidio el de apelación, atendiendo a que la entidad hizo una reforma en peor al disminuir la mesada pensional; dichos recursos fueron negados por COLPENSIONES, mediante la Resolución n.° 6643 del 13 de enero de 2014 y la Resolución n.° 15441 del 11 de septiembre de 2014.
Consecuentemente, el señor LÓPEZ GALLEGO, por medio del derecho de petición, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, en la que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año y COLPENSIONES negó la solicitud mediante la Resolución n.° GNR 139757 del 12 de mayo de 2016. Contra esta decisión, el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones n.° GNR 200255 del 7 de julio de 2016 y la n.° VPB 33543 del 25 de agosto de 2016, que confirmaron en todas sus partes la Resolución n.° GNR 139757 del 12 de mayo de 2016.
Seguidamente, el accionante, señor LÓPEZ GALLEGO, mediante derecho de petición solicitó la revocatoria de las Resoluciones, por existir en ellas una reforma Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 5 en peor y COLPENSIONES resolvió la petición mediante la Resolución n.° GNR 55649 del 20 de febrero de 2017, decidiendo mantener el reconocimiento inicial de la pensión de vejez, la realizada en la Resolución n.° 005159 de 2012, pero negando la petición de revocatoria y concediéndole el retroactivo pensional por las mesadas desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 30 de marzo de 2017.
Finalmente, como COLPENSIONES presuntamente no reconoció la pensión de vejez en la forma debida, ni reconoció la reforma en peor, el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de la prestación mediante solicitud del 17 de agosto de 2017 y el 30 de agosto de 2017, frente a las cuales la entidad demandada profirió la Resolución n.° 263879 del 22 de noviembre de 2017 negando la reliquidación de la pensión. 1.3.
La sentencia de primera instancia (ver los folios 217 a 224): El Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, el Juzgado expuso que no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados por los vicios alegados, ya que no se puede acudir al principio de favorabilidad para incluir factores sobre los cuales no se realizaron cotizaciones ni existía la obligación legal de efectuarse, para ello el Juzgado se basó en las sentencias C-230 de 2015 y SU-427 de 2016, donde se señala que es un abuso del derecho reconocer una pensión distorsionando su monto y el monto de la cotización, especialmente porque esa excesiva desproporción deberá ser financiada con recursos públicos.
Adicionalmente, el Juzgado manifestó que, para la liquidación del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez del demandante, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, puesto que la Corte Constitucional, en la sentencia C- 258 de 2013, señaló que resulta inconstitucional la interpretación según la cual, en virtud de un régimen anterior, sea posible incluir “todos los ingresos” en el cálculo Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 6 del IBL, puesto que contraria el principio de la solidaridad que rige a la seguridad social.
En cuanto a las mesadas adicionales, manifiesta el Juzgado que estas carecen de objeto por tratarse de un hecho superado, pues en la Resolución n.° 263879 del 22 de noviembre de 2017, la última expedida por COLPENSIONES, la entidad demandada reconoció a favor del accionante la mesada 14 y su retroactivo hasta el año 2017, con ingreso en nómina en el periodo 201803.
Finalmente, el Juzgado condenó en costas a la parte demandante por resolverse de forma desfavorable sus pretensiones, fijando por concepto de agencias en derecho la suma de $535.318. 1.4. Recurso de apelación del demandante (ver los folios 226 a 238): El apoderado del señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO, en su apelación, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y reitera lo solicitado en la demanda; adicionalmente, pide que no se exijan los requisitos del régimen de transición para los beneficiarios de la Ley 32 de 1986, pues las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria INPEC, que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, con lo establecido en la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, equivaldrían al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales.
Seguidamente, solicita que no se aplique la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por lo que esta sentencia aplica para los servidores públicos bajo el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, mientras que el régimen aquí debatido es el especial de la Ley 32 de 1986, en el que solo se debe acreditar 20 años de servicio y no tiene requisito de edad.
Finalmente, frente a la condena en costas, señala que se poderdante actuó de buena fe, por lo que solicita: Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 7 «…desestimar la condena en costas y agencias en derecho. Pues el cambio de jurisprudencia radicales (sic) y de un momento a otro estaría afectando los intereses de mi defendido, mas (sic) cuando el mismo consejo de estado (sic) en la sentencia de unificación de jurisprudencia da pie a no condenar en costas y agencias en derecho.» 1.5.
Alegatos en la segunda instancia: Una vez admitido el recurso, se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, conforme al numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ver el folio 244). El apoderado de la parte demandada, COLPENSIONES, en sus alegatos de conclusión, reitera que los actos administrativos demandados en nulidad fueron concebidos conforme a la norma aplicable al momento en que el señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO adquirió el derecho a la pensión de vejez, gozan de plena legalidad y no son susceptibles de nulidad.
Adicionalmente, manifiesta que la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 230 de 2015, determina que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplica respecto a la edad para garantizar el acceso y la expectativa sobre el beneficio pensional y el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (ver los folios 246 a 249).
Por su parte, el apoderado de la parte demandante, en sus alegatos de conclusión, reitera lo peticionado en el recurso de apelación, que se revoque la sentencia de primera instancia y se realice la reliquidación de la pensión de vejez del señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO (ver los folios 250 a 254). El apoderado de la entidad llamada en garantía, el INPEC, en sus alegatos de conclusión, se atiene a lo que decida el Ad quem en lo relacionado a la pensión de vejez del demandante, pero solicita que no se acceda a la prosperidad del llamamiento en garantía. 1.6.
Concepto del Ministerio Público: El Procurador Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto. Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 8 2. CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia: Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia, conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 2.2.
Problema jurídico: De conformidad con el recurso de apelación, procede la Sala a resolver si el accionante tiene o no derecho a la reliquidación pensional, teniendo como Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores devengados en el último año de servicios, en aplicación de la Ley 32 de 1986, que, considera, arrojaría una mesada pensional de $1.801.173 a partir del 1° de septiembre de 2012.
En caso de ser procedente la reliquidación pretendida, se analizará cuáles factores deben incluirse. Adicionalmente, se verificará si tiene o no derecho a la mesada catorce. En caso de no proceder la reliquidación pensional y, por ende, mantener la negativa de las pretensiones, deberá analizarse sobre la condena en costas impuesta en la primera instancia a la parte demandante. 2.3.
Régimen pensional especial de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. El régimen especial de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional se encuentra en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que establece la posibilidad para aquellos funcionarios que cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo a la Guardia Nacional, de acceder a la pensión de jubilación sin tener en cuenta la edad.
Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 9 Posteriormente se expidió el Decreto 407 de 1994, el cual disponía, en su artículo 168, que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de la vigencia del decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Agregó el referido decreto que las personas que ingresen a partir de la vigencia del mismo al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Luego se expidió el Decreto 2090 de 2003 y se incluyó como actividad de alto riego la ejercida por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria en el INPEC, estableciéndose el siguiente régimen de transición: Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Por lo tanto, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha referido que resulta desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues basta con aplicarse el inciso 1° del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que para ser beneficiario del régimen especial de transición deben acreditarse 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo o demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales» al 28 de julio de 2003. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 22 de junio de 2023, Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021).
Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 10 Más adelante, a través del parágrafo 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, se estableció que i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicaría el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo y a ii) a quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se les aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986.
Ahora bien, el régimen especial contenido en Ley 32 de 1986 no estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, por lo que es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 114 ibídem que dispuso que en los aspectos no establecidos en la ley se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
Por lo tanto, de conformidad a lo reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado2, resulta necesario acudir al artículo 4° de la Ley 4ª de 1966 en relación con el monto pensional fijado en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios y al Decreto 446 de 1994 en relación a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión, a saber: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), el subsidio de transporte (art. 13), el subsidio de alimentación (art. 14), el sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 9), la prima de riesgo (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). Finalmente, resulta pertinente señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tampoco es procedente la aplicación de las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, pues se rigen por lo establecido en la Ley 32 de 1986. 2.4.
Caso concreto: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 4 de mayo de 2023, Radicación 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017). Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 11 En el presente asunto se pretende, como restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, la Ley 4ª de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con todos los factores salariales del último año de servicio, considerando que el promedio de lo devengado en el último año corresponde a la suma de $28.818.761, por lo que el IBL sería la suma de $2.401.563 y el valor de pensión para el año 2012 equivaldría al 75% del IBL que arroja una mesada pensional de $1.801.172 y no de $1.626.751, como lo calculó COLPENSIONES.
Advierte la Sala que no está en discusión que el señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO sea beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, por lo que su reconocimiento pensional, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, debe realizarse de conformidad con el régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986, en concordancia con el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966 en cuanto al monto pensional fijado en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios y el Decreto 446 de 1994 en relación a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión. Por lo anterior, no se acogen los argumentos expuestos por Colpensiones en los actos administrativos demandados y en la contestación de la demanda, ni los señalados por el juez de primera instancia, según los cuales, para liquidar la prestación pensional del demandante debe aplicarse la Ley 100 de 1993 y tomar para ello los factores salariales devengados y reportados por el empleador dentro de su historia laboral, durante los últimos 10 años de servicios al sector público oficial.
En el presente caso, de conformidad con la Resolución n.° GNR 55649 del 20 de febrero de 2017 expedida por COLPENSIONES (ver los folios 80 a 83), al señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO, por favorabilidad y en virtud del criterio de non reformatio in pejus, se le mantuvo la mesada pensional liquidada inicialmente por el ISS en la Resolución n.° 5159 del 5 de marzo de 2012 (ver los folios 29 y 30), la cual, según los antecedentes administrativos aportados3, tomó en cuenta para obtener del IBL un monto porcentual del 75% del último año cotizado (desde el 1° de diciembre 3 Ver el documento 00049603000000016052919005301A del cd que obra en el folio 169.
Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 12 de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011), sin especificar los factores que tomó para ello, así: Esta mesada pensional de $1.568.255 se actualizó al año 2012 cuando se realizó el reconocimiento, aplicando un aumento de las pensiones del 3.73%4, arrojando una mesada pensional de $1.626.751.
Ahora bien, se acredita que el señor LÓPEZ GALLEGO devengó durante el último año de servicios comprendido entre el 1° de septiembre de 2011 y el 31 de agosto de 2012 las siguientes sumas y por los siguientes conceptos5: De conformidad con el Decreto 446 de 1994, constituyen factor salarial las primas de navidad (artículo 2), de vacaciones (artículo 3) y de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 13) y de alimentación (artículo 14), la bonificación por servicios prestados (artículo 18), y la bonificación por recreación (parágrafo 1° del artículo 3). 4 Circular n. 00000005 del 11 de enero de 2012. 5 Ver el documento PDF “GEN-ANX-CI-2015_400289-20150120083121” del cd que obra en el folio 169.
Periodo días asignación básica prima de riesgo subsidio de alimentacion subsidio familiar auxilio de transporte bonificacion por recreacion prima de vacaciones prima de navidad prima de servicios Bonificacion por servicios prestados sep-11 30 1.455.578,00 $ 298.439,10 $ 42.528,00 $ 69.635,79 $ 63.600,00 $ - $ - $ - $ - $ - $ oct-11 30 1.455.578,00 $ 298.439,10 $ 42.528,00 $ 69.635,79 $ 63.600,00 $ - $ - $ - $ - $ - $ nov-11 30 1.455.578,00 $ 298.439,10 $ 42.528,00 $ 69.635,79 $ 63.600,00 $ - $ - $ - $ - $ - $ dic-11 30 1.455.578,00 $ 298.439,10 $ 42.528,00 $ 69.635,79 $ 63.600,00 $ - $ - $ 1.809.116,87 $ - $ - $ ene-12 30 1.749.007,97 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ 69.635,80 $ 1.754.516,02 $ - $ - $ - $ feb-12 30 1.528.358,00 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ - $ - $ - $ - $ mar-12 30 1.528.358,00 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ - $ - $ - $ - $ abr-12 30 1.528.358,00 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ - $ - $ - $ - $ may-12 30 1.528.358,00 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ - $ - $ - $ - $ jun-12 30 1.528.358,00 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ - $ - $ 842.167,69 $ jul-12 30 1.528.358,00 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ - $ - $ - $ 522.268,50 $ ago-12 30 1.754.429,66 $ 313.361,10 $ 44.655,00 $ 73.117,59 $ 67.800,00 $ 69.635,80 $ 1.754.516,02 $ - $ - $ - $ totales 360 18.495.897,63 $ 3.700.645,20 $ 527.352,00 $ 863.483,88 $ 796.800,00 $ 139.271,60 $ 3.509.032,04 $ 1.809.116,87 $ 842.167,69 $ 522.268,50 $ Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 13 No constituyen factor salarial ni la prima de riesgo (artículo 11) ni el subsidio familiar (artículo 15).
Por lo anterior, si se toman en cuenta para calcular el IBL los conceptos que constituyen factor salarial, arroja un valor devengado durante el último año de $24.817.754,516 y mensual de $2.068.146,2, que corresponde a una mesada pensional del 75% equivalente a $1.551.109,65 para el año 2012. Por lo tanto, aunque la pensión del señor JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO se debía liquidar en los términos indicados, la liquidación realizada por el ISS en la Resolución n.° 5159 del 5 de marzo de 2012 generó para el demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto al marco normativo y jurisprudencial que soporta esta decisión, que no es pasible de ser desmejorada y que impone a la Sala mantenerla incólume.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la pretensión del reconocimiento de la mesada 14, una vez revisados los antecedentes administrativos aportados por la entidad se advierte que con posterioridad a la radicación de esta demanda el 25 de enero de 2018, a través de la Resolución n.° SUB 25656 del 30 de enero de 20187, COLPENSIONES estableció que el señor LÓPEZ GALLEGO es beneficiario de la mesada 14, toda vez que los requisitos para acceder a la pensión de vejez fueron cumplidos el 28 de julio de 2011, por lo que le reconoció un retroactivo de $8.994.602, siendo improcedente ordenar un reconocimiento adicional en el presente proceso.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto. 2.5. Condena en costas en primera instancia: 6 Si bien se acredita haber devengado durante el último año de servicios la prima de vacaciones y la bonificación por recreación en dos oportunidades, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 446 de 1994 su causación es anual, por lo tanto, solo es posible tomar una doceava para calcular el IBL (se toma un solo pago anual que se divide por 12 junto a los demás factores), entendiendo que el doble pago correspondió a la liquidación por la finalización de su relación laboral en el mes de agosto del año 2012, sin que puedan tomarse ambos pagos para efectos de liquidación el ingreso base de liquidación. Para estos efectos ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 27 de febrero de 2020, radicado interno 3808-17. 7 Ver el documento PDF “GRF-AAT-RP-2018_1321648-20180205041550” del cd que obra en el folio 169.
Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 14 El juez de primera instancia condenó en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $535.318. La parte demandante apeló dicha decisión, manifestando que su poderdante actuó de buena fe y que los cambios jurisprudenciales afectaron sus intereses, por lo que no debió ser condenado en costas y agencias en derecho.
Ahora, si bien las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso permiten la condena en costas, también resulta válido, en los términos del artículo 365 del C.G.P. abstenerse de imponer dicha condena expresando los fundamentos de la decisión y teniendo en cuenta que solo habrá lugar a las costas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En este caso concreto, la Sala encuentra que el asunto debatido es de aquellos de “puro derecho”, donde el procedimiento no exige un mayor grado de controversia como en otros medios de control, pero además, de conformidad con el contenido del inciso final del artículo 179 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el trámite, en este tipo de asuntos, es corto y se puede agotar en la primera etapa del proceso, es decir, en la audiencia inicial, como ocurrió en este caso, donde se prescindió de las audiencias de pruebas, alegaciones y juzgamiento, y se profirió sentencia. Por tanto, en el presente caso no procede la condena en costas a la parte demandante, en virtud de la naturaleza del asunto controvertido (de puro derecho) y de no comprobarse dentro del proceso que se hubieran causado costas con el trámite de la primera instancia, por lo tanto, se acogerá el planteamiento de la recurrente, procediendo a revocar el numeral SEGUNDO de la providencia apelada. 2.6.
Condena en costas en segunda instancia. De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en concordancia con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia a las partes, pues no aparece demostrado en el proceso que se hubieran causado en el trámite de la misma, ni tampoco consta su demostración. Radicado: 05001-33-33-020-2018-00023-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ MARIO LÓPEZ GALLEGO. 15 En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia n.° 154 del 1° de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia n.° 154 del 1° de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 011. Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx