NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO REALIDAD – Elementos para la relacion laboral - Sintesis del caso: El señor E. L. J. C. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital General de Medellín, solicitando la declaratoria de existencia de una relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales, tras haber prestado servicios como enfermero jefe entre el 13 de agosto de 2010 y el 30 de junio de 2014.
Durante ese lapso, su vinculación se realizó de manera sucesiva a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopfenix, la Corporación para la Salud Fénix – Corfenix, y posteriormente mediante contratos de prestación de servicios directamente con la entidad demandada. El demandante sostuvo que, pese a la forma contractual utilizada, desarrolló funciones misionales propias de la planta de personal del hospital, bajo condiciones de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada, cumpliendo horarios previamente establecidos, turnos rotativos, directrices impartidas por jefes de enfermería de planta, y utilizando equipos, insumos e instalaciones del hospital.
Asimismo, afirmó que realizaba las mismas funciones que los enfermeros vinculados directamente, sin recibir las prestaciones sociales correspondientes. La E.S.E. Hospital General de Medellín se opuso a las pretensiones, argumentando que los contratos celebrados con las cooperativas y terceros eran de naturaleza comercial y que no existía vínculo laboral alguno con el demandante.
Sostuvo que las cooperativas actuaban con autonomía y que el cumplimiento de protocolos y horarios obedecía a exigencias propias del servicio de salud, no a subordinación laboral. Extracto: […] Así, dentro de los denominados principios mínimos fundamentales se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de la irrenunciabilidad de los derechos mínimos. […] De esta manera, el contrato de prestación de servicios corresponde a una de las múltiples formas de contrato estatal; sin embargo, no puede ser asimilada a una relación laboral pues tiene un alcance y, a su vez, una finalidad distinta.
Es por lo que no es posible establecer, tanto para la relación laboral como para el contrato de prestación de servicios, consecuencias jurídicas idénticas y las mismas condiciones de acceso a la función pública. […] hora, si bien la norma en cita consagra que “ en ningún caso estos contratos generan relación laboral ”, la H. Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de dicha expresión precisó que al ser la misma una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que, en la práctica, lo que existe en realidad es una relación laboral. […] En una primera línea, mediante sentencia 49, de 10 de marzo de 2022, la Sala concluyó que la cooperativa de trabajo asociado desnaturalizó su finalidad legal, al actuar como intermediaria de mano de obra en favor de la E.S.E. demandada, lo que dio lugar a la configuración de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad pública, al haberse acreditado el ejercicio de subordinación directa por parte de esta última.
En dicha providencia se sostuvo que la E.S.E. y la cooperativa respondían solidariamente por las prestaciones sociales y los aportes derivados del vínculo laboral reconocido, sin que ello implicara el otorgamiento de la condición de empleado público al demandante. […] En una segunda postura, la Sala consideró que el reconocimiento y pago de las compensaciones y prestaciones sociales recaía exclusivamente en la cooperativa, en su condición de contratante formal.
Así se sostuvo, por ejemplo, en la sentencia 72 de 22 de mayo de 2024, en la que se concluyó que, dado que en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la cooperativa y la ESE demandada se pactó expresamente que aquella asumiría de manera exclusiva dichas obligaciones, no podía predicarse la existencia de un vínculo laboral con la entidad pública beneficiaria del servicio. […] Posteriormente, en sentencia 242, de 1 de agosto de 2025, la Sala recordó que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que resulta constitucionalmente inadmisible que, mediante esquemas de tercerización, se dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores.
En ese sentido, se indicó que este tipo de vinculaciones deben ser reprochadas cuando son utilizadas por las entidades públicas para encubrir relaciones de dependencia, caso en el cual estas deberán responder solidariamente por las obligaciones económicas causadas a favor del trabajador, aun cuando este no se encuentre vinculado directamente con la entidad estatal. […] En consecuencia, la Sala concluye que, cuando se demuestra que la entidad pública fue la real beneficiaria del servicio y ejerció poderes propios de subordinación, le corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales laborales dejadas de percibir por el trabajador, o el pago de las diferencias entre lo efectivamente reconocido por la cooperativa o el intermediario y lo que debió percibirse conforme a la realidad del vínculo laboral encubierto, derivado de la indebida intermediación a través de cooperativas de trabajo asociado. […] En este contexto, la ausencia de vinculación procesal de las cooperativas intervinientes no exonera a la entidad estatal de su deber de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales laborales dejadas de percibir por el trabajador.
Cuando se acredita que la entidad actuó como empleadora real, obteniendo un beneficio directo, continuo y permanente del servicio prestado, le corresponde garantizar la protección de los derechos mínimos del trabajador, incluyendo el pago de salarios, prestaciones sociales y compensaciones, así como cualquier otra obligación derivada del contrato de trabajo encubierto.
En otras palabras, la responsabilidad de la entidad pública no se limita a supervisar la correcta actuación de la cooperativa, sino que recae directamente sobre ella cuando se verifica que la estructura cooperativa fue utilizada como mero instrumento de intermediación laboral, convirtiendo a la entidad beneficiaria en la verdadera empleadora del trabajador. […] De otra parte, Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 es preciso reiterar que, en el evento en que un trabajador vinculado a una entidad pública a través de un contrato de prestación de servicios o mediante cooperativas de trabajo asociado, pretenda que se declare judicialmente la existencia de una relación laboral con esa entidad, debe cumplir con la carga de acreditar la existencia de los siguientes elementos: i) la prestación personal del servicio a la entidad, ii) una remuneración de sus servicios por parte de la entidad, iii) la existencia de una continuada subordinación de orden jurídico o dependencia y iv) que la naturaleza del cargo ocupado sea de carácter permanente. […] A partir de lo anterior, atendiendo a la tipología de los contratos suscritos, es claro que se está en presencia de tres de los cuatro elementos de la relación laboral, a saber: (i) la prestación personal del servicio a la entidad, (ii) la remuneración por las labores realizadas en la E.S.E. Hospital General de Medellín y (iii) la naturaleza del cargo ocupado de carácter permanente. […] En lo que respecta a la continuada subordinación de orden jurídico o dependencia del demandante, es de reiterar que la existencia de este elemento es lo que determina la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios y, en el análisis que se haga del mismo, no debe confundirse con el elemento de coordinación que debe imperar en todo contrato de prestación de servicios, pues es claro que en razón del objeto contractual, tanto las entidades públicas como los contratistas, deben velar por el satisfactorio cumplimiento del mismo. […] Así, desvirtuadas como han quedado las características de temporalidad e independencia propias de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, se encuentran demostrados en el caso particular, los elementos de la relación laboral, pues en el asunto bajo estudio se presentó la prestación personal del servicio en el lugar determinado por la contratante, la subordinación entendida como la obligación de cumplir un horario y el sometimiento a las órdenes y directrices impartidas por el jefe inmediato, así como la remuneración como contraprestación del servicio prestado, son presupuestos inherentes a la labor que le fue encomendada a E. L. J. C., sin que la E.S.E. Hospital General de Medellín haya podido desvirtuar la presunción a la que hace referencia el H. Consejo de Estado en la jurisprudencia anteriormente transcrita.
Decisión: La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual se negó el reconocimiento del vínculo laboral y estableció la existencia de una relación laboral real y directa entre E. L. J. C. y la E.S.E. Hospital General de Medellín durante los períodos comprendidos entre 2010 y 2014.
La Corporación concluyó que se acreditaron los elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y, de manera determinante, subordinación continuada, evidenciada en la imposición de horarios, turnos, órdenes jerárquicas, control funcional y desempeño de labores misionales permanentes en igualdad de condiciones frente al personal de planta.
En aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, la Sala consideró que la utilización de cooperativas de trabajo asociado y contratos de prestación de servicios constituyó un mecanismo de intermediación laboral prohibido. En consecuencia, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar, a título de indemnización, las diferencias por concepto de prestaciones sociales dejadas de percibir durante los períodos acreditados, así como a efectuar los ajustes correspondientes en materia de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Negó, no obstante, el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos, así como la nivelación salarial posterior a julio de 2014, por no encontrarse acreditados los requisitos jurisprudenciales para tales pretensiones. Finalmente, impuso condena en costas a la parte demandada. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.
Medellín, D.E., trece (13) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicado 05001 23 33 000 2017 02521 00 Demandante Edwin Leonardo Jaramillo Cardona Demandado E.S.E. Hospital General de Medellín Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia Sentencia 11 de 2026 Temas Contrato realidad / Elementos de la relación laboral / Necesidad de probar la subordinación del trabajador a la entidad pública Decisión Accede parcialmente a las pretensiones Aprobado en acta 6 de 2026 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES. - 1.- La demanda. - Mediante escrito radicado el 1 de septiembre de 2017 (fl. 23), Edwin Leonardo Jaramillo Cardona formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la E.S.E. Hospital General de Medellín, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.- Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 30 de diciembre de 2016, frente a la petición de 30 de septiembre del mismo año, mediante la cual solicitó la declaratoria de existencia de la relación laboral entre Edwin Leonardo Jaramillo Cardona y la E.S.E. Hospital General de Medellín. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 1.2.- A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folios 1 y 2): […] En consecuencia, restablecer el derecho y efectuar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el señor (a) Edwin Leonardo Jaramillo Cardona y el Hospital General de Medellín, a partir del 13 de agosto del año 2010 y hasta el 30 de junio de 2014, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, efectuando la nivelación salarial y prestacional de mi poderdante al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal del Hospital General de Medellín. Así mismo, la nivelación salarial y prestacional desde el 01 de julio de 2014, fecha en que fue vinculado (a) directamente con la institución. SEGUNDA: De manera derivada, se disponga el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales causados: A. Reajuste de salarios.
B. Pago de dominicales y festivos. C. Pago de horas extras. D. Pago de prestaciones sociales legales y extralegales (prima de servicios, prima de vida cara, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, entre otras). E. Reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.
F. Devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones. Todo lo anterior, desde el momento en que ingresé a laborar a la institución y hacía el futuro, o por el período en que se demuestre el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones en las mismas condiciones que corresponde al cargo de planta del Hospital General de Medellín. (Negrilla propia). 1.3.- Que la condena impuesta sea indexada, conforme a lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.4.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.5.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.- Los hechos. - Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1.- Edwin Leonardo Jaramillo Cardona laboró para el Hospital General de Medellín, de manera ininterrumpida, durante los siguientes períodos: (i) de 13 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011 (a través de la cooperativa de trabajo asociado “Coopfenix”), (ii) de 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 (a Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 través de la Corporación para la Salud Fénix “Corfenix”, (iii) de 1 de noviembre de 2013 al 30 de junio de 2014 (a través de un contrato de prestación de servicios). 2.2.- Que el objeto de los contratos fue la prestación de servicios de salud de forma personal, de acuerdo con las aptitudes, capacidades y requerimientos exigidos por la E.S.E. Hospital General de Medellín, desempeñando durante toda su relación laboral en el cargo de enfermero, empleo que pertenece a la planta de cargos de dicha entidad. 2.3.- Que las funciones realizadas por el demandante eran ejecutadas en igual tiempo, modo, lugar, cantidad y calidad de trabajo, a las que normalmente efectuaba cualquier profesional de enfermería vinculado con la E.S.E. Hospital General de Medellín; no obstante, existía una diferencia salarial entre lo devengado por el demandante y lo que correspondía al cargo de planta de enfermero. 2.4.- Que a diferencia del personal de planta de la E.S.E. Hospital General de Medellín, durante su relación laboral el demandante no percibió pago por los siguientes conceptos: (i) prima de servicios, (ii) prima de vida cara, (iii) prima de vacaciones, (iv) prima de navidad, (v) bonificación por recreación, (vi) vacaciones y (vii) cesantías e intereses a las cesantías. 2.5.- Así mismo, a la terminación de su relación laboral tampoco se le pagaron los últimos 15 días de salario. 2.6.- Que el trabajo fue realizado siempre bajo el sistema de turnos (rotación de turno 7 am – 7 pm – 7 am), lo cual implicaba que de manera habitual y permanente el demandante laborara días dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extra nocturnas y diurnas. 2.7.- Que el trabajo fue prestado siempre de manera personal, permanente y subordinado, en los turnos, horas y sitios señalados por la E.S.E. Hospital General de Medellín; así mismo, los cuadros de turno eran elaborados por personal de la entidad de salud o, por lo menos, se debía contar con la autorización del médico o enfermera jefe. 2.8.- Que las funciones o actividades que el demandante desarrollaba en la E.S.E. Hospital General de Medellín hacían parte del giro ordinario de dicha institución y Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 tenían el carácter de permanente; además, sus actividades eran realizadas bajo la supervisión de personal adscrito al hospital. 2.9.- Que desde el 1 de julio de 2014, el demandante fue vinculado a la E.S.E. Hospital General de Medellín, en el cargo de auxiliar del área de la salud, bajo nombramiento en provisionalidad; no obstante, el salario y las prestaciones sociales percibidas siguen siendo inferiores a lo devengado por un funcionario de planta de dicha entidad. 2.10.- El 30 de septiembre de 2016, el demandante radicó petición ante la E.S.E. Hospital General de Medellín, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago “de los derechos reclamados”, sin que a la fecha de presentación de esta demanda hubiese existido un pronunciamienpor parte de la entidad. 3.- Normas violadas y concepto de violación. - La parte actora invocó, como fundamento de sus pretensiones, el preámbulo y los artículos 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política, los artículos 8 (inciso 3), 16 y 17 del decreto 4588 de 2006, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el decreto 1042 de 1978.
Como concepto de violación señaló que el trabajo y su regulación laboral tienen elementos básicos aplicables a los trabajadores particulares, oficiales y empleados públicos, que son independientes del beneficiario del trabajo y del vínculo contractual o legal o reglamentario, dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo, a saber: (i) “la actividad personal, es decir, realizada por si mismo”, (ii) “la continuada subordinación o dependencia respecto de un empleador” y (iii) “un salario, sueldo o asignación como retribución por el servicio”.
Precisó que con base en el principio de la primacía de realidad sobre las formas, una vez reunidos los tres elementos descritos en el párrafo anterior puede predicarse la existencia de una relación de trabajo, independientemente de la forma o denominación que se haya acordado por las partes. Dijo que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha venido decantando una postura respecto a que el trabajo desempeñado por el personal de enfermería no puede ser contratado a través de prestación de servicios, convenios de asociación o cualquier otra forma de contratación diferente a la contratación “directa” y, que si ello ocurre, le corresponde al beneficiario del servicio desvirtuar la presunción de subordinación. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Agregó, además, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 10): Por último, el artículo 13 de la C.P. es de suprema importancia dado que este mandato consagra un tratamiento igual que debe dársele a todos los ciudadanos en general y a los trabajadores en una misma entidad en particular.
Mandato que en el presente caso es absolutamente desconocido, toda vez que en el ente demandado hay un grupo de personas que desempeñan idéntica labor que la actora y reciben, sin embargo, un tratamiento diferente, en razón de que aquellas reciben casi el doble de los salarios y prestaciones por trabajar menos que la demandante que ingresó allí por medio de una cooperativa.
En el presente caso, la única diferencia entre un trabajador del Hospital General de Medellín y mi poderdante, es que mientras aquel se encuentra vinculado al ente estatal cumpliendo con todos los requisitos y procedimientos legales de la carrera administrativa, este ingresó allí a través de una cooperativa de trabajo asociado […] 4.- La actuación procesal de primera instancia. - La demanda fue admitida por esta Corporación en auto de 8 de noviembre de 2017 (fls. 115 y 116), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. 4.1.- Notificado el demandado, dentro de la oportunidad legal respectiva se opuso a las súplicas de la demanda (fls. 124 a 137), para tal efecto, señaló que suscribió con FEDSALUD los contratos sindicales 260 y 273 de 2013, 95, 128, 148, 149 y 150 de 2014 y con la Corporación para la Salud Fénix – CORFÉNIX los contratos 63, 105, 242 y 271 de 2013, contratos de prestación de servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel auxiliar, enfermería profesional perfusionista, enfermería a nivel profesional angiografía, entre otros, estableciéndose con dichas cooperativas una relación de carácter privado y comercial, siendo terceros que actuaron con total autonomía y con sus propios recursos humanos y técnicos, por lo que, el personal con el cual dichas cooperativas desarrollaron el objeto del contrato, es personal externo al hospital.
Indicó que el demandante no tenía ningún tipo de vinculación laboral con la entidad, así como tampoco ocupó vacante alguna de la planta de cargos, por lo que resulta improcedente el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital General de Medellín. Refirió que en el presente caso no se estructuran los elementos esenciales para predicar que existe un contrato de trabajo entre CORFÉNIX y FEDSALUD con la E.S.E. Hospital General de Medellín, pues, entre estas mediaba una relación de tipo contractual, en virtud de los contratos suscritos para la prestación de servicios Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería, en diferentes niveles.
Manifestó que las Empresas Sociales del Estado gozan de un régimen jurídico especial, a través del cual pueden contratar servicios con otras entidades, bien sea servicios transitorios o nuevos requerimientos de servicios o actividades requeridas, lo que a su vez les permite desarrollar sus funciones mediante contratación a través de terceros, sin que ello implique una desmejora en la “calidad del trabajo”, ni que “se destruyan las relaciones laborales”, ya que las empresas u operadores con las que se suscriben los contratos deben cumplir con la legislación laboral, es decir, deben respetar los criterios de subordinación, remuneración salarial y prestación personal de la labor desarrollada, para lo cual debe mediar un contrato de trabajo.
En virtud de lo anterior, propuso las excepciones que denominó: (i) “falta de causa para demandar”, (ii) “inexistencia de la obligación”, (iii) “imposibilidad de existencia de relación laboral entre la demandante y el Hospital General de Medellín”, (iv) “responsabilidad de un tercero”, (v) “inexistencia de relación contractual entre la ESE Hospital General de Medellín y sus contratistas”, (vi) “prescripción” y (vii) “la innominada”. 5.- Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. - 5.1.- La parte demandante, en escrito que obra de folio 496 a 513, señaló que si bien la ley 80 de 1993 permite que las entidades públicas del sector salud suscriban contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, ello es procedente cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) que la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad o cuando para el efecto se requiere de conocimientos especializados (excepcionalidad), (ii) que haya un amplio margen de discrecionalidad en cuanto atañe a la ejecución de la labor contratada (autonomía) y (iii) que la contratación se realice por un período corto, máximo un año (temporalidad); requisitos que no se cumplen en el presente caso.
Refirió que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital General de Medellín de manera ininterrumpida, desde el 1 de septiembre de 2010 al 30 de junio de 2014, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado – COOPFENIX, la Corporación para la Salud Fénix – CORFENIX y el Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud – “DAR-SER”. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Manifestó que la prestación del servicio fue ejecutada bajo las mismas condiciones de subordinación y dependencia, respecto de otros empleados de planta, pues, entre otras cosas, se le exigió que el servicio debía ser prestado única y exclusivamente en las instalaciones del hospital, de manera presencial, permanente e ininterrumpida, el hospital podía realizar variaciones en las horas y lugares de prestación de los servicios en los procesos contratados, no se podían atender pacientes diferentes a los de la institución, debía ejecutar las mismas funciones desarrolladas por un funcionario de planta de la institución, no se podía ausentar de su puesto de trabajo, se le programaba un cuadro de turnos que obligatoriamente debía cumplir, etc.
Indicó que las actividades ejecutadas demandaban una permanencia mayor e indefinida, excediendo el carácter excepcional y temporal que debe tener la contratación por prestación de servicios. Precisó que su jornada de trabajo excedía las 44 horas semanales, máxima legal en el sector público, razón por la cual, todo trabajo realizado por encima de dicho límite debe considerarse como trabajo extra y, por tanto, debe ser remunerado con los recargos de ley.
En razón de lo anterior, señaló que en el presente caso se encuentran acreditados cada uno de los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, entre el demandante y la E.S.E. Hospital General de Medellín. 5.2.- La E.S.E. Hospital General de Medellín, en escrito que obra de folio 515 a 518, manifestó que las Empresas Sociales del Estado gozan de un régimen jurídico especial que les permite contratar servicios con otras entidades, bien sea servicios transitorios o nuevos requerimientos de servicios o actividades requeridas.
Precisó que al contratar la E.S.E. Hospital General de Medellín con cooperativas se establece una relación de carácter privado y comercial, siendo las cooperativas unos terceros que actúan con total autonomía, con sus propios recursos humanos y técnicos, frente a un usuario que, como la E.S.E. Hospital General de Medellín, solo evalúa el resultado final en los productos, bienes o servicios que se deben prestar a satisfacción. Indicó que, conforme las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital General de Medellín, a través de diferentes cooperativas y que todas sus funciones (propias de la profesión de auxiliar de enfermería, tales como Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 atención de pacientes, suministro de medicamentos, implantación de catéter, etc.) las desarrollaba conforme al manual de funciones asignado por la corporación, debiéndose adherir a los protocolos internos de la institución para el manejo de pacientes, protocolos de salud basados en la literatura médica actualizada y de carácter imperativo en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad – SOGC y las directrices del Ministerio de Salud y la Protección Social, por lo que es común a todas las instituciones de salud contar con dichos protocolos y exigir su adherencia, tanto al personal de planta como al personal contratista.
Agregó, además, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 518): Desde su vinculación en la planta temporal en el cargo de auxiliar de enfermería, el 1 de julio de 2014, en virtud de la creación de una planta temporal la cual se efectuó por medio del acuerdo 100 de 2013 y la modificación de salarios de planta de personal del Hospital General de Medellín aprobada en sesión de Junta Directiva de 18 de octubre de 2013, y estipulada en el Acuerdo 101 de 2013, que aprueba nuevas asignaciones salariales para las 459 plazas de planta de personal de la entidad, y consagra salario personalizado para los servidores públicos que se encontraban vinculados para la fecha en entrada en vigencia del acuerdo mencionado, quienes continuarán devengando los salarios que traen sus respectivos cargos, hasta que permanezcan en ellos, y solo se aplicará la nueva estructura salarial a aquellos servidores públicos que se vinculen después de la aprobación de esta nueva estructura salarial a aquellos servidores públicos que se vinculen después de la aprobación de esta nueva estructura salarial por lo que la accionante al vincularse el 1 de julio de 2014, ingresa bajo la nueva estructura que señala el acuerdo 100 y los salarios que fijó el acuerdo 101 de 2013, actos administrativos que están vigentes y cuya legalidad no ha sido objeto de la presente litis. 5.3.- Por su parte, el Ministerio Público no se pronunció en esta etapa.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- Competencia. La Sala es competente para decidir, en primera instancia, el proceso de la referencia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 152 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues, al estimar razonadamente la cuantía, la pretensión de mayor valor excedió los 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 22). 2.- El problema jurídico. - Consiste en establecer la legalidad del acto administrativo a través del cual la entidad demandada le negó al actor el reconocimiento y pago de los salarios y las Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 prestaciones sociales dejadas de percibir.
Para el efecto, la Sala deberá determinar si se configuró una relación laboral directa entre el demandante y la E.S.E. Hospital General de Medellín para los períodos aludidos en el escrito de la demanda, en aplicación de los elementos propios de la actividad laboral. De encontrarse probada la existencia de la relación laboral, la Sala deberá analizar si procede el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de dicha relación; además, deberá analizar si procede “la nivelación salarial y prestacional desde el 1 de julio de 2014”, fecha en que el demandante fue vinculado a la entidad, como personal de planta. 3.- Tesis de la Sala- La Sala accederá a las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora logró acreditar los elementos constitutivos de una relación laboral, específicamente lo que tiene que ver con la continuada subordinación o dependencia para con la E.S.E. Hospital General de Medellín. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, previa conceptualización del tema, imprescindible para arribar concretamente al análisis probatorio, tal y como sigue: 4.- Fundamento normativo y jurisprudencial. - El derecho laboral está regido por una serie de principios consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, al siguiente tenor (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […] (negrilla intencional).
Así, dentro de los denominados principios mínimos fundamentales se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de la Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 irrenunciabilidad de los derechos mínimos. Por su parte, los artículos 122 y 125 de rango constitucional1 contemplan la existencia de tres formas de vinculación con el Estado, a saber: i) una relación legal y reglamentaria que corresponde a los denominados empleados públicos, ii) un contrato laboral que corresponde a los trabajadores oficiales y iii) un contrato de prestación de servicios, la cual ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual.
Como se sabe, la relación laboral es la principal forma de vinculación en el derecho laboral y, según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y c. Un salario como retribución del servicio. 2.
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 80 de 19932, la 1 Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
Artículo 125.Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 2 “Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … “3.
Contrato de prestación de servicios. “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
“En ningún caso, estos contratos generarán relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 administración pública también podrá contratar la prestación de servicios de personas naturales, cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requieran de conocimientos especiales y, además, fija, como límite temporal, el que se celebren por el término estrictamente necesario.
De esta manera, el contrato de prestación de servicios corresponde a una de las múltiples formas de contrato estatal; sin embargo, no puede ser asimilada a una relación laboral pues tiene un alcance y, a su vez, una finalidad distinta. Es por lo que no es posible establecer, tanto para la relación laboral como para el contrato de prestación de servicios, consecuencias jurídicas idénticas y las mismas condiciones de acceso a la función pública.
El contrato de prestación de servicios permite vincular personas naturales con el propósito de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad que no puedan ser asumidas por el personal de planta, sin que dicha vinculación genere, en principio, la existencia de una relación laboral. Ahora, si bien la norma en cita consagra que “ en ningún caso estos contratos generan relación laboral ”, la H. Corte Constitucional3 al estudiar la constitucionalidad de dicha expresión precisó que al ser la misma una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que, en la práctica, lo que existe en realidad es una relación laboral.
Así mismo, la H. Corte Constitucional4 en la aludida sentencia, expuso las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral así (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo-se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, 3 Corte Constitucional. Sentencia C – 154 del 19 de marzo de 1997. “ es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”. 4 Ibidem.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales, a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
(Subraya intencional) El H. Consejo de Estado5, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló que el contrato de prestación de servicios se desvirtúa cuando se logra acreditar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado ‘contrató realidad’ aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
Ahora bien, el tema del contrato de prestación de servicios y la existencia de una verdadera relación laboral fue objeto de reciente unificación por parte del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de septiembre de 20216. En dicha providencia, el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunció, entre otros temas, sobre la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, el contrato estatal de prestación de servicios, los criterios para identificar una relación laboral encubierta bajo un contrato de prestación de servicios y los límites a su indebida celebración. Además, unificó su jurisprudencia en relación a los siguientes temas: i) la temporalidad como elemento del contrato de prestación de servicios; ii) el término 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, providencia de 25 de agosto de 2016, expediente: 230012333320130026001 (00882015). 6 Sección Segunda, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios respecto a la solución de continuidad y iii) la posibilidad de devolución de los aportes a la seguridad social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.
Ahora bien, en la citada sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar cuándo existe una verdadera relación laboral encubierta por un contrato de prestación de servicios. Al efecto, resaltó, en primer lugar, que en nuestro ordenamiento jurídico se protegen los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo digno (artículos 13 y 25 de la Constitución) y, además, que de conformidad con el artículo 53 de la Constitución, uno de los derechos fundamentales de los trabajadores es el de la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.
En palabras de la corporación judicial, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, debe ser analizada con base en este principio y los demás consagrados en el artículo 53 y bajo una perspectiva ampliamente garantista. Por tal motivo, instó a la administración a acudir de manera preferente a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), pues son los instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para el sujeto vinculado.
A continuación, reiteró que si bien el numeral tercero del artículo 32 de la ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, en virtud de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución. En ese caso, en palabras del alto tribunal: Debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Hecha la anterior precisión, el alto tribunal estableció los criterios o “manifestaciones” que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual, los cuales son: Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 i) La existencia de estudios previos.
En razón a que el contrato de prestación de servicios es de carácter temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Por ende, para determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista de manera sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, debe acreditarse con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta. ii) Subordinación continuada.
Sobre este criterio, el Consejo de Estado señaló que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según la actividad y el modo de prestación del servicio. Por tal motivo, la jurisprudencia de la Corporación ha considerado como indicios de subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre las cuales se destacan las siguientes: a) El lugar de trabajo.
Sobre el particular precisó que, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, es necesario matizar esta circunstancia, por lo que debe valorarse en cada caso concreto, según las modalidades permitidas para los empleados de planta. b) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y que la relación contractual sea simulada.
Por ello, advirtió que si bien, esta circunstancia puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, debe valorarse en función del objeto contractual convenido. c) La dirección y control ejecutivo de las actividades a ejecutar. Este elemento constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia de una relación laboral.
La dirección de las actividades se manifiesta a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi. Por ende, deberá acreditarse mediante cualquier medio probatorio la existencia de una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, “que en sana crítica se aleje de un ejercicio Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 normal de coordinación con el contratista”7, lo cual habrá de valorarse “como un indicio claro de subordinación”8. d) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Con relación a este criterio, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. De igual forma, el Consejo de Estado precisó que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, “sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”9.
Aspectos que fueron objeto de unificación. i) La temporalidad como elemento del contrato de prestación de servicios. A este respecto, el Consejo de Estado reiteró que la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contrato, por lo cual, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias.
En ese orden de ideas, concluyó que la expresión “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”, consagrada en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debe interpretarse en los siguientes términos: […] como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento10. 7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Ibídem.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 i) El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. En lo que refiere a este punto, en primer lugar, el Consejo de Estado reiteró las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, según las cuales: a) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. b) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Posteriormente, se preguntó cuál debe ser el término para que opere la solución de continuidad, es decir, la interrupción entre los contratos de prestación de servicios y estableció la siguiente regla: […] la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa labora.
Además, plasmó las siguientes recomendaciones: a) Cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 b) En cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. ii) La posibilidad de devolución de los aportes a la seguridad social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.
Sobre el particular, el Consejo de Estado reiteró que era improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Para tal efecto, señaló que, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, “no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.
En ese orden de ideas, estableció la siguiente regla: […] frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
De lo anterior, se colige que, si bien el contrato de prestación de servicios no genera vínculo laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, dicha regla no es aplicable cuando en la realidad se configuran los elementos propios de una relación laboral, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
En estos eventos, corresponde a la administración reconocer las prestaciones sociales a favor del contratista, sin que ello implique conferirle la condición de empleado público. Para determinar la existencia de una relación laboral encubierta, el juez debe realizar un análisis integral del vínculo, atendiendo, entre otros criterios, a la continuidad e identidad del objeto contractual, la satisfacción de necesidades permanentes o misionales de la entidad y la presencia de subordinación continuada, manifestada en la dirección, control y vigilancia efectiva de las actividades contratadas´.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Asimismo, la Corporación reiteró que la temporalidad y excepcionalidad son elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, por lo que este no puede utilizarse para suplir funciones permanentes de la entidad, y precisó que la interrupción inferior a treinta (30) días hábiles entre contratos sucesivos constituye un indicador de no solución de continuidad, sin que dicho término sea absoluto, teniendo incidencia únicamente para efectos de la prescripción de derechos.
Finalmente, unificó el criterio según el cual es improcedente la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud efectuados por el contratista, aun cuando se declare la existencia de una relación laboral encubierta, por tratarse de contribuciones obligatorias de naturaleza parafiscal. 5.- Del recaudo probatorio. – La valoración probatoria establecerá si se configuró una verdadera relación laboral, a pesar de haberse firmado entre Edwin Leonardo Jaramillo Cardona y la E.S.E. Hospital General de Medellín contratos de prestación de servicios, o si, por el contrario, no se logró acreditar un vínculo de esta naturaleza. 5.1.- El 28 de abril de 2014, la administradora de la Cooperativa de Trabajo Asociado – COOPFENIX certificó que Edwin Leonardo Jaramillo Cardona prestó sus servicios para dicha cooperativa, como enfermero en la E.S.E. Hospital General de Medellín, desde el 13 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011 (fl. 30). 5.2.- El 28 de abril de 2014, la gerente de la Corporación para la Salud Fénix - CORFENIX certificó que Edwin Leonardo Jaramillo Cardona prestó sus servicios para dicha corporación, como enfermero en la E.S.E. Hospital General de Medellín, desde el 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 (fl. 31). 5.3.- El 28 de julio de 2016, el director de gestión humana de la E.S.E. Hospital General de Medellín certificó que Edwin Leonardo Jaramillo Cardona prestó sus servicios para dicha entidad, a través de contratos de prestación de servicios profesionales, desde el 1 de noviembre de 2013 al 30 de junio de 2014 “cumpliendo obligaciones contractuales como enfermero” (fl. 32). 5.4.- El 24 de noviembre de 2016, el director de gestión humana de la E.S.E. Hospital General de Medellín certificó que Edwin Leonardo Jaramillo Cardona se encuentra vinculado a la institución desde el 1 de julio de 2014, con nombramiento en provisionalidad en el cargo de enfermero (fl. 33).
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 5.5.- Copia de los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado – COOPFENIX. - Contrato 36, de 2010, cuyo objeto consistió en “prestarle sus servicios de trabajo asociado en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel auxiliar …” (fls. 142 a 145). - Contrato 228, de 2010, cuyo objeto consistió en “prestarle sus servicios de trabajo asociado en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, disponibilidad en enfermería a nivel profesional vascular, enfermería a nivel auxiliar …” (fls. 148 a 152). - Contrato 113, de 2011, cuyo objeto consistió en prestar “servicios especializados para atender los procesos y subprocesos que comprenden las actividades, intervenciones y procedimientos en enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel auxiliar …” (fls. 155 vto a 161). 5.6.- Copia de los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital General de Medellín y la Corporación para la Salud Fénix – CORFENIX. - Contrato 271, de 2011, cuyo objeto consistió en “prestar a EL HOSPITAL, sus servicios especializados para atender los procesos y subprocesos que comprenden las actividades, intervenciones y procedimientos en enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel auxiliar …” (fls. 164 vto a 170). - Contrato 23, de 2012, cuyo objeto consistió en “prestar sus servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los subprocesos, que se describen a continuación … enfermería a nivel profesional” (fls. 174 a 180). - Contrato 266, de 2012, cuyo objeto consistió en “prestar sus servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos ambulatorios, en los subprocesos de enfermería a nivel auxiliar en vacunación extramural …” (fls. 186 a 192). - Contrato 67, de 2013, cuyo objeto consistió en “prestar sus servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los subprocesos que se describe a continuación … enfermería a nivel profesional” (fls. 220 vto a 229). - Contrato 105, de 2013, cuyo objeto consistió en “prestar sus servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos ambulatorios, en los subprocesos de enfermería a nivel Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 auxiliar en vacunación extramural …”.
(fls. 240 a 245). - Contrato 242, de 2013, cuyo objeto consistió en “prestar sus servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los subprocesos que se describen a continuación … enfermería a nivel profesional” (fls. 265 a 274). 5.7.- Copia de la hoja de vida de Edwin Leonardo Jaramillo Cardona (fls. 369 a 371). 5.8.- Copia del oficio suscrito por la coordinadora de recursos humanos y la gerente de CORFENIX, en el que se describen las actividades a realizar por parte del personal de enfermería (se transcribe textualmente, como aparece a folio 398): Sector asistencial. -Ejecutar los cuidados de enfermería de mayor responsabilidad, teniendo en cuenta las técnicas descritas en las guías de atención e instructivos normalizados por la institución. - Realizar la valoración al usuario que ingresa al servicio y evaluará periódicamente, según la evaluación del mismo. - Realizar la vigilancia epidemiológica en todas aquellas situaciones presentadas en el servicio, que sean factor de riesgo para la comunidad intrahospitalaria. - Realizar gestión clínica que facilite la atención del paciente y la interacción con el cliente interno de forma segura y oportuna. 5.9.- Copia de unos cuadros de turnos, elaborados, según se observa, por la E.S.E. Hospital General de Medellín, para los años 2010 y 2011, donde se hace mención a Edwin Jaramillo Cardona (fls. 36 a 48). 5.10.- Copia de la petición radicada el 30 de septiembre de 2016, por parte de Edwin Leonardo Jaramillo Cardona, ante la E.S.E. Hospital General de Medellín, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones adeudadas (fls. 27 a 29). 5.11.- Declaración rendida el 30 de agosto de 2018 por Alba Rocío Montoya, auxiliar de enfermería del Hospital General de Medellín, quien afirmó estar vinculada a dicha institución hace más de 25 años; además, precisó que para los períodos a los que se hace alusión en la demanda (2010 a 2014), Edwin Leonardo Jaramillo Cardona se desempeñaba como enfermero jefe (se transcribe lo que se escucha en el audio de la audiencia de pruebas, contenido en el cd que obra a folio 362, record min. 00:08:10): Preguntado: infórmele al despacho cuáles eran esas funciones concretas que Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 desarrollaba allí o ejecutaba el señor Edwin Leonardo Jaramillo Cardona.
Contestó: los jefes tienen como función hacer electros, toman gases, realizan curaciones, asisten a los médicos a procedimientos específicos, colocan sondas vesicales y otros procedimientos que son como específicos de jefe, en caso de que se necesiten … Preguntado: sabe usted si existen otros enfermeros vinculados directamente con la institución, si el hospital contaba con personal profesional en enfermería. Contestó: sí, claro, el hospital tiene enfermeros de carrera administrativa, como la jefe Rubiela Vanegas que también fue compañera de él y con la jefe Blanca Eugenia Puerta, también de carrera administrativa.
Preguntado: existía diferencia en la ejecución de esas labores que hacía el señor Edwin con las que usted acaba de mencionar con la señora Rubiela, con la señora Blanca Eugenia, había alguna diferencia con la ejecución de las funciones, en la realización. Contestó: no, son exactas, son exactamente las mismas funciones que cumple el uno y el otro.
Preguntado: cuenta el Hospital General de Medellín con directrices, órdenes, con respecto a esas funciones, o el señor Edwin o la cooperativa tenían sus propios protocolos, sus propias directrices. Contestó: no, en el Hospital General de Medellín existen protocolos, porque son de ley o porque somos acreditados o certificados, porque tenemos todas las condiciones para ser habilitados y tenemos funciones específicas por áreas y por rangos de enfermería y que yo sepa, son iguales para todo el mundo, de cooperativa, inclusive los que en estos momentos están en prestaciones de servicios cumplen las mismas funciones y se ciñen a todos los protocolos de la entidad.
Preguntado: antes del 2014 quién era el propietario de las maquinarias, de las instalaciones, equipos y herramientas con las que el señor Edwin Jaramillo Cardona prestaba sus servicios en el Hospital General de Medellín. Contestó: del hospital, todos los equipos siguen siendo del hospital, en ese tiempo y en este tiempo. Preguntado: si el señor Edwin Cardona requería de insumos para la debida prestación de servicios, él a quien se dirigía, quién le proporcionaba esos insumos.
Contestó: en el Hospital General y en urgencias, en específico, si eran insumos como tal, hay unos insumos que los da la farmacia, los medicamentos se reclamaban ahí, llamaba el cómo de una cooperativa y los reclamaba yo como enfermera de carrera, era igual para todo el mundo y si eran otras cosas específicas, hay un almacén principal que queda en el sótano que también iba él o iba yo, depende de lo que se necesitara.
Preguntado: cómo era ese procedimiento para solicitar esos insumos, qué tenía que hacer y si era lo mismo para Edwin que para otras enfermeras profesionales, caso por ejemplo de Rubiela, de Blanca, que usted mencionó anteriormente. Contestó: en el Hospital General de Medellín se implementó un sistema que se llama SAP, que todo se pide por red, entonces él tenía una clave e inclusive, tiene una clave como la que tengo igual yo desde que se adoptó ese sistema, para pedir todos los insumos por pacientes.
Preguntado: doña Alba, si el hospital programaba reuniones, capacitaciones para sus empleados vinculados, a esas capacitaciones, a esas reuniones, también debía asistir el señor Edwin y en general el personal que estaba laborando allí a través de cooperativas. Contestó: en el hospital se hacen reuniones semanales para hacer despliegues y para estar como en continuo aprendizaje, digámoslo así, sobre la institución y, por ende, los jefes son los responsables de esas capacitaciones y, obvio, si él era el responsable de esa capacitación esa semana, él tenía que ir, ellos los obligaban que fueran de la casa de ellos cuando eran de cooperativa, ahora no, ahora se programan de acuerdo a como estén de turno e incluso, ellos son los que hacen las actas, los jefes son los que hacen las actas de esas reuniones y nosotros simplemente participamos de ellas y las leemos y, si son capacitaciones, habían cuadros específicos y todavía existen cuadros específicos donde le dicen a usted, tal fecha tiene una capacitación y es obligatorio asistir.
Preguntado: infórmele al despacho si lo sabe, si le consta, quién daba órdenes al interior del Hospital General de Medellín al señor Edwin Leonardo Jaramillo. Contestó: la jefe del departamento de enfermería, ella era la que da directrices y los jefes nos dan directrices a nosotros como auxiliares de enfermería. Preguntado: la jefe de enfermería que usted menciona estaba vinculada con la institución, o era de la cooperativa.
Contestó: no, son enfermeras de carrera que existen en el hospital … Preguntado: infórmele al despacho cuál era la jornada semanal de trabajo, cómo se desarrollaban los horarios de trabajo para el señor Edwin Jaramillo y como se desarrollaba para el personal vinculado con la institución. Contestó: en ese tiempo ellos hacían 48 horas semanales y nosotros 44 y, en el cuadro aparecían turnos de 12 horas, entonces ellos hacían como unos turnos, como en el hospital salen los cuadros mensuales, salen si es día, si es noche y ellos hacían unos turnos de más, porque ellos hacían como 214 horas y nosotras como ciento noventa y pico de horas, entonces Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 ellos salían en un cuadro que se pega en una cartelera para que todo el mundo la vea … Preguntado: existía alguna posibilidad de que el señor, usted dice que eso lo fijaban a través de un cuadro de turnos, de que si al señor le fijaban un cuadro de turnos, por decir, el 10 de mayo, de 7 am a 7 pm, él pudiera autónomamente tomar la decisión y decir, ve yo no voy a ir a ese turno, pero voy otro día, pero autónomamente, sin pedirle permiso a nadie.
Contestó: no, no era posible porque en el servicio de urgencias donde yo siempre he laborado con él existen varios jefes y son designados por áreas, entonces, si el faltaba, se supone que no había quien lo reemplazara, entonces, había caos, me imagino, porque se le recargaba a otro jefe donde él no asistiera y que yo sepa nunca, ningún jefe en urgencias de los que yo tuve de cooperativa, nunca jamás hicieron eso … Preguntado: usted dijo anteriormente que el señor Edwin se encuentra vinculado ahora directamente con la institución, qué diferencia hay entre esas funciones que él desempeñó antes que el laboraba a través de terceros o de esas cooperativas, con las funciones que desempeña hoy que se encuentra vinculado directamente con la institución. Contestó: ninguna, son exactamente iguales … Preguntado: le consta a usted que el señor Edwin Leonardo Jaramillo Cardona ha cumplido personalmente los servicios al Hospital General de Medellín del lapso 2010 a 2014.
Contestó: sí, claro, fue jefe mío, recibí órdenes de él. Preguntado: le consta a usted que el señor Edwin Leonardo Jaramillo Cardona, mientras estuvo vinculado a través de un contrato de prestación de servicios, a través de una cooperativa o un tercero, recibía órdenes de un empleado o de un funcionario del Hospital General de Medellín. Contestó: sí, claro, de la coordinación de enfermería, de los médicos, de los cirujanos, del coordinador del área.
Preguntado: le consta a usted que el señor Edwin Leonardo Jaramillo Cardona debía cumplir un horario establecido previamente por el Hospital General de Medellín, para el cumplimiento de sus funciones, durante ese lapso al que hemos hecho alusión. Contestó: sí, señor. Preguntado: qué horario debía cumplir. Contestó: nosotros tenemos turno de 7 am a 7 pm o de 7 pm a 7 am y ellos hacen los mismos cuadros de nosotros como auxiliares de enfermería. Preguntado: le consta a usted si los elementos que utilizaba el señor Edwin Leonardo Jaramillo Cardona para el cumplimiento de sus funciones eran de propiedad del Hospital General de Medellín o eran de propiedad del señor Edwin Leonardo Jaramillo Cardona.
Contestó: eran del hospital. 6.- Del asunto sub examine. – La Sala precisa, en primer lugar, que en aquellos eventos en los cuales se encuentra acreditada la existencia de una relación jurídica entre el demandante y una cooperativa de trabajo asociado, dicho vínculo no constituye objeto de examen por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, no corresponde a esta Jurisdicción pronunciarse sobre la legalidad, validez o naturaleza jurídica de dicha relación, en la medida en que ello excede el ámbito de su competencia funcional, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.
No obstante, para resolver el problema jurídico planteado en el presente caso, resulta necesario analizar el marco normativo y jurisprudencial aplicable a las cooperativas de trabajo asociado, en tanto su utilización no impide la configuración de una relación laboral encubierta con una entidad pública, como acá sucede. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 El artículo 70 de la ley 79 de 1988 define las cooperativas de trabajo asociado como aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios.
A su turno, el artículo 59 ibídem dispone que, en este tipo de cooperativas, el régimen de trabajo, previsión, seguridad social y compensación será fijado en los estatutos y reglamentos, en atención a que surge del acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no se encuentra sometido a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes.
Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de estas disposiciones, la H. Corte Constitucional11 precisó que en las cooperativas de trabajo asociado los socios se someten a reglas libremente acordadas y aprobadas por ellos mismos, relativas a la organización, administración, compensación y demás aspectos necesarios para el cumplimiento de la finalidad cooperativa.
Por esta razón, explicó que no resulta aplicable el Código Sustantivo del Trabajo, pues no existe una relación capital– empleador y trabajador asalariado, en la medida en que el asociado es simultáneamente trabajador y dueño de la empresa. Ahora bien, el decreto 4588 de 2006, que regula la organización y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado, define, en el artículo 11, el acuerdo cooperativo, como el contrato mediante el cual un grupo de personas naturales, de manera libre y voluntaria, se asocia para crear o integrar una cooperativa, obligándose a cumplir los estatutos, el régimen de trabajo y de compensaciones, sin que dicho vínculo quede sometido a la legislación laboral.
Sin embargo, el mismo decreto previó expresamente la figura de la desnaturalización del trabajo asociado. En efecto, el artículo 16 dispone que esta se configura cuando el asociado es enviado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, evento que activa la prohibición consagrada en el artículo 17 ibídem, conforme al cual las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como intermediarias laborales ni suministrar mano de obra temporal, ni permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros beneficiarios del servicio.
Cuando ello ocurre, la norma establece que el asociado se considerará trabajador dependiente del tercero beneficiario, y que tanto la cooperativa como dicho tercero serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas causadas a favor del trabajador. Esta prohibición fue reiterada en el numeral 3 del 11 Corte Constitucional, sentencia C – 211 del 1 de marzo de 2000.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 artículo 7 de la ley 1233 de 2008, el cual, además, prevé consecuencias sancionatorias severas para las cooperativas que incurran en prácticas de intermediación laboral. La Corte Constitucional ha reiterado que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas como mecanismos para burlar los derechos laborales.
En este sentido, ha señalado que, cuando se comprueban prácticas de intermediación, el vínculo cooperativo se disuelve y surge una relación laboral directa, configurándose un verdadero contrato realidad, con la consecuente responsabilidad solidaria del tercero beneficiario del servicio. Esta posición ha sido sostenida, entre otras, en las sentencias T-004 de 2010, T-173 y T-287 de 2011, T-111 de 2012 y T-284 de 2019.
El Consejo de Estado, por su parte, ha advertido que la utilización de cooperativas de trabajo asociado como intermediarias en el sector público constituye un proceso de deslaboralización, en tanto busca falsear la naturaleza de las relaciones laborales y evadir las garantías constitucionales propias del empleo público. Esta posición ha sido reiterada por la Sección Segunda en múltiples providencias12, al señalar que se defrauda la finalidad del cooperativismo cuando se encubren relaciones de labor dependiente bajo esta figura.
Ahora bien, esta Sala ha sostenido dos posturas en relación con la responsabilidad por el reconocimiento y pago de las compensaciones y prestaciones sociales cuando los servicios se prestan a través de cooperativas de trabajo asociado. En una primera línea, mediante sentencia 49, de 10 de marzo de 202213, la Sala concluyó que la cooperativa de trabajo asociado desnaturalizó su finalidad legal, al actuar como intermediaria de mano de obra en favor de la E.S.E. demandada, lo que dio lugar a la configuración de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad pública, al haberse acreditado el ejercicio de subordinación directa por parte de esta última.
En dicha providencia se sostuvo que la E.S.E. y la cooperativa respondían solidariamente por las prestaciones sociales y los aportes derivados del vínculo laboral reconocido, sin que ello implicara el otorgamiento de la condición de empleado público al demandante. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 12 de octubre de 2011, expediente: 05001 23 31 000 2004 00724 01 (2570-07).
Expediente 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16 de 6 de julio de 2017. Expediente 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16) de 21 de febrero de 2019. Expediente 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18) de 15 de julio de 2019. 13 Radicado: 05001 23 31 000 2019 00001 00. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 En cuanto a la devolución de los aportes cooperativos, se precisó que dicha obligación recaía exclusivamente en la cooperativa, por haber sido la única beneficiaria de tales recursos.
En una segunda postura, la Sala consideró que el reconocimiento y pago de las compensaciones y prestaciones sociales recaía exclusivamente en la cooperativa, en su condición de contratante formal. Así se sostuvo, por ejemplo, en la sentencia 7214 de 22 de mayo de 2024, en la que se concluyó que, dado que en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la cooperativa y la ESE demandada se pactó expresamente que aquella asumiría de manera exclusiva dichas obligaciones, no podía predicarse la existencia de un vínculo laboral con la entidad pública beneficiaria del servicio.
Bajo esta postura, se entendió que la entidad pública actuaba únicamente como beneficiaria del servicio, sin asumir la condición de empleador, conforme a lo estipulado en los contratos suscritos con la cooperativa. Posteriormente, en sentencia 24215, de 1 de agosto de 2025, la Sala recordó que, tanto la Corte Constitucional16 como el Consejo de Estado17 han señalado que resulta constitucionalmente inadmisible que, mediante esquemas de tercerización, se dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores.
En ese sentido, se indicó que este tipo de vinculaciones deben ser reprochadas cuando son utilizadas por las entidades públicas para encubrir relaciones de dependencia, caso en el cual estas deberán responder solidariamente por las obligaciones económicas causadas a favor del trabajador, aun cuando este no se encuentre vinculado directamente con la entidad estatal.
En esa oportunidad, la Sala revocó la sentencia de primera instancia y ordenó la nivelación salarial de la demandante frente a una auxiliar de enfermería de planta de la E.S.E. demandada, desde el 1.º de julio de 2014 y por el tiempo durante el cual desempeñó las funciones correspondientes a dicho cargo, así como el reconocimiento de las compensaciones a que hubiere lugar.
A la luz de este desarrollo jurisprudencial, la Sala advierte que la postura inicial — según la cual la responsabilidad recaía exclusivamente en la cooperativa— debe ser replanteada. En efecto, cuando se acredita que el trabajador prestó sus servicios de manera personal, permanente y subordinada en favor de la entidad 14 Radicado 05837 33 33 001 2014 00536 01. 15 Radicado 05001333303020170038101. 16 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-171 de 2012. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicado 0260-09. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 pública, y que desarrolló funciones misionales propias de su planta de personal, la omisión o incumplimiento de la cooperativa en el pago de las compensaciones o prestaciones sociales no puede traducirse en la desprotección del trabajador, ni servir de fundamento para que la entidad estatal se sustraiga de las consecuencias jurídicas derivadas de la configuración de una relación laboral real y directa.
Aceptar una interpretación en sentido contrario implicaría desconocer el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, así como permitir que figuras contractuales interpuestas se conviertan en mecanismos para desnaturalizar relaciones que, en la práctica, reunieron los elementos esenciales del contrato de trabajo.
En consecuencia, la Sala concluye que, cuando se demuestra que la entidad pública fue la real beneficiaria del servicio y ejerció poderes propios de subordinación, le corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales laborales dejadas de percibir por el trabajador, o el pago de las diferencias entre lo efectivamente reconocido por la cooperativa o el intermediario y lo que debió percibirse conforme a la realidad del vínculo laboral encubierto, derivado de la indebida intermediación a través de cooperativas de trabajo asociado.
Lo anterior encuentra sustento en el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y en la prohibición expresa de deslaboralización y tercerización indebida en el sector público, de modo que la ausencia de vinculación procesal de las cooperativas intervinientes no exonera a la entidad estatal de su deber de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales laborales dejadas de percibir por el trabajador, cuando se acredita que actuó como empleadora real y obtuvo un beneficio directo, continuo y permanente del servicio prestado.
En este contexto, la ausencia de vinculación procesal de las cooperativas intervinientes no exonera a la entidad estatal de su deber de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales laborales dejadas de percibir por el trabajador. Cuando se acredita que la entidad actuó como empleadora real, obteniendo un beneficio directo, continuo y permanente del servicio prestado, le corresponde garantizar la protección de los derechos mínimos del trabajador, incluyendo el pago de salarios, prestaciones sociales y compensaciones, así como cualquier otra obligación derivada del contrato de trabajo encubierto.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 En otras palabras, la responsabilidad de la entidad pública no se limita a supervisar la correcta actuación de la cooperativa, sino que recae directamente sobre ella cuando se verifica que la estructura cooperativa fue utilizada como mero instrumento de intermediación laboral, convirtiendo a la entidad beneficiaria en la verdadera empleadora del trabajador.
Así las cosas, aunque en el caso sub examine las cooperativas de trabajo asociado “Coopfenix” y la Corporación para la Salud Fénix “Corfenix” no fueron vinculadas al presente proceso, tal circunstancia no constituye un obstáculo para analizar la posible existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital General de Medellín, pues es esta última quien, en su condición de beneficiaria directa del servicio y empleadora real, debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales laborales derivadas del contrato realidad. 6.1.
Excepciones: La Sala advierte que, en el escrito de contestación de la demanda, la entidad formuló como excepciones los siguientes enunciados: (i) “falta de causa para demandar”, (ii) “inexistencia de la obligación”, (iii) “imposibilidad de existencia de relación laboral entre la demandante y el Hospital General de Medellín”, (iv) “responsabilidad de un tercero”, (v) “inexistencia de relación contractual entre la ESE Hospital General de Medellín y sus contratistas”, (vi) “prescripción” y (vii) “la innominada”; no obstante, tales planteamientos, con excepción de la prescripción —la cual será analizada más adelante—, no tienen la naturaleza de verdaderos medios exceptivos, en tanto no se sustentan en hechos nuevos encaminados a destruir, enervar, modificar o dilatar las pretensiones de la demanda, sino que se limitan a controvertir los hechos en que esta se funda.
En consecuencia, constituyen simples argumentos de defensa que hacen parte del fondo del asunto y, por ende, no deben resolverse como excepciones. 6.2. Análisis de los elementos del contrato realidad: Conforme se expuso en acápites anteriores, la parte demandante manifestó que su vinculación a la E.S.E. Hospital General de Medellín, a través de cooperativas de trabajo asociado, obedeció a una verdadera relación laboral, comoquiera que prestó sus labores de forma personal, continua y subordinada, por lo que consideró que el acto administrativo cuestionado debía declararse nulo.
De otra parte, es preciso reiterar que, en el evento en que un trabajador vinculado a una entidad pública a través de un contrato de prestación de servicios o mediante cooperativas de trabajo asociado, pretenda que se declare Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 judicialmente la existencia de una relación laboral con esa entidad, debe cumplir con la carga de acreditar la existencia de los siguientes elementos: i) la prestación personal del servicio a la entidad, ii) una remuneración de sus servicios por parte de la entidad, iii) la existencia de una continuada subordinación de orden jurídico o dependencia y iv) que la naturaleza del cargo ocupado sea de carácter permanente.
Al respecto, es de anotar que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios como jefe de enfermería para la E.S.E. Hospital General de Medellín, ininterrumpidamente, por los siguientes períodos: (i) de 13 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011, (ii) de 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 y (iii) de 1 de noviembre de 2013 al 30 de junio de 2014 (pruebas 5.1., 5.2. y 5.3.); así mismo, de la declaración rendida por la auxiliar de enfermería Alba Rocío Montoya, puede colegirse que el demandante cumplía sus obligaciones de manera personal en la E.S.E. Hospital General de Medellín. De otro lado, a partir de las afirmaciones realizadas en el escrito de la demanda, de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las cooperativas y la E.S.E. Hospital General de Medellín y del “resumen de semanas cotizadas”, puede colegirse que Edwin Leonardo Jaramillo Cardona percibía una retribución económica por la labor desempeñada en dicha institución. En relación con la permanencia de la actividad desempeñada por el demandante, se advierte, de los contratos allegados, que esta actividad fue realizada por el demandante por un lapso aproximado de cuatro años; así mismo, se encuentra acreditado que dentro de la planta de personal de la E.S.E. Hospital General de Medellín existía el cargo de jefe de enfermería, mismo que ocupaba el demandante en dicha institución, desempeñando sus funciones en igualdad de condiciones que el personal de planta, tal como se afirma en la declaración rendida por la testigo Alba Rocío Montoya.
En efecto, las pruebas que obran en el proceso dan cuenta que las labores desarrolladas por el demandante no fueron de carácter transitorio o esporádico (características propias del contrato de prestación de servicios), sino de carácter permanente, prolongada en el tiempo, lo cual, permite entrever que la contratación se adelantó con el ánimo de emplearlo de modo permanente, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 A partir de lo anterior, atendiendo a la tipología de los contratos suscritos, es claro que se está en presencia de tres de los cuatro elementos de la relación laboral, a saber: (i) la prestación personal del servicio a la entidad, (ii) la remuneración por las labores realizadas en la E.S.E. Hospital General de Medellín y (iii) la naturaleza del cargo ocupado de carácter permanente.
Ahora bien, debe indicarse que la constatación de los presupuestos que anteceden, no conlleva a predicar la existencia de la relación laboral aducida por el demandante, sino que de manera adicional para ello es necesario que se configure el elemento de la continuada subordinación de orden jurídico o dependencia continuada y sin el cual no es posible hablar de una relación laboral.
En lo que respecta a la continuada subordinación de orden jurídico o dependencia del demandante, es de reiterar que la existencia de este elemento es lo que determina la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios y, en el análisis que se haga del mismo, no debe confundirse con el elemento de coordinación que debe imperar en todo contrato de prestación de servicios, pues es claro que en razón del objeto contractual, tanto las entidades públicas como los contratistas, deben velar por el satisfactorio cumplimiento del mismo.
Bajo tales presupuestos, estima la Sala que el análisis del denominado contrato realidad exige una labor más rigurosa del fallador, en tanto la labor encomendada implica la imposición de una serie de condiciones para la efectiva prestación del servicio contratado que no necesariamente implica la configuración del elemento subordinación y, en este sentido, se acoge la tesis jurisprudencial citada, incluyendo nuevas precisiones para determinar la acreditación de este elemento, por lo que será necesario acreditar que el supuesto contratista desarrollaba funciones propias de la entidad establecidas en reglamentos, o cumplía funciones en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público.
La Sala, a partir de los elementos probatorios enlistados con anterioridad, considera que se acreditó el elemento de continuada subordinación de orden jurídico o dependencia, pues de la declaración de la testigo Alba Rocío Montoya puede colegirse que el demandante tenía un jefe inmediato que era el jefe del departamento de enfermería, quien era el encargado de establecer las directrices para el cumplimiento de las labores desempeñadas; así mismo, el demandante cumplía con un horario prestablecido en unos cuadros de turno, de 12 horas, de 7 am – 7 pm o de 7 pm – 7 am, no gozaba de autonomía e independencia para el Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 desempeño de su profesión, pues no le era posible modificar su horario, el lugar, ni las condiciones de la prestación del servicio, previamente establecidas.
Igualmente, a partir de la declaración de la testigo se encuentra acreditado que el demandante debía asistir a reuniones y capacitaciones dadas por la E.S.E. Hospital General de Medellín; así mismo, los elementos e instrumentos que utilizaba el demandante para el cumplimiento de sus funciones eran de propiedad de dicha institución. Estos elementos permiten concluir que en realidad existió una subordinación o continuada dependencia del demandante, respecto de algunos empleados de planta que hacían parte de la E.S.E. Hospital General de Medellín, encontrándose configurados la totalidad de los elementos que integran una verdadera relación laboral.
Aunado lo anterior, vale la pena traer a colación un pronunciamiento del H. Consejo de Estado18, donde, dada la naturaleza de la labor desempeñada por el personal de enfermería, se plantea una presunción a favor de estos profesionales, en el sentido de que el ejercicio de su labor, por regla general, se desarrolla bajo una verdadera relación laboral, comoquiera que se cumplen la totalidad de requisitos previstos para tal efecto, siendo carga de la entidad desvirtuar dicha presunción. Se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. Así, desvirtuadas como han quedado las características de temporalidad e independencia propias de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, se encuentran demostrados en el caso particular, los elementos de la relación laboral, pues en el asunto bajo estudio se presentó la prestación personal del servicio en el lugar determinado por la contratante, la subordinación entendida como la obligación de cumplir un horario y el sometimiento a las órdenes y 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, providencia de 21 de abril de 2016, expediente: 13001 23 31 000 2012 00233 00 (2820-14).
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 directrices impartidas por el jefe inmediato, así como la remuneración como contraprestación del servicio prestado, son presupuestos inherentes a la labor que le fue encomendada a Edwin Leonardo Jaramillo Cardona, sin que la E.S.E. Hospital General de Medellín haya podido desvirtuar la presunción a la que hace referencia el H. Consejo de Estado en la jurisprudencia anteriormente transcrita.
Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará la existencia y consecuente nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 30 de diciembre de 2016, frente a la petición formulada el 30 de septiembre del mismo año, por parte de Edwin Leonardo Jaramillo Cardona, ante la E.S.E. Hospital General de Medellín. En consecuencia, se declarará la existencia de una relación laboral entre Edwin Leonardo Jaramillo Cardona y la E.S.E. Hospital General de Medellín, por los siguientes períodos: (i) de 13 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011, (ii) de 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 y (iii) de 1 de noviembre de 2013 al 30 de junio de 2014, como enfermero jefe.
Al respecto, se advierte que, si bien las cooperativas de trabajo asociado, conforme a la ley 79 de 1988 y el decreto 4588 de 2006, se estructuran bajo un modelo asociativo que, en principio, excluye la existencia de una relación empleador–trabajador y no se rige por la legislación laboral propia del trabajo dependiente, el ordenamiento jurídico prohíbe expresamente que dichas cooperativas actúen como intermediarias laborales.
En consecuencia, cuando se utilizan para suministrar personal a un tercero y se configuran prácticas de intermediación, se desnaturaliza el vínculo cooperativo y emerge una relación laboral directa con la entidad beneficiaria del servicio, con las consecuencias propias del contrato realidad. La Corte Constitucional ha reiterado de manera constante que las cooperativas de trabajo asociado “no deben ser contratadas como mecanismo para burlar los derechos de los trabajadores” y ha precisado que, en estos eventos, “los trabajadores dejan de estar vinculados a la cooperativa y pasan a ser empleados directos de quienes se les presta el servicio”.
Así mismo, ha sostenido que “la intermediación trasforma el vínculo cooperativo en una legítima relación laboral”, al generar la subordinación propia del contrato de trabajo, lo cual da lugar al reconocimiento de un contrato realidad y a la responsabilidad solidaria de la cooperativa y del tercero beneficiario. Esta postura fue reiterada, entre otras, en las sentencias T-004 de 2010, T-173 y T-287 de 2011, T-111 de 2012 y T-284 de 2019.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 En el mismo sentido, el H. Consejo de Estado19 ha advertido que el uso de cooperativas como intermediarias laborales constituye un proceso de “deslaboralización”, en tanto se emplean formas asociativas para “falsear las relaciones de trabajo” y eludir las garantías propias del vínculo laboral.
La Sección Segunda20 de la citada Corporación, ha reiterado que se defrauda la finalidad de las cooperativas cuando se encubren relaciones de labor dependiente, esto es, cuando concurren la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, por lo que la intermediación constituye un indicio grave de la existencia de una verdadera relación laboral entre el asociado y la entidad beneficiaria de sus servicios. 6.2.1. - A título de indemnización.- Establecida la existencia de una relación laboral, se procederá a realizar el análisis en torno al derecho que le asiste al demandante para reclamar el pago de las prestaciones sociales legales, extralegales, las vacaciones no pagadas, las horas extras diurnas y nocturnas, los domingos y festivos y demás emolumentos que correspondan a la relación laboral, a partir de la fecha en el que se vinculó el demandante con la E.S.E. Hospital General de Medellín. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201621 indicó con relación al restablecimiento del derecho, lo siguiente, en síntesis: Que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y el pago de las prestaciones derivadas de esta deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual.
No obstante, no opera la prescripción frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional. Lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes efectuados por el trabajador como contratista, por tratarse de un beneficio económico que no influye en el derecho pensional como tal, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones.
Las reclamaciones de los aportes pensionales derivados del contrato realidad, por su carácter imprescriptible y de prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control y no requieren el agotamiento de la conciliación extrajudicial, al involucrar derechos laborales irrenunciables. El estudio de la prescripción deberá abordarse en la sentencia una vez comprobada la existencia de la relación laboral, sin que el derecho pensional tenga la virtualidad 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 12 de octubre de 2011, expediente: 05001 23 31 000 2004 00724 01 (2570-07). 20 Expedientes: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16, 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16), 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18) y 73001-23-33-000-2013-00194-01(1011-17).
De igual forma, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2021, expediente 76001-23-31- 000-2011-01026-01(4788-18). 21 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 de enervar la acción ni la pretensión principal; en tal evento, el juez contencioso- administrativo debe pronunciarse sobre los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, aun sin solicitud expresa, sin que ello implique decisión extra petita.
Finalmente, se unifica la jurisprudencia en cuanto a que el reconocimiento de las prestaciones y del tiempo de servicios con fines pensionales procede a título de restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral. De acuerdo con la pauta de unificación, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.
La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante22. En consecuencia, al ser los aportes al sistema de seguridad social en pensiones imprescriptibles, estos deberán ser liquidados, teniendo como base para su liquidación el valor mensual pactado como honorarios o remuneración dentro de cada uno de los contratos de prestación de servicios, salvo sus interrupciones, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Lo anterior, conforme a las respectivas cotizaciones que realizó el demandante durante la relación contractual. Ahora, en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como empleado. En cuanto a la solicitud de pago de la cuota parte correspondiente de los aportes realizados al sistema de seguridad social, es preciso resaltar que ello solo es procedente respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios y de conformidad con lo expuesto anteriormente.
En atención a lo anterior, y a título de indemnización, se ordenará a la E.S.E. Hospital General de Medellín reconocer y pagar a favor de Edwin Leonardo Jaramillo Cardona las diferencias que resulten por concepto de prestaciones sociales 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013- 00091-01(0237-14).
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, conforme a la siguiente distribución: 1. Primer y segundo período: comprendido entre el 13 de agosto de 2010 y el 31 de julio de 2011, y entre el 1 de agosto de 2011 y el 30 de septiembre de 2013, durante la vinculación del demandante a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado.
Se condenará a la E.S.E. Hospital General de Medellín a pagar las diferencias entre lo efectivamente recibido por el demandante en concepto de prestaciones sociales derivadas de dichos contratos y lo que habría correspondido en igualdad de condiciones a un enfermero jefe (empleado público) de la planta de personal de la entidad, con similares funciones y responsabilidades. 2.
Tercer período: comprendido entre el 1 de noviembre de 2013 y el 30 de junio de 2014, durante la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios directamente con la E.S.E. Hospital General de Medellín. Se condenará a la entidad a pagar al demandante las diferencias que surjan por concepto de prestaciones sociales en igualdad de condiciones que un enfermero jefe (empleado público) de la planta de personal de la entidad.
Las prestaciones deberán ser liquidadas por el período comprendido entre los siguientes períodos: (i) de 13 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011, (ii) de 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 y (iii) de 1 de noviembre de 2013 al 30 de junio de 2014, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, la demandada deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, ello conforme a las respectivas cotizaciones que realizó el demandante durante la relación contractual.
En el evento en que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, el demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. La demandada deberá devolver los dineros pagados por el demandante en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y a la empresa prestadora de salud durante la ejecución de los mencionados contratos.
Las sumas resultantes de la condena en favor del demandante, se actualizarán aplicando para ello la siguiente fórmula: Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 R = Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento de la relación laboral, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. 6.2.2.- Horas extras y trabajo suplementario.- La parte actora solicitó el reconocimiento y pago de horas extras y trabajo suplementario.
Al respecto, la Sala considera que no es posible acceder a la misma, en atención a lo dispuesto por el Consejo de Estado en reitera jurisprudencia, en la que ha indicado que dicha pretensión resulta improcedente, primero porque aquellas prestaciones están definidas en favor de los empleados públicos y la declaratoria del contrato realidad, no implica el reconocimiento de esta calidad en favor del demandante.
En ese sentido, el Consejo de Estado23 ha dicho (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): En lo atañedero al pago de horas extras de trabajo, esta Sala, en sentencia de 6 de octubre de 2016,24 después de invocar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario,25 determinó que ‘tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario’.
Y, además, conforme a la letra b) del artículo 36 del citado Decreto, ‘El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse’, lo cual no se demuestra en el proceso. En consecuencia, no es viable acceder a esta petición. Por lo anterior, se negará la pretensión relacionada con el pago de horas extras, dominicales y festivos. 23 Consejo De Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Bogotá, D.C., sentencia de 23 de agosto de 2018. Radicación: 85001-23- 33-000-2014-00164-01(4563-15). 24 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). 25 Decreto 1042 de 1978, artículo 42. «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 6.2.3.- Reintegro de las sumas descontadas por las cooperativas y corporaciones de trabajo.- Se solicita en la demanda la “devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones”, pretensión que debe ser resuelta desfavorablemente, comoquiera que al proceso no se allegó prueba de que en realidad las cooperativas o corporaciones a través de las cuales el demandante prestó sus servicios para la E.S.E. Hospital General de Medellín le hayan efectuado descuento alguno sobre las sumas devengadas en razón de los contratos de prestación de servicios, así como tampoco se tiene certeza de cuál fue dicho porcentaje. 6.2.4.- Nivelación salarial desde el 1 de julio de 2014. - El demandante sostuvo que, a partir de su vinculación en provisionalidad en el cargo de enfermero, ocurrida el 1 de julio de 2014, la E.S.E. Hospital General de Medellín le reconoció una remuneración inferior a la devengada por otros enfermeros de planta de la institución, razón por la cual solicitó la nivelación salarial.
Al respecto, esta Sala precisó en la sentencia 242, de 1 de agosto de 202526 que el Consejo de Estado, a través de su jurisprudencia, ha delimitado los requisitos para acceder a la nivelación salarial, derecho que encuentra sustento en el principio de “a trabajo igual, salario igual”, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Conforme a dicho precedente, el reconocimiento de la nivelación salarial exige una valoración objetiva, en virtud de la cual el empleado público debe acreditar que desempeñó las mismas funciones, con idénticas responsabilidades y categoría del empleo, y que además reúne los requisitos exigidos para ocupar el cargo respecto del cual se reclama la equiparación salarial.
En la citada providencia, la Sala accedió a la nivelación salarial solicitada, al encontrarse debidamente acreditado que la demandante desempeñaba funciones equivalentes a las de una auxiliar de enfermería de planta de la E.S.E. demandada, razón por la cual se ordenó su reconocimiento desde el 1 de julio de 2014, por el tiempo durante el cual ejerció las funciones propias de dicho cargo, así como el pago de las compensaciones a que hubiere lugar. 26 Radicado 05001 33 33 030 2017 00381 01.
Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 No obstante, en el caso sub examine, la Sala advierte que, si bien se acreditó que el demandante ejecutó funciones de enfermería, no se probó en debida forma cuáles eran las funciones concretas que desarrollaba ni que estas fueran equivalentes a las desempeñadas por un trabajador de planta del mismo cargo.
La prueba aportada al proceso —consistente en la hoja de vida, los cuadros de turnos y los oficios allegados— se limita a describir de manera general actividades propias del área de enfermería, sin permitir establecer la igualdad funcional ni la identidad de responsabilidades frente a un empleado de planta. En consecuencia, no se configura el requisito esencial para el reconocimiento de la nivelación salarial, consistente en demostrar que se trataba de un trabajo igual o de igual valor al desarrollado por otro servidor de la entidad, razón por la cual la pretensión no está llamada a prosperar. 6.2.5.- Prescripción. - En relación con la prescripción de los derechos reclamados como consecuencia de la declaratoria de la relación laboral solicitada, debe contarse a partir de la terminación del vínculo contractual y en aplicación de lo previsto en los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, será de tres años, que solo se interrumpe por una vez, con el reclamo escrito del trabajador.
En el asunto bajo estudio, se acreditó que el vínculo contractual entre la parte demandante y la entidad demandada, finalizó el 30 de junio de 2014, lo que implica que a partir de esa fecha el actor contaba con un término de tres años para reclamar los derechos y prestaciones propias de la relación laboral reconocida en esta instancia. El 30 de septiembre de 2016, la parte actora elevó petición ante la E.S.E. Hospital General de Medellín, en el sentido de solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (contrato realidad), petición frente a la cual no hubo respuesta alguna.
El 8 de junio de 2017, la parte actora presentó solicitud de audiencia de conciliación, la cual se fijó para el 19 de enero de 2015, sin que se hubiese podido consolidar ningún acuerdo por cuanto la entidad no compareció a la audiencia, por lo que el 23 de enero de 2015 se expidió la constancia respectiva (fl. 32). Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 La demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se presentó el 22 de agosto de 2017, siendo entonces evidente que entre los extremos referenciados no transcurrió un término superior a los tres años.
De lo anterior, se desprende que no ha operado la prescripción respecto de las reclamaciones de prestacional incoadas por el actor. 7.- La condena en costas. - Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo disponía lo siguiente: “Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En razón a que el Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, debe entenderse que la remisión que hace el C.P.A.C.A., es a la normativa procesal vigente de aplicación inmediata y que para el asunto que nos ocupa es el artículo 365, disposición que introdujo un criterio eminentemente objetivo para determinar la procedencia de la condena en costas27.
Sin embargo, el artículo 188 del C.P.A.C.A. fue adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Lo anterior supone que se mantuvo el criterio objetivo que pregonaba la ley 1437 de 2011 para su imposición en procesos distintos a aquellos en lo que se ventile un interés público y previó un criterio subjetivo en relación con estos últimos para su condena. 27 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. … 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Por lo anterior se condenará a la parte vencida al pago de las costas de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 30 de diciembre de 2016, frente a la petición formulada el 30 de septiembre del mismo año.
SEGUNDO. - DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre Edwin Leonardo Jaramillo Cardona y la E.S.E. Hospital General de Medellín, por los siguientes períodos: (i) de 13 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011, (ii) de 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 y (iii) de 1 de noviembre de 2013 al 30 de junio de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de indemnización, CONDÉNASE a la E.S.E. Hospital General de Medellín a: 3.1.- Reconocer y pagar a favor de Edwin Leonardo Jaramillo Cardona las diferencias que resulten por concepto de prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, conforme a la siguiente distribución: * Primer y segundo período: comprendido entre el 13 de agosto de 2010 y el 31 de julio de 2011, y entre el 1 de agosto de 2011 y el 30 de septiembre de 2013, durante la vinculación del demandante a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado.
La E.S.E. Hospital General de Medellín deberá pagar las diferencias entre lo efectivamente recibido por el demandante en concepto de prestaciones sociales derivadas de dichos contratos y lo que habría correspondido en igualdad de condiciones a un enfermero jefe (empleado público) de la planta de personal de la entidad, con funciones y responsabilidades similares. * Tercer período: comprendido entre el 1 de noviembre de 2013 y el 30 de junio de 2014, durante la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios directamente con la E.S.E. Hospital General de Medellín. La entidad Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 deberá pagar al demandante las diferencias que surjan por concepto de prestaciones sociales en igualdad de condiciones que un enfermero jefe (empleado público) de la planta de personal de la entidad. 3.2.- Las prestaciones deberán ser liquidadas por el período comprendido en los siguientes períodos: (i) de 13 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011, (ii) de 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 y (iii) de 1 de noviembre de 2013 al 30 de junio de 2014, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, la demandada deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, ello conforme a las respectivas cotizaciones que realizó el demandante durante la relación contractual.
En el evento en que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, el demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. 3.3.- La demandada deberá devolver los dineros pagados, por el demandante en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y a la empresa prestadora de salud durante la ejecución de los mencionados contratos.
Las sumas anteriores se actualizarán aplicando la fórmula indicada en la parte motiva.
CUARTO. - NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
QUINTO. - CONDÉNASE en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta Corporación.
SEXTO. - Las agencias en derecho serán fijadas por el ponente una vez quede en firme esta decisión. Tómese nota por secretaría.
SÉPTIMO. - ORDÉNASE dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02521 00 Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 OCTAVO. - Ejecutoriado el presente fallo, REMÍTASE el expediente al archivo de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Esta providencia podrá consultarse en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, para lo cual deberá indicar el número de radicación del proceso.