1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Régimen especial de cesantías para docentes – Sintesis del caso: La señora D. M. V., docente oficial vinculada al municipio de Barbosa (Antioquia), promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento de Antioquia, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la supuesta consignación tardía de sus cesantías correspondientes al año 2020, así como la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a dichas cesantías.
La demandante sostuvo que, tras la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales asumieron responsabilidades en la liquidación de las cesantías y que, ante la ausencia de términos expresos en la Ley 91 de 1989, debía aplicarse por favorabilidad el régimen general previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975.
El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2022, negó las pretensiones al considerar que los docentes oficiales están sometidos a un régimen especial de cesantías, el cual no contempla la obligación de consignación anual en cuentas individuales ni la imposición de sanciones moratorias por retraso.
Extracto: […] El artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989 establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAGpagará un auxilio equivalente a un mes de salario, por cada año de servicio o proporcionalmente, por la fracción del año que se haya laborado, sobre el último salario devengado, si no se modificó en los últimos tres (3) meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990.
Para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. […] En consecuencia, se puede concluir que los docentes tienen un régimen especial (Ley 91 de 1989), distinto al consagrado para los trabajadores privados (Ley 50 de 1990), el cual se hizo extensivo a los empleados públicos afiliados a fondos privados (Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998).
Ahora bien, no se le puede imponer al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad y los intereses a las cesantías antes del 31 de enero, pues, en primer lugar, el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales no establece esta obligación y además, es diferente el manejo de los recursos por parte del Fondo al que dan los fondos privados de cesantías. […] La Sala acoge la postura referente a que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuentan con un régimen de cesantías especial, plasmado en la Ley 91 de 1989, la cual no establece la obligación de consignar las cesantías y los intereses a las cesantías en una fecha determinada, ni determina una sanción moratoria por este aspecto, por lo que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues en este caso no hay duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990, dado que, la Ley 344 de 1996, al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los órganos y entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar, sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989.
Decisión: La Sala concluyó que los docentes oficiales afiliados al FOMAG están sujetos al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, el cual resulta incompatible con la aplicación de la sanción moratoria contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Precisó que dicho régimen especial no impone la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad ni prevé sanción alguna por mora, dado que los recursos se administran bajo el principio de unidad de caja y no mediante cuentas individuales como ocurre en los fondos privados.
La Sala destacó que no es procedente aplicar el principio de favorabilidad, pues no existe vacío normativo ni duda interpretativa sobre la norma aplicable, y recordó que las sanciones deben obedecer al principio de tipicidad, siendo competencia exclusiva del legislador su creación. Finalmente, acogió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del Consejo de Estado, según la cual los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, salvo en los casos en que no hayan sido afiliados al fondo. 2 Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, 23 de noviembre de 2023 REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral DEMANDANTE: Dioselina Mena Vargas DEMANDADO: La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FONPREMAG y el Departamento de Antioquia RADICADO: 05 001 33 33 036 2022 00218 01 INSTANCIA: Segunda PROVIDENCIA: Sentencia No. 328 DECISIÓN: Confirma sentencia apelada ASUNTO: Régimen especial de cesantías para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ley 91 de 1989. Improcedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975 /Sentencia de unificación del Consejo de Estado El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.
Decide la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el recurso de apelación interpuesto por la parte Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 3 demandante, contra la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La apoderada de la señora Dioselina Mena Vargas manifestó que, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el parágrafo 2 del artículo 15 de la misma disposición, le asignó competencia para el pago de las cesantías del personal docente de los establecimientos educativos del sector oficial.
Expresó que, con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989 y se le otorgó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías y sus intereses a las entidades territoriales, antes del 30 de enero de cada anualidad y el pago de las cesantías antes del 15 de febrero en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cuenta individual de cada docente.
Afirmó que, como la demandante labora como docente en el municipio de Barbosa-Antioquia, al igual que todos los servidores públicos y privados, tiene derecho a que los intereses de las cesantías se consignen a más tardar el 31 de enero de 2021 y sus cesantías se cancelen hasta el 15 de febrero de 2021. Informó que a la demandante no se le ha consignado de manera efectiva los intereses a las cesantías, ni las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías y desde el 16 de febrero de 2021 en lo que respecta a las cesantías.
Expuso que, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías y sus intereses, la cual se resolvió de manera desfavorable. PRETENSIONES La señora Dioselina Mena Vargas, por intermedio de apoderada judicial, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 4 “1.Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como ANT2021EE036402 del 05/09/2021, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niega el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA de manera solidaria, le restablezca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, feca en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del valor adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 5 referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme haya sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 C.P.A.C.A. 5.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contado desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) 6.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN La parte demandante considera que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
Refiere que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se creó con el objetivo de que las cesantías de los docentes que se vincularan a partir del 01 de enero de 1989 se consignaran por parte del Ministerio de Educación Nacional de manera anualizada a este fondo. 1Folios 2-4 anexo01 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 6 Indica que la expedición de la Ley 50 de 1990, posterior a la Ley 91 de 1989 pretende regular las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencias C 486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 41 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, se les modificó el régimen de liquidación de las cesantías retroactivas a un régimen anualizado y estableció la obligación de la consignación de éstas, antes del 15 de febrero de cada anualidad.
Advierte que mediante la sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa la sanción por la no consignación de las cesantías en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
OPOSICIÓN La Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones, al considerar que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, asimismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.
En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. Manifestó que los docentes son considerados empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.
Argumentó que los docentes son destinatarios del régimen especial, consagrado en la Ley 91 de 1989, como empleados públicos del orden nacional y se encuentran afiliados de forma Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 7 obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a una cuenta individual, elegida por el docente, pues la liquidación de las cesantías y su trámite son distintos para uno y otro régimen.
Adujo que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al régimen excepcional de los docentes. El personal docente afiliado a FOMAG está cubierto bajo un régimen especial, en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda2.
El Departamento de Antioquia indicó que no existe normatividad legal, ni línea jurisprudencial alguna, que señale la obligación de consignar las cesantías y sus intereses en las fechas indicadas por la parte actora. Toda vez que el personal docente está sujeto a un régimen excepcional y diferenciador, dado que en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, leyes complementarias y concordantes, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses.
Resaltó que la naturaleza jurídica y funcionamiento del FOMAG tiene su propio marco normativo y diferente a lo regulado para los fondos privados de cesantías, creados por la Ley 50 de 1990, la cual, tampoco establece su aplicación por vía directa o analógica al Magisterio. Advirtió que, en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 estableció que el sistema de cesantías regulado por la Ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la Ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG, cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías. 2 Anexo14 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 4 Folio 41 anexo43 7 Manifestó que la sanción moratoria por la no consignación de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente, toda vez que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser amparados por dicha normatividad.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente análisis: “En ese sentido, el Juzgado hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.
De manera que la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, toda vez que, en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.
Y de hecho, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la constitución de dicha exclusión normativa, porque el hecho de que no exista dicha obligación de consignar, como tampoco el pago de sanción e indemnización en dicho régimen especial, no significa una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente4.
(…) De igual modo, por las razones expuestas en precedencia, no es factible al caso en cuestión aplicar el principio de favorabilidad, en tanto, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tratándose de un docente afiliado no puede ser desmembrado y tomar de esa norma, solo las obligaciones del empleador y las consecuencias de su omisión y dejar a un lado la limitante obligación del trabajador de informar, previo a todo lo anterior, la cuenta individual, pues, ello, no es posible en el ámbito prestacional que lo gobierna. 3 Anexo24 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 5 Folio 42 anexo43 8 Así mismo, se insiste que, tal como fue ampliamente tratado en líneas antecedentes, el actor no cumple con la obligación de probar que las demandadas incumplieron con sus cargas funcionales, es decir, no se acredita en modo alguno que el hoy demandante haya verificado después del 15 de febrero de 2021 la inexistencia cierta, real, material de su prerrogativa laboral, en punto de haber reclamado su pago, su retiro y que éste no fue posible, precisamente, debido a la mora en la satisfacción de la responsabilidad patronal, luego, esa desatención demostrativa impide, siquiera, endilgar alguna conducta omisiva de las accionadas en el marco de sus competencias frente a un régimen especial.
Finalmente, tampoco es procedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que, no es posible establecer el límite final de la sanción moratoria sin posiblemente incurrir en una doble imposición sancionatoria por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte del análisis de la sentencia SU-098 de 2018 extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente. ”5 RECURSO DE APELACIÓN La señora Dioselina Mena Vargas, por conducto de apoderada, interpuso el recurso de apelación, al considerar que la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo. pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al Fondo.
Señaló que el Consejo de Estado ha sido enfático en la aplicación de la postura más favorable, como indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 08 de octubre de 2020 bajo radicado 11001-03-06-000-2020-00158-00(2449). Manifestó que pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 9 la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU-098 de 2018.
Indicó que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales se cancelen oportunamente. Refirió que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial, que regula el auxilio de cesantías de los docentes, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento, ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.6.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación, conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Para Asuntos Administrativos no emitió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, si a la señora Dioselina Mena Vargas le asiste derecho o no que se le reconozca y pague la sanción por la mora en la consignación de las cesantías, conforme al artículo 99 del Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de sus intereses, establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, para lo cual se analizará: i) el régimen aplicable a los docentes oficiales y ii) si en virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse el régimen establecido para empleados afiliados a fondos de cesantías.
De las cesantías para el personal docente 6 Anexo48 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 10 El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 3), entidad que atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, con el objetivo de efectuar el pago de las prestaciones sociales, entre otros, (numeral 1 del artículo 5).
El artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989 establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- pagará un auxilio equivalente a un mes de salario, por cada año de servicio o proporcionalmente, por la fracción del año que se haya laborado, sobre el último salario devengado, si no se modificó en los últimos tres (3) meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 11 Para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad” y, en lo relativo al pago de las cesantías parciales y definitivas, de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 12 PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” Del régimen que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la consignación tardía: La ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” estableció un nuevo régimen de cesantías e indicó la forma de su liquidación y sus intereses, así: “ARTICULO 99.
El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5a.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6a. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a: a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.
(…)” –Subrayas fuera del texto- Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 13 La Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.”, dispuso el régimen anualizado de cesantías, para quienes se vinculen a órganos y entidades del Estado, a partir de la fecha de publicación7 de la norma: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” El Decreto 1582 de 1998, “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, determinó en su artículo 1°, el régimen de liquidación de las cesantías del nivel territorial, así: “ARTÍCULO 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. 7 Diario Oficial No. 42.951, de 31 de diciembre de 1996 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 14 El Decreto 1252 de 2000, “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, dispuso: “Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. (…)” De la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías El artículo 1° de la Ley 52 de 1975, “Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares”, previó el pago de intereses sobre las cesantías, equivalente al 12%, sobre el saldo que tenga a favor por este concepto el trabajador particular, así: “Artículo 1. 1.
A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. 4. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses de las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 15 Las pruebas allegadas Se relacionan las siguientes pruebas: • Petición de pago de sanción por mora con radicado ANT2021ER043925 del 2 de agosto de 2021.
Anexo01. • Oficio No. ANT2021EE036402 del 5 de septiembre de 2021. Anexo01. • Extracto de intereses a las cesantías. Anexo01. • Petición información de cancelación de las cesantías anuales de 2020. Anexo01. • Respuesta a solicitud radicado ANT2021EE035065 del 28 de agosto de 2021. Anexo01. • Copia cedula de ciudadanía de la señora Dioselina Mena Vargas.
Anexo01. • Sentencias del Consejo de Estado. Anexo02. • Acuerdo No. 39 de 1998. Anexo15 y anexo24. • Comunicado No. 16 del Fomag del 17 de diciembre de 2019. Anexo16. • Comunicado No. 08 del 11 de diciembre de 2020 del Fomag. Anexo17. • Certificado de extracto de intereses a las cesantías. Anexo19. • Certificado de afiliación de la señora Dioselina Mena Vargas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Anexo20. • Expediente administrativo de la señora Dioselina Mena Vargas. Anexo23. • Acuerdo No. 11 de 1999. Anexo24. • Instrucciones para la elaboración formatos reportes de cesantías. Anexo24. • Reporte cesantías docentes nacionales y vinculados a partir del 1 de enero de 1990. Anexo24. • Reporte cesantías docentes financiados. Anexo24 • Oficio 2021030018029 del 1 de febrero de 2021.
Anexo24. EL CASO CONCRETO La señora Dioselina Mena Vargas presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. ANT2021EE036402 del 5 de septiembre de 2021 y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 16 moratoria, por la consignación tardía de las cesantías, conforme a la Ley 50 de 1990 y la sanción por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de conformidad con la Ley 52 de 1975.
Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asiste derecho a la demandante de percibir los intereses moratorios solicitados, pues los docentes oficiales cuentan con un régimen especial de reconocimiento y pago de cesantías. Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2022, el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, la parte demandante presentó recurso de apelación, en los términos ya indicados.
Se encuentra probado que el 2 de agosto de 2021, la señora Dioselina Mena Vargas solicitó ante el Departamento de Antioquia y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconozca y pague la sanción por mora.8 El Departamento de Antioquia, mediante Oficio No. ANT2021EE036402 del 5 de septiembre de 2021, negó la petición, por considerar que la sanción establecida en la Ley 50 de 1990 no se aplica al personal docente9.
En cuanto al régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que a los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad y aquellos vinculados con posterioridad, se determinó un régimen anualizado y el pago de intereses sobre el saldo de las cesantías, de allí que se consagró un régimen especial de cesantías para los docentes oficiales, por lo que no es posible aplicar la sanción moratoria, plasmada en la Ley 50 de 1990, pues está disposición está dirigida a quienes tienen un contrato de trabajo y están afiliados a un fondo privado, requisito que no se cumple por los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG. 8 Folios 51-54 anexo01 9 Folios 55-56 anexo01 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 17 La Ley 344 de 1996 determinó el régimen de cesantías para quienes se vinculen a entidades del Estado y de manera expresa señaló: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías” y el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente el artículo 13 de la citada norma, dispuso en su artículo 1° que “(…)El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990(…)” –Subrayas fuera del texto- En consecuencia, se puede concluir que los docentes tienen un régimen especial (Ley 91 de 1989), distinto al consagrado para los trabajadores privados (Ley 50 de 1990), el cual se hizo extensivo a los empleados públicos afiliados a fondos privados (Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998).
Ahora bien, no se le puede imponer al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad y los intereses a las cesantías antes del 31 de enero, pues, en primer lugar, el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales no establece esta obligación y además, es diferente el manejo de los recursos por parte del Fondo al que dan los fondos privados de cesantías10.
Se concluye por parte de esta Corporación que, las cesantías reguladas por la Ley 91 de 1989 se liquidan de manera anual y no existe la obligación de consignarse a cada docente de manera individual, pues los recursos que ingresan al Fondo se manejan bajo el concepto de unidad de caja11 y conforman un fondo 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto No. 2249 de 30 abril de 2015. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 25 de enero de 2016. Rad. No. 66001233300020120006001. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Decreto 111 de 1996- ARTÍCULO 16. Unidad de caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación.
PARÁGRAFO 1. Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente.
Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.
PARÁGRAFO 2. Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley. Exceptúanse los obtenidos con los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 18 común, que se destina al pago de las prestaciones económicas que se soliciten por sus afiliados.
Respecto de la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, considera esta Corporación que no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido a que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa, la sanción por la no consignación de las cesantías de los docentes oficiales, los supuestos fácticos que dieron origen a dicha providencia son diferentes a los que se analizan en el presente caso.
La Corte Constitucional, mediante sentencia SU- 573 de 2019, al determinar un posible desconocimiento del precedente, expuso lo siguiente: “(..) 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU- 098 de 201848, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”49.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.
Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad12. 12 Folios 63, 64, 67 y 71 del Cuaderno. Principal.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 19 que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.
Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.
Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.
(…)” Conforme a lo anterior, no es posible aplicar la sentencia SU-098 de 2018, como lo pretende la parte demandante, pues allí se resuelve una situación fáctica diferente a la del presente caso. La Sala acoge la postura referente a que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuentan con un régimen de cesantías especial, plasmado en la Ley 91 de 1989, la cual no establece la obligación de consignar las cesantías y los intereses a las cesantías en una fecha determinada, ni determina una sanción moratoria por este aspecto, por lo que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad13, pues en este caso no hay duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990, dado que, la Ley 344 de 1996, al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los órganos y entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar, sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989. 13 Como o planteó la Corte Constitucional se refirió en las sentencias SU -098 de 2018 y SU 339 de 2019 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 20 De otro lado, las sanciones deben obedecer al principio de tipicidad14, de allí que es competencia del legislador establecer la conducta sancionable y la sanción a imponer, por lo que esta Corporación no está facultada para crear o imponer una sanción a una entidad, que se encuentra supeditado a un régimen especial, como lo es la Ley 91 de 1989.
La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia, mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 202315 y fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(…) 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403) 15 Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 21 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías…” La sentencia de unificación determinó sus efectos, así: “194.
Por regla general, esta corporación166 ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación. Lo anterior se sustenta en el acatamiento de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales. 195.
La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 036 2022 00218 01 22 Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la señora Dioselina Mena Vargas no tiene derecho a la indemnización por la sanción moratoria, prevista en el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizado de cesantías, que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, al cual se encuentra afiliado, ni al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses, pues no está prevista en la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pues no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. La condena en costas en segunda instancia Conforme al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas, dado que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE DECISIÓN -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 141 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARITIZABAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”