1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REGIMEN ESPECIAL DE CESANTIAS DE DOCENTE Síntesis del caso: La señora M. R. C., docente oficial vinculada al municipio de Zaragoza (Antioquia) y afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Departamento de Antioquia.
La demandante solicitó la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la presunta consignación tardía de las cesantías del año 2020, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, prevista en la Ley 52 de 1975.
Sostuvo que, tras la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales debían reconocer y liquidar las cesantías antes del 30 de enero y el FOMAG pagarlas antes del 15 de febrero de cada anualidad, términos que —a su juicio— no fueron cumplidos. El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2022, negó las pretensiones al considerar que los docentes afiliados al FOMAG se rigen por un régimen especial de cesantías, previsto en la Ley 91 de 1989, incompatible con el régimen general consagrado en la Ley 50 de 1990.
Extracto: […] En cuanto al régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que a los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad y aquellos vinculados con posterioridad, se determinó un régimen anualizado y el pago de intereses sobre el saldo de las cesantías, de allí que se consagró un régimen especial de cesantías para los docentes oficiales, por lo que no es posible aplicar la sanción moratoria, plasmada en la Ley 50 de 1990, pues está disposición está dirigida a quienes tienen un contrato de trabajo y están afiliados a un fondo privado, requisito que no se cumple por los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG. […] En consecuencia, se puede concluir que los docentes tienen un régimen especial (Ley 91 de 1989), distinto al consagrado para los trabajadores privados (Ley 50 de 1990), el cual se hizo extensivo a los empleados públicos afiliados a fondos privados (Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998).
Ahora bien, no se le puede imponer al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad y los intereses a las cesantías antes del 31 de enero, pues, en primer lugar, el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales no establece esta obligación y además, es diferente el manejo de los recursos por parte del Fondo al que dan los fondos privados de cesantías. […] La Sala acoge la postura referente a que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuentan con un régimen de cesantías especial, plasmado en la Ley 91 de 1989, la cual no establece la obligación de consignar las cesantías y los intereses a las cesantías en una fecha determinada, ni determina una sanción moratoria por este aspecto, por lo que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues en este caso no hay duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990, dado que, la Ley 344 de 1996, al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los órganos y entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar, sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989.
Decisión: La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia de primera instancia y negó el amparo solicitado. La Corporación concluyó que los docentes afiliados al FOMAG están sometidos a un régimen especial e integral de cesantías, regulado por la Ley 91 de 1989, el cual no prevé la obligación de consignación individual de las cesantías en una fecha determinada ni contempla sanción moratoria por retardo, como sí ocurre en el régimen general de la Ley 50 de 1990.
El Tribunal precisó que no existe vacío normativo que habilite la aplicación del principio de favorabilidad, ni identidad fáctica que permita extender el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018. Además, acogió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del Consejo de Estado, según la cual los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por resultar incompatible con el sistema especial de administración de cesantías del magisterio.
En consecuencia, confirmó la legalidad del acto administrativo demandado y se abstuvo de condenar en costas en segunda instancia. 2 Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, 23 de noviembre de 2023 REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral DEMANDANTE: Maritza Ramírez Córdoba DEMANDADO: La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FONPREMAG y el Departamento de Antioquia RADICADO: 05 001 33 33 025 2022 00256 01 INSTANCIA: Segunda PROVIDENCIA: Sentencia No. 326 DECISIÓN: Confirma sentencia apelada ASUNTO: Régimen especial de cesantías para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ley 91 de 1989. Improcedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975 /Sentencia de unificación del Consejo de Estado El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.
Decide la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el recurso de apelación interpuesto por la parte Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 3 demandante, contra la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La apoderada de la señora Maritza Ramírez Córdoba manifestó que, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el parágrafo 2 del artículo 15 de la misma disposición, le asignó competencia para el pago de las cesantías del personal docente de los establecimientos educativos del sector oficial.
Expresó que, con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989 y se le otorgó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías u sus intereses a las entidades territoriales, antes del 30 de enero de cada anualidad y el pago de las cesantías antes del 15 de febrero en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cuenta individual dispuesta para cada docente.
Afirmó que, debido a que la demandante labora como docente en el municipio de Zaragoza-Antioquia, al igual que todos los servidores públicos y privados, tiene derecho a que los intereses de las cesantías se consignen a más tardar el 31 de enero de 2021 y sus cesantías se cancelen hasta el 15 de febrero de 2021.Informó que no se le ha consignado de manera efectiva los intereses a las cesantías, ni las cesantías correspondientes al año 2020 al demandante, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas.
Expuso que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías y sus intereses, la cual se resolvió de manera desfavorable. PRETENSIONES La señora Maritza Ramírez Córdoba, por intermedio de apoderada judicial, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 4 “1.Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como ANT2022EE000475 del 08/01/2022, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niega el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA de manera solidaria, le restablezca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, feca en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del valor adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 5 del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme haya sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 C.P.A.C.A. 5.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contado desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) 6.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN La parte demandante considera que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
Estima que, aunque el Ministerio de Hacienda indique que, en el mes de julio de cada año apropia los recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, para los docentes que las soliciten, no despoja de la obligación al ente territorial y al Ministerio de Educación de consignar en la respectiva cuenta individual, hasta el 15 de febrero de cada anualidad, las 1Folios 3-4 anexo03 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 6 cesantías a todos los docentes vinculados después del 01 de enero de 1990, aunque el docente no las solicite.
Refiere que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se creó con el objetivo de que el Ministerio de Educación Nacional consignara de manera anualizada, las cesantías de los docentes que se vincularan a partir del 01 de enero de 1989. Indica que la expedición de la Ley 50 de 1990, posterior a la Ley 91 de 1989 pretende regular las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencias C- 486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 41 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, se les modificó el régimen de liquidación de las cesantías retroactivas a un régimen anualizado y la consignación de éstas, antes del 15 de febrero de cada año. Advierte que, mediante la sentencia SU- 098 de 2018, la Corte Constitucional señaló que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa la sanción por la no consignación de las cesantías en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
OPOSICIÓN La Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones, al considerar que la Ley 52 de 1975 es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG; que existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 7 Refirió que los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva.
Adujó que las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. Manifestó que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Indicó que respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.
Argumentó que lo pretendido por la demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia. Refirió que la señora Maritza Ramírez Córdoba se encuentra afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 812 de 2003, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 2 Anexo10 7 precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Finalmente señaló que a la demandante no le asiste derecho al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como tampoco al pago de indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley2.
El Departamento de Antioquia, dio respuesta a la demanda, al respecto indicó que en este caso no existe normatividad legal ni línea jurisprudencial alguna, que señale la obligación de consignar a los funcionarios del magisterio, las cesantías y sus intereses en las fechas sindicadas por la parte actora. Toda vez que el personal docente está sujeto a un régimen excepcional y diferenciador, dado que en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, leyes complementarias y concordantes, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e interese sobre esta prestación. Resaltó que la naturaleza jurídica y funcionamiento del FOMAG tiene su propio marco normativo y diferente a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, misma que tampoco establece su aplicación por vía directa o analógica al Magisterio.
Por lo que, por sustracción de materia, los docentes no se encuentran afiliados a un fondo privado de cesantías y tampoco tienen una cuenta individual de ahorro programado en los términos de dicha ley. Señaló que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.
Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 3 Anexo08 8 complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019.
Indicó que en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG, cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, diferente a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.
Expuso que en línea con lo anterior la sanción moratoria por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente y de la lectura de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, se concluye que es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados de cesantías, por expresa disposición del Decreto reglamentario 1582 de 19983.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente análisis: “En conclusión, los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no pueden ser sujetos beneficiarios del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto dicho marco normativo no los contempló expresamente, sino que incluso restringió la posibilidad de su aplicación a otros sectores laborales.
A esto se suma la incompatibilidad que se presenta de normas, la complejidad del sector público docente respecto a los demás servidores públicos y los parámetros expresos de aplicación definidos por el legislador para la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. Para el despacho es justificable desde el punto de vista constitucional, el ámbito técnico y la estructuración y funcionalidad del Estado, el trato normativo diferencia que se hace de los docentes vinculados al FOMAG; siendo por el contrario violatorio de los principios de equidad, sostenibilidad fiscal, solidaridad, coordinación y subsidiaridad, régimen de competencias, distribución de funciones y Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 4 Folios 20-21 anexo26 9 configuración legislativa; extender de manera desproporcionada e injustificada, derechos a un grupo de servidores públicos que ya goza de vastas prerrogativas, ampliando un marco normativo específicamente regulado a otro que no compagina ni comparte los criterios administrativos, técnicos y funcionales.4 (…) Se encuentra acreditado entonces que la demandante tiene la calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, está sujeta al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 que determina el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes, cuya responsabilidad está a cargo de la Ministerio de Educación Nacional.
De acuerdo con las consideraciones expuestas el carácter especial e integral del marco normativo previsto por el legislador en la Ley 91 de 1989, impide aplicar a los docentes el régimen general que abarca a los demás servidores públicos y trabajadores particulares, pues su implementación parcial tal como se pide en la demanda, numeral 3 artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desconoce el principio de inescindibilidad normativa o conglobamento, cuya indebida aplicación implicaría extender injustificadamente a los docentes las prerrogativas que de por sí ya gozan frente a otros sectores, escenario que tal como se explicara ampliamente en la parte motiva no comporta el desconocimiento de ningún precedente ni de derechos fundamentales.
Ello implica indefectiblemente que no existe ningún fundamento normativo y mucho menos precedente de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, que comporte el acatamiento obligado por parte del Juzgado del mismo, pues se insiste, de manera por demás extensa quedó desvirtuada la afirmación de su existencia, pero que, si quedara algún resquicio de duda, el Juzgado argumentó con amplitud las razones para apartarse del mismo en las premisas precedentes y a ellas se remite.
En este orden resulta intrascendente abordar de fondo las excepciones propuestas por las demandadas, toda vez que los argumentos vertidos por el Juzgado soportan los expuestos por estas en torno a la inexistencia de un precedente vinculante que validara el derecho reclamado y su posible prescripción en caso de reconocerse. Así las cosas, al concluirse que la parte demandante no es destinataria de los derechos consagrados en las disposiciones normativas y jurisprudencia invocada, ni que es procedente su extensión, el Juzgado negará las pretensiones de la demanda, decisión que se encuentra a tono con la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 28 de septiembre de 2022, que denegó las suplicas de una demanda similar por considerar que el régimen de las cesantías e intereses a las Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 5Folios 24-25 anexo26 10 cesantías de los docentes afiliados al FOMAG -Ley 91 de 1981- resulta incompatible con el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.”5 RECURSO DE APELACIÓN La señora Maritza Ramírez Córdoba, por conducto de apoderada, interpuso el recurso de apelación, al considerar que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado protegen los derechos prestacionales, y, al ser los docentes servidores públicos de la rama ejecutiva, es viable el reconocimiento de las pretensiones.
Advirtió que el Ministerio de Educación es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones, de hecho no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001 y retuvo estos recursos, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada la demandante.
Explicó que el régimen especial no puede contener condiciones menos favorables que el régimen general y además, esto no implica que las entidades nominadoras se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Precisó que hay una diferencia entre el reconocimiento y la consignación, siendo lo solicitado en este caso la indemnización moratoria, por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador, el 15 de febrero de 2021.
Señaló que el Consejo de Estado ha sido enfático en la aplicación de la postura más favorable, como indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 08 de octubre de 2020 bajo radicado 11001-03-06-000-2020-00158-00(2449). Indicó que dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran el reconocimiento de la sanción mora por Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 11 consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, esto es después del 15 de febrero de 2021, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, esto es después del 31 de enero de 2021, estas pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.
Reiteró el derecho de los docentes que tienen régimen de cesantías anualizadas, a que le consignen el 15 de febrero de cada año, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que se les pague los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, puesto que la Ley 91 de 198, no determina estos términos, por lo que, al existir un vacío normativo, se debe suplir con la norma general, conforme lo indicó la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018.
Consideró que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial, que regula el auxilio de cesantías de los docentes, toda vez que no se afecta los requisitos, términos y competencias para su reconocimiento, ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación. Solicitó declarar la nulidad del acto administrativo demandado, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 12 cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 20216.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Los sujetos procesales no se pronunciaron sobre el recurso de apelación, conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Para Asuntos Administrativos no emitió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, si a la señora Maritza Ramírez Córdoba, le asiste derecho o no que se le reconozca y pague la sanción por la mora en la consignación de las cesantías conforme al artículo 99 del Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de sus intereses, establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, para lo cual se analizará: i) el régimen aplicable a los docentes oficiales y ii) si en virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse el régimen establecido para empleados afiliados a fondos de cesantías.
De las cesantías para el personal docente El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 6 Anexo29 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 13 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Se tiene entonces que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 3), entidad que atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, con el objetivo de efectuar el pago de las prestaciones sociales, entre otros, (numeral 1 del artículo 5).
El artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989 establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- pagará un auxilio equivalente a un mes de salario, por cada año de servicio o proporcionalmente, por la fracción del año que se haya laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres (3) meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990.
Para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 14 Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad” y, en lo relativo al pago de las cesantías parciales y definitivas, de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. (…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” Del régimen que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la consignación tardía: La Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” estableció un nuevo régimen de cesantías e indicó la forma de su liquidación y sus intereses así: “ARTICULO 99.
El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 15 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5a. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6a. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a: a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.
(…)” –Subrayas fuera del texto- La Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.”, que dispuso el régimen anualizado de cesantías para quienes se vinculen a órganos y entidades del Estado, a partir de la fecha de publicación7 de la norma: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin 7 Diario Oficial No. 42.951, de 31 de diciembre de 1996 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 16 perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” El Decreto 1582 de 1998, “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, determinó en su artículo 1° que: “ARTÍCULO 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. En igual sentido, el Decreto 1252 de 2000, “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, dispuso: “Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. (…)” De la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 17 El artículo 1° de la Ley 52 de 1975, “Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares”, previó el pago de intereses sobre las cesantías, equivalente al 12% de sobre el saldo que tenga a favor por este concepto el trabajador particular, así: “Artículo 1. 1.
A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. 4. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses de las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” Las pruebas allegadas Se relacionan las siguientes pruebas: • Petición de pago de sanción por mora con radicado ANT2021ER060839 del 16 de noviembre de 2021.
Anexo03. • Oficio No. ANT2022EE000475 del 8 de enero de 2022. Anexo03. • Extracto de intereses a las cesantías. Anexo03. • Petición información de cancelación de las cesantías anuales de 2020. Anexo03. • Respuesta a solicitud radicado ANT2022EE001254 del 17 de enero de 2022. Anexo03. • Copia cedula de ciudadanía de la señora Maritza Ramírez Córdoba.
Anexo03. • Sentencias del Consejo de Estado. Anexo04. • Acuerdo No. 11 de 1999. Anexo08. • Acuerdo No. 39 de 1998. Anexo08 y anexo011. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 18 • Instrucciones para la elaboración formatos reportes de cesantías. Anexo08. • Reporte cesantías docentes nacionales y vinculados a partir del 1 de enero de 1990.
Anexo08. • Reporte de cesantías docentes financiados. Anexo08. • Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020 del FOMAG. Anexo08 y anexo014. • Cronograma de actividades nómina de intereses a las cesantías año 2021. Anexo08. • Oficio 2021030018029 del 1 de febrero de 2021. Anexo08. • Certificado de afiliación de la señora Maritza Ramírez Córdoba al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Anexo12. • Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019 de FOMAG y cronograma de actividades nómina de intereses a las cesantías año 2020. Anexo013. • Extracto de cesantías de la señora Maritza Ramírez Córdoba. Anexo014 y anexo 015 EL CASO CONCRETO La señora Maritza Ramírez Córdoba presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del Departamento de Antioquia, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. ANT2022EE000475 del 8 de enero de 2022 y en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la consignación tardía de las cesantías, conforme a la Ley 50 de 1990 y la sanción por el pago tardío de los intereses a la cesantías, de conformidad con la Ley 52 de 1975.
Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asiste derecho a la demandante de percibir los intereses moratorios solicitados, pues los docentes oficiales cuentan con un régimen especial de reconocimiento y pago de cesantías. Mediante sentencia del 9 de diciembre de 2022, el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, la parte demandante presentó recurso de apelación, en los términos ya indicados.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 19 Se encuentra probado en el expediente que el 16 de diciembre de 2021, la señora Maritza Ramírez Córdoba, presentó petición ante el Departamento de Antioquia y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y la Ley 50 de 19908.
El Departamento de Antioquia, mediante Oficio No. ANT2022EE000475 del 8 de enero de 2022, negó la petición, por considerar que la sanción establecida en la Ley 50 de 1990 no se aplica al personal docente.9 En cuanto al régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que a los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad y aquellos vinculados con posterioridad, se determinó un régimen anualizado y el pago de intereses sobre el saldo de las cesantías, de allí que se consagró un régimen especial de cesantías para los docentes oficiales, por lo que no es posible aplicar la sanción moratoria, plasmada en la Ley 50 de 1990, pues está disposición está dirigida a quienes tienen un contrato de trabajo y están afiliados a un fondo privado, requisito que no se cumple por los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG.
La Ley 344 de 1996 determinó el régimen de cesantías para quienes se vinculen a entidades del Estado y de manera expresa señaló: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías” y el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente el artículo 13 de la citada norma, dispuso en su artículo 1° que “(…)El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990(…)” –Subrayas fuera del texto- En consecuencia, se puede concluir que los docentes tienen un régimen especial (Ley 91 de 1989), distinto al consagrado para los trabajadores privados (Ley 50 de 1990), el cual se hizo extensivo a 8 Folio 58 anexo03 9 Folios 61-62 anexo03 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 20 los empleados públicos afiliados a fondos privados (Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998).
Ahora bien, no se le puede imponer al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad y los intereses a las cesantías antes del 31 de enero, pues, en primer lugar, el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales no establece esta obligación y además, es diferente el manejo de los recursos por parte del Fondo al que dan los fondos privados de cesantías10.
De conformidad con lo anterior, se concluye por parte de esta Corporación que, las cesantías reguladas por la Ley 91 de 1989 se liquidan de manera anual y no existe la obligación de consignarse a cada docente de manera individual, pues los recursos que ingresan al Fondo se manejan bajo el concepto de unidad de caja11 y conforman un fondo común, que se destina al pago de las prestaciones económicas que se soliciten por sus afiliados.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 considera esta Corporación que no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien, se indica que en aplicación del principio de favorabilidad, se debe considerar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa, la sanción por la no consignación de las cesantías de los docentes oficiales, los supuestos fácticos que dieron origen a dicha providencia son diferentes a los que se analizan en el presente caso. 10 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2249 de 30 abril de 2015. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 25 de enero de 2016. Rad. No. 66001233300020120006001. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Decreto 111 de 1996- ARTÍCULO 16. Unidad de caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación.
PARÁGRAFO 1. Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente.
Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.
PARÁGRAFO 2. Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley. Exceptúanse los obtenidos con los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 21 La Corte Constitucional, mediante sentencia SU- 573 de 2019, al determinar un posible desconocimiento del precedente, expuso: “ 68.
Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU- 098 de 201848, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”49.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.
Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.
Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad12. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. 12 Folios 63, 64, 67 y 71 del Cuaderno. Principal.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 22 Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003.
No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.
Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. (…)” Conforme a lo anterior, no es posible aplicar la sentencia SU-098 de 2018, como lo pretende la demandante, pues allí se resuelve una situación fáctica diferente a la del presente caso. La Sala acoge la postura referente a que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuentan con un régimen de cesantías especial, plasmado en la Ley 91 de 1989, la cual no establece la obligación de consignar las cesantías y los intereses a las cesantías en una fecha determinada, ni determina una sanción moratoria por este aspecto, por lo que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad13, pues en este caso no hay duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990, dado que, la Ley 344 de 1996, al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los órganos y entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar, sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989.
De otro lado, las sanciones deben obedecer al principio de tipicidad14, de allí que es competencia del legislador establecer la conducta sancionable y la sanción a imponer, por lo que esta Corporación no está facultada para crear o imponer una sanción 13 Como o planteó la Corte Constitucional se refirió en las sentencias SU -098 de 2018 y SU 339 de 2019 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 23 a una entidad, que se encuentra supeditado a un régimen especial, como lo es la Ley 91 de 1989.
En este caso, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia, mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 202315 y fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(…) 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación 15 Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 24 del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías…” Respecto a los efectos de la sentencia de unificación se determinó en la citada providencia: “194.
Por regla general, esta corporación166 ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación. Lo anterior se sustenta en el acatamiento de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales. 195.
La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la señora Maritza Ramírez Córdoba no tiene derecho a la indemnización por la sanción moratoria, prevista en el artículo 99, numeral 3 de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05001 33 33 025 2022 00256 01 25 la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliado, ni al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses, pues no está prevista en la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto a negó las pretensiones de la demanda, pues no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. La condena en costas en segunda instancia Conforme al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas, dado que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE DECISIÓN -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 141 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARITIZABAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”