NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS DE DOCENTES Sintesis del caso: El señor O. M. G., docente oficial, solicitó el 20 de septiembre de 2021 el reconocimiento y pago de cesantías parciales para reparación de vivienda. Dicha prestación fue reconocida mediante la Resolución S2021060097970 del 9 de noviembre de 2021, notificada el 22 de diciembre de 2021, y pagada finalmente el 23 de febrero de 2022.
Al considerar que el pago se realizó por fuera del término legal, el actor solicitó el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, petición que fue negada de manera ficta el 30 de abril de 2023. En consecuencia, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento de Antioquia.
En primera instancia, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones y condenó al Departamento de Antioquia al pago de la sanción moratoria correspondiente a 53 días, al concluir que la mora se generó por la expedición extemporánea del acto administrativo y la remisión tardía del expediente al FOMAG.
Extracto: […] Sobre la determinación de la normatividad aplicable a los docentes, en relación con el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, punto que es central en la mayoría de las pretensiones y oposiciones a las demandas que sobre este tema se han presentado, la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo señaló en la sentencia de unificación que, de conformidad con el artículo 123 de la Carta Política, no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. […] Con base en el tratamiento unificado que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a este tema de transcendencia jurídica, al cual esta Sala se acoge plenamente, se entrará a definir la procedencia o no del reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de la parte actora, en el siguiente punto de esta sentencia. […] Habiendo llegado hasta este punto, resulta oportuno aclarar que la presentación de una petición es un momento concreto, que aun siendo demostrable no está sometido a la interpretación de las partes.
Esto aplicado al asunto quiere decir que si bien la apreciación de dicho instante es desestimable, incumbe al Departamento de Antioquia demostrarlo, bien sea, por ejemplo, dando cuenta de que la petición fue radicada incompleta, evento en el cual es aceptable afirmar que los términos para su resolución se reactivarán una vez haya sido subsanada. […] Dicho ello, en atención a la posición del órgano de cierre de esta jurisdicción, deberán contarse 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 días hábiles del término de ejecutoria del acto (conforme a la Ley 1437 de 2011, por ser la vigente para la fecha en que se presentó la petición) y 45 días hábiles, a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo, para el efectivo pago.
Decisión: La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia apelada y concluyó que: i) A los docentes oficiales, en su calidad de servidores públicos, les es plenamente aplicable la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, conforme a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. ii) El término para causar la sanción moratoria es de 70 días hábiles contados desde la radicación de la solicitud de cesantías, distribuidos en 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días de ejecutoria y 45 días para efectuar el pago. iii) En el caso concreto, la solicitud de cesantías quedó probada desde el 20 de septiembre de 2021, y el pago realizado el 23 de febrero de 2022 superó ampliamente el término legal, configurándose una mora de 53 días. iv) La responsabilidad por la sanción moratoria recae en el Departamento de Antioquia, debido a la expedición tardía del acto y la remisión no inmediata del expediente al FOMAG, conforme al parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. v) La sanción moratoria no se indexa mientras se causa, pero el valor total consolidado sí puede ser ajustado desde el momento en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 187 del CPACA.
En consecuencia, se confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia y no se impusieron costas en segunda instancia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiséis (2026) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA RADICADO 05001-33-33-033-2023-00316-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA Y TRES ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO SANCIÓN POR MORA DOCENTES.
COMPETENCIA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS DOCENTES DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA PROVIDENCIA 16 LINK DEL EXPEDIENTE 033 2023 00316 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por el Departamento de Antioquia en contra de la sentencia proferida el día 28 de noviembre de 2025, por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor Orcilo Machado Guerrero acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 3 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 30 de abril de 2023, frente a la petición presentada el 30 de enero de 2023, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006.
Como restablecimiento del derecho se solicita el pago de la sanción por mora de que trata dicha Ley, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, a partir de los 70 días hábiles después de presentada la solicitud de cesantía y hasta que se hizo efectivo el pago. Igualmente, se depreca la actualización de la condena en aplicación del IPC, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que, en caso de citarse a la entidad territorial, se resuelva su situación jurídica frente al tema debatido. 1.3.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El 20 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución: 2021060097970 del 9 de noviembre de 2021 y cuyo pago se habría efectuado el 23 de febrero de 2022. Señala que en su caso transcurrieron 55 días de mora; motivo por el cual, el 30 de enero de 2023, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantía a la entidad demandada, quien resolvió desfavorablemente en forma ficta. 1.4.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 5° y 15° de la Ley 91 de 1989; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 4 Manifiesta que a pesar de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles siguientes a haber radicado la solicitud, la entidad demandada cancela las cesantías por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera sanción moratoria equivalente a un día de salario de docente por cada día de retardo, con posterioridad a los 70 días hábiles después de radicada la solicitud y hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.
Señala que la actora tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de la entidad demandada, quien está obligada a responder por esta situación irregular. Expresa que a través de la Ley 1071 de 2006 se amplió la protección en favor del trabajador respecto del pago de las cesantías antes de los 65 días después de radicada la solicitud, no solo respecto de las definitivas sino también para las parciales; imperativo que la entidad pretende desconocer.
Indica que a través de la Ley 1071 de 2006 se amplió la protección en favor del trabajador respecto del pago de las cesantías antes de los 65 días después de radicada la solicitud, no solo respecto de las definitivas sino también para las parciales; imperativo que la entidad pretende desconocer. Refiere que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, buscaron que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y no transgrediera los derechos prestacionales de los docentes.
Hace alusión a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, para concluir que dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento y el desarrollo jurisprudencial, no queda duda del derecho que asiste a la demandante, debiéndose en consecuencia atender de manera favorable las pretensiones de la demanda. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 5 1.5.
Contestaciones 1.5.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 En defensa a la acción presentada en su contra, la entidad se opone a las pretensiones y sostiene que no existe acto ficto frente al FOMAG porque la petición que invoca la parte actora no fue presentada ante dicho Fondo, sino ante la entidad territorial.
En adición, recuerda que el FOMAG es un patrimonio autónomo sin personería jurídica que administra recursos a través de Fiduprevisora S. A., por lo que carece de competencia para expedir actos o responder peticiones como las alegadas. Seguidamente, pone de presente su falta de legitimación en la causa por pasiva, sustentando que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 asigna a las secretarías de educación el reconocimiento y liquidación de las cesantías y prohíbe usar recursos del FOMAG para indemnizaciones o sanciones.
Así, afirma que el Fondo solo paga la prestación, mientras que la sanción por mora, cuando obedece a retrasos de la entidad territorial en remitir la documentación, es a cargo de esta última. Luego, explica que en el caso concreto se invoca la Resolución 2021060097970 del 9 de noviembre de 2021 y resalta que el cómputo de 45 días para el pago corre desde el envío a Fiduprevisora por parte del Departamento de Antioquia.
También, la entidad rechaza cualquier condena a sanción moratoria con indexación o intereses moratorios simultáneos, por implicar doble carga y vulnerar el principio non bis in ídem. Igualmente pide negar las costas, acogiendo la línea del Consejo de Estado sobre su carácter subjetivo y supeditado a prueba de conducta temeraria o infundada.
En suma, pide declarar probadas las excepciones, desvincular al FOMAG del proceso y, de ser procedente, proferir sentencia anticipada con base en el material documental allegado, incluyendo certificados de envío a pago y constancias de notificación del acto administrativo. 1 0005_RECIBODEMEMORIALCORREOELECTRONICOOJA_CONDEM33202300316.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 6 1.5.2.
Departamento de Antioquia Pese a haber sido debidamente notificada, resulta que la entidad territorial no allegó respuesta dentro de la oportunidad para ello. 1.6. Sentencia impugnada2 El Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 28 de noviembre de 2025, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición del 30 de abril de 2023.
En consecuencia, emitió las siguientes órdenes:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto configurado el 30 de abril de 2023, originado en la petición presentada el 30 de enero de 2023 por el señor ORCILO MACHADO GUERRERO, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 1° de enero de 2022, inclusive y el 22 de febrero de 2022, inclusive, para un total de cincuenta y tres (53) días.
La sanción será liquidada con base en el salario devengado por la demandante en el año 2021. La suma total de la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante, deberá actualizarse conforme al artículo 187 del CPACA, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS. (…) Sustento de su decisión, determinó como fecha válida de radicación de la solicitud de cesantías la del 20 de septiembre de 2021. Desde ahí, calificó como extemporánea la expedición del acto administrativo de reconocimiento, lo cual ocurrió el 9 de noviembre de 2021, y aplicó la regla de la sentencia de unificación según la cual, en caso de acto tardío, la administración dispone de 70 días hábiles contados desde la radicación para pagar, so pena de causar la sanción moratoria.
Al verificar el pago, concluyó que el término de 70 días venció el 31 de diciembre de 2021 y que la prestación solo fue puesta a disposición el 23 de febrero de 2022, por 2 046Sentenciaantic_202300316SANCIONMORA.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 7 lo que se causó mora del 1º de enero al 22 de febrero de 2022, equivalente a 53 días.
En lo relativo a la entidad responsable, concluyó que era imputable al Departamento de Antioquia porque, además de haber expedido el acto de forma extemporánea, remitió el expediente al FOMAG el 20 de enero de 2022; o sea, de manera no inmediata, mientras que el Fondo actuó dentro de su ventana de 45 días una vez recibió la documentación. 1.7.
Recurso de apelación del Departamento de Antioquia3 Inconforme con lo decidido en primera instancia, señala el Departamento de Antioquia que el juzgado erró al declarar la mora y ordenar sanción, porque el cómputo legal inicia cuando la solicitud de cesantías está completa y cumple requisitos. En esa línea, la entidad territorial resalta que no incurrió en mora, especialmente porque el docente habría realizado el trámite por SAC/Mercurio y desde 2022 por Humano en Línea, donde las interacciones dejan trazabilidad del cumplimiento oportuno. Insiste en su falta de legitimación en la causa por pasiva porque, conforme a la Ley 91 de 1989 y su reglamentación, el FOMAG administra y paga las prestaciones y la fiduciaria ejecuta los pagos; mientras que la Secretaría de Educación solo reconoce y remite.
Seguidamente, informa que, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la sanción por mora recae en la “entidad pagadora”, esto es, FOMAG/Fiduprevisora. Lo cual se refuerza en el Decreto 1272 de 2018, en el entendido de que el pago de la sanción se hace con cargo a los recursos del Fondo. Más adelante, plantea que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 solo traslada responsabilidad a la entidad territorial si la mora proviene de no remitir o radicar a tiempo ante el FOMAG, supuesto que, a su modo de ver, no ocurrió. Haciendo énfasis en los hechos del caso, subraya que la resolución fue remitida al FOMAG el 20 de enero de 2022 y el pago se puso a disposición el 23 de febrero de 2022; por lo que, afirma, el lapso entre remisión y pago es atribuible al pagador y, en todo caso, no desborda el marco de 70 días hábiles. 3 Microsoft Word - rec apela 05001333303320230031600 orcillo machado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 8 Por otro lado, cuestiona el cálculo del periodo de mora fijado por el juzgado (53 días entre el 1 de enero y el 22 de febrero de 2022), porque ignoraría que el conteo parte de la firmeza del acto y la radicación completa, y porque no pueden computarse días no hábiles.
En últimas, se opone a la actualización monetaria de la sanción moratoria porque, por su naturaleza sancionatoria y no periódica, no es objeto de indexación bajo el artículo 187 del CPACA, conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 27 de febrero de 2026, advirtiéndole a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria de este.
En cuanto al Ministerio Público, se dispuso que podía emitir concepto hasta antes de que ingresara el proceso a despacho para sentencia. Posteriormente, el proceso pasó al despacho para sentencia sin que se allegara pronunciamiento alguno. 1.9. Pruebas relevantes - Solicitud dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Antioquia, a través de la cual el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora, radicada el 30 de enero de 2023 (001_ED_01DEMANDA33.pdf, pp. 24 a 26); - Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales (001_ED_01DEMANDA33.pdf, p. 27); - Resolución: S2021060097970 del 9 de noviembre de 2021, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda (001_ED_01DEMANDA33.pdf, pp. 28 a 32); - Constancia de notificación de la decisión anterior (034_MemorialWeb_Otro- NOTIFICACION); - Constancia de envío del expediente de cesantías parciales del accionante a la Fiduciaria La Previsora S.A. para pago (032_MemorialWeb_Otro- ENVIOFOMAG.pdf); - Constancia expedida por la Fiduprevisora, en donde se certifica que las cesantías parciales reconocidas al señor Machado Guerrero en la Resolución: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 9 S2021060097970 del 9 de noviembre de 2021, fueron pagadas el día 23 de febrero de 2022 (001_ED_01DEMANDA33.pdf, pp. 33 – 34). 2.
CONSIDERACIONES 2.5. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 Ibidem. 2.6.
Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.6.1. ¿Se configuró la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas por el señor Orcilo Machado Guerrero? 2.6.2.
¿Cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria configurada? 2.6.3. ¿Es procedente ajustar el valor de la sanción por mora, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011? A partir de ello, deberá establecer: ¿hay lugar a revocar o modificar la sentencia en los términos del recurso presentado, o confirmarla con fundamento en lo señalado por el juzgado? 2.7.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 10 conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico.
En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas depende del problema jurídico del cual se trate: 2.7.1. La causa del primer problema se circunscribe a una diferente valoración probatoria dada por las partes y el juzgado de primera instancia a la prueba documental que consta en el experdiente, ya que para la parte demandante y el juzgado de primera instancia, prueban que la presentación de la solicitud del pago fue en septiembre de 2021; mientras, para la parte accionada, Departamento de Antioquia, esta probado que fue en octubre de 2021. 2.7.2.
El segundo problema se deriva de una diferente valoración probatoria sobre las circunstancias fácticas relacionadas con el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Por un lado, el juzgado considera que los hechos y omisiones que rodearon el trámite de la solicitud de cesantías del actor prueban una responsabilidad exclusiva del Departamento de Antioquia sobre la sanción moratoria causada.
Por otro lado, esa entidad no le otorga la misma valoración probatoria, ya que considera probado que la responsabilidad es del FOMAG – Fiduprevisora. 2.7.3. En relación al tercer problema, relativo a la indexación, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe también a un problema hermenéutico, toda vez que resultando claro que la normatividad que regula la indexación de las sentencias en materia contencioso administrativa está contenida en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, se difiere en la interpretación que de ellas se hace, por cuanto mientras para el juez de primera instancia aduce que la sanción por mora debe ser ajustada de conformidad con lo dispuesto en la citada normatividad, la entidad demandada aduce que la sanción por mora y la indexación son incompatibles, y que así lo ha expresado la jurisprudencia. 2.8.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario ni son MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 11 prestaciones sociales, como es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral; de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) no salariales, ni sociales, como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, que se reitera no es salario ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías.
Asimismo, para desatar la controversia es imperioso resaltar el pronunciamiento realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente 73001- 23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que trató punto por punto los conflictos que, en materia de sanción moratoria en el pago de cesantías, se fueron presentando dentro de los Despacho judiciales, relacionados con: - La naturaleza del empleo del docente del sector oficial. - La exigibilidad de la sanción moratoria, tomando en cuenta el silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o su pronunciamiento de manera tardía. - El salario base que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. - La procedencia de la actualización del valor de la sanción moratoria, una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.
Sobre la determinación de la normatividad aplicable a los docentes, en relación con el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, punto que es central en la mayoría de las pretensiones y oposiciones a las demandas que sobre este tema se han presentado, la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo señaló en la sentencia de unificación que, de conformidad con el artículo 123 de la Carta Política, no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 12 de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera.
En este sentido, teniendo clara la calidad de servidores públicos que asiste a los docentes en Colombia, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó: 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19954 y 1071 de 20065, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
Frente a la aplicación de la normatividad especial consagrada en el Decreto 2831 de 2005, en el que se establecieron unos términos específicos para el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de la entidad hoy demandada -entre ellas las cesantías, los cuales difieren de los planteados en la Ley 1071 de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que para estos casos no hay lugar a la aplicación conjunta de ambas normatividades para el reconocimiento y sanción, ya que se desconocería la jerarquía normativa de la Ley sobre el reglamento.
En consideración a lo anterior, la providencia de unificación estableció lo siguiente: 129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. (Subrayas fuera de texto) Bajo estas precisiones, no existe dubitación en que, para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria, deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, frente a los términos que deben contabilizarse para la exigibilidad de esta pretensión, la mencionada Corporación concluyó: 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20066), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la 4 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 5 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 6 Consejo de Estado.
Sentencia de Unificación Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. William Hernández Gómez «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 13 Ley 1437 de 20117) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 518], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069.
En este orden de ideas, se procederá a transcribir las reglas jurisprudenciales que se plasmaron tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva de esa sentencia de unificación, en la que de manera resumida se llegó a las siguientes conclusiones frente al tema de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 7 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 8 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 9 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 14 término dispuesto en la ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.
Con base en el tratamiento unificado que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a este tema de transcendencia jurídica, al cual esta Sala se acoge plenamente, se entrará a definir la procedencia o no del reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de la parte actora, en el siguiente punto de esta sentencia.
3. CASO CONCRETO En el asunto que nos convoca se encuentra claro que, con soporte en las consideraciones que anteceden, hay razones suficientes para la aplicación de la sanción -establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006- por el no pago oportuno de las cesantías a favor de la demandante, toda vez que no existe duda de la facultad que le asiste como servidor público de exigir dicho derecho, ya que en la mencionada normatividad se señalan con claridad los términos con que 10 Artículo 69 CPACA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 15 cuentan las entidades para dar respuesta a las solicitudes de liquidación de cesantías y el plazo para cancelarlas, so pena de incurrir en mora.
Al respecto, resulta oportuno insistir en que, por medio de sentencia de unificación del 18 de julio de 201811, referenciada en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el Consejo de Estado indicó el carácter de servidores públicos que asiste a los docentes, conforme a los preceptos constitucionales y el servicio que prestan, con base en el cual les es plenamente aplicable lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 en su integridad, sin necesidad de remisión a lo consagrado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005.
A su vez, recientemente la Corte Constitucional reiteró su posición en cuanto a la procedencia de aplicar a los docentes la sanción moratoria por el retardo en el pago de cesantías, sosteniendo lo siguiente en sentencia SU-332 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución;
(ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;
(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 3.1. Sobre la causación de la sanción por mora en el asunto En consecuencia, al no tener duda sobre el derecho que asiste al demandante, se entrarán a analizar los documentos allegados al expediente, con el propósito de resolver el motivo de inconformidad expuesto por la recurrente, conforme a lo cual se tiene acreditado lo siguiente: - Por medio de la Resolución: S 2021060097970 del 9 de noviembre de 2021, el Departamento de Antioquia reconoció el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda (001_ED_01DEMANDA33.pdf, pp. 28 a 32).
Dicha decisión fue notificada el 22 de diciembre de 2021 (034_MemorialWeb_Otro- NOTIFICACION); 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 16 - El valor de cesantías reconocido fue pagado a la parte interesada el 23 de febrero de 2022 (001_ED_01DEMANDA33.pdf, pp. 33 – 34); - El demandante solicitó el pago de la sanción por mora en la cancelación de sus cesantías el día 30 de enero de 2023 ((001_ED_01DEMANDA33.pdf, pp. 24 a 26).
Ahora, el motivo de inconformidad de la entidad recurrente gira sobre la fecha que tomó en cuenta el Juzgado como aquella de radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, pues, a su juicio, la verdadera presentación se dio el 25 de octubre de 2021 y no el 20 de septiembre de esa anualidad. Sobre lo anterior, observa la Sala que le asiste razón a la primera instancia en su apreciación porque, más allá de lo contenido en la Resolución: S 2021060097970 del 9 de noviembre de 2021, la fecha que aparece debidamente acreditada es la del 20 de septiembre de 2021, según se desprende del mismo sello de recepción del Departamento de Antioquia12.
Habiendo llegado hasta este punto, resulta oportuno aclarar que la presentación de una petición es un momento concreto, que aun siendo demostrable no está sometido a la interpretación de las partes. Esto aplicado al asunto quiere decir que si bien la apreciación de dicho instante es desestimable, incumbe al Departamento de Antioquia demostrarlo13, bien sea, por ejemplo, dando cuenta de que la petición fue radicada incompleta, evento en el cual es aceptable afirmar que los términos para su resolución se reactivarán una vez haya sido subsanada14.
De acuerdo con ese entendido, el Departamento de Antioquia no probó que haya efectuado requerimiento alguno dentro del periodo concedido por la ley para inferir que los términos para la resolución de la petición se suspendieron, o que la presentación fue en fecha diferente a la demostrada por el señor Orcilo Machado 12 Al respecto, véase: 001_ED_01DEMANDA33.pdf, p. 27 13 Ley 1564 de 2012 (CGP).
Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) 14 Ley 1437 de 2011 (CPACA). Artículo 17. Peticiones incompletas y desistimiento tácito. En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes.
A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos, se reactivará el término para resolver la petición. (…). (Subrayado fuera del texto original) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 17 Guerrero.
En contraste, si está acreditado que la mora se debió a un proceso de validación documental propio de la entidad, pero ajeno al término general de decisión de peticiones contenido en el artículo 14 del CPACA15. Siendo así, la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales debe entenderse radicada el 20 de septiembre de 2021, por ser esta la probada en el proceso, de modo que será a partir de ahí que se entrará a contabilizar el plazo con el cual se cuenta para efectuar el pago de las cesantías.
Dicho ello, en atención a la posición del órgano de cierre de esta jurisdicción, deberán contarse 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 días hábiles del término de ejecutoria del acto (conforme a la Ley 1437 de 2011, por ser la vigente para la fecha en que se presentó la petición) y 45 días hábiles, a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo, para el efectivo pago.
De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta que la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías el 20 de octubre de 2021, y la Resolución: S 2021060097970 se profirió el 9 de noviembre de 2021 y notificó hasta el 22 de diciembre de 2021, dicho acto sobrepasó el término de 15 días establecidos para proferirlo, que se cumplía el día 11 de octubre de 2021, de ahí que a partir del 12 de octubre de 2021, inclusive, se cuentan los 10 días de ejecutoria del acto que debía ser expedido, los cuales culminarían el 26 de octubre de 2021, por lo que a partir del 27 de octubre de esa misma anualidad, se deberá empezar a contar los 45 días, que contempla el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, como plazo máximo para cancelar las cesantías, el cual se cumplió el 31 de diciembre de 2021.
No obstante, las cesantías se cancelaron el 23 de febrero de 2022. De acuerdo con lo expuesto, el periodo para el pago de la indemnización por mora es el comprendido entre el 1 de enero de 2022 (día siguiente al último en que la entidad podía pagar sin incurrir en mora) y el 22 de febrero de 2022 (día inmediatamente anterior a la fecha de pago), ambas fechas inclusive, lo que equivale a 53 días de mora. 15 Ley 1437 de 2011 (CPACA).
Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 18 Ese fue el mismo periodo y tiempo total de mora dispuesto en primera instancia, motivo por el cual no procede modificación alguna sobre este particular. 3.2.
Entidad responsable del pago Respecto a la responsabilidad del Departamento de Antioquia, está claro que el pago inoportuno de las cesantías se dio con ocasión de la demora de esa entidad territorial a la hora de emitir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y remitirlo ante la fiduciaria, mas no porque FOMAG haya superado el periodo máximo para efectuar el pago.
Por esa razón es que aquí resulta aplicable el contenido del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 201916, el cual dispone expresamente acerca de la responsabilidad de la entidad territorial:
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. En relación a la remisión de la documentación a la entidad fiduciaria, debe recordarse que precisamente el artículo 2.4.4.2.3.2.26. del Decreto 1075 de 2015 establecía lo siguiente en su redacción aplicable para la fecha de trámite administrativo, es decir, antes de la reforma del Decreto 942 de 2022: Artículo 2.4.4.2.3.2.26.
Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
(Negrillas de la Sala) De esa manera, además de lo inoportuno que resultó la expedición y notificación del acto de reconocimiento, del Departamento debía enviar la Resolución: S 2021060097970 del 9 de noviembre de 2021 en forma inmediata; aun así, la única fecha de recepción en el Fondo que aparece acreditada es la del 20 de enero de 2022.
Desde luego, está acreditado que la tardanza en la remisión que le correspondía al Departamento influyó en la mora provocada y objeto de condena con esta sentencia. Ello se explica porque, al darle valor a la única fecha de remisión 16 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 19 acreditada (20 de enero de 2022), sigue sostener que se trató de un envío evidentemente tardío, tomando en cuenta que el acto de reconocimiento se notificó desde el 22 de diciembre de 2021.
También, contando 45 días hábiles desde el 20 de enero de 2022 -únicamente para valorar la responsabilidad de FOMAG- los 45 días concluían el 25 de marzo de 2022, pero realizó el pago 23 de febrero de 2022; es decir, sin superar el término de 45 días con que cuenta FOMAG para realizar el pago. Desde ese contexto, es necesario insistir que el único responsable de la causación de la demora en este asunto es el Departamento de Antioquia, lo que de paso lleva a afirmar que sí es responsable del pago de la sanción por mora que se llegó a constituir a favor del señor Orcilo Machado Guerrero, por lo que, respecto a este punto, no queda más que confirmar la sentencia del 28 de noviembre de 2025, proferida por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Medellín. 3.3.
Acerca de la indexación de la sanción por mora Entonces bien, frente al aspecto relacionado con la indexación de la sanción por mora, se advierte que en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado, determinó la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
De este modo lo consagró: 175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.
(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.
Posteriormente, en providencia del 26 de agosto de 201917, la Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró que la improcedencia de indexación de la sanción por mora opera solo mientras esta se causa. Así lo señaló: De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse.
B) cuando termine su causación se consolidad una suma 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. (26 de agosto de 2019). Sentencia del 26 agosto de 2019 (C.P. William Hernández Gómez) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 20 total, ese valor sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art.187- y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Bajo ese entendido, hay lugar a ordenar el ajuste sobre el valor total a pagar que resulte por concepto de sanción moratoria, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, a partir del día siguiente en que cesó la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia. Por consiguiente, tampoco procede modificación alguna sobre este particular. 3.4.
Condena en costas de segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de la contestación estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico por la parte demandada; es decir, no se advierte que la intervención de la parte haya sido formulada de forma caprichosa y sin fundamento alguno. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ORCILO MACHADO GUERRERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 033 2023 00316 01 21 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 28 de noviembre de 2025.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.