NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL COMO FACTOR SALARIAL Sintesis del caso: La señora L. E. G. LL., funcionaria de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal del 26 % como factor salarial, así como la reliquidación de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.
El juzgado quinto administrativo oral del circuito de medellín, en sentencia del 12 de agosto de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó el reconocimiento del incentivo como factor salarial entre diciembre de 2012 y 2013, con fundamento en el artículo 8.º del Decreto 4050 de 2008 y en la sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015 que anuló la expresión que negaba dicho carácter salarial.
Extracto: […] En este punto debe recordarse que, a la luz de los artículos 1º y 2º del Decreto 618 de 2006, quedarían cobijados por este régimen salarial los que se vinculen desde la vigencia de este decreto (28 de febrero de 2006) y los que, estando vinculados en la entidad, opten por él antes del 15 de marzo de 2006. No obstante, la actora cuenta con una vinculación anterior a la entrada en rigor del Decreto 618 y ningún elemento del expediente indica que eligió el régimen salarial de este último decreto.
En segundo lugar, el punto del segundo presupuesto número (ii), basta reiterar que la actora ingreso como servidora publica de la DIAN mucho antes de los efectos del Decreto 4050 de 2008, que rige desde el 22 de octubre de 2008. […] De lo visto se concluye que la demandante no demostró estar cubierta por el incentivo por desempeño grupal del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008.
No solo porque no demostró estar sometida al régimen salarial de este decreto sino porque estuvo sometida al Decreto 1268 de 1999 y posteriormente se trasladó al régimen salarial del Decreto 2635 de 2012 que expresamente excluye el incentivo del artículo 8º del Decreto 4050. […] Sumado a todo lo anterior, no se demostró que la señora L. E. G. LL. haya percibido pagos por concepto del incentivo por desempeño grupal mientras está al servicio público de la DIAN; luego, no se probó que devengara el concepto respecto del cual se pide su cómputo como factor salarial.
Decisión: La Sala revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el incentivo por desempeño grupal previsto en el Decreto 1268 de 1999 no constituye factor salarial y que la demandante no demostró estar cobijada por el artículo 8.º del Decreto 4050 de 2008, ni por los efectos de la sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015.
En consecuencia, estimó innecesario pronunciarse sobre la prescripción y se abstuvo de imponer costas. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiséis (2026).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO 05001-33-33-005-2017-00082-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL COMO FACTOR SALARIAL DECISIÓN REVOCA PROVIDENCIA 11 Esta Sala decide el recurso de apelación presentado por las partes en contra de la sentencia expedida el 12 de agosto de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO formula demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN). 1.2. Pretensiones1 Se pretende la nulidad del acto administrativo identificado como 100000202-00152 del 19 de enero de 2016. 1 Se transcriben de acuerdo con la demanda subsanada.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 3 Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la DIAN a indemnizar a la demandante por las sumas dejadas de percibir por concepto de salarios, prestaciones sociales y reajuste de cotizaciones a la seguridad social.
Igualmente se depreca el ajuste de las sumas, de acuerdo con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y condenar en costas a la demandada. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora plantea como fundamentos fácticos relevantes los siguientes. La demandante ingresó a la DIAN en 1992 y, para la fecha de presentación de la demanda, ocupa el cargo de Gestor II, nivel 302, grado 02.
La actora solicitó a la DIAN el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social. Esto fue negado por la entidad a través del acto administrativo demandado. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 13, 25 y 48 de la Constitución Política, 127 y 141 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
En los hechos de la demanda, afirma que la DIAN debe reconocer la prima técnica y los incentivos por desempeño grupal y nacional por virtud del derecho a la igualdad y en atención al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Plantea que el derecho es tan claro que la entidad debió incluir la prima como factor prestacional desde 2013, para lo cual envió concepto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Asevera que la prima técnica no es una bonificación, sino que obedece única y exclusivamente al servicio prestado, es decir, está íntimamente ligada a la labor desarrollada. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 4 En el concepto de violación, argumenta que el acto demandado incurre en falsa motivación porque la DIAN se ampara en la falta de facultades para tomar la decisión, con lo que desconoce los postulados superiores como son la Constitución Política y las leyes laborales que obligan a la administración a inaplicar normas que las violenten.
Aduce que la DIAN es consciente de ello por los múltiples fallos judiciales donde se les obligó a tal reconocimiento, al punto que lo pidió expresamente en concepto de 2013. Defiende que la falsa motivación se evidencia porque desde 2013 se corrigió la posición y se empezó a reconocer el incentivo grupal del 26% como factor salarial. Por último, alega que el acto administrativo tiene un manto de legalidad aparente porque se refugia en los Decretos 4050 y 618 de «2006», pero se olvida de reseñar los fallos judiciales en contra que ya existían para ese momento. 1.5.
Contestación de la demanda2 La apoderada de la DIAN opone prescripción de los derechos causados con anterioridad a diciembre de 2012, en aplicación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y por cuanto la reclamación de la demandante se presentó en diciembre de 2015. Defiende que el acto demandado no incurre en ninguna situación que dé lugar a predicar falsa motivación; al contrario, a través de él la entidad aplicó las normas que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
Afirma que corresponde al legislador y al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la entidad, lo que incluye la determinación de los factores salariales que deben tomarse para la liquidación de las prestaciones sociales. Indica que, por ello, los jefes de las entidades deben reconocer los beneficios salariales y prestacionales con sujeción estricta a las normas que los reconocen, lo que hace que en la liquidación no puedan incluirse factores salariales distintos a los establecidos.
Frente al incentivo por desempeño grupal, plantea que el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 es claro en señalar que no constituye factor salarial para ningún efecto legal; por tanto, no se debe tener en cuenta para establecer el salario base de liquidación para el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás beneficios salariales. 2 Folios 59 a
67. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 5 Asegura que esta interpretación está acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado señalada en sentencia del 10 de julio de 2014, dictada dentro del radicado 63001 23 31 000 2011 00244 01.
Alega que fue la misma ley la que determinó que, a partir del 2013, el beneficio económico del 26% constituye salario, con lo que no se está ante una corrección sino ante la determinación de un reconocimiento desde tal fecha. Concluye que, incluso de admitirse que el incentivo tuviera la naturaleza de salario, ello no sería razón jurídica suficiente para considerarlo como factor salarial si no existe tal determinación por parte del legislador. 1.6.
Sentencia impugnada El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia expedida el 12 de agosto de 2021, declaró la nulidad del acto administrativo demandado. Como restablecimiento del derecho, condenó a la DIAN a reconocer y pagar el incentivo grupal del 26% como factor salarial para la demandante, desde el 7 de diciembre de 2012 y hasta 2013.
Igualmente, a reliquidar y pagar las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social por el mismo tiempo. Adicionalmente, autorizó a la entidad para efectuar los descuentos de los aportes correspondientes al incentivo grupal del 26%, declaró probada la prescripción de la reliquidación causada con anterioridad al 7 de diciembre de 2012 y no impuso costas.
Como fundamentos de la decisión sostuvo que, con relación al incentivo por desempeño grupal regulado por el Decreto 1268 de 1999, el Consejo de Estado negó la nulidad del aparte normativo que indicaba que no podría tenerse como factor salarial. Por tanto, no puede tomarse como tal. Apuntó que, frente al artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, que desarrolló el incentivo por desempeño grupal, la expresión de «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» fue retirada del ordenamiento por el Consejo de Estado mediante sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015, radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 6 Indicó que, aunque dicha sentencia no hizo mención a los efectos, se deben tener en cuenta los efectos ex tunc propios de las nulidades.
Por ende, la consecuencia jurídica es que el incentivo constituya factor salarial para sus beneficiarios. Adujo que la demandante tiene derecho al mencionado reconocimiento desde la vigencia del Decreto 4050 de 2008 y hasta el 2013, por cuanto así fue pedido en las pretensiones y porque desde entonces la prestación ya se reconoce como constitutiva de salario.
En cuanto a la prescripción, determinó que se configura porque el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal solo fue solicitado el 7 de diciembre de 2015, cuando ya habían pasado más de 3 años desde la existencia del derecho. 1.7. Recurso de apelación 1.7.1. Parte demandante3 Interpone recurso contra la declaratoria de prescripción trienal de las obligaciones anteriores al 7 de diciembre de 2012.
Argumenta que se deben evaluar los principios laborales protegidos constitucionalmente, donde debe primar el derecho sustancial laboral por encima de disposiciones de carácter formal o procedimental. Afirma que, en este caso, los derechos laborales no están prescritos porque nacen con la sentencia que declara la existencia del derecho; por tanto, es desde la ejecutoria de la sentencia que correría el término de prescripción. Agrega que las obligaciones periódicas solo cesan con la terminación de la relación laboral, por lo que no prescriben mientras el vínculo laboral esté vigente; esto, porque los trabajadores no están obligados a reclamar por el riesgo de persecución o pérdida del empleo.
Defiende que en la jurisdicción administrativa es posible fallar ultra o extra petita cuando el juez lo encuentra ajustado a derecho, por lo que se debe acoger este principio que busca garantizar los derechos irrenunciables del trabajador. Por lo anterior solicita modificar la sentencia en lo que atañe a la prescripción. 3 05. 2017-00082 ApelaciónSentenciaDemandante.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 7 1.7.2.
Parte demandada4 Considera que la sentencia desconoce los efectos ex nunc del fallo del Consejo de Estado dictada el 6 de julio de 2015 que declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y». Asegura que estos efectos están definidos en el inciso 3º del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 y fueron analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 2013.
Enfatiza en que la decisión del Consejo de Estado que expulsó del ordenamiento jurídico una frase del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 produjo efectos hacia el futuro, con lo que conservan validez los actos emitidos con anterioridad. Plantea que, como la sentencia del 6 de julio de 2015 tuvo efectos al futuro, para examinar la nulidad del acto demandado en este proceso se debía advertir que la sentencia del Consejo de Estado tuvo ejecutoria el 2 de febrero de 2016 y que, para ese momento, la demandante ya estaba disfrutando del incentivo como factor salarial y prestacional.
Por último, asegura que desde la fecha de ingreso de la demandante (1992) hasta la fecha en que la entidad reconoció el incentivo del 26% como salario y factor prestacional (2013) no había ninguna disposición que ordenara cancelarlo como factor salarial. Con base en lo anterior pide revocar la sentencia y negar todas las pretensiones. 1.8.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se admitió mediante auto del 27 de septiembre de 2022, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia Parte demandante y demandada guardan silencio.
Igualmente, el Ministerio Público no presenta concepto. 4 04. 2017-00082 ApelaciónSentenciaDIAN.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 8 1.10. Pruebas relevantes 1.10.1.
Pruebas documentales - Oficio 100000202-00152 del 19 de enero de 2016, por medio del cual se niega a la demandante el reconocimiento salarial del incentivo por desempeño grupal del 26% (folios 52 a 57, cuaderno 1). - Certificación de los cargos desempeñados por la actora de 2006 a 2013 (folio 88, cuaderno 1). - Historia laboral de la demandante, aportada por la DIAN (cuadernos 2 y 3). 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Este tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Esto, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico La Sala pasa a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.2.1.
¿A la señora LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO le asiste derecho al reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial? 2.2.2. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, ¿operó parcialmente la prescripción del derecho? A partir de ello, deberá establecer: ¿hay lugar a revocar o modificar la sentencia en los términos del recurso presentado, o confirmarla con fundamento en lo señalado por el juzgado? MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 9 2.3.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas. La identificación de la causa es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio y de acuerdo con las apelaciones, la causa de las diferencias presentadas es una para cada problema jurídico: 2.3.1.
La causa del primer problema se circunscribe a un problema hermenéutico sobre el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 y los efectos en el tiempo de la sentencia del 6 de julio de 2015, dictada por Consejo de Estado en el radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00. Es así porque el juzgado los interpreta en el sentido de sostener que, por la norma y los efectos ex tunc (desde el inicio5) de la sentencia, el incentivo por desempeño grupal constituye factor salarial para la demandante.
Por el contrario, la DIAN defiende otra interpretación por cuanto sostiene que, dados los efectos ex nunc (desde ahora6) del fallo, el incentivo no es constitutivo de salario para la actora. 2.3.2. En el segundo problema se identifica una diferente connotación jurídica frente a las circunstancias relacionadas con la fecha de exigibilidad del derecho y la fecha en que se solicitó su reconocimiento.
Para el juzgado tales circunstancias tienen la connotación jurídica de configurar la prescripción del derecho causado con anterioridad al 7 de diciembre de 2012. Entre tanto, la parte actora alega que las mismas circunstancias no tienen tal connotación porque el derecho surge con la sentencia. 2.4. Tesis de la Sala La Sala argumentará que la demandante no tiene derecho al incentivo por desempeño grupal como factor salarial porque no acreditó estar cobijada por el artículo 8º del Decreto 5 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico.
Tomado de: https://dpej.rae.es/lema/ex-tunc. Consulta realizada el 5 de marzo de 2026. 6 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Tomado de: https://dpej.rae.es/lema/ex-nunc. Consulta realizada el 5 de marzo de 2026. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 10 4050 de 2008 y porque, con base en el Decreto 1268 de 1999, el citado incentivo no constituye factor salarial.
A partir de ahí, sostendrá que no hay lugar al análisis de la prescripción. 2.5. Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Incentivo por desempeño grupal en el régimen de la DIAN El Decreto 1268 de 1999 estableció el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la DIAN; en él, determinó que tendrán derecho a todas las prestaciones y beneficios previstos en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en esta norma (artículo 1º).
Entre los beneficios adicionales está el incentivo creado en el artículo 5º así: ARTÍCULO 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. (Negrillas fuera del texto original).
El aparte que acaba de destacarse con negrillas ha sido objeto de demandas de simple nulidad que fueron conocidas y falladas por el Consejo de Estado. La primera sentencia es del 14 de febrero de 2002 y negó la pretensión de nulidad. En esa ocasión y en cuanto a la censura concreta por negar el carácter salarial, la corporación dijo7: De una parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Corte Suprema de Justicia y la de esta Corporación, ha señalado que no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales o en la recta razón que impida disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario; por ello, bien puede disponer la expresión acusada que el incentivo no se considera parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.
Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-25-000-2000-0167-01(2824-00). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 11 Posteriormente, el Consejo de Estado conoció de una nueva demanda de nulidad parcial contra el mismo aparte del artículo 5º del Decreto 1268 de 1999.
Esta vez el fallo se dictó el 19 de febrero de 2018 y, una vez más, negó la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal». En esta última sentencia, el órgano de cierre advirtió que no existía cosa juzgada ante la sentencia del 14 de febrero de 2002, dada la ausencia de identidad de los cargos de nulidad.
Por otro lado, descartó el carácter remunerativo del incentivo por desempeño grupal con los siguientes argumentos8: En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados.
Ahora bien, no ocurre lo mismo con los incentivos económicos “por desempeño grupal” y por “desempeño en fiscalización y cobranzas”, previstos en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, como a continuación pasa a estudiarse: En primera medida debe señalarse que, si bien en principio, se evidencia que existe cosa juzgada material frente a la expresión demandada del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999 que regula el incentivo por desempeño grupal, toda vez que esta Sección en sentencia del 6 de julio de 2015 al declarar la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 cuyo contenido era el mismo, estableció que el incentivo por desempeño grupal es salario porque constituye una retribución del servicio, en el presente caso, la Sala se apartará de dicho pronunciamiento al observar razones de índole constitucional expresadas en sentencia C- 725 de 2000 mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 90 del Decreto 1072 de 1999.
En la sentencia del 6 de julio de 2015 se asimiló el concepto de incentivo con el de prima, y se estableció que el incentivo por desempeño grupal es habitual, periódico y, constituye una contraprestación de la labor, por ende, no puede desnaturalizarse quitándole el carácter salarial. Al respecto, debe señalar la Sala que los incentivos económicos, bajo estudio, cuya finalidad es promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, están condicionados al cumplimiento de unas metas, por ende, no son permanentes.
En efecto, aun cuando la norma los establezca como un “reconocimiento mensual”, están condicionados a que el servidor cumpla metas tributarias, aduaneras y cambiarias, según el caso, o de fiscalización y cobranza. Es decir, bajo el entendido de la norma, cumplida dicha condición el empleado es acreedor del incentivo, lo que significa que respecto de ese reconocimiento condicionado no se predica la habitualidad o permanencia, por tanto, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Adicionalmente, resalta la Sala que según la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000 es contrario a la Constitución Política, la existencia de partidas destinadas a otorgar a los funcionarios estímulos económicos por el cumplimiento de sus deberes oficiales. (…) 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00167-00. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 12 Siendo inconstitucional la concesión de estímulos económicos a los empleados públicos por el desempeño de sus funciones y, teniendo en cuenta que los incentivos regulados en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999 no son permanentes, pues están condicionados al cumplimiento de unas metas, que para el caso son fijadas por la respectiva área, se establece que no tienen carácter salarial.
En consecuencia, esta Sala considera que el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, establecidos en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial, razón por la cual se mantendrán incólumes las disposiciones demandadas en los apartes estudiados. (Negrillas de esta Sala).
Años después del Decreto 1268 de 1999, el Decreto 618 de 2006 fijó un nuevo régimen salarial para los empleados de la DIAN. El campo de aplicación de este régimen abarcó a los siguientes servidores: (i) Los que se vinculen a la entidad a partir de la vigencia del Decreto 618 (art. 1º). (ii) Los que estén vinculados en la entidad a la fecha del decreto y opten por este régimen salarial antes del 15 de marzo de 2006 (art. 2º).
Para el personal que optara por este nuevo régimen, se modificó el tope del incentivo por desempeño grupal, pero se conservó la ausencia del carácter salarial. Al tenor del artículo 5º del Decreto 618 de 2006, este incentivo no podría exceder el 26%: ARTÍCULO 5º. El incentivo por desempeño grupal, de quienes opten por este nuevo régimen, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses. Más adelante, el Decreto 4050 de 2008 fijó condiciones para el régimen salarial de los siguientes servidores de la DIAN: (i) Los cobijados por el régimen del Decreto 618 de 2006 (art. 1º).
(ii) Los que se vinculen con posterioridad al Decreto 4050 (art. 1º). (iii) Los vinculados que no optaron por el régimen del Decreto 618 de 2006 y opten por el régimen salarial del Decreto 4050 de 2008 «dentro de los quince (15) días siguientes a la vigencia del presente decreto» o «siguientes a la fecha de finalización de la situación administrativa correspondiente» (art. 4º).
Para los empleados públicos cobijados por el Decreto 4050 de 2008, el incentivo por desempeño grupal se determinó como sigue:
ARTÍCULO
8. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 13 gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses. (Negrillas ajenas al texto) La expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y» del artículo precitado fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2015, con fundamento en lo que se transcribe9: Lo anteriormente trascrito permite concluir que dentro del régimen jurídico anterior a la Carta Política como en el transcurrir de esta, el concepto de prima, entendido como tal cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.
Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.
Así, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte ".
Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.
(Negrillas y cursivas de la cita). La decisión anterior se refirió exclusivamente al incentivo del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 y lo encontró con naturaleza salarial. No obstante, conviene mencionar que esa 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 14 postura, relacionada con el carácter salarial del incentivo por desempeño grupal bajo su asimilación al concepto de «prima», fue replanteada por el Consejo de Estado.
En la sentencia del 19 de febrero de 2018, ya citada en este fallo, el Consejo de Estado estudió el mismo incentivo en el Decreto 1268 de 1998 y sostuvo que existen elementos de juicio no considerados en la sentencia del 6 de julio de 2015 que obligan a una nueva determinación al respecto. La conclusión del nuevo análisis ya fue mencionada en esta sentencia, como es que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial.
Esta última postura se conserva hasta la fecha10. Para terminar, el Decreto 2635 de 2012 fijó una nueva escala salarial para los empleados de la DIAN. Su ámbito de aplicación abarca a los siguientes servidores públicos: (i) Los que se vinculen a la entidad a partir de su vigencia (art. 1º). (ii) Los que estén vinculados y opten por el nuevo régimen salarial, «dentro de los cinco (5) días siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto» (art. 2º).
Para los empleados públicos que queden sujetos al régimen del Decreto 2635 de 2012, el parágrafo 2º del artículo 1º los excluyó del incentivo por desempeño grupal del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008. En conclusión, el régimen salarial de los servidores públicos de la DIAN está contenido en diversas normas y estas, a su vez, tienen efectos particulares respecto del incentivo reclamado en este proceso.
3. CASO CONCRETO La primera instancia concedió las pretensiones de la demanda porque las encontró procedentes con base en el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 y la sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015, que anuló la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y» contenida en tal artículo. 10 Postura reiterada en estas providencias: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 1001-03-25-000-2017- 00860-00 (4661-17). CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04536-01 (3691-2019).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 15 Esa conclusión presupone que la señora LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO está cubierta por el régimen salarial que fijó el Decreto 4050 de 2008 y, concretamente, por el artículo 8º.
A pesar de ello, la argumentación del fallo no se detuvo sobre ese aspecto, sino que se apoyó directamente en la aplicación normativa. En contraste con la premisa de la que partió el juzgado, esta Sala de Decisión advierte que no hay elementos probatorios que lleven a sostener que la señora LUZ ELENA pertenece al régimen del Decreto 4050 de 2008.
Por lo tanto, no son extensivas en su favor las condiciones del incentivo contemplado en ese cuerpo normativo y, por consiguiente, tampoco lo son los efectos de la sentencia de nulidad dictada por el Consejo de Estado el 6 de julio de 2015. Los argumentos que soportan la tesis de esta Sala inician por retomar el marco normativo y jurisprudencial previo.
De acuerdo con el Decreto 4050 de 2008, su ámbito de aplicación está circunscrito a un grupo determinado de servidores públicos de la DIAN, a saber: (i) Los cobijados por el régimen del Decreto 618 de 2006 (art. 1º). (ii) Los que se vinculen con posterioridad al Decreto 4050 de 2008 (art. 1º). (iii) Los vinculados que no optaron por el régimen del Decreto 618 de 2006 y opten por el régimen salarial del Decreto 4050 de 2008 (art. 4º).
Al revisar las evidencias del proceso no se encuentra que la demandante esté inmersa en ninguno de los supuestos. En primer lugar, sobre el supuesto número (i), se tiene que la actora se vinculó al servicio de la DIAN el 25 de agosto de 1992, como supernumeraria, y se incorporó a la planta de personal desde el 2 de junio de 199311; además, no se aportó prueba alguna que conduzca a sostener que optó por el régimen salarial del Decreto 618 de 2006.
En este punto debe recordarse que, a la luz de los artículos 1º y 2º del Decreto 618 de 2006, quedarían cobijados por este régimen salarial los que se vinculen desde la vigencia de este decreto (28 de febrero de 200612) y los que, estando vinculados en la entidad, opten por él antes del 15 de marzo de 2006. No obstante, la actora cuenta con una vinculación anterior a la entrada en rigor del Decreto 618 y ningún elemento del expediente indica que eligió el régimen salarial de este último decreto. 11 Página 347, cuaderno 2.
Página 115, cuaderno 3. 12 «ARTÍCULO 6º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.» Publicado en el Diario Oficial 46.196 del 28 de febrero de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 16 En segundo lugar, en punto del supuesto número (ii), basta reiterar que la actora ingresó como servidora pública de la DIAN mucho antes de los efectos del Decreto 4050 de 2008, que rige desde el 22 de octubre de 200813.
En tercer lugar, frente al supuesto (iii), no existe constancia, certificación ni prueba directa o indirecta de que la señora GONZÁLEZ LLANO haya elegido el régimen salarial del Decreto 4050 de 2008. Por el contrario, el expediente administrativo indica que la demandante conservó el régimen del Decreto 1268 de 1999 y, luego, eligió el régimen salarial del Decreto 2635 de 2012.
Por un lado, constan 6 resoluciones del año 200714, mediante las cuales la DIAN reconoció a la demandante el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 1268 de 1999. Este incentivo, en efecto, está contenido en la norma aludida por la entidad y no se reprodujo en el Decreto 618 de 2006.
De acuerdo con esto, para el 2007 la actora continuaba regida por el régimen del Decreto 1268 de 1999, lo que excluye la posibilidad de que haya optado por el régimen del Decreto 618 de 2006. Incluso, se insiste, no hay prueba de que haya elegido ese cambio de régimen salarial. Por otro lado, en la página 227 del cuaderno 3, obra documento a través del cual la demandante elige el régimen salarial establecido en el Decreto 2635 de 2012.
Entonces resulta determinante que este último cuerpo normativo determina que quienes se acojan a este régimen salarial no tendrán derecho al incentivo por desempeño grupal del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008. Así lo dice el parágrafo 2º de su artículo 1º: ARTÍCULO 1°. ESCALA SALARIAL. Fíjase la siguiente escala de asignación básica mensual para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, la cual regirá para el personal que se vincule a la entidad con posterioridad a entrada en vigencia del presente decreto: (…)
PARÁGRAFO 2 °. Los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, a quienes se les aplique la escala salarial establecida en el presente artículo, tendrán derecho a percibir los beneficios salariales y prestacionales que hoy perciben los servidores regidos por el Decreto 4050 de 2008, con 13 «ARTÍCULO 10.
VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de su publicación, modifica el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 y deroga el Decreto 650 de 2008.» Publicado en el Diario Oficial 47.150 del 22 de octubre de 2008. 14 Páginas 315, 316, 317, 324, 325, 326, 328, 329, 340, 341, 345 y 346, cuaderno
2. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 17 excepción del incentivo por desempeño grupal de que trata el artículo 8° del citado Decreto. (Negrillas de esta Sala).
De lo visto se concluye que la demandante no demostró estar cubierta por el incentivo por desempeño grupal del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008. No solo porque no demostró estar sometida al régimen salarial de este decreto sino porque estuvo sometida al Decreto 1268 de 1999 y posteriormente se trasladó al régimen salarial del Decreto 2635 de 2012 que expresamente excluye el incentivo del artículo 8º del Decreto 4050.
Asimismo, se destaca que el incentivo por desempeño grupal contenido en el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999 no es constitutivo de salario, tal como lo determinó el Gobierno Nacional y fue avalado por el Consejo de Estado en las sentencias del 14 de febrero de 2002 y del 19 de febrero de 2018; en ellas, estudió la naturaleza del mencionado incentivo y concluyó que no tiene carácter salarial.
Sumado a todo lo anterior, no se demostró que la señora LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO haya percibido pagos por concepto del incentivo por desempeño grupal mientras está al servicio público de la DIAN; luego, no se probó que devengara el concepto respecto del cual se pide su cómputo como factor salarial. Por lo expuesto, no hay lugar a conceder el derecho pretendido por la demanda, lo que impone revocar la sentencia para negar las pretensiones.
Esta decisión torna innecesario el análisis del recurso de alzada de la parte actora, toda vez que no hay derecho respecto del cual estudiar su exigibilidad y prescripción. 3.1. Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 18 demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal.
Esto se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso. En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida, pues los planteamientos de la parte actora se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la postura de la demanda y el recurso haya sido caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del proceso no se probaron actuaciones que configuren mala fe o temeridad de su parte.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia expedida el 12 de agosto de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por la señora LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE15 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA 15 Parte Correo parte Correo apoderado Demandante - abogado141211@hotmail.com Demandada notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co adefext@dian.gov.co; criosz@dian.gov.co MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ELENA GONZÁLEZ LLANO DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) RADICADO: 05001 33 33 005 2017 00082 01 19 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.