NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FACTURACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA Síntesis del caso: La controversia tuvo origen en la facturación del servicio público domiciliario de energía eléctrica correspondiente a los meses de marzo y abril de 2015 a la usuaria C. E. C. M., residente en el municipio de Turbo, Antioquia.
Durante la preparación de la factura de marzo de 2015, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM) detectó una desviación significativa en el consumo de energía, por lo que facturó con base en el promedio histórico y dejó parte del consumo en investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994. Con el fin de determinar la causa del incremento, EPM programó varias visitas al inmueble y practicó una prueba técnica al medidor, concluyendo que el aumento del consumo se debía a la instalación de un aire acondicionado y a un mayor uso de electrodomésticos.
Posteriormente, facturó los kilovatios dejados en investigación. La usuaria presentó reclamación contra la facturación, la cual fue resuelta desfavorablemente por EPM. Interpuesto el recurso de apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios revocó la decisión de la empresa, al considerar que no se había establecido de manera suficiente la causa de la desviación significativa y ordenó retirar de la factura los consumos investigados.
EPM demandó dicho acto administrativo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín declaró la nulidad del acto de la Superintendencia y ordenó el restablecimiento del derecho a favor de la empresa. Esta decisión fue apelada por la entidad demandada, dando lugar al pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Antioquia en segunda instancia. Extracto: […] Ahora bien, para el caso su judice, reviste especial importancia lo relativo a la naturaleza del vínculo entre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios del servicio.
Al respecto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estando han coincidido en señalar que la relación entre el prestador del servicio y el usuario, es en algunos ámbitos y respecto de ciertos servicios, de carácter legal y reglamentaria, sin que se excluya la posibilidad de aplicar normas de derecho privado en las materias no reguladas por la ley. […] Como consecuencia de lo anterior, se tiene que, toda vez que las empresas de servicios públicos son verdaderas autoridades públicas, al menos, de cara a los usuarios, están sometidas a los principios constitucionales y legales que gobiernan la función administrativa, por lo cual, los procedimientos que lleven a cabo, deben orientarse hacia el pleno desarrollo y realización de los derechos fundamentales21.
Como lo ha señalado de manera diáfana el Consejo de Estado, “la vinculación de los suscriptores o usuarios a las actuaciones y decisiones unilaterales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que surge en virtud de las facultades que otorga la ley para lograr un correcto funcionamiento y la debida prestación del servicio, impone el respeto por las garantías constitucionales de Ios asociados”.
De conformidad con lo anterior, la empresa prestadora del servicio debe garantizar el ejercicio del derecho de defensa del usuario, no solo desde el punto de vista formal, sino también material, brindándole oportunidades para oponerse o contradecir los argumentos de la empresa y también permitiéndole conocer con cierto grado de predictibilidad, la forma como esta actuará y las etapas en las que desarrollará la investigación, pues de lo contrario, la actuación quedaría al arbitrio de la empresa y el usuario se encontraría en un estado de tal indefensión que sus derechos constitucionales y legales se pondrían en riesgo. […] A su vez, el artículo 38 Ibidem prescribe que mientras se establece la causa de desviación del consumo, la empresa determinará el consumo con base en los consumos anteriores del usuario, o con los consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, de acuerdo con lo establecido en los contratos de condiciones uniformes, además, en la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación. […] Precisado lo anterior, se tiene entonces que, si bien, EPM estaba obligada a investigar la causa de la desviación significativa del consumo, no podía hacerlo pasando por alto las garantías propias del debido proceso.
Es decir, que al adelantar la actuación, la empresa tenía la obligación de brindarle a la señora C. E. C. M. la oportunidad de estar presente en las visitas de revisión, para lo cual debía notificarle en debida forma la fecha en la que iba a realizarlas; además, debía darle la oportunidad de escuchar sus argumentos, así como aportar y solicitar pruebas, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la observancia material del debido proceso exige que el usuario del servicio de energía tenga la posibilidad de controvertir no solo el acto que pone fin a la actuación por presunto fraude sino todas las pruebas que van a servir de fundamento para adoptar la decisión”.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 2 Decisión: La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, si bien EPM estaba facultada para investigar las desviaciones significativas en el consumo de energía, no acreditó haber garantizado el derecho fundamental al debido proceso de la usuaria.
El Tribunal concluyó que la empresa adelantó la investigación de manera unilateral, sin informar ni permitir la participación efectiva de la usuaria en las visitas técnicas ni en la práctica de las pruebas, lo que vulneró sus derechos de defensa y contradicción. Precisó que, aunque la regulación sectorial no imponga expresamente la obligación de notificar las visitas, el respeto al debido proceso tiene fundamento constitucional y resulta exigible en toda actuación administrativa que pueda afectar los derechos del usuario.
En consecuencia, mantuvo la validez del acto administrativo proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y condenó en costas a Empresas Públicas de Medellín por ambas instancias. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA. RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.
SALA CUARTA. MAGISTRADO PONENTE: DANIEL MONTERO BETANCUR. Medellín, D.E., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado 05001 33 33 019 2015 01287 01 Demandante Empresas Públicas de Medellín Demandados Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho no laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 134 de 2025 Temas Facturación del servicio público domiciliario de energía. Decisión Revoca sentencia Aprobado en acta 75 de 2025 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia emitida el 30 de abril de 2018 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, por la cual se decidió lo siguiente (folios 227 vuelto y 228):
PRIMERO. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de ‘legalidad del acto administrativo”, “inexistencia de desviaciones significativas” y “genérica”, formuladas por la vinculada CARMEN ELENA CÓRDOBA MORENO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución SSPD 20158300023245 del 13 de julio de 2015, proferido por la Dirección Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por falsa motivación del acto, según las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior DECLARAR que los actos administrativos PQR-1191695-C8N2 del 27 de abril de 2015, que da respuesta a una petición, y el contenido en la comunicación 0156ER-201530063294 del 5 de junio de 2015, que resuelve el recurso de reposición formulado contra aquel, recobran su eficacia y, en consecuencia, son exigibles los valores facturados por concepto de consumo del servicio de energía en los términos liquidados por EPM.
CUARTO. A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la usuaria CARMEN ELENA CÓRDOBA MORENO a reconocer y cancelar a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. la suma de $186.999, misma que será indexada en los términos y por los motivos indicados en la parte considerativa de esta decisión.
QUINTO. NO CONDENAR en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 4 1. Antecedentes. - Mediante escrito radicado el 6 de noviembre de 2015 (Fl. 37) Empresas Públicas de Medellín – en adelante también EPM- interpuso demanda por conducto de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – en adelante también la Superintendencia o la SSPD-, en la que pidió lo siguiente: 1.
Se declare la nulidad de la resolución SSPD 20158300023245 del 13 de julio de 2015, emitida en el trámite administrativo 2015830390102049E. 2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pagar a favor de Empresas Públicas de Medellín la suma de $186.999. 3.
Se ordene a la entidad demandada indexar las sumas a pagar desde el momento en que se resolvió el recurso de apelación dentro del trámite administrativo 2015830390102049E. 4. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011. 5. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.
Hechos. Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. En la preparación de la factura de marzo de 2015, correspondiente a la usuaria Carmen Elena Córdoba Moreno con cédula de ciudadanía 39.304.685, Empresas Públicas de Medellín detectó la existencia de una desviación significativa en el consumo de energía registrado para ese mes, pues al calcularse con base en la fórmula contenida en el artículo 38 de la resolución 108 de 1997, y en el contrato de condiciones uniformes, superó el promedio de consumo del inmueble.
Por esta razón, EPM, en virtud de lo previsto en el artículo 149 de la ley 142 de 1994, procedió a facturar, con base en los períodos anteriores del suscriptor, el equivalente a 315 kilovatios hora (Kwh) y dejó en investigación 462 Kwh de diferencia. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 5 2.2. Como consecuencia de lo anterior, se generó la factura de marzo de 2015, con la observación clara de la existencia de consumos en investigación y se realizaron tres revisiones.
La primera se realizó el 10 de marzo de 2015 y de la misma se dejó constancia en el acta 14510753, suscrita por la testigo Ana Córdoba. En el acta se consignó lo siguiente: “Atendido, medidor intervenido, surte casa familiar, no se pudo notificar consumo, no se encontró propietario, solo estaba la trabajadora y manifiesta no hacer nada, se deja constancia” (Fl. 6). 2.3.
El 27 de marzo de 2015, con el objeto de identificar y detectar la causa del incremento en los consumos del mes de marzo de 2015, se adelantó una nueva revisión previa, de la cual se dejó constancia en el acta 14565436, también suscrita por Ana Córdoba. En el documento se registró la siguiente observación: “medidor intervenido, se verifica lectura por equipo pérdida, no se pudo realizar revisión porque no se encontró propietario, solo estaba la trabajadora y manifiesta no saber nada, se deja constancia”. 2.4.
El 10 de abril de 2015 se realizó una tercera revisión previa, de lo cual se dejó constancia en el acta 14679299, en la cual se registró la siguiente información: “consumo acumulado, casa de familia con servicio normal, se notifica aumento y consumos pendientes debido a que instalaron aire hace 3 meses y más utilización de electrodomésticos, se deja constancia de lect firm (sic) testigo, intervención directa por equipo pérdidas”. 2.5.
En razón a que se programaron 3 revisiones previas al inmueble, el 28 de abril de 2015, EPM realizó la revisión técnica del medidor a través de una Prueba Técnica de Contadores –PTC-. En esa oportunidad se encontró el medidor normal con porcentaje de error del -1.42%, el cual se encuentra dentro del rango de la norma técnica. En el acta de revisión del medidor, se registró la siguiente observación: “VPM.PCT -1.4% med Z0-z000144616 lec 29321, medidor intervenido bueno, no se realizó aforo ya que la empleada del servicio no estaba autorizada para dar información ni para permitir el ingreso, no se analiza el recibo o factura del servicio ya que no contaban con él al momento de la revisión sll 1716506”. 2.6.
En razón a lo anterior, en el mes de abril de 2015 se facturaron los Kwh dejados en investigación en el mes de marzo de 2015, siguiendo el procedimiento contemplado en los artículos 146 y 149 de la ley 142 de 1994. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 6 2.7. El 27 de abril de 2018, la señora Carmen Elena Córdoba Moreno presentó reclamación ante EPM, la cual fue radicada con el PQR 1191695-C8N2, por no estar de acuerdo con el alto consumo de energía facturado para abril de 2015. 2.8.
EPM negó la reclamación en decisión PQR 1191695-C892 del 6 de mayo de 2015, toda vez que los consumos facturados para el mes de abril correspondían a consumos que se habían dejado en investigación desde el mes de marzo de 2015. Además, le indicó que en las visitas realizadas el 24 de marzo y el 28 de abril de 2015, se revisó el medidor sin evidenciar error alguno. 2.9.
La señora Córdoba Moreno interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante oficio 0156ER-20153003294, de 5 de junio de 2015, por el cual se confirmó el acto impugnado, señalando que los valores facturados corresponden, efectivamente, a consumos reales. 2.10. En sede de apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante resolución SSPD 20158300023245, de 13 de julio de 2015, revocó la decisión PQR-1197695, de 6 de mayo de 2015, emitida por Empresas Públicas de Medellín, con base en los siguientes argumentos: i) Si bien, EPM realizó una revisión previa el 10 de abril de 2015, en esa oportunidad no determinó la causa real de la desviación significativa, pues no realizó pruebas al medidor para descartar un error en el mismo. ii) Según el artículo 149 de la ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden sustraerse de la obligación de investigar todas las posibles causas de desviaciones significativas en el consumo. 2.11.
En cumplimiento de la decisión emitida por la Superintendencia, EPM, mediante oficio 0156ER-201530082030 del 17 de julio de 2015, le informó a la señora Córdoba Moreno que procedería a reliquidar el consumo cobrado en abril de 2015, descontando los 465 Kwh que estaban en investigación, por lo cual quedaba un saldo pendiente de $213.962.
En consecuencia, el valor disminuido al usuario asciende a la suma de $186.999. 3. Concepto de violación. La parte actora invocó como fundamento jurídico de sus pretensiones, los artículos 29 de la Constitución; 40, 42 y 44 de la ley 1437 de 2011; 9.1, 79, 144, 146 y 149 de la Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 7 ley 142 de 1994 y 37 de la resolución CREG 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
En los argumentos expuestos en el concepto de violación, adujo que la resolución CREG 108 de 1997, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, le otorga plena libertad a las empresas prestadoras de servicios públicos para que fijen en las condiciones uniformes del contrato los porcentajes que se tendrán en cuenta o no para determinar la existencia de desviaciones significativas, sin que deba notificarse al usuario la fecha en la cual se realizará la visita de verificación de instalaciones, como sí ocurre en el servicio de acueducto.
En este sentido, expresó que, con relación a los servicios públicos domiciliarios de energía y gas, la empresa está obligada a realizar una visita para precisar la causa que originó la desviación en el consumo, pero no existe un trámite especial para investigar la desviación. Así mismo, indicó que, contrario a lo señalado por la Superintendencia en el acto acusado, EPM sí realizó pruebas al medidor para descartar un error en el mismo y de ello obran las pruebas correspondientes en el expediente de la actuación administrativa, según las cuales, el 28 de abril de 2015 se efectuó una prueba PCT al medidor de la usuaria.
Esta prueba es totalmente válida para determinar si un equipo funciona normalmente o presenta errores y a partir de la misma se pudo evidenciar que el aumento del consumo se originó en la instalación de un aire acondicionado, lo cual se consignó en el acta de revisión 19083710050411000. La entidad añadió que el artículo 40 de la ley 1437 de 2011 consagra la libertad probatoria, al establecer que son admisibles todos los medios de prueba contemplados en el Código de Procedimiento Civil – hoy Código General del Proceso-; además, tanto el acta de la revisión previa realizada el 10 de abril de 2015 y la de la prueba PTC del 28 de abril del mismo año deben entenderse como el resultado de una investigación y, por ende, están provistas de legalidad hasta no ser contrariadas por el interesado, es decir, que se trata de actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad y ejecutividad propia de este tipo de actuaciones.
Por otro lado, luego de citar el artículo 79 de la ley 142 de 1994, que regula las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señaló que esa entidad carecía de competencia para exigir a EPM la realización de procedimientos que no están regulados en la normatividad sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 8 De conformidad con lo anterior, adujo que el acto administrativo demandado incurrió en los vicios de “falsa motivación” e “infracción de las normas en que debía fundarse”. Con respecto al primer vicio, expresó que la actuación adelantada por EPM no fue arbitraria, toda vez que se ciñó a lo estipulado en las cláusulas 33 y 34 del contrato de condiciones uniformes y en los artículos 152 a 159 de la ley 142 de 1994.
En cuanto al segundo vicio, reiteró que no existe una tarifa legal para determinar la causa de la desviación significativa del consumo del servicio de energía eléctrica, de tal forma que, resulta contrario a la ley, exigir la práctica de pruebas que no están consagradas de manera expresa en la misma. 4. La actuación procesal. Por auto del 24 de noviembre de 2015, la Juez Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín admitió la demanda, ordenó vincular a la señora Carmen Elena Córdoba Moreno en calidad de litisconsorte necesario, ordenó la notificación personal de la citada providencia al Ministerio Público, a la entidad demandada y a la vinculada y reconoció personería a la apoderada de la parte demandante (Fls. 92 a 93).
La audiencia inicial se celebró el 4 de septiembre de 2017 y en la misma se fijó el litigio, y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (Fls. 185 a 188); el 23 de noviembre del mismo año se celebró la audiencia de pruebas y en ella se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar y emitir concepto, respectivamente (Fls. 193 a 194). 5.
La contestación de la demanda. 5.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el término del traslado, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas en la misma y, en cuanto a los hechos, expresó que no le constaban, aceptó algunos como ciertos y negó los demás (Fls. 125 a 136). En primer lugar, solicitó que se tuvieran como argumentos de la contestación de la demanda, las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el acto administrativo demandado.
A continuación, señaló que EPM no demostró que hubo desviación significativa del consumo y según los artículos 149 a 155 de la ley 142 de 1994, la empresa prestadora del servicio, ante un aumento o disminución del consumo, debe facturar el periodo a cobrar con el promedio del usuario y dejar en reclamación los kilovatios del incremento hasta surtir el procedimiento previsto por Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 9 el legislador para investigar y ayudar al usuario a encontrar la causa de la desviación. Así mismo, adujo que el acto acusado fue expedido en cumplimiento de las competencias de la Superintendencia y ante una eventual declaratoria de nulidad, no es esta la llamada a asumir el pago de la suma discutida, toda vez que no fue beneficiaria de la prestación del servicio público; por consiguiente, el restablecimiento eventual del derecho le corresponderá asumirlo al usuario.
Por otro lado, expresó que, de emitirse sentencia condenatoria, no es procedente condenar en costas, toda vez que debe tenerse en cuenta el comportamiento y la conducta de la demandada, quien ha obrado de buena fe, pues la remisión que el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 hace al Código General del Proceso se refiere solo a la liquidación y ejecución de la condena en costas.
En cuanto al vicio de falsa motivación indicó que el acto demandado se ajustó a lo previsto en la ley 142 de 1994, a la resolución 108 de 1997 de la CREG y a las cláusulas del contrato de condiciones uniformes y añadió que la prueba recaudada y entregada por EPM era insuficiente para determinar que la lectura del consumo era real. En este sentido, expresó que en la cláusula 47 del contrato de condiciones uniformes se estableció un período de 6 meses en el consumo de energía para determinar el promedio y los límites para verificar que efectivamente se está presentando una desviación significativa; no obstante, EPM no realizó el promedio de los últimos seis meses para determinar el consumo que debía facturar a la usuaria al presentarse la desviación significativa en el período a reclamar, sino que calculó y concluyó que sí existió desviación significativa en el período reclamado por la usuaria.
De igual forma, expresó que EPM se limitó a realizar tres visitas al domicilio de la usuaria, pero no logró determinar la causa de la desviación, pues si bien, en la visita realizada el 10 de abril de 2015 hizo una prueba al medidor, no fue en presencia del suscriptor. Sobre el particular, también indicó que la empresa no hizo ninguna prueba en campo de la exactitud del medidor y no lo retiró para realizar una inspección en un laboratorio acreditado, para evidenciar si superaba las pruebas de verificación física, arranque, exactitud y verificación de la constante dentro de los límites de error definidos en la norma técnica aplicable.
Respecto al cargo de infracción en las normas en que debería fundarse, adujo que la Superintendencia no ha creado situaciones nuevas, ni procedimientos o pruebas Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 10 que no están contempladas en las normas jurídicas. A ese respecto, expresó que la obligación que la ley le impone al prestador del servicio es la de encontrar la causa de la desviación significativa, obligación que tiene como fundamento la protección de los derechos de los usuarios y evitar el abuso de la posición dominante de la empresa.
Además, dicha obligación no implica para el prestador perder el derecho a cobrar el consumo, pues una vez identificada la causa generadora, y si el incremento es atribuible a la responsabilidad del usuario o suscriptor, la empresa podrá cobrar el consumo real con base en la diferencia de lecturas registradas. Para apoyar el anterior argumento, invocó las competencias consagradas en los artículos 79, 154 y 159 de la ley 142 de 1994 y también citó los artículos 128, 129, 146 y 149 de la misma ley. 5.2.
La señora Carmen Elena Córdoba Moreno contestó la demanda por conducto de curador ad litem (Fls. 178 a 179). En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y se opuso a las pretensiones, con fundamento en las excepciones de “legalidad del acto administrativo”, “inexistencia de desviaciones significativas” y “la genérica”. 6.
La sentencia recurrida. Mediante fallo de 30 de abril de 2018, la Juez Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín dirimió la controversia en la forma consignada al inicio de este proveído (Fls. 210 a 228). En primer lugar, la a quo citó las normas que consideró aplicables al caso concreto, esto es, las que regulan el contrato de servicios públicos, la medición y los efectos de la desviación significativa del consumo, el contrato de condiciones uniformes del servicio público de energía eléctrica y las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Así mismo, se refirió a las pruebas recaudadas en el proceso y señaló que, al verificar los consumos del servicio de energía eléctrica reportados en los seis meses anteriores a marzo de 2015 en el domicilio de la señora Carmen Elena Córdoba Moreno, el consumo registrado en marzo de 2015 presentaba una desviación significativa, según lo definido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG en el artículo 37 de la resolución 108 de 1997.
Por consiguiente, EPM se encontraba facultada para facturar el consumo, previo agotamiento de los procedimientos establecidos para tal efecto. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 11 Precisado lo anterior, advirtió que en el procedimiento administrativo debían observarse todos los requisitos consagrados en los artículos 335 y 365 de la Constitución, 9, 14 y 146 de la ley 142 de 1994, 4 y 34 de la ley 1437 de 2011, en la resolución 108 de 1997 de la CREG y en el contrato de condiciones uniformes.
A continuación, expresó que en el proceso se demostró que advertida la desviación significativa en el consumo de energía para la preparación de la factura del mes de marzo de 2015, EPM informó a la señora Carmen Elena Córdoba Moreno de la existencia de una investigación sobre el consumo del servicio aludido; además, en razón a que la usuaria manifestó su inconformidad frente al consumo facturado en abril del mismo año, la empresa programó tres visitas al inmueble, pero no pudieron practicarse, en razón a que el personal no pudo ingresar y de ello se dejó constancia en las actas de visita, las cuales constituyen medios de prueba y son un recuento de lo realmente visto, percibido o sucedido.
Así mismo, -expresó- pese a que no pudieron realizarse las visitas mencionadas, sí se efectuaron los controles al medidor instalado en el inmueble y a partir de estos pudo corroborarse que el equipo no presentaba ninguna anomalía. De igual forma, luego de citar el testimonio de la señora Beatriz Elena Giraldo Arroyave, -gestora coordinadora del equipo que atiende la instancia de los recursos de ley en EPM-, la a quo concluyó que la ley no establece que para determinar la desviación significativa del consumo debe usarse un determinado procedimiento técnico o equipo.
De conformidad con lo anterior, concluyó que EPM no vulneró el debido proceso al emitir la decisión 015ER-201530063294, de 5 de junio de 2015, mediante la cual confirmó la decisión adoptada frente a la reclamación PQR-1191695-C8N2 y añadió que la decisión adoptada por la Superintendencia en el acto demandado no contenía una motivación que justificara lo decidido en el mismo.
Al respecto, expresó (folio 225 vuelto): Omitió la Superintendencia determinar entonces qué tipo de pruebas han de practicarse al medidor a efectos de descartar un error en este, por el contrario, deja sentada una afirmación en términos generales, en virtud de la cual asigna a la hoy demandante la función de descartar errores en el instrumento de medición, empero, se itera, sin precisar, a través de cuáles medios, y sin que se precise el por qué de la prueba PCT realizada por EPM en fecha 10 de abril de 2015, no reúne los requisitos que permitan predicar que no se trata de un mecanismo idóneo para dichos efectos.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 12 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la señora Carmen Elena Córdoba Moreno, cancelar, a favor de EPM, el consumo del servicio inicialmente facturado. 7. El recurso de apelación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interpuso recurso de apelación para solicitar se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 230 a 234): En el acto administrativo demandado, la Superintendencia no impuso una carga excesiva a EPM para el cobro de desviaciones significativas del consumo; lo que se exige es que la empresa prestadora del servicio, al advertir la existencia de una desviación significativa, está obligada a establecer la causa, obligación que no cumplió. En ese sentido, señaló que de ninguna manera puede interpretarse la expresión “sin requisitos especiales” prevista en el artículo 40 de la ley 1437 de 2011 como una exoneración de la carga que la normatividad de servicios públicos les impone a las prestadoras.
Para apoyar sus argumentos, citó el artículo 149 de la ley 142 de 1994, 37 de la resolución CREG 108 de 1997 y la cláusula 47 del contrato de condiciones uniformes suscrito entre EPM y los usuarios del servicio de energía eléctrica. Así mismo, adujo que cuando la ley le impone al prestador del servicio la obligación de encontrar la causa de la desviación significativa del consumo, el propósito de ello es proteger los derechos de los usuarios y evitar el abuso de la posición dominante por parte de la empresa, de allí que, la carga de la prueba es de esta última y por ende debe ser más acuciosa en la labor de recaudo probatorio. 8.
El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público. Por auto del 2 de agosto de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (fl. 241). En el término oportuno, se pronunciaron las siguientes partes: 8.1. La señora Carmen Elena Córdoba Moreno alegó de conclusión por medio de curador ad lítem, para solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 13 (Fls. 243 a 244).
Al efecto, expresó que EPM no adelantó el procedimiento adecuado para determinar la causa de la desviación significativa del consumo de energía, pues solo se limitó a revisar el contador, mas no examinó las instalaciones que se encontraban dentro del inmueble, con lo cual desconoció lo previsto en el artículo 149 de la ley 142 de 1994 y en el artículo 37 de la ley resolución CREG 108 de 1997. 8.2.
Empresas Públicas de Medellín solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque no existen pruebas adicionales que permitan arribar a una conclusión diferente. Así mismo, reiteró que para determinar la causa de la desviación del consumo, no existe un procedimiento especial (Fls. 245 a 248). 8.3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó sus alegatos de manera extemporánea y el Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES. I.- Competencia. – Es competente el Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 30 de abril de 2018 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, de conformidad con lo consagrado en el numeral 153 de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.
II.- Oportunidad de la acción. - De conformidad con el inciso primero del literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.
En el caso sub judice, se tiene que el acto administrativo demandado – resolución SSPD 20158300023245- fue emitido el 13 de julio de 2015 y notificado el 14 de julio de 2015 del mismo año, según se afirma en el hecho décimo segundo de la demanda (Fl. 10); por consiguiente, el término para presentar la demanda comenzó a correr a partir del 15 de julio de 2017 y vencía el 15 de noviembre siguiente.
Por ende, en razón a que la demanda se radicó el 6 de noviembre de 2017 (Fl. 37), se concluye que el ejercicio de la acción fue oportuno. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 14 III.- Alcance y límite del recurso de apelación. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado1 ha precisado que el marco de competencia funcional, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por los recurrentes, pues son éstos los únicos que pueden calificar lo que les es desfavorable a sus intereses en la decisión impugnada, de suerte que los aspectos que no son objeto de análisis en los escritos de sustentación están excluidos del debate sustancial, como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C. (vigente para la época en que fue presentada la demanda y el recurso de apelación)2.
La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, (sic) condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”3.
En este caso, solo la parte demandada interpuso recurso de apelación, lo que implica que, al resolver el recurso, la Sala se encuentra limitada por el principio constitucional “non reformatio in pejus”, en virtud del cual no es posible desmejorar la situación del apelante único. La sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandada, para que se revocara, con fundamento en los argumentos que se sintetizan así: i) la Superintendencia no impuso una carga excesiva a EPM para el cobro de desviaciones significativas del consumo, lo que exige, es que la empresa prestadora del servicio, al advertir la existencia de una desviación significativa, está obligada a establecer la causa, obligación que EPM no cumplió, pues de ninguna manera 1 Al respecto, ver la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. 2 “Art. 357.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.
“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante” (Negrillas fuera de texto). 3 Al respecto, ver sentencia C-583 de 1997, de la Corte Constitucional. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 15 puede interpretarse la expresión “sin requisitos especiales” prevista en el artículo 40 de la ley 1437 de 2011 como una exoneración de la carga que la normatividad de servicios públicos les impone a las prestadoras; ii) cuando la ley le impone al prestador del servicio la obligación de encontrar la causa de la desviación significativa del consumo, el propósito de tal exigencia es proteger los derechos de los usuarios y evitar el abuso de la posición dominante por parte de la empresa, por lo cual, la carga de la prueba es de esta última y por ende debe ser más acuciosa en la labor de recaudo probatorio.
En el estudio de los puntos apelados se centrará el análisis de la Sala. IV. Análisis de la prueba 1. Sobre el comportamiento del consumo del servicio de energía eléctrica en el inmueble donde residía la señora Carmen Elena Córdoba, ubicado en la calle 99 con carrera 12 del barrio Obrero del municipio de Turbo – Antioquia, obran los siguientes medios de prueba: 1.1.
Factura 440270346-22 de septiembre de 2014, correspondiente al período comprendido entre el 27 de julio y el 27 de agosto del mismo año. Según la información consignada, en ese lapso el consumo de energía fue de 366 Kwh, por la suma de $113.650,92 (Fl. 55). 1.2. Factura 412865929-91 de octubre de 2014, correspondiente al período comprendido entre el 28 de agosto y el 26 de septiembre del mismo año. Según la información consignada, en ese lapso el consumo de energía fue de 314 Kwh, por la suma de $94.303,66 (Fl. 56). 1.3.
Factura 416255377-83 de noviembre de 2014, correspondiente al período comprendido entre el 27 de septiembre y el 27 de octubre del mismo año. Según la información consignada, en ese lapso el consumo de energía fue de 293 Kwh, por la suma de $84.916,37 (Fl. 57). 1.4. Factura 419778568-24 de diciembre de 2014, correspondiente al período comprendido entre el 28 de octubre y el 27 de diciembre del mismo año. Según la información consignada, en ese período el consumo de energía fue de 342 Kwh, por la suma de $102.825,66,00 (Fl. 58). 1.5.
Factura 419778568-24 de enero de 2015, correspondiente al período comprendido entre el 28 de noviembre y el 27 de diciembre de 2014. Según la Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 16 información consignada, en ese lapso el consumo de energía fue de 346 Kwh, por la suma de $104.085,51 (Fl. 59). 1.6.
Factura 419778568-24 de febrero de 2015, correspondiente al período comprendido entre el 28 de diciembre de 2014 y el 27 de enero de 2015. Según la información consignada, en ese lapso el consumo de energía fue de 328 Kwh, por la suma de $95.753,65 (Fls. 60 a 61). 1.7. Factura 429808063-73 de marzo de 2015, correspondiente al período comprendido entre el 28 de febrero y el 27 de marzo de 2015.
Según la información consignada, en ese lapso el consumo de energía fue de 315 Kwh, por la suma de $92.294,72 (Fl. 62). 1.8. Documento con el reporte histórico de los consumos de energía eléctrica reportados entre septiembre de 2014 y abril de 2015. Según se observa, en este último período, el consumo de energía fue de 908 Kwh (Fl. 63). 2.
Respecto a las actuaciones adelantadas por EPM para determinar la causa de la desviación del consumo de energía eléctrica, se encuentra acreditado lo siguiente: 2.1. El 10 de marzo de 2015, funcionarios autorizados por EPM realizaron una visita de revisión previa a la residencia ubicada en la dirección Calle 99-Cra. 12 del municipio de Turbo, con el fin de realizar una revisión técnica a las instalaciones, de lo cual se dejó constancia en acta de la misma fecha, suscrita por la señora Ana Córdoba y por Carlos Alberto Ospina Escudero, en calidad de revisor.
En el acta se consignó lo siguiente (folio 64): Medidor intervenido surte casa familiar no se pudo notificar consumo, no se encontró propietario solo estaba la trabajadora y manifiesta no saber nada. Se deja constancia. 2.2. El 27 de marzo de 2015, la empresa realizó una nueva visita a la misma residencia y con igual finalidad, de lo cual se dejó constancia en acta de la fecha, suscrita por la señora Ana Córdoba y por Carlos Alberto Ospina Escudero, en calidad de revisor.
En el acta se consignó la siguiente observación: […] medidor intervenido se verifica la lectura por equipo perdidos no se pudo realizar revisión porque no se encontró propietario, solo estaba la trabajadora y manifiesta no saber nada. Se deja constancia. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 17 2.3. El 10 de abril de 2015 EPM realizó una tercera visita a la misma dirección, de lo cual se dejó constancia en acta suscrita por la señora Lina García, quien atendió a los funcionarios de la empresa.
En el documento se lee (folio 66): […] consumo acumulado. Otra observación: casa de familia con servicio normal. Se notifica aumento y consumos pendientes debido a que instalaron aire hace 3 meses y más utilización de electrodomésticos. Se deja constancia de lectura. Firma testigo interv (sic) dictada por equipo perdidos. 2.4. El 27 de abril de 2015 la señora Carmen Elena Córdoba Moreno formuló una reclamación ante EPM con radicado PQR-1191695-C6N2 por el elevado consumo facturado en abril de 2015, en razón a que el promedio mensual de consumos era menor.
Así mismo, manifestó que el aire acondicionado no se instaló hace 3 meses, sino hace 2 años y que la casa estaba habitada solo por dos personas y la empleada, por lo cual solicitó la corrección del consumo (Fl. 68). 2.5. El 28 de abril de 2015, EPM realizó una prueba de error al medidor instalado en la dirección situada en la calle 99-Cra. 12 del municipio de Turbo, como consta en documento de esa fecha (Fl. 67), en el que se consignaron las siguientes observaciones (folio 67): VPN, PCT – 1.4% NED Z0-Z00001444616 LECT 29321 INTERVENIDO.
BUENO NO SE HA REALIZADO AFORO YA QUE LA EMPLEADA DEL SERVICIO NO ESTABA ATORIZADA (SIC) PARA DAR INFORMACIÓN NI PARA PERMITIR EL INGRESO NO SE ANALIZA EL RECIBO O FACTURA DEL SERVICIO YA QUE NO CONTABAN CON ÉL AL MOMENTO DE LA REVICIÓN (SIC) SLL1716506. 2.6. EPM negó la reclamación de la demandante, con los siguientes argumentos (folio 68): […] teniendo en cuenta la orden de revisión previa 14565436 del 24/03/2015, lectura 28764 kilovatios y revisión del día 28/04/2015 lectura 29321 kilovatios, medidor conforme.
Se le informa al usuario que para abril se le factura por diferencias de lecturas 446 kilovatios y se le carga 462 kilovarios dejados en investigación de meses anteriores. 3. La usuaria formuló recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión (Fl. 75). El recurso de reposición fue resuelto de manera desfavorable por EPM mediante decisión 0156ER-201530063294 (Fls. 76 a 77), con base en los argumentos que se sintetizan así: i) Para el mes de abril de 2015, por diferencias de lecturas tomadas al medidor de energía, se liquidó un consumo por 777 kwh, el cual presentaba una desviación significativa con respecto a los 6 meses anteriores, por lo cual era necesario realizar Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 18 una revisión antes de facturar el consumo del servicio, con el fin de determinar la causa del alto consumo.
Por esta razón, se hizo la factura con base en el promedio de 315 kwh y se dejaron en investigación 462 kwh mientras se adelantaba la revisión. ii) En razón a lo anterior, se programó una primera revisión para el 10 de marzo de 2015, pero toda vez que no fue posible ingresar al inmueble, se programó una nueva revisión para el 27 de marzo del mismo año, en la cual tampoco fue posible entrar a la residencia, por lo cual se agendó una tercera visita, no obstante que, según la cláusula 47 del contrato de condiciones uniformes, al programarse dos visitas y las mismas no se pueden realizar por causa del cliente, EPM puede cargar la totalidad del consumo dejado en investigación. iii) La tercera revisión se realizó el 10 de abril de 2015 y en la misma se encontró que la causa del alto consumo era la instalación de un aire acondicionado hace tres meses y la mayor utilización de electrodomésticos. iv) Para facturar el mes de abril de 2015, el medidor de energía presentaba al 27 de marzo de 2015, un registro de 28812, es decir una diferencia de 446 kwh desde la última lectura, la cual no presentaba desviación y se adicionaron los 462 recuperados de marzo de 2015, lo cual arrojó un total de consumos por facturar en abril por 908 kwh. v) Adicionalmente, el 28 de abril se realizó una prueba PCT al medidor de energía y se encontró un porcentaje de error en la medida de -1,4% y el rango permitido es de +/-6%, lo cual garantiza que la medida del equipo es confiable, por lo cual los registros marcados por este corresponden al consumo de energía dentro del inmueble.
Al respecto, señaló (folio 76): Es de anotar que las posibles pérdidas que se generen al interior del inmueble corresponden a situaciones en redes internas, las cuales son responsabilidad del usuario (Fl. 76 vuelto). 4. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al resolver el recurso de apelación, mediante resolución SSPD 20158300023245 del 13 de julio de 2015, modificó la decisión PQR-1191695-C8N2 del 6 de mayo de 2015 emitida por EPM y ordenó a la empresa retirar de la factura del mes de abril de 2015, los 462 kilovatios del mes de marzo de 2015 que se encontraban en investigación (Fls. 83 a 85).
Para arribar a la anterior decisión, señaló que si bien, EPM efectuó una revisión, no determinó la causa de la desviación significativa del consumo ni realizó pruebas Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 19 sobre el medidor para descartar un error en el mismo, con lo cual desconoció lo previsto en el artículo 149 de la ley 142 de 1994.
Al respecto expresó (folio 84 vuelto): Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo transcrito, las empresas prestadoras no pueden sustraerse de la obligación de investigación de todas las posibles causas de desviaciones significativas de consumo. En esa medida, cuando la desviación significativa de consumo surge como consecuencia de un posible error en la medida, es deber de la empresa efectuar la verificación la correcta (sic) precisión del medidor a través de instrumentos técnicos apropiados.
Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el no cumplimiento de revisión de su deber basada únicamente en la ausencia de fugas y basar las conclusiones en el hecho de que en el predio instalaron un aire acondicionado según declaración de un testigo, ya que no puede tener la total certeza que ese es el motivo de la desviación significativa hasta que no descarte un posible error de exactitud en la medición del consumo. 5.
Empresas Públicas de Medellín dio cumplimiento a lo dispuesto por la Superintendencia en la factura del mes de julio de 2015, generando una disminución en el cobro por el servicio de energía, por la suma de $186.999, lo cual comunicó a la señora Carmen Elena Córdoba Moreno en oficio 0156ER-201530082030, de 17 de julio de 2015 (Fl. 87). 6.
En el proceso tramitado por esta jurisdicción, se recibió el testimonio de Beatriz Elena Giraldo Arroyave, quien se encontraba vinculada laboralmente a EPM, como coordinadora del equipo que atiende la resolución de los recursos (archivo digital denominado “2015-1287Pruebas20171123140015.wmv). La testigo explicó cómo se adelanta el procedimiento de investigación cuando se presenta una desviación significativa del consumo de energía eléctrica y manifestó que en el caso de la señora Carmen Elena Córdoba se realizaron dos visitas en las cuales no se pudo ingresar al inmueble y luego se hizo una prueba en campo al medidor y con base en el resultado de la prueba se realizó la facturación del consumo que estaba en investigación. Así mismo, señaló que lo primero que se hace es analizar a nivel interno qué información se tiene sobre el inmueble y se genera una visita al inmueble, con el fin de revisar el estado de las instalaciones y si presentan algún daño, se le indica al usuario que lo debe reparar.
También se reciben testimonios de los mismos clientes para saber si hubo una visita, reforma o si adquirió un electrodoméstico adicional. Si en la visita no se encuentra nada y el cliente tampoco aporta información, se realiza una revisión en campo del medidor y si se evidencia que requiere pruebas adicionales, se lleva el equipo al laboratorio.
Con respecto a la revisión en campo del PCT, indicó que la misma se hace con un medidor testigo, en las condiciones propias del medidor en funcionamiento, es decir, Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 20 que se pone un equipo gemelo en las mismas condiciones, se hace la conexión y la energía pasa y debe registrar lo mismo, luego de lo cual se hacen los cálculos de diferenciación en los registros de los dos y se obtienen unos porcentajes.
Cuando pasan más o menos del 6% se considera que está por fuera de rango establecido como porcentaje de medición permitida y, si está dentro de los rangos el resultado es conforme. Además, expresó que es necesario llevar el medidor al laboratorio cuando sale de los porcentajes en campo y precisó que, en este caso, el porcentaje era muy bajo, por lo cual no fue necesario llevarlo al laboratorio.
Sobre la causa del alto consumo, señaló que realizaron dos visitas fallidos y fueron atendidos por la empleada de la casa, quien no tenía permiso para dejarlos entrar. Al respecto, manifestó lo siguiente. Con las constancias que se entregan a la gente cuando la gente se comunica con nosotros en la línea se puede reprogramar esas visitas de manera que estén o que estén autorizados el ingreso.
En este caso no tuvimos ningún tipo de contacto del usuario a pesar de que se enteró y conoció que nosotros estábamos haciendo esas visitas y es una obligación dentro del contrato del usuario permitirnos a nosotros hacer esas visitas de investigación. En este caso no tuvimos la posibilidad de entrar, pero sí tuvo conocimiento que nosotros estábamos haciendo las visitas, que no nos permitió la visita al inmueble y en la revisión del revisor en campo también estuvo presente la empleada, pero no nos permitió ingresar porque ahí también se aprovecha ese contacto para ingresar al inmueble.
En cuanto a los demás medios que EPM tiene para determinar la causa de las desviaciones significativas del consumo, señaló que las pruebas son la visita, las pruebas testimoniales y la revisión del funcionamiento del medidor y resaltó que las visitas son “muy importantes”. Al preguntarle si EPM notificó por algún medio a la usuaria, que le iba a hacer la visita, respondió lo siguiente: Avisar la revisión en energía no se hace.
La norma no lo establece como una obligación, como si hay una norma de la comisión regulatoria en aguas. Esa es la diferencia que tenemos entre los servicios. Pero de hecho, Como le dije, no hay una obligación de informar la visita, pero el acta se deja y ahí si el cliente dice, vea me vinieron a visitar, me están diciendo tal cosa en la línea, se identifica que hay un consumo en investigación que hay que revisar y se puede agendar, o sea la disposición de la empresa de recibir ese contacto está, el medio está, pero el cliente se tiene que prestar y aquí no tuvimos ese contacto.
V. Del debido proceso administrativo. El debido proceso es un derecho fundamental de raigambre constitucional, cuya observación resulta obligatoria en toda clase de procedimientos y actuaciones, sean estos de naturaleza judicial o administrativa. En efecto, el artículo 29 de la Constitución consagra como un mandato imperativo, que el debido proceso “se Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 21 aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
En esta misma línea, el legislador, consagró en el artículo 3 de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, el debido proceso como un principio, en virtud del cual, “las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.
A su vez, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado de manera reiterada en su jurisprudencia, que el debido proceso tiene como uno de sus fines principales, “garantizar el derecho de audiencia y defensa de las personas en aquellas situaciones en que sus derechos puedan verse afectados por una decisión judicial o por un acto administrativo”4, de allí que, la Corte Constitucional haya señalado que, los derechos de audiencia y de defensa, hacen parte de su núcleo esencial5.
A partir de esta idea, se sigue que, el debido proceso, además de una garantía para los ciudadanos, también es un límite para las autoridades públicas en general y para la administración pública en particular, en virtud del cual la administración no puede, bajo el pretexto de alcanzar un fin loable, ejercer sus prerrogativas o funciones de manera abusiva o cercenando los derechos de los destinatarios de sus decisiones, pues en un Estado Social de Derecho, los medios revisten la misma relevancia que los fines6.
Por esta razón, la máxima corporación judicial de la jurisdicción contenciosa administrativa, ha sostenido que “el debido proceso es la principal herramienta para evitar la arbitrariedad de las autoridades públicas”7. En este orden de ideas, se ha hablado de la existencia de un “debido proceso administrativo”, el cual, en palabras de la Corte Constitucional, se traduce en la garantía que tienen todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, “de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el 4 Consejo de Estado, sentencia de 23 de octubre de 2020, expediente 51519. 5 Corte Constitucional, sentencia T-511 de 6 de julio de 2012. 6 Al respecto, ver, entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-270 de 2004, en la que también señaló: “Lo anterior, por cuanto el principio de efectividad de los derechos fundamentales vincula a todas las autoridades y por ende éstas no pueden liberarse arbitrariamente de su respeto y protección. De no ser así, las relaciones jurídicas entre el Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio, lo cual resulta contrario a los postulados básicos de justicia”.
Así mismo, en sentencia T-772 de 2003, la Corte resaltó que, “si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados”. 7 Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2017, radicado 08001-23-33-000-2016-01466-01(AC).
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 22 ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos”8. Por ende, -ha dicho la Corte- se trata de una garantía “consustancial e infranqueable”9 que debe preceder y acompañar todos los actos que pretendan imponer legítimamente a los ciudadanos cargas, castigos o sanciones.
A partir de lo anterior, se desprenden dos conclusiones: la primera, es que si bien, la administración puede, válidamente, imponer cargas o adoptar decisiones que afecten los derechos de los ciudadanos, no puede hacerlo de cualquier manera, pues para tal efecto debe observar las formas propias de cada actuación, más no para salvaguardar el procedimiento como un fin en sí mismo, sino con la finalidad de garantizar los derechos de audiencia, defensa y contradicción del administrado; la segunda conclusión, es que el debido proceso administrativo no solo debe observarse en las actuaciones de carácter sancionatorio, sino en todas aquellas que puedan culminar con una decisión que afecte en cierta medida los derechos del ciudadano, bien sea porque le impongan una carga mayor o diferente a la que venía soportando, porque restrinjan el ejercicio de un derecho o porque impacten en la manera como lo venía ejerciendo.
Así mismo, en sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional precisó que la finalidad del debido proceso es: (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados y señaló que las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo son las siguientes: (i) Ser oído durante toda la actuación. (ii) A la notificación oportuna y de conformidad con la ley.
(iii) A que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas. (iv) A que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación. (v) A que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico. (vi) A gozar de la presunción de inocencia. (vii) Al ejercicio del derecho de defensa y contradicción. (viii) A solicitar, aportar y controvertir pruebas.
(ix) A impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-1182 de 18 de noviembre de 2005. 9 Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 23 De lo expuesto en precedencia, se colige que uno de los ejes medulares del derecho al debido proceso es la garantía de los derechos de defensa y contradicción, la cual se materializa al brindarle al ciudadano la oportunidad de presentar y solicitar pruebas, controvertir las que se aduzcan en su contra, exponer sus argumentos y contradecir los planteados por la administración y en general, a participar desde el comienzo en todas las actuaciones tendientes a adoptar una decisión que pueda afectar sus derechos e intereses10.
Por esta razón, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la violación del debido proceso administrativo, se presenta, fundamentalmente, “cuando las autoridades competentes pretermiten o limitan injustificadamente las garantías establecidas por el ordenamiento para que las personas sean escuchadas”11. i) Del debido proceso administrativo en materia de servicios públicos.
Uno de los aspectos medulares de la Constitución Política de 1991 es el atinente a la prestación de los servicios públicos, los cuales según lo previsto en el artículo 365 “son inherentes a la finalidad social del Estado”, por lo cual es deber de este “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. A su vez, por voluntad del constituyente, en la misma norma se dispuso que los servicios públicos estarían sometidos al régimen jurídico fijado en la ley, podrían ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero, en todo caso, el Estado mantendría la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
Respecto a los servicios públicos domiciliarios, su regulación se encuentra contenida en la ley 142 de 1994, la cual, de conformidad con lo previsto en su artículo 1, se aplica a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, alcantarillado distribución de gas combustible y energía eléctrica12. Este último fue definido en el artículo 14.25 de la ley, como “el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición”.
A su vez, la citada ley regula de manera detallada lo concerniente a los principios generales que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sus prestadores, el régimen de sus actos y contratos, el ejercicio de la regulación, control 10 Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2016, expediente 34285. 11 Consejo de Estado, sentencia de 30 de agosto de 2018, expediente 37935A. 12 Inicialmente la ley 142 de 1994 también se aplicaba a los servicios públicos domiciliarios de telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; sin embargo, con la entrada en vigencia de la ley 1341 de 2009, tales servicios dejaron de considerarse servicios públicos domiciliarios, y el artículo 73 de la misma señaló expresamente que no les sería aplicable la Ley 142 de 1994, salvo, lo establecido en los artículo 4° sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículos 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 24 y vigilancia por parte del Estado, el régimen tarifario, las características del contrato de servicios públicos, los derechos de los usuarios, entre otros aspectos. La Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia, la importancia que los servicios públicos domiciliarios tienen en el marco del Estado social del derecho y en el cumplimiento de los fines de este, por lo cual ha resaltado que existe un vínculo inescindible entre los servicios públicos y los derechos fundamentales de las personas13.
Así mismo, la corporación ha resaltado que estos servicios tienen consecuencias directas sobre la calidad de vida de los ciudadanos, por lo cual la Constitución y la ley reconocen una serie derechos a favor de los usuarios y suscriptores del servicio14, al punto que en la sentencia C-150 de 2003, la Corte ha señalado que puede incluso hablarse de la existencia de una “Carta de derechos y deberes de los usuarios de servicios públicos”, la cual tiene fundamento en la ley y la Constitución. Así, según la Corte, del articulado de la Constitución se derivan los siguientes derechos a favor de los usuarios: i) El derecho a ser tratado dignamente por la empresa prestadora de servicios públicos, sea ésta pública o privada (art. 1° de la C.P.). sobre el particular, la Corte expresó lo siguiente: En efecto, los usuarios de los servicios públicos son personas, no un recurso del cual se puede periódicamente extraer una suma de dinero.
El carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios explica el deber del usuario de pagar las facturas correspondientes pero no justifica que los usuarios no sean respetados en su dignidad en tanto seres humanos15. ii) El derecho a no ser discriminado por una empresa de servicios públicos domiciliarios. iii) El derecho a ser clara y oportunamente informado de sus obligaciones y de las consecuencias de incumplirlas. iv) El derecho a que sus recursos sean resueltos antes de que se corte el servicio. v) Otros derechos que han sido precisados gradualmente por la jurisprudencia, como el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes. 13 Sobre el particular, consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-270 de 2004, T-455 de 2005, C-924 de 2007 y T-322 de 2009. 14 Al respecto, consultar, entre otras, la sentencia T-1214 de 2004. 15 Sentencia C-150 de 2003.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 25 A su vez, en la misma sentencia, la Corte resaltó que la ley 142 de 1994 consagra algunos derechos de los usuarios y suscriptores. Es así como el artículo 9º consagra explícitamente los derechos de los usuarios, dentro de los que se destacan el derecho a la libre elección del prestador del servicio, el derecho a la medición de sus consumos reales, y el derecho a solicitar información; el artículo 104 establece el derecho de reclamar contra el estrato asignado; el artículo 131 consagra el derecho a conocer las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos; el artículo 133 prescribe el derecho a ser protegido contra el abuso de posición dominante de las empresas de servicios públicos; el artículo 136 establece el derecho a la prestación continua de un servicio de buena calidad y a recibir una reparación en caso de una falla del mismo; el artículo 147 consagra el derecho a una información clara en las facturas; por último, los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1994 consagran los derechos de defensa del usuario en sede de la empresa.
Ahora bien, para el caso su judice, reviste especial importancia lo relativo a la naturaleza del vínculo entre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios del servicio. Al respecto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estando han coincidido en señalar que la relación entre el prestador del servicio y el usuario, es en algunos ámbitos y respecto de ciertos servicios, de carácter legal y reglamentaria, sin que se excluya la posibilidad de aplicar normas de derecho privado en las materias no reguladas por la ley16.
Sin embargo, la Corte también ha sostenido con claridad que las empresas prestadoras de esta clase de servicios, actúan como “verdaderas autoridades”17 ante los usuarios, lo cual “las pone en una posición privilegiada frente a estos, por cuanto pueden proferir decisiones que por su naturaleza particular no podrían proferir”18, es decir, que se trata de una relación jurídica de naturaleza “especial” o sui generis, que según la Corte, se encuentra “fuertemente irradiada por los derechos fundamentales y en general por el contenido axiológico constitucional, al igual que por el carácter público de algunas prerrogativas de las empresas prestadoras”19.
Es en virtud de esta relación, que la empresa puede vincular jurídicamente al usuario o suscriptor mediante decisiones unilaterales, entre las que se cuentan la facturación, la conexión, la suspensión, el corte, la reconexión y la imposición de sanciones20. 16 Corte Constitucional, sentencia T- 270 de 19 de marzo de 2004 y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2019, radicado 08001-23-31-000-2003-01881-01. 17 Corte Constitucional, sentencia T- 270 de 19 de marzo de 2004. 18 Ibidem. 19 Sentencia C-924 de 7 de noviembre de 2007. 20 Corte Constitucional, sentencia T- 270 de 19 de marzo de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 26 Como consecuencia de lo anterior, se tiene que, toda vez que las empresas de servicios públicos son verdaderas autoridades públicas, al menos, de cara a los usuarios, están sometidas a los principios constitucionales y legales que gobiernan la función administrativa, por lo cual, los procedimientos que lleven a cabo, deben orientarse hacia el pleno desarrollo y realización de los derechos fundamentales21.
Como lo ha señalado de manera diáfana el Consejo de Estado, “la vinculación de los suscriptores o usuarios a las actuaciones y decisiones unilaterales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que surge en virtud de las facultades que otorga la ley para lograr un correcto funcionamiento y la debida prestación del servicio, impone el respeto por las garantías constitucionales de Ios asociados”22.
Como ya se señaló en el acápite precedente, una de estas garantías es el debido proceso, en virtud del cual, los ciudadanos en general y, en particular, el usuario del servicio, tiene el “derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en la actuación administrativa, de acuerdo con el principio audi alteram partem”23.
Se tratas ni más ni menos que, del respeto al principio de contradicción, el cual implica, en palabras de la Corte Constitucional, que, “tanto usuario como empresa deben estar en posición de igualdad, de forma tal que dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar los fundamentos de las decisiones que en desarrollo de la actuación administrativa se profieran”24.
A su vez, en sentencia T-793 de 2012, la Corte recalcó la importancia del debido proceso, como instrumento útil para evitar posibles errores de las empresas prestadoras de servicios públicos, “en tanto les da oportunidad de conocer información y opiniones de los usuarios, que pueden resultar útiles o necesarias para determinar si debe suspenderse, terminarse o cortarse un servicio público domiciliario”.
En sentencia T-270 de 2004, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, se pronunció sobre la importancia del debido proceso en materia de servicios públicos, al decidir un caso en el que varios usuarios del servicio de energía eléctrica fueron sancionados por el uso no autorizado o fraudulento de energía. En esa oportunidad, la Corte encontró que la empresa había vulnerado el debido proceso, por la ausencia de no haber informado debidamente al usuario sobre el proceso de revisión del medidor del consumo y la ausencia de un período probatorio que le 21 Sentencia C-924 de 7 de noviembre de 2007.
Al respecto, también consultar: Corte Constitucional, sentencia T-1108 de 5 de diciembre de 2002. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2019, radicado 08001-23-31-000-2003-01881- 01. 23 Corte Constitucional, sentencia T- 270 de 19 de marzo de 2004. 24 Corte Constitucional, sentencia T- 270 de 19 de marzo de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 27 permitiera controvertir las pruebas presentadas por la empresa. Al analizar la indefensión del usuario frente a la actuación adelantada por la empresa, concluyó lo siguiente: Desde esta perspectiva, la indefensión debe entenderse entonces no sólo desde una concepción formal como la imposibilidad de contar en el procedimiento administrativo con oportunidad para impugnar o controvertir las decisiones que afecten a una persona sino que a partir del principio constitucional de efectividad de los derechos debe comprenderse en su dimensión material, es decir, la falta de protección del derecho a la defensa cuando el afectado con el acto administrativo definitivo incluso haciendo uso de los mecanismos que la autoridad administrativa le brinda, no logra eficazmente amparar su derecho defensa (Resaltado fuera del texto original).
A partir de las consideraciones precedentes, puede afirmarse que existe una indefensión de relevancia constitucional cuando el administrado de forma sistemática es sometido por las autoridades a una situación que produce efectivo y real menoscabo del derecho de defensa por no existir materialmente dentro de la actuación iniciada en su contra oportunidades para la oposición o contradicción de las imputaciones que sobre él recaen o incluso existiendo formalmente los mecanismos de defensa éstos no tienen ninguna incidencia en la decisión que adopta la autoridad en la medida en que con o sin la intervención del afectado la administración adopta la decisión en contra de los intereses de aquél (Resaltado fuera del texto original). […] Recuérdese aquí que la garantía del principio de constitucionalidad y de seguridad jurídica dentro del Estado social de derecho exige que el desarrollo de las actuaciones administrativas no quede al albur de la administración sino que el particular, en este caso, el usuario de la empresa de servicios públicos conozca con precisión y pueda predecir la forma como ésta actuará en desarrollo de la investigación por el presunto fraude que contra él se sigue, es decir, que tenga conocimiento previo de las etapas que se van a surtir desde la iniciación de la actuación (Resaltado fuera del texto original).
De conformidad con lo anterior, la empresa prestadora del servicio debe garantizar el ejercicio del derecho de defensa del usuario, no solo desde el punto de vista formal, sino también material, brindándole oportunidades para oponerse o contradecir los argumentos de la empresa y también permitiéndole conocer con cierto grado de predictibilidad, la forma como esta actuará y las etapas en las que desarrollará la investigación, pues de lo contrario, la actuación quedaría al arbitrio de la empresa y el usuario se encontraría en un estado de tal indefensión que sus derechos constitucionales y legales se pondrían en riesgo. ii) Del procedimiento que deben adelantar las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica en caso de desviación significativa del consumo.
De conformidad con el artículo 146 de la ley 142 de 1994, la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 28 los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Por su parte, el artículo 149 Ibidem señala que las empresas prestadoras del servicio están obligadas a investigar la desviación significativa del consumo. La norma en comento es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
Para señalar los criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la resolución 108 de 1997.
Esta norma contiene los principios generales que rigen la prestación de los servicios mencionados, los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios, las particularidades del contrato de condiciones uniformes, la determinación del consumo facturable, la liquidación de las facturas, las causales de suspensión del servicio, entre otros aspectos.
Lo atinente a la desviación significativa del consumo y la investigación de su origen se encuentra regulada en los artículos 37 y siguientes de la citada resolución. Es así como el artículo 37 reitera la obligación de investigar las desviaciones significativas y define las mismas, en los siguientes términos: Artículo 37º. Investigación de desviaciones significativas.
Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores. Parágrafo 1º. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato25.
Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa. 25 Es pertinente anotar, que actualmente el parágrafo 1 del artículo 37 de la resolución CREG 108 de 1997, se encuentra suspendido, en virtud de lo ordenado mediante auto proferido el 5 de abril de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 11001-03-24-000-2020-00058-00.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 29 A su vez, el artículo 38 Ibidem prescribe que mientras se establece la causa de desviación del consumo, la empresa determinará el consumo con base en los consumos anteriores del usuario, o con los consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, de acuerdo con lo establecido en los contratos de condiciones uniformes, además, en la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación. Por último, según el artículo 39 de la resolución en comento, aclarada la causa de las desviaciones, la empresa procederá a establecer las diferencias entre los valores facturados, los cuales serán abonados o cargados al suscriptor o usuario, según sea el caso, en el siguiente período de facturación. Las disposiciones referidas en precedencia consagran el deber a cargo de la empresa prestadora del servicio de determinar la causa de la desviación significativa del consumo, para lo cual, según lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 37, deberá practicar las visitas y las pruebas técnicas que se requieran.
Ahora bien, ninguna de las normas que regulan la investigación consagran expresamente la obligación de informar al usuario o suscriptor del servicio sobre la investigación, ni sobre la realización de las visitas. No obstante, tal omisión no significa de manera alguna que la empresa pueda adelantar la investigación a espaldas del usuario y que este no tiene ningún derecho a participar en la actuación. Al contrario, según lo explicado en el acápite precedente, las empresas prestadoras de servicios públicos están obligadas a observar el derecho al debido proceso del usuario en todo momento y en cada una de sus actuaciones y procedimientos, sean sancionatorios o no, lo cual implica que debe garantizar los derechos de contradicción durante todo el desarrollo de la actuación, pues, como lo ha señalado el Consejo de Estado, “el debido proceso administrativo debe ceñirse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los mandatos constitucionales”26.
Lo anterior, quiere decir, que si bien, la resolución CREG 108 de 1997 no contempló la obligación expresa de comunicar al usuario sobre el inicio de la investigación de la desviación significativa del consumo, ni una fase para que este pueda oponerse a los argumentos de la empresa o aportar o solicitar pruebas, la empresa está obligada a garantizar dichas etapas, no en virtud de la dispuesto en la citada resolución, sino por el mandato expreso contenido en la misma Constitución. 26 Consejo de Estado, sentencia de 24 de octubre de 2013, expediente 17727.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 30 Con base en las consideraciones que se acaban de exponer, la Sala decidirá el recurso de apelación. V.- Análisis del recurso. El a quo declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución SSPD 20158300023245 del 13 de julio de 2015, emitido por la Dirección Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al considerar, en síntesis, que Empresas Públicas de Medellín no vulneró el debido proceso, toda vez que informó a la señora Carmen Elena Córdoba Moreno de la existencia de una investigación sobre el consumo del servicio aludido; además, en razón a que la usuaria manifestó su inconformidad frente al consumo facturado en abril del mismo año, la empresa programó tres visitas al inmueble, pero no pudieron practicarse, en razón a que el personal no pudo ingresar y de ello se dejó constancia en las actas de visita.
Así mismo, señaló que la ley no establece que para determinar la desviación significativa del consumo debe usarse un determinado procedimiento técnico o equipo determinado. Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aseguró que, de conformidad con el artículo 149 de la ley 142 de 1994, 37 de la resolución CREG 108 de 1997 y la cláusula 47 del contrato de condiciones uniformes suscrito entre EPM y los usuarios del servicio de energía eléctrica, la empresa prestadora del servicio, al advertir la existencia de una desviación significativa, está obligada a establecer la causa, obligación que EPM no cumplió Así mismo, expresó que cuando la ley le impone al prestador del servicio la obligación de encontrar la causa de la desviación significativa del consumo, el propósito de ello es proteger los derechos de los usuarios y evitar el abuso de la posición dominante por parte de la empresa, de allí que la carga de la prueba es de esta última.
Al respecto, se advierte que, de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso, en el inmueble de la señora Carmen Elena Córdoba Moreno se presentó una desviación significativa del consumo correspondiente al mes de marzo de 2015, pues los kilovatios registrados en el medidor aumentaron de manera ostensible. Por esta razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 149 de la ley 142 de 1994, Empresas Públicas de Medellín estaba obligada a investigar y determinar el origen de la desviación, como en efecto lo hizo, al realizar tres visitas al inmueble, las cuales tuvieron lugar el 10 y 27 de marzo y 10 de abril de 2015, y al hacer una prueba al medidor el 27 de abril del mismo año, a partir de la cual la empresa concluyó que Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 31 la causa del incremento del consumo era la instalación de un aire acondicionado, por lo que procedió a facturar y cobrar el consumo que era objeto de investigación. No obstante, en el acervo probatorio no obra ninguna prueba que permita siquiera inferir que EPM garantizó en alguna medida el derecho al debido proceso de la usuaria, conclusión a la que se arriba por las razones que se explican a continuación: En primer lugar, no obra ningún elemento de convicción tendiente a demostrar que EPM adelantó alguna actuación para notificar o por lo menos informar a la señora Carmen Elena Córdoba, que haría una visita al inmueble el 10 de marzo de 2015.
Sobre este punto, la entidad se limitó a afirmar que la resolución 108 de 1997 expedida por la CREG no establecía la obligación de notificar al usuario sobre la realización de las visitas; sin embargo, aunque la citada resolución no lo ordena, la comunicación sobre la realización de la visita resultaba indispensable para garantizar el derecho de defensa y contradicción de la usuaria y salvaguardar el debido proceso, el cual, se itera, es de raigambre constitucional y por ende, de obligatoria observancia para la empresa.
En el expediente tampoco obra alguna constancia u otro medio de prueba que permita inferir que EPM informó a la usuaria sobre la realización de la primera visita y que programaría una segunda. Según se aprecia en el acta de la visita realizada el 10 de marzo de 2015, los funcionarios de la empresa fueron atendidos por una trabajadora, por lo cual no fue posible ingresar al inmueble; sin embargo, en dicho documento no se indicó que se hubiera dejado copia del acta para que la usuaria se enterara de lo ocurrido, simplemente señala que “se deja constancia”, pero esa sola expresión no es suficiente para concluir que la empresa trató por algún medio de notificar o informar a la usuaria de la visita que se realizó, el objeto y lo actuado.
Esta omisión se repitió en las visitas subsiguientes, que se realizaron el 27 de marzo y 10 de abril del mismo año, pues también fueron atendidas por quien manifestó ser la trabajadora doméstica de la residencia, pero nada indica que la empresa haya adelantado alguna actuación para informar a la usuaria como tal. Lo anterior, permite inferir que, al adelantar la investigación para determinar la causa de la desviación significativa del consumo, EPM actuó a espaldas de la usuaria, pues no puede presumirse que la intervención de la empleada doméstica en las visitas que la empresa realizó permitía garantizar el debido proceso y los derechos de contradicción y defensa.
Sobre este punto, resultan pertinentes las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en sentencia T-270 de 2004, al señalar que con el fin de observar el principio constitucional de vigencia de un orden justo y la Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 32 efectividad de los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso y el de defensa, “la empresa de servicios públicos debe constatar que quien verdaderamente atienda la diligencia de revisión sea una persona que garantice materialmente el debido proceso de las usuarias y usuarios” y añadió: Sobre este punto es preciso advertir que la simple entrega de la copia del acta de revisión que como ya se indicó constituye el Acta de Detección o Anomalías, que en la mayoría de los casos es dejada con los porteros o celadores de los inmuebles o con personas distintas a la que se cita a notificarse de la decisión, si bien indica que ésta tiene cinco días para presentar descargos en relación con las anomalías encontradas, lo cierto es que ello no constituye per se la notificación sobre la iniciación del “proceso de fraude” que se adelanta contra el usuario (Resaltado fuera del texto original).
La empresa prestadora, no puede olvidar que los usuarios de sus servicios en su mayoría no tienen la suficiente información jurídica que les permita inferir que la elaboración del acta de anomalías genera de forma automática la apertura de una actuación administrativa, en este sentido el respeto por el derecho de defensa exige de la empresa que ilustre y notifique legalmente al afectado sobre la iniciación formal del citado proceso.
Adicionalmente no se acreditó por parte de la entidad accionada que a cada uno de los accionantes se les hubiera expedido copia del contrato de condiciones uniformes a efectos de que pudieran conocer sus obligaciones contractuales y las consecuencias de su incumplimiento” (Resaltado fuera del texto original). Si bien, la sentencia en comento se refiere a un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, las consideraciones expuestas en la misma son aplicables al caso sub judice, como quiera que se trata una actuación que afecta los derechos de la usuaria y deriva en la imposición de una carga mayor, que se traduce en el cobro de un consumo significativamente mayor al acostumbrado.
Precisado lo anterior, se tiene entonces que, si bien, EPM estaba obligada a investigar la causa de la desviación significativa del consumo, no podía hacerlo pasando por alto las garantías propias del debido proceso. Es decir, que al adelantar la actuación, la empresa tenía la obligación de brindarle a la señora Carmen Elena Córdoba Moreno la oportunidad de estar presente en las visitas de revisión, para lo cual debía notificarle en debida forma la fecha en la que iba a realizarlas; además, debía darle la oportunidad de escuchar sus argumentos, así como aportar y solicitar pruebas, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la observancia material del debido proceso exige que el usuario del servicio de energía tenga la posibilidad de controvertir no solo el acto que pone fin a la actuación por presunto fraude sino todas las pruebas que van a servir de fundamento para adoptar la decisión”27.
No obstante, nada d acudiría al inmueble por segunda y tercera vez, con lo cual violó el derecho al e lo anterior hizo la entidad y, en cambio se limitó a realizar una primera visita de manera sorpresiva y, para las subsiguientes, asumió que la usuaria 27 Sentencia T-270 de 2004. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 33 estaba enterada por conducto de la empleada doméstica, por lo cual omitió de nuevo el deber de notificar que debido proceso.
Ahora bien, no es de recibo el argumento de EPM según el cual, en el caso del servicio público domiciliario de energía y gas no es obligatorio notificar al usuario de la realización de la visita, en tanto la resolución CREG 108 de 1997 no lo exige, contrario a lo que ocurre con el servicio de agua potable y saneamiento básico, en el cual la regulación vigente sí impone una obligación expresa de notificar la programación de la visita.
Se afirma que no es de recibo por cuanto, se itera, el deber de observar y garantizar el debido proceso no proviene de la reglamentación de las comisiones de regulación, sino que tiene fundamento en la misma Constitución, por lo cual, como lo ha expresado la Corte, “no basta con que el acto administrativo esté conforme a la ley en sentido estricto sino que se hace necesario que sea compatible con el ordenamiento constitucional”28; además, no resulta constitucionalmente legítimo que los usuarios del servicio de agua potable y saneamiento básico tengan mayores garantías que los usuarios del servicio de energía eléctrica y gas, por lo que la omisión que existe en la regulación de este último servicio, no puede de ninguna manera afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos. En consecuencia, habida consideración de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia, por la cual se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución SSPD 20158300023245 del 13 de julio de 2015, emitida por la Dirección Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en su lugar, se NEGARÁN las pretensiones de la demanda.
Por último, cabe advertir que lo anterior, no quiere decir en modo alguno, que la empresa prestadora del servicio no pueda exigir el pago de lo realmente consumido, pues la garantía del debido proceso no puede asimilarse a un obstáculo para tal efecto29. Lo que ocurre, es que para determinar el registro de lo verdaderamente consumido y el origen del consumo, la empresa está obligada en todo momento a garantizar los derechos de contradicción y defensa de los usuarios, so pena de imponer una carga ilegítima o desproporcionada.
Incluso, tal oportunidad permitía al usuario, si lo estimaba conveniente, solicitar las pruebas técnicas al medidor, en caso de dudas de su correcto funcionamiento. VI.- Condena en costas. 28 Ibidem. 29 Al respecto, ver la Sentencia T-391 de 1997 de la Corte Constitucional. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 34 Sea lo primero advertir, que recurso de apelación se presentó antes de la entrada en vigor de la ley 2080 de 2021, de modo que, para efectos de la condena en costas, se seguirán las reglas existentes a la fecha de interposición del recurso, tal como lo contempla el artículo 86 (inciso final) de la misma ley 2080 de 2021.
Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente y, particularmente, a su artículo 365 que es del siguiente tenor literal (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita):
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. […] 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. De conformidad con la disposición citada en precedencia, se advierte que a partir de la entrada en vigor del Código General del Proceso, aplicable a esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, la condena en costas procede de manera objetiva, por lo cual, basta con demostrar cualquiera de los supuestos contemplados en la norma para que el juez la ordene.
De conformidad con el numeral 3 de la norma citada, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, parte vencida será Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 35 condenada a pagar las costas de ambas instancias. Así las cosas, toda vez que mediante la presente providencia se está revocando la sentencia recurrida, lo procedente es condenarla en costas por ambas instancias a Empresas Públicas de Medellín y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. El a quo fijará las agencias en derecho de ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A.- PRIMERO: REVÓCASE la sentencia emitida el 30 de abril de 2018 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
En su lugar se dispone:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de ambas instancias a Empresas Públicas de Medellín, las cuales serán liquidadas por la Secretaría en primera instancia. El a quo fijará las agencias en derecho de ambas instancias.
TERCERO: NOTÍFIQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 203 de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.
CUARTO: Ejecutoriado el presente fallo, REMÍTASE el expediente híbrido al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 33 33 019 2015 01287 01 36 CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Esta providencia podrá consultarse en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, para lo cual deberá indicar el número de radicación del proceso.