05837333300120140003402 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO – Muerte de reclusos o detenidos - Síntesis del caso: La acción de reparación directa fue promovida por M. P. M. y otros familiares del señor L. C. P. D., en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), con fundamento en la presunta falta de atención médica oportuna que habría ocasionado su fallecimiento el 25 de enero de 2012, cuando se encontraba recluido en la Cárcel de Villa Inés, corregimiento El Reposo, municipio de Apartadó. La parte demandante sostuvo que el interno padecía antecedentes cardiorrespiratorios, que días antes había sufrido un evento cardíaco y que, durante la madrugada del día de su muerte, presentó nuevamente síntomas sin recibir atención médica adecuada ni remisión oportuna a un centro hospitalario de mayor complejidad.

En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante sentencia del 15 de febrero de 2019, negó las pretensiones al considerar que no se acreditó el nexo de causalidad entre la atención brindada por el INPEC y el fallecimiento del recluso. Extracto: […] En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la Administración. […] No se acreditó que, el 25 de enero del 2012, a la una de la madrugada, los síntomas de la enfermedad cardiaca que padecía el señor L. C. P. D. reaparecieran ni que hubiere pedido auxilio hasta las 09:30 horas de ese día, tal como se indicó en la demanda; tampoco, el incumplimiento por parte del INPEC en relación con efectuar remisiones para asistir a citas médicas o realización de exámenes o procedimientos médicos ni que, por su omisión se dejó de practicar la prueba de esfuerzo que le fue ordenada, previamente.

Finalmente, no se acreditó el nexo causal que permitiera explicar la falla del servicio endilgada al INPEC, esto es, que la falta de atención médica y auxilio desde las 01:00 horas del 25 de enero del 2012, fuere la causa determinante de la muerte del señor L. C. P. D. […] Por último, en cuanto a lo esgrimido en torno a la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicada al caso concreto por estado de cosas inconstitucionales de las cárceles en Colombia -De entrada, no es claro el reparo expuesto en contra de la Sentencia apelada; no obstante, se tiene que, en el caso particular, la parte demandante no probó la vulneración a los derechos del sentenciado y, especialmente, a sus derechos a la vida y a la integridad personal, que tuvieran la virtualidad de ser la causa eficiente y determinante del daño reclamado-. […] En ese mismo contexto, si bien se argumentó y se aportaron pruebas referidas a las situaciones de violencia, hacinamiento y necesidades del personal de funcionarios y del estado de la prestación del servicio de salud, las mismas, no resultaron ser suficientes para determinar que, la falta de atención y/u oportunidad en la remisión del señor L. C. P. D., por parte del INPEC, hubieran sido la causa eficiente y determinante que desencadenó su muerte. […] Entonces, para estudiar los elementos de la responsabilidad estatal, es necesario y forzoso que la parte demandante haya acreditado la causa eficiente y precisa del daño, esto es, que, en razón a la falta de atención y/u oportunidad en la atención médica recibida en el establecimiento penitenciario y carcelario se haya dado la muerte del paciente, pues solo de esa manera puede establecerse si el daño es imputable fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas.

Decisión: La Sala confirmó íntegramente la sentencia apelada. Señaló que, si bien el daño —la muerte del señor L. C. P. D.— se encontraba acreditado, no se probó la imputación fáctica ni jurídica al INPEC, requisito indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. El Tribunal precisó que el caso debía analizarse bajo el régimen subjetivo de falla probada del servicio, propio de la responsabilidad médica, lo que imponía a la parte demandante la carga de demostrar la existencia de una omisión o actuación negligente, así como el nexo causal con el resultado dañoso.

Tras valorar de manera conjunta la prueba documental, testimonial y pericial, concluyó que no se acreditó que el interno hubiera solicitado auxilio durante la madrugada, ni que la falta de atención o de remisión médica hubiera sido la causa eficiente y determinante de la muerte. Asimismo, la Sala descartó la configuración de la pérdida de oportunidad, al considerar que no se demostró que una atención distinta hubiera incrementado de manera real y concreta las probabilidades de supervivencia del paciente, dadas sus patologías previas y la evolución clínica acreditada.

En consecuencia, confirmó la negativa de las pretensiones y se abstuvo de imponer condena en costas en segunda instancia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADOS: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 ASUNTO: SENTENCIA Nº 203 TEMA: Responsabilidad del Estado por muerte de detenidos o reclusos / Título de imputación de Falla Probada /Nexo de causalidad entre el daño sufrido y las acciones u omisiones constitutivas de falla / Carga de la prueba / CONFIRMA Sentencia que negó las pretensiones de la demanda / Sin condena en costas en esta instancia. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el 15 de febrero del 2019, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la parte actora, con ocasión a los daños y los perjuicios causados por las acciones y/u omisiones desplegadas por la demandada, respecto al fallecimiento del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, cuando se encontraba recluido en un establecimiento carcelario.

ANTECEDENTES La señora MARICELA PÉREZ MANCO, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores LAURA ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ, ANDRÉS MARTÍNEZ PÉREZ y SOL MARI MARTÍNEZ PÉREZ y las señoras DEISY ALEJANDRA LÓPEZ, DANIA MARYEDIS LÓPEZ PÉREZ y PAOLA CIRLEY LÓPEZ PÉREZ, quienes actúan en nombre y representación propia, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 3 adelante C.P.A.C.A.), instauran demanda en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), como consecuencia de los daños y de los perjuicios causados por las acciones y/u omisiones desplegadas por las demandadas respecto al fallecimiento del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID cuando se encontraba recluido en un establecimiento carcelario.

HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes, que, para el 25 de enero del 2012, el señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID se encontraba recluido, en calidad de condenado, en la Cárcel de Villa Inés del corregimiento El Reposo del municipio de Apartadó. Se aduce que, tenía antecedentes de enfermedades cardiorrespiratorias; además, se agrega que, el 15 de enero del 2012 sufrió un pre infarto, por lo cual, fue atendido en la Clínica Urabá y, posteriormente, en la E.S.E. de Montería, donde fue dado de alta con la advertencia que debía estar en reposo y bajo observación médica del centro de reclusión; así mismo, se asevera que, el 25 de enero del 2012, a la 01:00 horas, los síntomas de la enfermedad reaparecieron, sin que se le prestara una oportuna y especializada atención médica en el establecimiento carcelario, por lo cual, falleció ese mismo día, a las 09:30 horas, Se refiere que, para la fecha, el INPEC incumplió el protocolo de atención al señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, en tanto, de un lado, este requería hospitalización inmediata, anamnesis, examen físico, electrocardiograma, consulta con cardiólogo, reanimación, acto quirúrgico y U.C.I.; y de otro lado, el establecimiento carcelario presentaba dificultan en el acceso, baja calidad de la atención, carencia de equipos y de personal médico y la ineficiencia en la entrega de los medicamentos.

Finalmente, anota que, para esa época, el condenado se encontraba afiliado al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la E.P.S. Coomeva; y, además, que, el INPEC había suscrito acuerdo con Caprecom E.P.S. y, esta a su vez, con el Hospital Antonio Roldán Betancur, cuyo objeto era la prestación de servicios asistenciales en REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 4 salud a las personas recluidas en la Cárcel de Villa Inés; no obstante, no lo remitió a un centro de atención médica de mayor nivel.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, en Sentencia del 15 de febrero del 2019, niega las pretensiones de la demanda, para lo cual, resalta que, en el expediente no reposa prueba que permita demostrar, de manera fehaciente, el nexo de causalidad existente entre la muerte del interno LUIS CARLOS PÉREZ DAVID y la falta de auxilio o demora en la remisión a un centro de salud, por parte del INPEC, ante los problemas de salud que aquejaban al interno; por cuanto, dicha afirmación fue desvirtuada con las pruebas obrantes en el proceso.

En consecuencia, teniendo de presente lo dispuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso, asevera que, el extremo procesal accionante no probó la falla del servicio endilgada al INPEC, esto es, que, la falta de atención médica y auxilio desde la una de la mañana del día 25 de enero del 2012, hayan sido la causa eficiente y determinante de la muerte del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID.

RECURSO DE APELACIÓN LA PARTE DEMANDANTE, apela el fallo, solicitando sea revocada la Sentencia de primera instancia y, por consiguiente, se concedan las pretensiones de la demanda; para lo cual, considera lo atinente al i) Error del juez en la apreciación de la prueba médica pericial practicada por la Universidad C.E.S.; ii) Análisis de la prueba pericial y la práctica documental y testimonial; y, finalmente, iii) La jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicada al caso concreto por estado de cosas inconstitucionales de las cárceles en Colombia.

Respecto al error en la apreciación de la prueba, afirma que, el dictamen pericial es la prueba adecuada para realizar la imputación que determine el nexo causal, puesto que, en su sentir, la prueba permite concluir que al paciente se le privó de una oportunidad clínica, en atención a que, el cuadro médico del paciente requería de la práctica de medidas preventivas para REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 5 evitar el ascenso de la enfermedad y medidas urgentes de atención cuando reapareciera la crisis cardíaca diagnosticada.

En cuanto al análisis de la prueba pericial y la prueba documental y testimonial, resalta que, se concluye que, de un lado, el demandado incurrió en un típico error de diagnóstico, tratamiento y atención; de otro lado, la omisión del INPEC en la atención urgente y posterior traslado que requería el paciente el 25 de enero del 2012; y, por último, que, no activó el protocolo propio de urgencia vital, esto es, hacer maniobras de reanimación, tampoco se comunicó con la línea 123, no tenía personal, ni ambulancia médica, tampoco un desfibrilador automático externo ni carro cardiorrespiratorio.

Finalmente, en lo atinente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el estado de cosas inconstitucionales de las cárceles en Colombia, afirma que, ha sido, por una parte, en razón a la violación continua de los derechos de los sindicados y procesado detenidos en las distintas cárceles del país; y, por otra parte, por la falta de un sistema de seguridad social en salud para los sindicados y reclusos; en cuyo contexto, aduce que, el derecho a la vida y a la integridad personal no puede ser restringido y/o vulnerado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El INPEC, en su calidad de accionada, alega de conclusión, con el objeto de que se confirme la decisión de primera instancia, para lo cual, solicita que, el asunto se estudie a la luz del régimen de responsabilidad subjetivo, título de imputación de falla probada, al tratarse de un caso de responsabilidad médica.

Para ello, esgrime que, no se demostró la falta de socorro por parte del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional para el día 25 de enero del 2012; así mismo, que, no se demostró la falla en la prestación del servicio como causa adecuada para la concreción del hecho dañoso; y, finalmente, que, no se demostró el nexo causal entre su actuar y el hecho dañoso, en últimas, que, no se cumplió con el principio onus probandi.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 6 De igual modo, discurrió respecto al dictamen pericial; y, por último, solicita la declaratoria de oficio de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y hecho de la víctima.

La PARTE DEMANDANTE se abstuvo de presentar alegatos de conclusión en esta instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial delegado no emitió concepto para el presente caso en esta instancia. CONSIDERACIONES Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 15 de febrero del 2019, proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la parte actora.

PROBLEMA JURÍDICO En atención a lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, deberá esta Sala establecer si la demandada –INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC)- es responsable administrativa y, patrimonialmente, por los daños y por los perjuicios ocasionados a los demandantes, derivados de la presunta falta de atención y de oportunidad en la prestación de los servicios de salud al señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID el 25 de enero del 2012, momento en que se encontraba recluido en establecimiento penitenciario y carcelario; y, en consecuencia, si se encuentran acreditados todos los elementos que permitan predicar la responsabilidad del Estado y el consecuente reconocimiento del daño y los perjuicios reclamados.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 7 Se encuentra la Sala ante la declaratoria de una hipotética responsabilidad administrativa y patrimonial de una entidad de derecho público, para lo cual, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual, está fundamentada en la noción de un daño antijurídico, causado a un administrado y la imputación del mismo a la Administración Pública, dada por una acción o por una omisión, bien sea, a título de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

El artículo 90 de la Constitución Política, consagró, expresamente, la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” La responsabilidad del Estado parte de la existencia de un daño demostrable que consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado que no debe ser soportado por el administrado.

Luego, debe comprobarse la viabilidad que tal daño pueda ser endilgado al Estado, esto es, que el perjuicio o menoscabo pueda ser atribuido fáctica y jurídicamente a una entidad de derecho público de acuerdo con los razonamientos que se elaboren para ello, como, por ejemplo, la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la Administración. En consonancia con lo anterior, es necesario analizar si el daño se causó por una falla del servicio, por la exposición de la persona a un riesgo excepcional o REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 8 por la causación de un daño especial, anormal, extraordinario, en el ejercicio de una actividad lícita o en el cumplimiento de sus funciones, todo con el fin de precisar a quién corresponde la carga probatoria, qué elementos debe probar cada uno de los extremos de la litis y cuáles son las causales eximentes de responsabilidad.

Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se endilga a la demandada – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC)- ser responsable administrativa y, patrimonialmente, por los daños y por los perjuicios ocasionados a los demandantes, derivados de la falta de atención y de oportunidad en la prestación de los servicios de salud al señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, el 25 de enero del 2012, momento en que se encontraba recluido en establecimiento penitenciario y carcelario; y, así mismo, se alega que, se encuentran acreditados todos los elementos que permitan predicar la responsabilidad del Estado y el consecuente reconocimiento del daño y los perjuicios reclamados.

En ese sentido, la Sala Quinta Mixta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con ponencia de la doctora Susana Nelly Acosta Prada, por medio de la Sentencia nro. SSE 08 del 2019, proferida en el trámite del medio de control de Reparación Directa de radicado nro. 05001333100620120038201, al resolver un asunto con supuestos fácticos similares a los aquí planteadas, concluyó que, no es procedente, como lo solicita la parte demandante, declarar la responsabilidad del Estado y ordenar el consecuente restablecimiento del derecho, en razón a que, no se evidenció una falla en el servicio médico que frustrara la probabilidad de recuperación, al no prosperar ninguno de los cargos planteados en el REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 9 recurso de apelación. En la referenciada Sentencia, la cual, acogerá, íntegramente, la Sala Sexta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, como fundamento para confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda incoada; respecto a la responsabilidad del Estado por muerte de detenidos o reclusos y al régimen de falla en el servicio, en la responsabilidad médica, consideró que1: “2.5.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE DETENIDOS O RECLUSOS Frente al tema en particular de la responsabilidad del Estado por muerte de una persona que se encuentre privada de la libertad estando bajo la tutela de un centro carcelario o penitenciario, jurisprudencialmente se ha ido variando el título de imputación. Puede hablarse que, en un principio se aplicó la falla presunta del servicio en atención a que, estando el recluso bajo el amparo del Estado, surge una obligación de resultado y no de medio por parte de la administración (Sic) “( ) la cual debe indistintamente controlar vigilar e inspeccionar el desarrollo de las actividades internas; y, si es necesario para la adecuada prestación del servicio vincular mayor número de personas que colaboran con el cumplimiento de este cometido (…)”.2 Se hace visible un cambio frente a la forma como las autoridades carcelarias cumplen los cometidos obligacionales en cuanto a la protección y seguridad que deben brindar a los internos de los centros penitenciarios y carcelarios, dando cabida a la aplicación a la falla probada en el servicio como criterio de imputación, considerando, en términos generales, que tales autoridades tienen a su cargo dos obligaciones concretas: i) la custodia y ii) la vigilancia y en el caso en que un detenido sea lesionado o fallezca en un centro carcelario, es el Estado el responsable del daño toda vez que transgrede por omisión los deberes que por Ley (Sic) le han impuestos.

No debe descartarse que, en varias oportunidades en casos como el que nos ocupa han sido resueltos bajo el régimen responsabilidad objetiva del Estado, pues se establece como límite las condiciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, pues en estos casos se presentan relaciones especiales de sujeción. Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia con 1 Tribunal Administrativo de Antioquia.

Sala Quinta Mixta de Decisión. Magistrada Ponente: Susana Nelly Acosta Prada. Treinta y Uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001333100620120038201. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018). radicación número: 54001-23-31-000-1999-00151-01(40557). actor: Ascensión Arévalo De Pineda y otros. demandado: Nación - Ministerio de Justicia - Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC. referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 10 fecha del 02 de mayo de 2018, con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, indicó: “( ) en atención con los precedentes de la Sala que hoy atienden la responsabilidad del Estado conforme al régimen objetivo, la misma se sustenta en la tesis de “condiciones especiales de sujeción”, en el entendido que: “(…) [E]l hecho de que una persona se encuentre internada en un centro carcelario implica la existencia de subordinación del recluso frente al Estado.

Dicha subordinación produce, como consecuencia, que el recluso se encuentre en una “condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”, de la que se hace desprender una relación jurídica especial que se sustenta en la tensión entre la restricción, limitación o modulación y el respeto de los derechos del recluso, con especial énfasis por la tutela del derecho a la vida y a la integridad personal, los cuales no se limitan o suspenden por la propia condición o situación jurídica del recluso (…)”.

Sin embargo, para la Sala no es descartable que los daños sufridos por reclusos o detenidos puedan ser imputados con fundamento en el régimen de falla probada en la prestación del servicio, pues en muchos casos logra probarse el incumplimiento de los deberes de protección que se encuentran radicados en cabeza del Estado. En ese sentido, la prueba recaudada debe permitir demostrar que la entidad demandada omitió poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para evitar la ocurrencia de los daños a la persona privada de la libertad, concretándose en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes legales.

( )” subrayas fuera del texto original. Conforme lo anterior, en cada caso debe analizarse el material probatorio aportado, para entrar a determinar si el caso que se estudia se ajusta a alguna de las motivaciones o títulos de imputación acogidos por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario existe una causal eximente de responsabilidad.

2.6. EL RÉGIMEN DE FALLA EN EL SERVICIO, EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA: Antes del año 1992 la jurisprudencia del Consejo de Estado, bajo el régimen de la falla del servicio probada, definió los supuestos en que el daño antijurídico alegado era consecuencia del deficiente funcionamiento de los servicios hospitalarios y asistenciales de salud a cargo de la Administración Pública, así como los daños causados por actos médicos propiamente dichos.

Posteriormente, se afirmó que no era posible considerar que el régimen de responsabilidad por uno y otro factor de imputación fuera el mismo, dada las ostensibles diferencias que en materia probatoria implicaba una u otra situación. A partir de 1992, se introdujo el concepto de las carga dinámica de la prueba en la que se considera que la entidad demandada estaba en mejores condiciones de aportar la prueba en los actos médicos propiamente dichos, con la que acreditaría en últimas, la diligencia, oportunidad, eficiencia y cuidados en los procedimientos médicos, según las reglas tanto científicas como técnicas propias de la profesión médica, en la medida que profesionales de tales áreas, se encontraban mejor capacitados para explicar cómo se llevó a cabo el procedimiento, la intervención quirúrgica, o el acto médico realizado.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 11 Por lo anterior, se pasó entonces de la doctrina de la falla probada del servicio a la de la falla presunta en los eventos relacionados con los actos médicos propiamente dichos, lo cual implicaba liberación parcial de la prueba en favor de la parte demandante, para quien resultaba suficiente demostrar tan sólo dos (2) y no los tres (3) elementos contenidos en la teoría de la falla del servicio, esto es, con que sólo demostrara el daño y el nexo de causalidad de éste con el servicio, podía sacar triunfante su reclamación indemnizatoria en contra del Estado, pues la entidad demandada era quien debía probar que el servicio fue prestado debidamente para poder exonerarse de responsabilidad.

Ahora bien, en sentencia del Consejo de Estado del 10 de febrero de 2000, se consideró que la aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales “ los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente ” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas.3 Así las cosas, se trató de morigerar o suprimir el régimen de la falla presunta al estricto sistema de la carga dinámica de la prueba, donde en principio al actor le incumbe demostrar la falla, la negligencia de la administración (Sic), a menos que por la naturaleza de la prueba sea muy difícil aportarla; debiendo entonces en éste hipotético caso, allegarla quién sí la tiene, esto es, la parte demandada.

Se advirtió, en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Sin embargo, se advirtió que señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias en la práctica se torna sumamente difícil, toda vez que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, lo cual resulta insuficiente. Posteriormente, mediante sentencia del 31 de Agosto de 20064 se determinó que en adelante las decisiones se tomarían con fundamento en la 3 Sentencia 11878 sección 3ª, 10 febrero 2000.

M.P: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., 31 de agosto de 2006. Expediente N° 15772. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 12 regla de prueba de falla probada, tomando especial relevancia la prueba indiciaria.

Se excluyó, entonces, la carga dinámica de la prueba toda vez que se advirtió que el acogimiento de esa regla probatoria traía mayores dificultades que soluciones, a su vez que, con la aplicación de la falla presunta en determinados casos, se marginaban del debate probatorio asuntos muy relevantes. Se volvió, por ende, a la exigencia de la prueba de la falla del servicio por parte del actor como regla general.

Igualmente, en esta sentencia se plantea que cuando resultare imposible esperar certeza o exactitud del vínculo causal, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”. En precedencia se han resumido las reglas jurisprudenciales de presunción de falla médica o de la distribución de las cargas probatorias, para acoger nuevamente la regla general de falla probada, así como la importancia del análisis de la prueba indiciaria, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

2.7. DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. Ahora bien, en lo que corresponde a la pérdida de oportunidad deberá acudirse también a los criterios jurisprudenciales señalados en esta materia. La pérdida de oportunidad, como daño resarcible de carácter autónomo, ha sido analizada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente en casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades médico-asistenciales.

Recientemente5, la Sección Tercera reiteró los criterios expuestos en Sentencias del 11 de agosto de 20106 y del 7 de julio de 20117, así: “2.- La ‘pérdida de oportunidad’ o ‘pérdida de chance’ como modalidad del daño a reparar. “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2013, expediente 26.437. 6 Expediente 18.593. 7 Expediente 20.139.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 13 ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”.

En relación con el daño indemnizable en los eventos en los que se encuentra acreditada la pérdida de oportunidad, la jurisprudencia del Consejo de estado (Sic) ha señalado: “Tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 14 menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino”8.

Conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios desarrollados sobre el tema, se ha llegado a la conclusión de que para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado por “pérdida de oportunidad” en materia médica, se requiere acreditar por la parte demandante durante el proceso judicial los siguientes elementos: (i) Que la entidad obligada a brindar el servicio médico requerido incurrió en una falla del servicio por haber omitido el cumplimiento de su obligación. (ii) Que la persona que demandó el servicio médico tenía serias probabilidades de recuperar o mejorar su estado de salud, con una adecuada y oportuna intervención médica, porque el daño, en este tipo de eventos no es la muerte, la invalidez, la incapacidad, sino la frustración de la probabilidad de conservar la vida o recuperar las (Sic) salud, si se hubiera prestado al paciente un tratamiento oportuno y adecuado.

(iii) Que la falla del servicio médico frustró esa probabilidad. Debe quedar establecido el nexo causal entre la falla médica y la pérdida de la oportunidad que tenía el paciente de curarse, porque si se establece que la causa del daño fue la condición misma del estado del paciente y no la omisión o error médico, no hay lugar a considerar que existió pérdida de oportunidad.

(iv) El monto de la indemnización estará determinado por las posibilidades concretas que en términos porcentuales podía tener la persona de recuperar o mejorar su salud.”9.” –Negritas y subrayas en el texto original- En consecuencia, la tarea de analizar el recaudo probatorio permitirá determinar si se encuentran, debidamente, acreditados los elementos necesarios para establecer la falla del servicio.

De manera que, será necesario establecer la existencia del daño, que, para el caso, lo constituye, según lo alega la parte actora, la muerte del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID como consecuencia de la defectuosa, ineficiente e inoportuna prestación de los servicios de salud que requería cuando se encontraba recluido en la Cárcel de Villa Inés del corregimiento El Reposo del municipio de Apartadó. Para lo cual, se deberá corroborar si la atención médica recibida por la víctima para el tratamiento de su patología, se ajustó o no, a los protocolos y a la lex artis y, si, efectivamente, hubo falta de atención y de oportunidad en la prestación del servicio de salud requerido por el paciente que provocara la complicación de su cuadro clínico y, por último, dilucidar si hay un nexo causal entre la afectación sufrida por el señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Radicación número: 73001-23-31-000-1995-02349- 01(15725).

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 15 y las acciones u omisiones desplegadas por la entidad demandad, de manera que, sea éste la causa directa, eficiente y determinante del daño. Material probatorio y valoración de las pruebas recopiladas - Carta10 adiada 10 de febrero del 2012, suscrita por el señor Omar Castellanos. - Carta11 adiada 17 de febrero del 2012, suscrita por el señor Juan Guillermo Rodríguez Díaz. - Certificado de Defunción Antecedente para el Registro Civil12 nro. 70260513-4, a nombre del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID. - Oficio13 adiado 25 de enero del 2012, radicado nro. 022/SIJIN ESTAP, suscrito por un funcionario de Policía Judicial y la señora Mariela de Jesús Monsalve López, el cual, da cuenta de la entrega del cadáver del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID. - Anotaciones14 registradas en la Minuta de Guardia nro. 2177 de la sociedad comercial Seguridad Atempi de Colombia Ltda. - Formato de Solicitud de Autorización de Servicios de Salud15 nro. 0000037878 del 10 de junio del 2011. - Formato de Solicitud de Autorización de Servicios de Salud16 nro. 0000037879 del 10 de junio del 2011. - Oficio17 fechado 7 de febrero del 2012, suscrito por el Subdirector Científico de la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez de Carepa –Antioquia, por medio del cual, se certifica que, el 25 de enero del 2012, a las 09:30 horas, se le practicó Necropsia Médico Legal al cuerpo del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID. - Epicrisis18 del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID fechada 15 de junio del 2011. - Historia Nutricional19 del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, en la cual, se registró el diagnóstico “HTA Hipertensión Arterial” y como 10 Folios 33 – 34 del Cuaderno nro. 1 del expediente judicial. 11 Folio 35 Ibíd. 12 Folio 36 Ibíd. 13 Folio 37 Ibíd. 14 Folios 38 – 41 Ibíd. 15 Folio 42 Ibíd. 16 Folio 43 Ibíd. 17 Folio 44 Ibíd. 18 Folio 45 Ibíd. 19 Folio 46 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 16 antecedentes familiares “Problemas cardíacos la abuela materna, madre y tíos”. - Orden Médica20 de Consulta Externa nro. 9160112 del 26 de septiembre del 2011 expedida por la E.S.E. Hospital Antonio Roldan Betancur. - Hoja de Evolución21 del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, expedida por la Clínica Zayma, en la cual, se registró “1) D+ precordial atípico 2) Antecedentes de coronariografía (…) 3) Cambia ECG sinusual trastorno repolarización 4) HTA, extabaquismo (…)”. - Recorte de periódico22 sin identificar y sin fecha, cuya noticia se titula “Prisionero murió por no recibir atención médica oportuna”. - Recorte del periódico La Chiva de Urabá23 del 25 de febrero del 2012, cuya noticia se titula “Director del INPEC se manifiesta”. - Recorte del periódico Urabá al día24 del 10 de febrero del 2012, cuya noticia se titula “Murió en la Cárcel, denuncian sus familiares”. - Formato de Recetario Médico para uso Exclusivo del EPMSC de Apartadó25 del 20 de enero del 2012, en el cual, se registró “Se recomienda trasladar a sanidad al paciente antes mencionado ya que presentó evento reciente de infarto agudo al miocardio”. - Historia Clínica26 nro. 83305587 del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, en la que, se registró “(…) AP: Cirugía: Cateterismo coronario ayer con dx de Cardiomiopatía hipertensiva grado II (…) Diagnóstico 1.

HTA mal controlada 2. Cardiomiopatía dilatada 3. Hipertrofia prostática gigante 4. Síndrome Prostático severo (…)”. - Evolución Médica27 del 25 de enero del 2012 emitida por la E.S.E. Hospital Francisco Luís Jiménez Martínez de Carepa -Antioquia, en la cual, se evidencia “(…) Nota: Paciente quien ingresa fallecido, por lo que no se inician maniobras de reanimación, se inicia trámite para necropsia médico legal.

Idx: Muerte sin asistencia, encontrado muerto sin causa aparente (CIE R98)”. - Oficio28 fechado 7 de octubre del 2013, por medio del cual, el Líder Operativo Antioquia del Proyecto Caprecom EPS-s INPEC atiende una 20 Folio 48 Ibíd. 21 Folios 49 - 50 Ibíd. 22 Folio 51 Ibíd. 23 Folio 52 Ibíd. 24 Folio 53 Ibíd. 25 Folio 61 Ibíd. 26 Folio 65 Ibíd. 27 Folio 66 Ibíd. 28 Folios 68 - Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 17 solicitud de documentos, para lo cual, le remite copia del reporte de la Información de Afiliados en la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social29; certificado30 fechado 17 de enero del 2011, en el cual, se hizo constar que, el señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID se encontraba desde el 2 de noviembre del 2007, en calidad de interno, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Apartadó; historia clínica31 del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, contrato32 nro.

CR05 0198-2011 suscrito el 4 de abril del 2011, entre Caprecom y la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur y del Acta de Adición y Prórroga33 del contrato nro. CR05 0198-2011. - Oficio34 adiado 9 de octubre del 2013, radicado nro. 500 DIREG JUASP 4716, por medio del cual, la Directora Regional del INPEC atiende una petición, en el sentido de indicar la fecha de salida, la autoridad que vigilaba la pena, el ingreso al EPMSC Apartadó y la hecha de afiliación a Caprecom EPS del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID. - Oficio35 del 7 de octubre del 2013, radicado nro.

OFI13-0025620- DCP-3200, en virtud del cual, el Director de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia, atiende una petición, en el sentido de informar, que el 9 de octubre del 2013, dos funcionarios visitarían el establecimiento carcelario de Apartadó, con el fin de conocer las condiciones de salud y resocialización, en las cuales, se encuentran los reclusos y, así mismo, le informa el traslado por competencia de la petición. - Constancia36 del 20 de marzo el 2012, por medio de la cual, los señores Adriana María Torres Posada, Diana Patricia Monterrosa, Omar de Jesús Román y Rafael Martínez manifiestan que conocían al señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID y que, la señora MARICELA PÉREZ MANCO le hacía visita en la Cárcel, siendo la última vez, el 22 de enero del 2012. 29 Folio 70 Ibíd. 30 Folio 57 Ibíd. 31 Folios 73 – 90 Ibíd. 32 Folios 91 – 102 Ibíd. 33 Folio 104 Ibíd. 34 Folio 105 Ibíd. 35 Folio 106 Ibíd. 36 Folio 107 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 18 - Oficio37 adiado 29 de noviembre del 2013, radicado nro. 8310-SUBAS-09903, por medio del cual, la Directora de Atención y Tratamiento del INPEC atiende la petición radicada con el nro.

EXT 13-0034732, en el sentido de indicar que, con respecto al tema de salud, esa dependencia, de manera mensual, realiza informes de supervisión y seguimiento a la prestación de los servicios de salud por parte de Caprecom38; y, así mismo, anexa un CD, en el que, se adjunta informe que contiene las falencias en la prestación del servicio de salud reportadas por el EPMSC Apartadó sobre la prestación del servicio de salud durante la vigencias 2012 y 2013. - Libro de Registro de Ingreso39, en el cual, constan las visitas realizadas al recluso LUIS CARLOS PÉREZ DAVID. - Certificado40 expedido por el Director EPMSC Apartadó, en la cual, se hace constar los nombres y cargos del personal médico que para el año 2011 y enero del 2012 laboraba en dicho establecimiento carcelario. - Oficio41 del 21 de marzo del 2017, suscrito por el Subdirector Científico de la E.S.E. Hospital Francisco Luís Jiménez Martínez, a través del cual, se atiende el requerimiento efectuado por medio del Oficio 256, en el sentido de remitirle copia de la historia clínica42, transcripción de la historia clínica43 y protocolo de necropsia44 del señor LUÍS CARLOS PÉREZ DAVID, con sus respectivos anexos45. - Oficio46 fechado 17 de marzo del 2017, por medio del cual, la Fiscal 117 Coordinadora Unidad Seccional remite copias del expediente47 radicado SPOA 051476000267201280005. - Oficio48 del 21 de marzo del 2017, radicado EPMSC-APDO-AJ-DP- 531-0136-2017, a través del cual, el Director del EPMSC Apartadó remite copia integra y auténtica de la historia clínica49 del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID. 37 Folio 150 Ibíd. 38 Folios 151 – 193 Ibíd. 39 Folios 231 – 234 del Cuaderno nro. 2 del expediente judicial. 40 Folio 235 Ibíd. 41 Folio 238 Ibíd. 42 Folio 239 Ibíd. 43 Folio 240 Ibíd. 44 Folios 241 – 244 Ibíd. 45 Folios 245 – 260 Ibíd. 46 Folio 261 Ibíd. 47 Folios 262 - 354 Ibíd. 48 Folio 255 Ibíd. 49 Folios 356 - 395 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 19 - Oficio50 del 21 de marzo del 2017, radicado EPMSC- APDO-AJ-DP-531-0129-2017, a través del cual, el Asesor Jurídico (E) del EPMSC Apartadó remite certificado de interno51, certificado del área de sanidad52, cartilla biográfica53 y carpeta historia clínica integra y auténtica54; y, por último, se informa que, “(…) en el establecimiento no cursa investigación a la muerte del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID debido a que su fallecimiento fue por causas naturales de acuerdo a los dictámenes médicos (…)”. - Oficio55 del 27 de junio del 2014, radicado nro. 6012, suscrito por el Defensor del Pueblo Regional de Urabá, a través del cual, se atiende una solicitud de información. - Oficio56 de fecha 18 de septiembre del 2017, radicado nro.

PMA 01 de 2017, suscrito por el Personero Municipal de Apartadó, a través del cual, remite el Oficio57 adiado 17 de agosto del 2017, cuyo asunto es denuncia sobre la situación de anormalidad en la salud, suscrito por el Director del EPMSC Apartadó. - Oficio58 fechado 29 de septiembre del 2017, radicado nro. EPMSC- APDO-AJ-DP-531-0562-2017, a través del cual, se atiende el Oficio 1367, en el sentido de remitir constancias de funcionarios59 y parte diario del personal privado de la libertad60 para el 25 de enero del 2012, remisión61 de los oficios 1367 y 1196 a la Directora Regional INPEC del 22 y 29 de septiembre del 2017, respectivamente; contrato de prestación de servicios de salud62 vigente para el 25 de enero del 2012, situaciones de violencia, hacinamiento y necesidades del personal de funcionarios63; y, por último, historia clínica64 suministrada por la Clínica Urabá del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID. 50 Folio 396 Ibíd. 51 Folios 397 - 398 Ibíd. 52 Folios 399 – 400 Ibíd. y folio 401 del Cuaderno nro. 3 del expediente judicial. 53 Folios 402 - 405 del Cuaderno nro. 3 del expediente judicial. 54 Folios 406 - 444 Ibíd. 55 Folios 476 – 468 Ibíd. 56 Folio 472 Ibíd. 57 Folios 473 - 476 Ibíd. 58 Folios 485 - 486 Ibíd. 59 Folios 487 - 488 Ibíd. 60 Folios 406 - 444 Ibíd. 60 Folio 489 Ibíd. 61 Folios 490 – 495 Ibíd. 62 Folios 496 – 503 Ibíd. 63 Folios 504 – 508 Ibíd. 64 Folios 509 – 548 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 20 - Oficio65 del 3 de octubre del 2017, radicado nro. 2017030374854, por medio del cual, se atiende el Oficio nro. 1373, en el sentido de remitir copia del Acta de Visita66 realizada al EPMS Villa Inés de Apartadó, copia del Acta de Visita67 a Establecimientos de Preparación y Consumo de Alimentos del 22 de octubre del 2013, documento denominado “Fortalecimiento de las acciones de vigilancia y control sanitario y en salud pública en los establecimientos carcelarios”68 realizado el 21 de octubre del 2013, copia del “Informe de Asesoría y Asistencia Técnica”69 fechado 21 y 22 de octubre del 2013, copia del Acta de Reunión nro. 00170 fechado 21 y 22 de octubre del 2013, copia del Acta de Reunión nro. 00271 fechado 21 y 22 de octubre del 2013 y, finalmente, copia del documento denominado “Fortalecimiento de las Acciones de Vigilancia y Control Sanitario y en Salud Pública en los Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios”72 fechados 21 y 22 de octubre del 2017, así como sus registros de asistencias. - Oficio73 fechado 13 de octubre del 2017, radicado nro. 8310-SUBAS- 2017EE0013909, suscrito por la Subdirectora de Atención del INPEC, a través del cual, se atiende el requerimiento efectuado a través del Oficio 1371, en el sentido de aportar CD que contiene informes de seguimiento da la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad y, en relación con el hacinamiento, se anexa revista “De Entre Muros para la Libertad 2012”. - Testimonios74 de los señores Adriana María Torres Posada y Rafael Martínez Castro. - Dictamen pericial75 rendido por la doctora Diana Franco de los Ríos, adscrita al CENDES de la Universidad C.E.S., el trámite del expediente judicial de radicado nro. 05837333300120130062800. - Acta de Audiencia de Pruebas76 celebrada en el trámite del expediente judicial de radicado nro. 05837333300120130062800. 65 Folios 550 Ibíd. 66 Folios 551 – 553 Ibíd. 67 Folios 554 – 559 Ibíd. 68 Folios 560 – 566 Ibíd. 69 Folios 567 – 577 Ibíd. 70 Folio 578 Ibíd. 71 Folio 579 Ibíd. 72 Folios 580 - 612 Ibíd. 73 Folio 617 Ibíd. 74 Folios 620 Ibíd. 75 Folios 628 – 637 Ibíd. 76 Folios 648 – 650 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 21 Conforme lo referido, en el plenario está, debidamente, probado que, desde el 2 de noviembre del 2007 hasta el 25 de enero del 2012, el señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID estuvo privado de su libertad en la Cárcel de Villa Inés del corregimiento de El Reposo del municipio de Apartadó77, en virtud de una condena emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, por hechos relacionados con el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación Ilícita de Muebles Inmueble o Inmuebles78.

Así mismo, se demostró que, el señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID tenía antecedentes médicos familiares referentes a “Problemas cardíacos la abuela materna, madre y tíos”79 y padecía de múltiples patologías de base, entre las cuales, se destacan “1) D+ precordial atípico 2) Antecedentes de coronariografía (…) 3) Cambia ECG sinusual trastorno repolarización 4) HTA, extabaquismo (…)”80.

De igual forma, se constató que, el 16 de enero del 2012, fue ingresado a la Clínica Urabá por “(…) cuadro de 1 hora de evolución de dificultad respiratoria extrema, refiere cuadro de 1 día de evolución de tos y síntomas gripales (…)”81 donde se hospitalizó y, posteriormente, el 18 de enero del 2012, a las 17:00 horas, fue remitido a la Clínica Zayma, oportunidad en la cual, fue valorado por cardiólogo, se le diagnosticó D+ Precordial Atípico, así mismo “(…) se descartó Síndrome Coronario Agudo y se recomendó Test de esfuerzo ambulatorio en busca de desencadenamiento de arritmias (…)”82, se le dio de salida con manejo ambulatorio, recomendaciones, signos de alarma, seguimiento por consulta externa y para revalorización clínica83.

También quedó evidenciado que, para el 25 de enero del 2012, no se registró ninguna novedad en el Parte General de Contada de Internos84, respecto al presunto hecho de pedir auxilio desde la 01:00 horas hasta las 09:30 horas de ese día. 77 Folio 71 del Cuaderno nro. 1 del expediente judicial. 78 Folio 237 del Cuaderno nro. 2 del expediente judicial. 79 Folio 46 del Cuaderno nro. 1 del expediente judicial. 80 Folios 49 - 50 Ibíd. 81 Folios 511 – 513 del Cuaderno nro. 3 del expediente judicial. 82 Folios 49 – 50 del Cuaderno nro. 1 del expediente judicial y folio 294 del Cuaderno nro. 2 del expediente judicial 83 Folio 359 del Cuaderno nro. 3 del expediente judicial. 84 Folio 489 del Cuaderno nro. 2 del expediente judicial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 22 Es claro que, el 25 de enero del 2012, a las 10:00 horas, a la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez, ingresó “(…) carro de el (Sic) IMPET (Sic) con un 901 sufrió un infarto (…)”85 y a las 11:40 se registró en las Anotaciones de la Minuta de Guardia “(…) me retiro del puesto para recibir información de la PONAL sobre el 901 dicen que el señor se llamaba Luis Carlos Pérez David (…)”, al respecto, en las respectivas notas de Evolución Médica se indicó “(…) Paciente quien ingresa fallecido, por lo que, no se inician maniobras de reanimación, se inicia trámite para maniobras de Necropsia Médico Legal Idx: Muerte sin asistencia. Encontrado muerto sin causa aparente (…)”86.

Además, se probó que, para el año 2011 y enero del año 2012, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Apartadó, contaba con personal médico compuesto por médico general, auxiliar de enfermería y odontólogo87; y, de igual modo, que, para la fecha, se contaba con equipos biomédicos como un peso, un tensiómetro y fonendoscopio, una camilla, una unidad de odontología, un compresor, un visor de RX, un autoclave, un médico y un odontólogo88.

Por otro lado, es claro que, el señor LUIS CARLÓS PÉREZ DAVID falleció89 el 25 de enero del 2012, a las 09:30 horas. Finalmente, es cierto que, el señor LUIS CARLÓS PÉREZ DAVID se encuentra afiliado al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la E.P.S. Coomeva, conforme lo posibilita el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1141 del 2009, modificado por el artículo 1º del Decreto 2777 del 2010; en virtud de lo cual, se realizaron los traslado, entre otras, a la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur, como bien lo señaló el A Quo.

No se acreditó que, el 25 de enero del 2012, a la una de la madrugada, los síntomas de la enfermedad cardiaca que padecía el señor LUIS CARLÓS PÉREZ DAVID reaparecieran ni que hubiere pedido auxilio hasta las 09:30 horas de ese día, tal como se indicó en la demanda; tampoco, el 85 Folio 40 Ibíd. 86 Folio 36 Ibíd. 87 Folio 235 del Cuaderno nro. 2 del expediente judicial. 88 Folio 401 del Cuaderno nro. 3 del expediente judicial. 89 Folios 25 y 36 del Cuaderno nro. 1 del expediente judicial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 23 incumplimiento por parte del INPEC en relación con efectuar remisiones para asistir a citas médicas o realización de exámenes o procedimientos médicos ni que, por su omisión se dejó de practicar la prueba de esfuerzo que le fue ordenada, previamente.

En ese orden de ideas, para esta Colegiatura, resulta diáfano que, tal como lo expuso el Juez de primera instancia, en virtud de la prueba documental, pericial y testimonial recaudada; no se demostró el nexo de causalidad entre la muerte del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID y las acciones u omisiones desplegadas por el INPEC en cuanto a su atención, tratamiento y remisión dada la patología que este presentaba.

Así las cosas, para la Sala, es claro que, acertó el juez de instancia, al aseverar que, carece de prueba el argumento del extremo procesal demandante, tendiente a arribar a la conclusión de que la causa eficiente del daño fue la falta de atención médica y/o la remisión a un centro de salud por parte del INPEC; en últimas, la parte demandante no acreditó que, en efecto, la atención que recibió el señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, por parte del INPEC, haya sido inoportuna, ineficiente y de mala calidad, tal como lo señaló en el escrito de demanda.

En razón a ello, es claro que, no son de recibo las aseveraciones vertidas en el recurso de apelación, tendientes a señalar que, en la Sentencia apelada se presentó i) Error del juez en la apreciación de la prueba médica pericial practicada por la Universidad C.E.S. -Toda vez que, al respecto, el A Quo hizo consideraciones certeras, fundadas y en conjunto con el restante material probatorio; por cuanto de la misma, se puede concluir que, en lo 90 Folio 13 del Cuaderno nro. 1 del expediente judicial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 24 atinente a la presunta reaparición de los síntomas de la enfermedad cardíaca a las 01:00 horas del 25 de enero del 2012, la perito afirmó que “(…) no está claro que el paciente hubiera tenido un infarto en la oportunidad previa (…)” y más adelante en lo que refiere al mismo aspecto puntualizó “(…) el infarto de la 1 de la mañana fue sacado de la demanda, ese dato no está en ninguna historia clínica (…)” - Negritas y subrayas por fuera del texto original; además, respecto a los resultados de la necropsia médico legal que arrojó como causa de muerte un choque cardiogénico debido a isquemia miocárdica masiva que llevó a paro cardíaco y respiratorio, explicó que “(…) el paciente en esa oportunidad si hizo un infarto muy extenso y grande que hizo que el corazón que estaba previamente enfermo no fuera capaz de seguir latiendo se para y desafortunadamente se produce la muerte del paciente (…)” -Negritas y subrayas por fuera del texto original; de igual modo, respecto al tratamiento que estaba recibiendo para el mes de enero del 2012, la perito aseveró que, se desconocía los medicamentos que le eran suministrados diariamente por no existir registro y, así mismo, señaló el tratamiento que alcanzó a percibir de la historia clínica, relacionados con las patologías que sufría el paciente, estas son, hipertensión, insuficiencia cardíaca y medicamento diurético; en lo que atañe a la forma cómo se trata la urgencia que presentó el señor LUIS CARLÓS PÉREZ DAVID, contestó que “(…) no hay registro de la historia clínica del día de su fallecimiento, el paciente probablemente tuvo un infarto del miocardio, no se sabe si fue atendido (…) no se sabe cuál es el tratamiento en ese instante va encaminado a la presentación clínica que tenga el paciente en ese momento”; y, finalmente, en lo que atañe al interrogante sobre si hubiese recibido tratamiento se hubiere salvado, la perito señaló “imposible predecir el porcentaje de mortalidad o recuperación de cualquier patología al que se le aplique el manejo de protocolo adecuado de determinada patología, lo cierto es que al paciente de le privó de manera irreversible de la oportunidad de obtener un beneficio (…) de un tratamiento adecuado y de un diagnóstico acertado por no haberse realizado la prueba de esfuerzo” -Negritas y subrayas por fuera del texto original; sobre lo cual, hay que precisar que, tal como, acertadamente, lo interpretó el juez, dicho beneficio se refiere a la atención médica general brindada, respecto a sus patologías en la E.P.S. a la que estaba afiliado y a las clínicas, a las que, previamente, fue remitido así como a la realización de la prueba de esfuerzo, de la cual, no se allegó prueba sobre las gestiones tendientes a su práctica.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 25 Ahora bien, en lo que tiene que ver con las alegaciones fundadas en el análisis de la prueba pericial y la práctica documental y testimonial -Es claro que, las mismas, fueron valoradas al interior del trámite judicial, no habiéndose probado el presunto error de diagnóstico, tratamiento y atención de parte del INPEC; tampoco quedó demostrada la presunta omisión del INPEC en la atención urgente y posterior traslado que requería el paciente el 25 de enero del 2012 ni la no activación del propio de urgencia vital, esto es, hacer maniobras de reanimación, comunicación con la línea 123, no tenía personal, ni ambulancia médica, tampoco un desfibrilador automático externo ni carro cardiorrespiratorio; puesto que, fueron afirmaciones carentes de soporte probatorio, no habiendo sido suficiente para acreditarlo el dicho de los testigos ni las publicaciones de diarios aportadas y, además, porque, tal como lo se desprende del dictamen pericial, no fue posible determinar que la falta de atención y oportunidad en la remisión haya sido la causa eficiente y determinante que explicara la muerte del detenido; y, finalmente, no tiene mérito para prosperar la alegación respecto a la falta de oportunidad, eficiencia y calidad en la atención médica, toda vez que, no tienen asidero fáctico ni jurídico, en tanto que, no quedó evidenciada, al interior del trámite judicial, la inadecuada prestación del servicio de salud que reclama la parte demandante, por cuanto, de un lado, la complicación médica de su estado de salud, fue producto, precisamente, de la naturaleza y, posterior, agravación de su condición clínica; y, de otro lado, quedó visto que, la accionada, actuó con diligencia, en el marco de las obligaciones propias de la prestación de los servicios a su cargo.

Por último, en cuanto a lo esgrimido en torno a la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicada al caso concreto por estado de cosas inconstitucionales de las cárceles en Colombia -De entrada, no es claro el reparo expuesto en contra de la Sentencia apelada; no obstante, se tiene que, en el caso particular, la parte demandante no probó la vulneración a los derechos del sentenciado y, especialmente, a sus derechos a la vida y a la integridad personal, que tuvieran la virtualidad de ser la causa eficiente y determinante del daño reclamado-.

Son estos mismos argumentos, los que, nos impiden, incluso, ubicarnos en el plano de la pérdida de oportunidad, en razón a que, no se acreditó, REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 26 debidamente, que el hecho de no haber sido remitido a un centro de atención de mayor complejidad de manera pronta, le hubiera significado al señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, la prolongación de su existir.

Situación que, tampoco pudo configurarse a partir del material documental, del dictamen pericial y de los testimonios recogidos a lo largo del proceso judicial. En ese mismo contexto, si bien se argumentó y se aportaron pruebas referidas a las situaciones de violencia, hacinamiento y necesidades del personal de funcionarios y del estado de la prestación del servicio de salud, las mismas, no resultaron ser suficientes para determinar que, la falta de atención y/u oportunidad en la remisión del señor LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, por parte del INPEC, hubieran sido la causa eficiente y determinante que desencadenó su muerte.

En línea con lo analizado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, la carga de la prueba asiste a la parte que alega el hecho lesivo y, en tal sentido, resulta concluyente acreditar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre los cuales se fundó la demanda, ya que su mera aseveración o aserción no resulta suficiente para ello91.

Entonces, para estudiar los elementos de la responsabilidad estatal, es necesario y forzoso que la parte demandante haya acreditado la causa eficiente y precisa del daño, esto es, que, en razón a la falta de atención y/u oportunidad en la atención médica recibida en el establecimiento penitenciario y carcelario se haya dado la muerte del paciente, pues solo de esa manera puede establecerse si el daño es imputable fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 14 de octubre de 2021.

C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado N° 19001-23-31-000-2010-00258-01(55840). REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 27 En ese orden de ideas, en consideración de la Colegiatura, los demandantes, si bien lograron acreditar el daño, no así la atribución del este a la demandada y, en consecuencia, no se configuran los elementos que permitan predicar la responsabilidad patrimonial del Estado.

Finalmente, en virtud de lo expuesto, en el sub lite, tampoco se encuentran acreditados los elementos de responsabilidad requeridos para endilgarla bajo la óptica del régimen de imputación objetiva, toda vez que, como se deduce de las notas de evolución clínica, de la historia clínica y, en general, conforme quedó establecido en el plenario, no se logró probar por la parte demandante que los daños y los perjuicios solicitados hubiesen sido consecuencia de las condiciones de detención del INPEC ni de la ausencia de la prestación del servicio de salud por parte de sanidad del establecimiento penitenciario y carcelario, por lo que, corresponderá confirmar la Sentencia objeto de apelación. En consecuencia, la Sala procederá a Confirmar la Sentencia proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el 15 de febrero del 2019, por medio de la cual, se negaron las pretensiones incoadas por la parte demandante. 4.

Costas. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984. No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena.

En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 28 Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”92 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada 92 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 29 caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.

En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el 15 de febrero de 2019, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la parte actora; dadas las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala Dual, acta Nro. 026 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado electrónicamente) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES (Firmado electrónicamente) (Encargado) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARICELA PÉREZ MANCO Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) RADICADO: 05837333300120140003402 30 ÁLVARO CRUZ RIAÑO (Ausente con permiso)