NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REINTEGRO LABORAL – De la indebida notificación del acto - Síntesis del caso: El señor J. A. R. G. promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 2923 del 7 de diciembre de 2015, mediante la cual fue separado de forma absoluta del servicio en el grado de sargento segundo, y se ordenara su reintegro con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir.
El demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional entre el 1 de marzo de 2001 y el 7 de diciembre de 2015. Mediante sentencia penal proferida el 16 de mayo de 2011 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas (Cauca), fue condenado a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Dicha sentencia quedó ejecutoriada el 16 de junio de 2011 y le fue concedido el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Aunque el actor continuó vinculado al Ejército Nacional durante varios años después de la ejecutoria de la condena, en diciembre de 2015 la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército expidió el acto administrativo que ordenó su separación absoluta del servicio, con fundamento en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000. En primera instancia, el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditaron los cargos de indebida notificación ni de falsa motivación y que la entidad estaba facultada para disponer el retiro del suboficial condenado.
Extracto: […] El decreto 1790 de 2000, norma aplicable a la materia, no contempla la forma en que debe informarse o ponerse en conocimiento el acto administrativo por medio del cual se separa del servicio, temporal o absolutamente, al personal de carrera de las fuerzas militares, por lo cual se debe remitir a las normas generales del CPACA, para establecer la forma idónea de dar a conocer dicho acto. […] Conforme lo anterior, de haber existido una irregularidad en la notificación del acto administrativo como lo asevera la parte demandante, tal situación no es de suficiente entidad para declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado, en la medida que es un defecto que tiene que ver con la eficacia del acto, mas no con su validez; así mismo, con la presentación de la demanda se entiende que el demandante, ya sea personalmente o por conducta concluyente, se notificó de la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015 y, por ende, conoció el contenido de la misma, razón por la cual se despachará desfavorablemente este cargo de ilegalidad. […] Así, cuando se alega la causal de nulidad de “falsa motivación”, es deber de la parte probar que los hechos en que se fundó el acto administrativo no estuvieron debidamente acreditados o que la administración omitió tener en cuenta hechos que si se hallaban demostrados.
Por su parte, cuando se alega la indebida aplicación de una norma, como en el presente caso, el demandante debe acreditar una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o iii) la interpretación errónea. […] Ahora bien, según el demandante, el acto administrativo cuestionado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, en la medida que se fundó en una norma que no era aplicable al caso.
Para tal efecto, indicó que en dicha decisión se hizo alusión al decreto 1790 de 2003, “Por el cual se suprime el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV y se ordena su liquidación”, norma que no tiene ninguna relación con el régimen normativo aplicable a los miembros de las fuerzas militares. Al respecto, es de señalar que, si bien es cierto que dicha norma no tiene relación alguna con el régimen normativo aplicable a los miembros de las fuerzas militares, lo cierto es que la alusión que se hizo a dicho decreto obedeció indudablemente a un error de digitación por parte del funcionario que elaboró dicho acto administrativo, pues, la norma que debió citar fue el decreto 1790 de 2000, mas no el decreto 1790 de 2003. […]Lo primero que resulta preciso anotar es que la resolución no fue expedida luego de extinguida “la acción penal” sino la “pena”, lo cual es sustancialmente distinto, pues en el primer caso parte del supuesto de que el proceso penal no terminó, mientras que el segundo supone que el proceso terminó con condena, pero que se eliminó por el paso del tiempo.
Aclarado lo anterior, se advierte que la norma aplicable es el artículo 111 del decreto 1790 de 2000, el cual dispone que cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria, salvo el caso de delitos culposos, será separado en forma absoluta de la institución y no podrá volver a pertenecer a ella.
Dicha disposición no consagra un término perentorio en el cual se deba hacer efectivo el retiro del oficial o suboficial condenado, pues solo hace referencia a que, de encontrarse acreditado tal supuesto, la consecuencia jurídica sería el retiro del cargo. […] Es especial porque no recae de manera general sobre la posibilidad de desempeñar cualquier empleo o función pública, sino específicamente sobre la permanencia y continuidad del oficial o suboficial dentro de las Fuerzas Militares, esto es, en el marco de un régimen especial de carrera, disciplina y sujeción funcional.
En ese sentido, no se trata de una restricción común aplicable indistintamente a todo servidor público, sino de una consecuencia particular prevista por el legislador para quienes, ostentando la condición de miembros de la Fuerza Pública, resultan condenados a una pena principal de prisión por delito no culposo. […] De esta manera, la condena penal no constituye un antecedente irrelevante superado por el paso del tiempo, sino un hecho jurídico que, por expresa disposición legal, tornó incompatible la continuidad del demandante en el servicio activo.
Por consiguiente, una vez conocida y acreditada la condena, la administración no estaba llamada a decidir si mantenía o no al actor en servicio activo con base en razones de oportunidad o conveniencia, sino a aplicar la consecuencia jurídica expresamente prevista por el ordenamiento para ese supuesto, como, en efecto, lo hizo. Decisión: La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmó la sentencia de primera instancia y negó el reintegro solicitado.
El Tribunal precisó, en primer lugar, que aun cuando la notificación del acto administrativo hubiera presentado alguna irregularidad, esta solo afectaría la eficacia y no la validez del acto, por lo que no constituye causal de nulidad, máxime cuando el demandante tuvo conocimiento del mismo y lo controvirtió en sede judicial. En cuanto al cargo de falsa motivación, la Sala concluyó que la referencia al Decreto 1790 de 2003 obedeció a un error de digitación, pues el 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 2 contenido normativo citado correspondía materialmente al artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, norma plenamente aplicable al régimen especial de carrera de las Fuerzas Militares.
Dicho error formal no tuvo la entidad suficiente para viciar de nulidad el acto administrativo. Finalmente, el Tribunal sostuvo que la condena penal a pena principal de prisión genera una inhabilidad especial, sobreviniente y atemporal para permanecer en las Fuerzas Militares, que opera por ministerio de la ley y no está condicionada a la duración de la pena ni al momento en que la administración tenga conocimiento de la condena.
En consecuencia, una vez verificada la existencia de la sentencia condenatoria ejecutoriada, la entidad estaba obligada a aplicar la causal de separación absoluta del servicio, sin que ello implicara una sanción adicional ni una decisión discrecional. Por estas razones, se confirmó la legalidad del retiro del demandante y se impuso condena en costas a la parte actora en ambas instancias. 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.
Medellín, D.E., diecisiete (17) de abril de dos mil veintiséis (2026) Radicado 05001 33 33 024 2016 00537 01 Demandante Javier Augusto Rojas García Demandado Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho –Laboral- Providencia Sentencia 43 de 2026 Temas y Subtemas Reintegro laboral / indebida notificación del acto administrativo / notificación como elemento de la eficacia y no de la validez del acto administrativo / falsa motivación Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 19 de 2026 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 18 de octubre 2018, por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.
I –ANTECEDENTES 1.- La demanda. - Mediante escrito radicado el 27 de junio de 2016 (fl. 113) en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), Javier Augusto Rojas García formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, expedido por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, mediante el cual el demandante fue separado del servicio, de 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 4 forma absoluta, en el grado sargento segundo, orgánico del Batallón de Infantería 11 Cacique Nutibara, ubicado en el municipio de Andes. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior, solicita que se le ordene a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, que lo reintegre al cargo que tenía al momento en que fue retirado del servicio o, a otro de igual o superior categoría. 1.3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 89): 3) De la misma manera y consiguientemente la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, cancelen a mi representado o a quien sus derechos represente, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir por el señor JAVIER AUGUSTO ROJAS GARGÍA, desde el 07 de diciembre de 2015 y hasta la fecha en que se produzca el reintegro de manera efectiva. 4) Que también, a manera de restablecimiento de los derechos que fueron desconocidos y vulnerados a mi mandante, la Nación Colombiana- Ministerio de Defensa Nacional- Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, paguen a mi representado o a quien sus derechos represente, el lucro cesante en la cantidad que trata la anterior petición, consistentes en los intereses moratorios de las sumas ya actualizadas en el Ministerio de Defensa Nacional- Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, desde el momento en que debieron cancelarse, hasta cuando se realice el pago real y efectivo. 5) Se declare por parte de la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, que para todos los fines legales, y en especial para lo que hace relación a las prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por su parte. 6) Que el fallo que ordena declarar la nulidad de la resolución atacada y el reintegro del señor JAVIER AUGUSTO ROJAS GARCÍA, deberá dársele cumplimiento dentro del término establecido por el Artículo 89 del C.P.A.C.A. 7) Que el fallo que ordene el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberse causados y dejados de percibir, así como el lucro cesante en la cantidad que trata las peticiones 3 y 4 y los intereses moratorios se le dé cumplimiento dentro de los términos y formas establecidas en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 8) Que las sumas líquidas allí reconocidas devengarán intereses moratorios a partir del fallo a favor de mi representado y hasta que el pago se haga real y efectivo.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 9) Lo declarado y ordenado en el fallo debidamente ejecutoriado de la presente demanda, se comunicará al señor Ministro de Defensa Nacional, y a los señores comandantes de las Fuerzas Militares de Colombia y del Ejército Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. 1.4.- Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 5 2.1.- Javier Augusto Rojas García prestó sus servicios a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 7 de diciembre de 2015.
El último grado que ostentó fue el de sargento segundo orgánico, y fue en el Batallón de Infantería 11 Cacique Nutibara, con sede en el municipio de Andes, Antioquia. 2.2.- Javier Augusto Rojas García fue condenado en su momento por el Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas, departamento de Cauca, a la pena principal de prisión de 36 meses, por el delito de hurto calificado y agravado y a la pena accesoria de “inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo”. 2.3.- Dicho fallo quedó ejecutoriado el 16 de junio de 2011; no obstante, el Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas le concedió al demandante el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un período de prueba de 3 años, para lo cual suscribió acta de compromiso el 23 de agosto de 2011. 2.4.- Lo anterior fue puesto en conocimiento por parte del demandante a sus superiores e, incluso, a la dirección de personal de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, quienes le indicaron que continuara con el ejercicio de sus labores. 2.5.- 18 meses después de que se hubiese extinguido la acción penal y “rehabilitados” los derechos afectados, la jefatura de desarrollo humano del Ejército Nacional expidió la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, mediante la cual separó del servicio de forma absoluta al demandante. 2.6.- Manifestó que la anterior decisión no le fue notificada en debida forma, comoquiera que no le fue entregada copia auténtica de dicho acto administrativo, así como tampoco se le indicó los recursos que contra la misma procedían, por lo que, según el demandante, el actuar de la entidad accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 2.7.- El 15 de enero de 2016, el demandante interpuso una petición ante la entidad demandada, con el fin de que se le explicaran las razones por las cuales fue separado del cargo, solicitud que fue respondida el 16 de febrero de 2016, donde se le informó al demandante que una vez revisado el Sistema de Información y Talento Humano de la Dirección de Personal (SIATH) “… se tiene conocimiento que 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 6 mediante sentencia de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), el Juzgado Promiscuo Municipal Unidad Judicial Rosas y Sierra (Cauca), condenó al señor JAVIER AUGUSTO ROHAS GARCÍA a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas …” (fl. 93). 2.8.- En dicha respuesta también se dice que una vez revisado el módulo DIPER, se advirtió de la existencia de una investigación disciplinaria adelantada en contra de Javier Augusto Rojas García, por parte del Batallón Colombia 28, por hechos acaecidos en noviembre de 2011, sin precisarse si de esa investigación disciplinaria se derivó su separación absoluta del cargo. 2.9.- Indicó que la inhabilidad para el ejercicio de “derechos y funciones públicas” se impuso por 36 meses, por lo que, si se tiene en cuenta que la sentencia quedó ejecutoriada el 16 de junio de 2011, para la fecha de expedición del acto administrativo que lo separó de su cargo (7 de diciembre de 2015) ya no se encontraba vigente tal inhabilidad. 3.- Concepto de violación. - Como concepto de violación, señaló que el acto administrativo cuestionado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, en la medida que, para su expedición, se invocó el decreto 1790 de 2013, norma que, según el demandante, “no existe, ni ha existido, ni ha nacido a la vida jurídica”; así mismo, señaló que, por fundarse el acto administrativo en una norma inexistente, “se genera la ineficacia de dicho acto”.
De otro lado, señaló que se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que el acto administrativo cuestionado no le fue notificado en debida forma, pues no se hizo entrega de una copia auténtica de dicho acto y tampoco se le informó los recursos que procedían contra la decisión. Agregó, además, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 104): Luego entonces si la condena impuesta al Sargento Rojas García había quedado ejecutoriada el 16 de junio de 2011, ya el 16 de junio de 2014 (transcurridos los 36 meses de la pena impuesta) se había extinguido la sanción penal y no era entonces motivo para dar aplicación a norma alguna del régimen de carrera, pues en gracia de discusión, si la administración olvidó dar aplicación al régimen de carrera, no es infinito en el tiempo el hacerlo ni es potestativo de las entidades estatales, dar aplicación a la norma cuando a bien lo tengan, más aun con una carrera excelente 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 7 como la del sargento, pues no hay evidencia sólida de sanciones y por el contrario son muchas las felicitaciones por su excelente desempeño como suboficial, como para decir que se trata de mejorar el servicio o que es inconveniente su permanencia en la institución. 4.- La actuación procesal de primera instancia. - La demanda fue admitida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, mediante auto de 3 de agosto de 2015 (fl. 123), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. 4.1.- Dentro de la oportunidad legal, la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contestó la demanda en escrito que obra de folios 144 a 152, mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, señaló que, según el decreto 1790 de 2000, el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares que sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado de forma absoluta de las fuerzas militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.
Manifestó que al demandante le era aplicable el régimen normativo al que se hizo alusión en el acto administrativo cuestionado, sin que su retiro se constituya en un acto ilegal, ni mucho menos inconstitucional, pues, la entidad no lo retiró en la etapa de investigación, sino que su retiro fue luego de quedar ejecutoriada la sentencia que se emitió en su contra.
Indicó que el acto administrativo cuestionado se expidió con base en las facultades dadas a la entidad por el legislador mediante el decreto 1790 de 2000; además, precisó que los actos administrativos expedidos en virtud de tal facultad se presumen expedidos en aras del buen servicio, y quien afirme que en su expedición se incurrió en alguna irregularidad deberá acreditar su dicho.
Como excepciones, propuso las que denominó: (i) “presunción de legalidad del acto acusado”, (ii) “cobro de lo no debido”, (iii) “carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada”, (iv) “buena fe” y (v) “innominada”. 5.- La sentencia. - El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 18 de octubre de 2018 (fls. 346 a 355), negó las súplicas de la demanda.
Para tal 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 8 efecto, señaló que el demandante no logró acreditar los cargos de ilegalidad propuestos en contra del acto administrativo contenido en la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015. En lo que tiene que ver con la indebida notificación del acto administrativo cuestionado, el a quo indicó que si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que en la diligencia de notificación personal de los actos administrativos se le entregará al notificado una copia íntegra y auténtica de aquel, lo cierto es que, en el presente caso, no obra prueba alguna a partir de la cual se pueda afirmar que existió una indebida notificación; por el contrario, el a quo encontró acreditado que el 12 de diciembre de 2015 se le notificó al demandante la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, sin que en el acta de entrega se haya dejado constancia por parte del demandante la falta de entrega de la copia del acto administrativo.
En lo que tiene que ver con el cargo de falsa motivación, el juez de primera instancia indicó que, si bien en el acto administrativo cuestionado se hizo alusión al decreto 1790 de 2003, lo cierto es que ello obedeció a un error de redacción, en la medida en que el artículo 111, que se cita en el acto administrativo, coincide con lo consagrado en ese mismo artículo del decreto 1790 de 2000.
Refirió que si bien una de las causales de nulidad de los actos administrativos es la expedición irregular, lo cierto es que dicha causal se configura cuando existen irregularidades en el procedimiento administrativo, por lo que un simple error en la digitación no puede servir de causal de nulidad del acto administrativo cuestionado. Manifestó que si bien el “juez penal militar” no le impuso al demandante ninguna clase de condena accesoria, ni mucho menos ordenó su retiro de las filas del Ejército Nacional, ello no implica por sí mismo que la entidad demandada no estuviera habilitada para aplicar lo dispuesto en el artículo 111 del decreto 1790 de 2000, norma que ordena la separación absoluta del servicio cuando en contra del oficial o suboficial recaiga una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada.
De otro lado, en cuanto al argumento expuesto por el demandante, respecto a que el acto administrativo solo se expidió en 2015, cuando ya se había “extinguido la acción penal” y pese a que él había puesto en conocimiento de la entidad tal situación desde el año 2012, el a quo indicó que de la prueba testimonial que obra 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 9 en el expediente no se puede corroborar la veracidad de tal afirmación, en la medida en que “los testimonios fueron claros que solo a partir de la revisión de antecedentes judiciales realizada aproximadamente en julio de 2015, el Comandante del Batallón Nutibara (sic) en la que laboraba el suboficial, se enteró de la inhabilidad”.
Agregó, además, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 354 vto): Ahora y si bien es cierto los dos últimos testimonios refieren que el Sargento se dirigió a la jefatura de personal en la ciudad de Bogotá y que estos en principio no dijeron nada al respecto y por tanto éste continuó con sus labores pero ya en el área administrativa, pues los superiores jerárquicos inmediatos no contaban con la facultad para retirarlo del servicio, dicha situación por sí sola no constituye un fuero de estabilidad o que la inhabilidad por así decirlo caducara, pues la norma es clara y no da límite de temporalidad para aplicarla, es decir, en cualquier momento y en tanto se verifique que sobre un oficial o sub oficial existe una sentencia condenatoria en firme habrá lugar a invocar dicha causal de separación absoluta del servicio. 6.- Recurso de apelación. - La parte demandante, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (fls. 359 a 383), en virtud del cual solicitó revocar dicha sentencia, para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.
Para lo anterior, indicó que, contrario a lo decidido por el juez de primera instancia, el acto administrativo cuestionado sí fue expedido con falsa motivación, en la medida que se hizo alusión al decreto 1790 de 2003, el cual no existe y, por tanto, al ser dicha norma inexistente, el acto administrativo debe ser declarado nulo. Señaló que la facultad con la que cuenta la entidad para separar del servicio a los miembros activos del Ejército Nacional con ocasión de una sentencia judicial condenatoria debidamente ejecutoriada, no puede permanecer en el tiempo, sino que debe materializarse desde el momento en que queda ejecutoriada dicha decisión o mientras perdure la condena.
En cuanto al conocimiento que tuvo la entidad demandada de la condena que le fue impuesta en su contra, el demandante afirmó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 369): […] los testimonios recepcionados, fueron precisos en demostrar que efectivamente, desde el momento mismo del acaecimiento de la situación que llevó a que el sargento ROJAS GARCÍA fuera condenado, de ello tenían pleno conocimiento, tanto 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 10 los superiores inmediatos del sargento como las directivas del Ministerio de Defensa en Bogotá pero hicieron caso omiso y deciden una vez cesados los efectos de la condena, así como de la acción penal, administrativa y laboral al respecto, dar aplicación con un sustento normativo irreal para las fuerzas militares a una actuación administrativa.
Sumado al hecho que, si se hubiese querido dar aplicación a una sanción administrativa, mediante la aplicación de la norma mencionada como sustento, se recalca que para los efectos jurídicos del fallo condenatorio, toda acción, penal, administrativa, laboral y sancionatoria, cesó el 16 de junio de 2014, acorde a lo reglado en los artículos, 52 inciso tercero, 53, 88 y 92 de la ley 599 de 2000, pues a ese momento se contabilizaron los 36 meses, tanto de la pena principal como de la pena accesoria.
Indicó que no es acertado el argumento del juez de primera instancia, en cuanto señaló que al momento de notificarse un acto administrativo no es obligatorio entregar la copia auténtica de dicho acto al notificado, pues tal supuesto iría en contravía del derecho fundamental al debido proceso; así mismo, señaló que el hecho de no dejar constancia en el acta de notificación de no haber recibido copia auténtica del acto administrativo no puede tenerse como una convalidación de tal yerro.
Finalmente, el demandante se opuso a la condena en costas que fue impuesta en su contra por parte del juez de primera instancia. 7.- Los alegatos de conclusión de segunda instancia. - El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto de 24 de enero de 2019 (fl. 389). Posteriormente, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo1, oportunidad en la que se presentaron las siguientes intervenciones. 7.1.- La parte demandante (fls. 411 a 422) reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación, para lo cual reiteró que el acto administrativo cuestionado no se expidió con el lleno de los requisitos legales. 7.2.- La entidad demandada (fls. 393 a 410) manifestó que, de conformidad con lo dispuesto en el decreto 1790 de 2000, el Ejército Nacional tiene la potestad de retirar del servicio a aquellos oficiales o suboficiales a quienes se les impuso condena judicial; así mismo, indicó que, si bien se cometió un error al momento de consignar en el acto administrativo cuestionado el año en que se expidió el decreto 1790, tal error no tiene la virtualidad de viciar de nulidad dicho acto. 1 Fl. 391. 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 11 De otro lado, indicó que con las pruebas que fueron allegadas al expediente se logró acreditar que la entidad demandada solo se percató de la situación jurídica del demandante luego de que el Batallón de Infantería 11 realizara una inspección sobre la situación jurídica de sus miembros, hecho que fue informado al Comando de las Fuerzas Militares, quien, a su vez, en aplicación de los dispuesto en el artículo 111 del decreto 1790 de 2000, retiró del servicio al demandante.
Reiteró que, contrario a lo afirmado por el demandante, el acto administrativo cuestionado se expidió con el lleno de los requisitos legales y, por ende, no está viciado de nulidad. 7.3.- Por su parte, el Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. II – CONSIDERACIONES. 1.- Competencia. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 2) ibídem. 2.- Oportunidad de la acción. - De conformidad con el artículo 164 (numeral 2, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
En este caso, se observa que el acto administrativo cuestionado fue notificado al demandante el 12 de diciembre de 2015 (fl. 30), por lo que, en principio, tenía hasta el 13 de abril de 2016 para interponer la demanda; no obstante, dicho término se suspendió con la solicitud de conciliación prejudicial que tuvo ocurrencia el 11 de abril de 2016 hasta el 27 de junio de 20162, fecha esta última en que se declaró 2 Fl. 3. 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 12 fallida la etapa conciliatoria y, además, se radicó la demanda (fl. 113), por lo cual fue interpuesta oportunamente. 3.- El problema jurídico. - Corresponde a la Sala determinar si prosperan o no los cargos de ilegalidad propuestos por el demandante en contra del acto administrativo contenido en la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015. 4.- De las pruebas. - De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: 4.1.- El 16 de mayo de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal Unidad Judicial Rosas y La Sierra (Cauca) emitió sentencia condenatoria en contra de Javier Augusto Rojas García y otro, como responsables del delito de “hurto calificado y agravado”, en cuya parte resolutiva dispuso lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 80):
PRIMERO: CONDENAR a JAVIER AUGUSTO ROJAS GARCÍA … como autores responsables del punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO que define, tipifica y sanciona el Código Penal … a las siguientes penas: A.- A la PENA PRINCIPAL de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN, que deberán cumplir en establecimiento carcelario que determine el INPEC. B.- A la PENA ACCESORIA de INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, por igual tiempo al de la pena principal.
SEGUNDO: NO CONDENAR a JAVIER AUGUSTO ROJAS GARCÍA y MARÍA CRISTINA MUÑOZ BUITRAGO al pago de perjuicios materiales y morales por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]
TERCERO: OTORGAR a los condenados JAVIER AUGUSTO ROJAS GARCÍA y … el beneficio de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, por lo que se suspende la sentencia en lo que atañe exclusivamente a la pena privativa de la libertad, para ello se determina un período de tres (3) años, dentro de, cual deberán observar las obligaciones contenidas en el art. 65 del C. Penal y debiendo cancelar cada uno de ellos, como caución prendaria la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000) M/CTE […]. 4.2.- Mediante resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional separó en forma absoluta al sargento segundo Javier Augusto Rojas García (fl. 21), acto administrativo que le fue notificado personalmente al demandante, el 12 de diciembre de 2015 (fl. 30). 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 13 4.3.- Mediante oficio 20165620171621: MDN-CGFM-COEJC-JEDEH-DIPER-SJU- 41.12, de 16 de febrero de 2016, el subdirector de personal del Ejército Nacional dio respuesta a una petición interpuesta por el demandante, en los siguientes términos (se transcribe textualmente, como aparece a folios 37 y 38): Con base en lo manifestado y revisado el módulo jurídico del Sistema de Información y Talento Humano de esta Dirección (SIATH), se tiene conocimiento que mediante sentencia de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), el Juzgado Promiscuo Municipal Unidad Judicial Rosas y Sierra (Cauca), condenó al señor JAVIER AUGUSTO ROJAS GARCÍA a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por haber sido hallado responsable del punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
Decisión debidamente ejecutoriada el dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011). Atendiendo la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal Unidad Judicial Rosas y Sierra (Cauca), se procedió a su retiro mediante Resolución No. 2923 del 07 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta que por disposición legal el personal que integra las Fuerzas Militares cuenta con un régimen de carrera y prestacional especial, el cual tiene establecido los ascensos, retiros, suspensiones […].
Aunado a lo anterior, se tiene que en el módulo jurídico DIPER la figura investigación disciplinaria adelantada en el Batallón Colombia No. 28 Hechos: 11-nov-2011, de acuerdo a queja interpuesta por la señora GLORIA ASTRID CHITIVA HERNÁNDEZ, la cual solicita se investigue la muerte de su hijo DANIEL CHITIVA HERNÁNDEZ quien era soldado campesino […]. 4.4.- El 5 de julio de 2018 se recibieron las declaraciones de Óscar Gerardo Omaña García (teniente coronel del Ejército Nacional), José Antonio Duarte Amaya (oficial retirado del Ejército Nacional, quien fungió como Comandante del Batallón Nutibara) y Heisel Esperanza Vargas Castellanos (sargento retirada del Ejército Nacional, quien fungió como coordinadora del Ejército Nacional).
En su declaración, Óscar Gerardo Omaña García afirmó que mientras estuvo en el mismo batallón que Javier Augusto Rojas García, nunca se enteró de la existencia de una sentencia penal condenatoria en contra de este último; así mismo, señaló que “tenía entendido que él estaba activo”. Por su parte, José Antonio Duarte Amaya manifestó que se desempeñó como comandante del Batallón Nutibara, momento en el cual conoció a Javier Augusto Rojas García; así mismo, afirmó que este último nunca le informó de la existencia de una condena judicial en su contra y que se enteró de tal hecho al verificar los antecedentes del personal adscrito al batallón. El testigo relató que, una vez advertida esta situación, le indicó a Javier Augusto Rojas García que se dirigiera al Comando del Ejército Nacional a solucionar su situación jurídica; además, al ser interrogado respecto a si recordaba la fecha en 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 14 que se percató de la existencia de la sentencia condenatoria, señaló lo siguiente (se transcribe lo que se escucha en el audio de la audiencia de pruebas, récord min. 00:02:20 del archivo denominado “0500133330242016005370020180705143747”, contenido en el cd que obra a folio 325): […] eso fue siendo comandante del Batallón Nutibara … como a principios de 2015 […] yo le informé al Sargento y le di la orden que se fuera para el Comando del Ejército a jurídica del Ejército para que solucionara la situación porque ellos son los que tienen la potestad de tomar la separación absoluta de la fuerza y que definiera la situación comando del Ejército ya que hasta allá no iba las facultades mías como comandante del Batallón […] me acuerdo que el sargento fue allá y el ejército le dijo que no se preocupara que ya le definían y que ya tenían conocimiento de eso y después de que regresó el sargento le dije vamos a esperar a ver que dice el Ejército […].
Finalmente, la testigo Hiesel Esperanza Vargas Castellano indicó que, para la época de los hechos, fungía como coordinadora jurídica del Ejército Nacional en el municipio de Andes; así mismo, afirmó que tuvo conocimiento de la existencia de la sentencia penal condenatoria en contra de Javier Augusto Rojas García al revisar los antecedentes del personal adscrito al batallón. De otro lado, al ser interrogada respecto de si había tenido conocimiento por otra fuente de la existencia de la sentencia penal, la testigo afirmó lo siguiente (se transcribe lo que se escucha en el audio de la audiencia de pruebas, récord min. 00:03:10 del archivo denominado “0500133330242016005370020180705145531”, contenido en el cd que obra a folio 325): […] cuando yo me enteré de lo que había encontrado, yo primero hablé con él y él me dijo que él le había informado a mi coronel Duarte de manera verbal lo que a él le había pasado y que mi coronel Duarte le había autorizado para ir a Bogotá a hablar con la dirección de Personal, con el comandante del Ejército de ese entonces y con el Director de personal, que en su momento le contestaron que no que no había problema que regresara a su unidad a laborar, fue lo que él me contestó en el momento que le pregunté las cosas […]. 5.- Del asunto sub examine. - De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, con el fin de determinar si procede o no la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, la Sala debe analizar 3 aspectos en los cuales el demandante centra sus cargos de ilegalidad y el recurso de apelación, a saber: (i) la indebida notificación del acto administrativo, (ii) la falsa motivación por fundarse el acto administrativo en una norma que no aplica a las fuerzas militares y (iii) la tardanza en expedir el acto administrativo cuestionado después de quedar ejecutoriada la sentencia penal. 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 15 5.1.- De la indebida notificación. - Se dice en la demanda, y en el recurso de apelación, que existió una indebida notificación del acto administrativo cuestionado, en la medida que no se le entregó al demandante copia auténtica de la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, cuestión que, según se afirma, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.
El decreto 1790 de 2000, norma aplicable a la materia, no contempla la forma en que debe informarse o ponerse en conocimiento el acto administrativo por medio del cual se separa del servicio, temporal o absolutamente, al personal de carrera de las fuerzas militares, por lo cual se debe remitir a las normas generales del CPACA, para establecer la forma idónea de dar a conocer dicho acto.
El artículo 66 del CPACA dice que los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes. El artículo 67 señala que las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado. El acto administrativo que separa absolutamente del servicio a un suboficial del Ejército Nacional es de carácter particular y concreto, pues afecta la situación laboral del servidor público y, además, pone fin a una actuación, específicamente a la carrera especial (militar) y, por consiguiente, debe ser notificado personalmente en la forma dispuesta por el citado artículo 67.
En lo que tiene que ver con la forma de notificación personal de los actos administrativos, el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que en la diligencia de notificación se le entregará al notificado “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo”, precepto normativo que debe ser observado por la administración pública.
No obstante, es de precisar que, en los términos del artículo 72 ibídem, la falta o irregularidad en la notificación del acto administrativo impide que este produzca efectos legales, es decir, se trata de una cuestión que afecta la eficacia, mas no la validez del acto administrativo, por lo que, tal irregularidad no estructura una 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 16 causal de nulidad.
Al respecto, el H. Consejo de Estado3 ha dicho lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): 6. Nótese que el artículo 72 del CPACA señala que la falta o la irregularidad de la notificación del acto administrativo impide que la decisión contenida en este produzca efectos legales “a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales’”, caso en el cual, se configura la notificación por conducta concluyente. 7.
Así las cosas, es claro que la falta o indebida notificación de un acto administrativo afecta su eficacia más no su validez. 8. En el caso concreto, si bien es cierto que la Administración no realizó la notificación personal del acto administrativo enjuiciado, también lo es que con la demanda se hizo manifiesto el conocimiento de la decisión, por lo que se entiende que la parte actora se notificó por conducta concluyente, tanto es así, que la sociedad está ejerciendo su derecho a contradecir la decisión de la SDP (subraya intencional).
Ahora, al margen de la fecha y bajo las circunstancias en que el demandante fue notificado del acto administrativo contenido en la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, lo cierto es que tal actuación se surtió, en la medida que el demandante conoció el contenido de dicho acto, tan es así que no solo lo impugnó jurisdiccionalmente, a través de este proceso, sino que formuló cargos de ilegalidad en su contra, lo que supone que lo conoció suficientemente.
Conforme lo anterior, de haber existido una irregularidad en la notificación del acto administrativo como lo asevera la parte demandante, tal situación no es de suficiente entidad para declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado, en la medida que es un defecto que tiene que ver con la eficacia del acto, mas no con su validez; así mismo, con la presentación de la demanda se entiende que el demandante, ya sea personalmente o por conducta concluyente, se notificó de la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015 y, por ende, conoció el contenido de la misma, razón por la cual se despachará desfavorablemente este cargo de ilegalidad. 5.2.- De la falsa motivación por fundarse el acto administrativo en una norma inexistente. - Según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado4, la falsa motivación, como causal de nulidad de los actos administrativos, se configura en los siguientes supuestos (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 20700. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 26 de julio de 2017, expediente: 11001 03 27 000 2018 00006 00 (22326). 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 17 […] esta causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que ‘es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Así, cuando se alega la causal de nulidad de “falsa motivación”, es deber de la parte probar que los hechos en que se fundó el acto administrativo no estuvieron debidamente acreditados o que la administración omitió tener en cuenta hechos que si se hallaban demostrados. Por su parte, cuando se alega la indebida aplicación de una norma, como en el presente caso, el demandante debe acreditar una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o iii) la interpretación errónea5.
Ahora bien, según el demandante, el acto administrativo cuestionado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, en la medida que se fundó en una norma que no era aplicable al caso. Para tal efecto, indicó que en dicha decisión se hizo alusión al decreto 1790 de 2003, “Por el cual se suprime el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV y se ordena su liquidación”, norma que no tiene ninguna relación con el régimen normativo aplicable a los miembros de las fuerzas militares.
Al respecto, es de señalar que, si bien es cierto que dicha norma no tiene relación alguna con el régimen normativo aplicable a los miembros de las fuerzas militares, lo cierto es que la alusión que se hizo a dicho decreto obedeció indudablemente a un error de digitación por parte del funcionario que elaboró dicho acto administrativo, pues, la norma que debió citar fue el decreto 1790 de 2000, mas no el decreto 1790 de 2003.
Y es claro que se trata de un simple error de digitación, en la medida que el contenido de la norma que se transcribe en el acto administrativo corresponde a lo consignado en el decreto 1790 de 20006 y no en el decreto 1790 de 2003. Para 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 15 de marzo de 2012, expediente: 25000 23 27 000 2004 92271 02 (16660). 6 Artículo 111.
Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas. 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 18 tal efecto, se trae a colación lo consignado en la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015 (se transcribe textualmente, como aparece a folio 21): […] Que el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2003, dispone que cuando un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.
En ese orden de ideas, si bien en el acto administrativo se incurrió en error mecanográfico de aludir al año de expedición del decreto 1790, lo cierto es que tal yerro no tiene la suficiencia para viciar de nulidad la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, en la medida que se trata de una simple alteración en el año de expedición de dicha norma que no da cuenta, por ejemplo, de que los motivos expuestos en el acto administrativo sean falsos o, que se haya fundado en una norma que no era aplicable; así mismo, a partir de tal error no puede predicarse que existió una indebida aplicación de la norma o una interpretación errónea de la misma.
Se trata de un error formal que si bien puso haber solicitado la corrección en los términos del artículo 46 del CPACA, sin que tan corrección pudiera cambiar materialmente la decisión. De otro lado, vale aclarar que la norma invocada por la entidad demandada consagra un supuesto objetivo para la separación absoluta del oficial o suboficial de las fuerzas militares, el cual es que sea condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria.
Es decir, para la aplicación de esta norma basta con que dicho supuesto se cumpla para la separación del cargo, sin que sea necesario ahondar en razones de hecho y de derecho, así como tampoco se hace necesario que el juez penal emita una orden directa a las Fuerzas Militares para que procedan en tal sentido. En razón de lo anterior, respecto de este cargo, no se encuentra acreditada causal de nulidad alguna. 5.3.- De tardanza en expedir el acto administrativo cuestionado después de quedar ejecutoriada la sentencia penal. - Otro argumento esbozado por el recurrente consiste en que la resolución 2923, de 7 de diciembre de 2015, fue expedida 18 meses después de haberse extinguido “la acción penal” y una vez rehabilitados los derechos afectados, pese a que desde 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 19 el 2012 se había puesto en conocimiento de la entidad la existencia de la sentencia condenatoria.
Lo primero que resulta preciso anotar es que la resolución no fue expedida luego de extinguida “la acción penal” sino la “pena”, lo cual es sustancialmente distinto, pues en el primer caso parte del supuesto de que el proceso penal no terminó, mientras que el segundo supone que el proceso terminó con condena, pero que se eliminó por el paso del tiempo.
Aclarado lo anterior, se advierte que la norma aplicable es el artículo 111 del decreto 1790 de 2000, el cual dispone que cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria, salvo el caso de delitos culposos, será separado en forma absoluta de la institución y no podrá volver a pertenecer a ella.
Dicha disposición no consagra un término perentorio en el cual se deba hacer efectivo el retiro del oficial o suboficial condenado, pues solo hace referencia a que, de encontrarse acreditado tal supuesto, la consecuencia jurídica sería el retiro del cargo. De hecho, una vez en firme la condena, el servidor queda incurso en una inhabilidad sobreviniente para continuar en servicio activo, en los términos del artículo 122 de la Constitución Política, con lo cual toda la argumentación esbozada por el recurrente está llamada al fracaso.
En efecto, la norma en cita dispone lo siguiente: Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […] Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
(Subraya de la Sala). El hecho de que en la sentencia penal se haya condenado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, no significa que, una vez transcurrido dicho plazo, se supere la inhabilidad especial. En efecto, la pena accesoria impuesta en la sentencia 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 20 condenatoria es general, pues recae sobre la posibilidad de ocupar cualquier cargo público, pero la consecuencia jurídica prevista en el artículo 111 del decreto 1790 de 2000 es especial, atemporal y opera por ministerio de la ley.
Es especial porque no recae de manera general sobre la posibilidad de desempeñar cualquier empleo o función pública, sino específicamente sobre la permanencia y continuidad del oficial o suboficial dentro de las Fuerzas Militares, esto es, en el marco de un régimen especial de carrera, disciplina y sujeción funcional. En ese sentido, no se trata de una restricción común aplicable indistintamente a todo servidor público, sino de una consecuencia particular prevista por el legislador para quienes, ostentando la condición de miembros de la Fuerza Pública, resultan condenados a una pena principal de prisión por delito no culposo.
Es atemporal porque no está sujeta a la duración de la pena, sino que surge con la ocurrencia del supuesto normativo previsto en la ley, esto es, a la existencia misma de la condena. La disposición no solo prevé la separación absoluta del servicio, sino que expresamente establece que el afectado no podrá volver a pertenecer a las Fuerzas Militares, lo que denota que sus efectos no se agotan con el cumplimiento material de la sanción penal.
Y opera por ministerio de la ley, porque no depende de una valoración discrecional de la administración sobre la conveniencia o no del retiro, ni de la imposición de una sanción autónoma por parte del nominador, sino de la simple verificación de un supuesto de hecho objetivamente comprobable: que el oficial o suboficial haya sido condenado a pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria, salvo el caso de delitos culposos.
Acreditado ese presupuesto, surge directamente la consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento, de manera que el acto administrativo no crea la inhabilidad ni la separación, sino que se limita a reconocer y hacer efectiva una consecuencia que proviene directamente de la ley. Así, el artículo 111 del decreto 1790 de 2000 tiende a garantizar el derecho colectivo a la moralidad, así como la idoneidad de la conducta de los miembros de las Fuerzas Militares, exigencias que no solo deben concurrir al momento del ingreso, sino mantenerse durante todo el tiempo en que estos permanezcan activos en la respectiva fuerza.
Por ello, la condena penal a pena principal de prisión comporta una circunstancia incompatible con la permanencia en el servicio activo, en cuanto compromete de manera objetiva las condiciones de probidad, 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 21 disciplina y confiabilidad que el legislador estimó indispensables para integrar la institución. Es de precisar que la Corte Constitucional7 ha definido las inhabilidades como “restricciones a la capacidad jurídica de las personas para entablar ciertas relaciones jurídicas con el Estado”, las cuales constituyen “requisitos negativos” para el ejercicio de funciones públicas, la prestación de los servicios públicos o la celebración de contratos con el Estado.
Estas restricciones son fijadas por el constituyente o por el legislador, y su finalidad es garantizar los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad al acceso y permanencia en el servicio público, para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado8. Las inhabilidades pueden ser sancionatorias, o no. Las sancionatorias nacen cuando una persona es condenada en un proceso penal, disciplinario, contravencional, entre otros, y encuentran origen en el ejercicio del ius puniendi del Estado.
Por su parte, las inhabilidades no sancionatorias se refieren a limitaciones que les impiden a algunos individuos ejercer ciertas actividades, las cuales están orientadas a proteger el interés general y velar por la efectividad de los principios de la función pública. En ambos casos, su efecto puede proyectarse tanto sobre el acceso a la función pública como sobre la permanencia en ella, cuando la circunstancia de inhabilidad sobreviene durante el servicio.
Así, la denominada inhabilidad sobreviniente se presenta cuando, hallándose la persona vinculada al servicio, sobreviene una circunstancia prevista en la Constitución o en la ley que torna incompatible su continuidad en el cargo. En ese evento, no se trata simplemente de valorar discrecionalmente la conveniencia del retiro, sino de reconocer que el ordenamiento ha asociado a un hecho objetivamente verificable, en este caso, la condena a pena principal de prisión, una consecuencia jurídica que incide en la aptitud para permanecer en el servicio activo.
En ese sentido, mientras la pena accesoria impuesta por el juez penal recae de manera general sobre el ejercicio de funciones públicas durante el tiempo fijado en la sentencia, la prevista en el artículo 111 del decreto 1790 de 2000 se refiere a la permanencia en las Fuerzas Militares, razón por la cual no se confunde con aquella ni se extingue automáticamente con su cumplimiento. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-070 de 25. 8 Corte Constitucional.
Sentencias C-380 de 1997, C-200 de 2001 y C-1212 de 2001. 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 22 De esta manera, la condena penal no constituye un antecedente irrelevante superado por el paso del tiempo, sino un hecho jurídico que, por expresa disposición legal, tornó incompatible la continuidad del demandante en el servicio activo.
Por consiguiente, una vez conocida y acreditada la condena, la administración no estaba llamada a decidir si mantenía o no al actor en servicio activo con base en razones de oportunidad o conveniencia, sino a aplicar la consecuencia jurídica expresamente prevista por el ordenamiento para ese supuesto, como, en efecto, lo hizo. Por lo anterior, la Sala encuentra que este argumento no tiene vocación de prosperidad y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia. 6.- De la condena en costas. - Sobre la condena en costas, el artículo 188 del CPACA disponía lo siguiente: “Artículo 188.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En razón a que el Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, debe entenderse que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente de aplicación inmediata y que para el asunto que nos ocupa es el artículo 365, disposición que introdujo un criterio eminentemente objetivo para determinar la procedencia de la condena en costas.
Sin embargo, el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en los siguientes términos “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Lo anterior supone que se mantuvo el criterio objetivo que pregonaba la ley 1437 de 2011 para su imposición en procesos distintos a aquellos en los que se ventile un interés público y previó un criterio subjetivo en relación con estos últimos para su condena.
Por lo anterior, se negará la solicitud de revocar la condena en costas impuesta, teniendo en cuenta que la parte demandante fue vencida en primera instancia; además, se condenará en costas en esta instancia a la parte a la que le fue resuelto desfavorablemente el recurso, por cuanto la apelación no prospera. 05001 33 33 024 2016 00537 01 Nulidad y restablecimiento del derecho 23 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 18 de octubre 2018, por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante, incluyéndose las agencias en derecho de esta instancia que serán fijadas por el a quo.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ