13001333301120190008801 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D.T. y C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022). I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandado UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Tema Presunción cambiaria Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala decide la apelación contra la sentencia de 21 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1 Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4.

Recurso de apelación 3.5 Trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 12 de abril de 20191, Jorge Hernández Forero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN). 3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones2: “PRIMERA.

Que es NULA la Resolución No. 000812 de 20 de abril de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, en la cual se dispuso: "ARTÍCULO PRIMERO. Imponer a la sociedad importadora JORGE HERNÁNDEZ FORERO / IMPORTACIONES JORFRENOS NIT 14.977.974-2, una multa a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA YOCHO MIL SETECIENTOS TRES PESOS ($55.638.703), por la violación a los artículo 7 y 10 de la Resolución Externa 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificaciones de conformidad a la presunción de la violación al Régimen Cambiarlo artículo 72 del Decreto Ley 488 de1998, el numeral 2 del artículo 3o del Decreto 2245 de 2011, por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

SEGUNDA. Que es NULA la Resolución No. 002081 del 4 de octubre de 2018, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, en la cual se dispuso:

ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR la Resolución No. 00812 del 20 de abril de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación Aduanera, mediante la cual se impuso sanción cambiaría al Señor JORGE HERNÁNDEZ FORERO /IMPORTACIONES JORFRENOS NÚ 19.944.974-2 TERCERA. Que a título de Restablecimiento del Derecho se exonere al Señor JORGE HERNÁNDEZ FORERO identificado con CC No. 14.977.974 EXONERAR del pago del valor de la sanción impuesta, esto es, la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TRES PESOS ($55.638.703).

CUARTA. Que se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL -DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del inciso primero del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1 Folio 1 y 45 del Expediente digital. 2 Folios 2 y 3 del Expediente físico y digital. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 4.

La parte demandante expuso, en resumen, los siguientes hechos relevantes3: 5. (1) La DIAN remitió al área de control cambiario, copia de la resolución de decomiso No. 659 de 25 de abril 2016, a nombre del señor Jorge Hernández Forero (Importaciones Jorfrenos), por la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999, que reglamentó lo relativo a mercancías que no se encuentran amparadas en una declaración de importación. 6.

(2) El citado acto administrativo se confirmó mediante Resolución No. 2090 de 1 de noviembre de 2016; y mediante Auto de apertura de 20 de febrero de 2017 se inició investigación cambiaria; el 27 de marzo de 2017 la entidad demandada formuló cargos y el 19 de mayo de 2017 se aportaron pruebas para demostrar que la operación de importación atendió la legalidad a través de intermediarios cambiarios. 7.

(3) Mediante Resolución No. 000812 de 20 de abril de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN Cartagena, procedió a imponer sanción cambiaría por violación de los artículos 7 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificaciones, de conformidad a la presunción de la violación al régimen cambiario prevista en el artículo 72 del Decreto Ley 488 de 1998 y el artículo 3.2 del Decreto 2245 de 2011. 8.

(4) Contra la decisión anterior se interpuso recurso de reconsideración y mediante Resolución 2081 de 4 de octubre de 2018, la entidad confirmó lo decidido. 3.2. Posición de la demandada 9. La UAE DIAN4 contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones; y proponiendo los siguientes argumentos: (1) La obligación cambiaria consiste en la canalización de divisas a través de los intermediarios del mercado cambiario y la presentación de la declaración de cambio correspondiente, lo que es independiente de la obligación aduanera, aun cuando parten de una misma operación de comercio exterior;

(2) en el presente caso no se está discutiendo la legalidad de los actos que ordenaron el decomiso de la mercancía, pero debe tenerse en cuenta que al momento de su verificación en el trámite aduanero, se encontraron cantidades superiores a las declaradas (cajas adicionales que a su vez poseían referencias, marcas y cantidades diferentes, no registradas en las declaraciones de importación), por tanto, no se encontraban amparadas en documentos soportes tales como factura y lista de empaque;

(3) dentro del proceso de definición de la situación jurídica de la mercancía se confirmó el decomiso por no demostrarse la legal introducción mercancía a territorio colombiano, lo que a su vez derivó en la aplicación de la presunción de infracción al régimen cambios de que trata el artículo 72 de la Ley 488 de 1998; (4) se refirió a lo señalado en la Resolución externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República en su artículo 6 y 7, los cuales prevén en conjunto que son operaciones de obligatoria canalización la importación y exportación de bienes;

(5) afirmó que en el presente caso es claro que el interesado no acreditó la canalización de divisas, pues si bien aportó copia de la factura de venta para demostrar recursos debitados de una cuenta corriente a su 3 Folios 3 y 5 del Expediente físico y archivo digital. 4 Folios 54 a 52 a 299 expediente físico y 428 al 475 del Expediente Digital).

Tampoco acreditó contablemente la acreencia con el proveedor de la mercancía y de acuerdo con el artículo 10 de la Circular Externa 83 de 2004, el valor de los decomisos administrativos, que tengan obligación de giro al exterior, podrán cancelarse al proveedor en el exterior, conservando los documentos que soporten la operación en caso que sean solicitados por las autoridades de vigilancia y control del régimen cambiario, lo cual no se suministró;

(6) si bien la presunción cambiaria es una presunción legal que admite prueba en contrario, también es cierto que el importador no logró en sede administrativa desvirtuar dicha presunción y en el presente caso se observa, que las declaraciones de importación y facturas aportadas por el actor, no amparan las mercancías decomisadas, pues no correspondieron en cuanto a su descripción y cantidades encontradas físicamente. 3.4.

Sentencia de primera instancia 10. El Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, profirió sentencia el 21 de noviembre de 2019 en la que negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos5: (1) la parte demandante no acreditó la legal introducción de mercancías a territorio aduanero nacional y las pruebas documentales valoradas no demuestran que la mercancía decomisada este amparada en la declaración de importación presentada el 15 de septiembre de 2015, que contiene descripción y cantidades importadas distintas, es decir, que no se desvirtúa la presunción de ley en materia cambiaria; y (2) la obligación de canalización a través del mercado cambiario corresponde en forma exclusiva a quien efectuó la importación de bienes, que para el caso concreto se trata del señor Jorge Hernández Forero, quien a la luz de lo dispuesto en la Resolución Externa 8 de 2000 emitida por la Junta Directiva del Banco de la República, no ajustó su actuar a la legalidad, lo que lo hizo acreedor de la sanción prevista en las normas pertinentes, sin acreditar con soporte documental la legal introducción de mercancías a territorio nacional. 3.5.

Recurso de Apelación 11. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de 21 de noviembre de 2019 emitida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, solicitando se revoque en su totalidad la anotada sentencia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes razones6: (1) si bien la controversia se origina a partir del decomiso de la mercancía en sede aduanera, la misma no puede centrarse en las circunstancias de tal decisión, pues no necesariamente una mercancía decomisada lleva implícita infracción al régimen cambiario;

(2) en el debate probatorio surtido en sede administrativa se acreditó que el pago de la mercancía ocurrió a través de intermediarios cambiarios, tal y como lo acreditan las certificaciones expedidas por los proveedores, certificación bancaria y facturas traducidas, en virtud de las cuales se realizaron giros por valor de la adquisición; afirmando que ello no fue debidamente valorado;

(3) insistió en que con la inicial aprehensión de la mercancía, la DIAN desconoció que las autopartes que venían dentro de los “kits” importados, hacían parte de los mismos (es decir, eran accesorios 5 Folios 401 a 419 del Expediente Digital. 6 Folios 1209 al 1217 del Expediente Digital. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 a la mercancía principal) sin que resultare posible describirlos como piezas individuales; de ser así, sería equivalente a desnaturalizar el procedimiento cambiario y las pruebas que este admite para soportar la correcta canalización de divisas. 3.6.

Trámite de segunda instancia 12. Mediante Auto de 14 de octubre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia adiada 21 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena7. Mediante Auto de 11 de marzo de 2021 el despacho sustanciador avocó el conocimiento del presente asunto y corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para que se presentaran alegatos de conclusión8. 13.

La parte demandante presentó sus alegatos insistiendo en la solicitud de nulidad de los actos administrativos acusados, bajo el argumento de la inexistencia de una infracción al régimen cambiario9. Por su parte, la DIAN se ratificó en sus argumentos de defensa10. 14. El Ministerio Público no se pronunció en la oportunidad para rendir alegatos de conclusión11.

IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 15. Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1. Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco Normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.7 Costas. 5.1. Competencia. 16. Esta Corporación es competente para conocer la apelación interpuesta en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2.

Problema jurídico de instancia 17. Determinar si los actos administrativos acusados, adolecen de la causal de invalidez " falsa motivación” por una indebida valoración probatoria realizada por la DIAN en el marco de procedimiento cambiario; o si, por el contrario, la decisión de la entidad se ajustó a las prescripciones legales aplicables al caso. 5.3.

Tesis de la Sala 18. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia de 21 de noviembre de 2019, según la cual la sociedad actora incumplió normas jurídicas sobre régimen cambiario. 7 Folio 2 archivo 02ActuacionesD002 del Expediente Digital. 8 Folio 1 al 2 archivo 03AutoAvocayCorreTraslado del Expediente Digital. 9 Folio 1 a 6 archivo 06AlegatosConclusionDte del Expediente Digital. 10 Folio 1 a 8 archivo 07AlegatosConclusionDian. 11 Archivo digital “08InformeSecretarial”.

Metodología y estructura de la decisión 19. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6). 5.5 Marco normativo y jurisprudencial aplicable 5.5.1.

Del procedimiento cambiario. 20. La Ley 9 de 1991, por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales, dispuso en su artículo 2 los propósitos del régimen cambiario: “Artículo 2º. Propósitos del régimen cambiario. El régimen cambiario tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario, con base en los siguientes objetivos que deberán orientar las regulaciones que se expiden en desarrollo de la presente Ley. a) Propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de aumentar su competitividad en los mercados externos. b) Promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, y la mayor libertad en la actuación de los agentes económicos en esas transacciones. c) Facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados. d) Estimular la inversión de capitales del exterior en el país. e) Aplicar controles adecuados a los movimientos de capital. f) Propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir el curso normal de las transacciones con el exterior. g) Coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas.

Los anteriores criterios se aplicarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, orientadores de las actuaciones administrativas.” 21. El régimen de cambios viene a ser entonces, el conjunto de disposiciones que regulan los aspectos atinentes a la efectividad de los propósitos y objetivos trazados en el inciso primero del artículo arriba citado, y desde tal apreciación, toda conducta que contravenga esas disposiciones encuadra dentro del concepto de “Infracción Cambiaria”. 22.

A su turno, la Resolución 008 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, y por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales, señala: “Artículo 1o. DEFINICION. Los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de cambio en los términos de la presente resolución. La declaración de cambio por operaciones realizadas a través de los intermediarios del mercado cambiario deberá presentarse en esas entidades.

Cuando se trate de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 operaciones realizadas a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución, se presentará directamente en el Banco de la República.

La declaración de cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación, su representante, apoderados generales o mandatarios especiales, aunque no sean abogados. La declaración de cambio se presentará en formularios debidamente diligenciados, donde se consignará la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República.

Las calidades de representante legal, apoderado o mandatario especial se presumirán en quienes se anuncien como tales al momento de presentar la declaración de cambio. Parágrafo. La declaración de cambio podrá corregirse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de su presentación. Vencido dicho plazo, la información contenida en la declaración de cambio se entenderá definitiva.

La declaración de cambio de corrección deberá presentarse ante la misma entidad en la cual se presentó la declaración de cambio inicial. El Banco de la República para fines estadísticos podrá autorizar, de manera general, aclaraciones en la declaración de cambio. Artículo 2o. DIFERENCIAS. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior.

La declaración de cambio que contenga datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, será objeto de investigación por parte de la autoridad competente. No obstante lo anterior, podrán aceptarse diferencias en el valor consignado en la declaración de cambio hasta por el 1% del valor de la operación de cambio que le da origen o hasta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$1.000) o su equivalente en otras monedas, la que resulte mayor.

Artículo 3o. CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS. Para efectos cambiarios y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los residentes en el país que efectúen operaciones de cambio están obligados a conservar los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación y el origen o destino de las divisas, según el caso, por un período igual al de caducidad o prescripción de la acción sancionatoria por infracciones al régimen cambiario.

Tales documentos deberán presentarse a las entidades encargadas del control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario que los requieran o dentro de las actuaciones administrativas que se inicien para determinar la comisión de infracciones cambiarias. Artículo 4o. SANCIONES. Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.

También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el inciso cuarto del artículo 1o. de esta resolución. 23. Por su parte en los capítulos I y II de la misma resolución, referidos al mercado cambiario y a las importaciones de bienes, en sus artículos 6, 7 y 10 preceptúan: Artículo 6o.

DEFINICION. El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo.

Artículo 7o. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 1.

Importación y exportación de bienes. 2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. 3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas. 4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas. 5.

Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. 6. Avales y garantías en moneda extranjera. 7. Operaciones de derivados.

Artículo 10o. CANALIZACION. Los residentes en el país deben canalizar a través del mercado cambiario las divisas para pagar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras del exterior. El Banco de la República podrá solicitar la información que considere pertinente para efectuar el seguimiento de las financiaciones a que se refiere el presente artículo”. 24.

A su vez, el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, señaló: “Control cambiario en la introducción de mercancías. Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso.

La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica…". 25. El artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 señala: “ARTÍCULO 3°. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: …Operaciones canalizables a través del mercado cambiario 2.

Por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto dejado de canalizar. …PARÁGRAFO 4°. La sanción a proponer para cada uno de los tipos de infracción señalados en los numerales 2 a 5 y 7 a 10 del presente artículo no podrá ser inferior, en ningún caso, al equivalente a doscientas (200) Unidades de Valor Tributario (UVT), y se incrementará en una tercera parte (1/3) si el infractor ya había sido sancionado por alguno de estos mismos tipos de infracción mediante acto administrativo en firme, dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria correspondiente. …PARÁGRAFO 7°.

Conforme con el artículo 6° de la Ley 383 de 1997, se presume que existe violación al Régimen Cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante la autoridad aduanera, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor aduanero de las mismas. La TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 sanción se impondrá al obligado a canalizar las respectivas divisas al exterior y será la que corresponda a la infracción cambiaria cometida en cada caso.

“ 26. El Consejo de Estado12, al estudiar lo referente a la competencia de la DIAN en materia de régimen cambiario, se ha pronunciado desde vieja data y ha venido recogiendo argumentos que respaldan la competencia de la entidad en dicha materia, proporcionando mayor claridad en torno al tema: “…A la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se le atribuyó competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones. …De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que es indudable la competencia que tiene la DIAN para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones del régimen cambiario, en las materias a que se contrae el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, esto es, “importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones”. 27.

Igualmente ha tenido oportunidad de pronunciarse13 en torno a las operaciones sujetas a canalización, así: “…el mercado cambiario “estará constituido por la totalidad de las divisas que deban canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esta obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo”.

El artículo 7°, ibídem, señala las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario …Las pruebas allegadas demuestran que la operación objeto de la controversia es una operación de financiación de importaciones que, a la luz del artículo 10 de la Resolución Externa 23 de 1993, debe canalizarse a través del mercado cambiario y realizarse por los entes allí previstos.

En efecto, dicha norma es clara cuando establece que la financiación de las importaciones constituye una operación cambiaria, la cual debe adelantarse o diligenciarse a través de cualquiera de los tipos de entidades específicas a saber: 1. El proveedor de la mercancía 2. Los intermediarios del mercado cambiario y 3. Las entidades financieras del exterior… Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que lo que se llevó a cabo fue una operación de endeudamiento externo, según el numeral 3.1. de la Circular Reglamentaria Externa 01 de 12 de enero de 1999 del Banco de la República, “la financiación de importaciones a un plazo superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha del documento de transporte, constituye una operación de endeudamiento externo”, entonces también resulta aplicable a dicha conducta, la obligación de canalizarla a través del mercado cambiario tal como lo establece el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000.” 28.

En lo relativo a la presunción en materia de régimen cambiario señaló14: “la presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hechos debidamente probados. Así lo precisó esta Corporación en sentencia de 14 de agosto de 20133 y afirmó que la presunción contenida en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 es una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario.

En la referida sentencia se dice lo siguiente: “Como se 12 CONSEJO DE ESTADO Sentencia de 19 de junio de 2008 Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00310-01 13 CONSEJO DE ESTADO Sentencia de 9 de diciembre de 2010 Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01194-01 14 CONSEJO DE ESTADO Sentencia de 22 de octubre de 2015. Ref: Expediente 2004-01725-01.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 puede apreciar, el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 dispone que, entre otros casos, se presume que el importador ha violado el régimen cambiario cuando el valor que declaró por las mercancías importadas resulta ser inferior al valor en aduanas, determinado en la liquidación oficial de revisión de valor.

La presunción “es un juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hechos debidamente probados”1 De conformidad con el artículo 66 del C.C.: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se entiende que la mercancía no ha sido declarada ante la autoridad aduanera, cuando se presenta alguna de las situaciones del artículo 232.1 Decreto 2685 de 1999 De las normas citadas se infiere entonces, que, en el evento de determinarse el decomiso de una mercancía como consecuencia de no considerarse declarada ante la autoridad aduanera, por no encontrarse amparada en una Declaración de Importación, habrá lugar a aplicar la presunción descrita en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998.

El punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios, necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine el decomiso de la mercancía por no haber sido declarada ante la autoridad aduanera por no encontrarse amparada en una Declaración de Importación, independientemente de cómo ocurrieron los hechos, del responsable de los mismos y de las sanciones a que haya lugar, pues se reitera que el proceso sancionatorio aduanero es totalmente distinto al proceso sancionatorio cambiario.” 29.

Para la Sala, de lo hasta aquí expuesto, se entiende básicamente en lo relativo al régimen cambiario y quienes intervienen en la respectiva obligación que a este se sujeta, lo siguiente: - Pueden existir en varios cuerpos normativos, preceptos legales que contengan requisitos, obligaciones y/o deberes a cargo de los sujetos que intervengan dentro del régimen cambiario colombiano. - La DIAN ejerce funciones de control y vigilancia sobre su cumplimiento y tiene plenas facultades para investigar y sancionar en materia cambiaria. - La inobservancia de requisitos, obligaciones y/o deberes a cargo de los sujetos que intervengan dentro del régimen cambiario colombiano, ocasiona, de manera ineludible, la imposición de sanciones. - Se canalizan a través de mercado cambiario, divisas correspondientes a transferencias comerciales como el caso de las importaciones. - Existe una presunción legal consistente en la violación al régimen cambiario, cuando se introduce mercancía al territorio nacional sin declarar, y para la configuración de tal conducta, basta con que esta se produzca. - Resulta posible el inicio de una investigación cambiaria que concluya con una sanción de esta naturaleza en cabeza del propietario de una mercancía sometida a operación de importación, sí previamente ésta ha sido decomisada en el marco de actuación administrativa aduanera en la que se define la situación jurídica de la carga objeto de operación de importación. - El punto de partida del proceso sancionatorio cambiario es necesariamente la conclusión del proceso aduanero; sin embargo, estos son independientes y en cada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 uno se deben surtir las respectivas etapas procedimentales, incluida la valoración probatoria. 30.

Entonces, queda claro que el incumplimiento a la normativa a la que se ha hecho alusión, se traduce en una infracción al régimen cambiario y como consecuencia de ello, la imposición de las sanciones por parte de la DIAN, como entidad estatal revestida de plenas facultades para hacer cumplir dicho régimen, en el marco de la Resolución externa 8 de 2000 y demás normas concordantes. 5.6.

Caso Concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo: 5.6.1. Se aportaron los siguientes medios de prueba relevantes: 31. (1) Resolución 000659 de 25 de abril de 2016, por la cual se decomisa una mercancía aprehendida a nombre del señor Jorge Hernández Forero como importador; confirmada a través de Resolución 002030 de 1 de noviembre de 2016.

El sustento de tales decisiones fue que no existió correspondencia entre las mercancías declaradas, con aquellas encontradas físicamente por el operador de la aprehensión, en virtud de lo consagrado en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, numeral 1.615. 32. (2) Auto de apertura 00028 expedido por la División de Gestión de Fiscalización, en el que figura como investigado Jorge Hernández Forero (Importaciones Jorfrenos) y en el cual se indica: “presunción de violación al régimen cambiario, artículo 72 ley 488 de 1198 (Decomiso, legalización, sanción 200%)16. 33.

(3) Acto de formulación de cargos N° 301 de 27 de Marzo 2017 contra Jorge Hernández Forero (Importaciones Jorfrenos), por infracción a la Ley 488 de 199817. 34. (4) Documento que da cuenta de la negociación en el exterior entre Jorge Hernández Forero (Importaciones Jorfrenos) y PAI Industries INC. en los Estados Unidos; seguido de facturas con la descripción de la mercancía objeto de negociación, la cual figura discriminada e identificada con códigos, arancel y precio18. 35.

(5) Formatos de histórico de transferencias externas expedidos por Bancolombia en donde se reseñan como beneficiarios a: PAI Industries INC, en operación negociada en dólares. Seguidamente, certificado expedido por Bancolombia el 5 de mayo de 2017, dirigido a la DIAN, en el cual se lee: “Nos permitimos certificarles que el Sr. JORGE HERNÁNDEZ FORERO, forma parte de nuestra apreciada clientela desde el 06 de octubre de 2000.

Actualmente registra Cuenta Corriente, reflejando buen manejo de acuerdo a las normas y políticas del Banco. Adicionalmente nos permitimos confirmarle las siguientes transferencias giradas de la cuenta No. 80152, a nombre del Sr. JORGE HERNÁNDEZ FORERO: Fecha 27/08/2015 Beneficiario PAI INDUSTRIES INC Monto USD37,599.81. Fecha 27/08/2015.

Beneficiario; MAHLE Aftermarket INC Monto USD18,066.53. Agradecemos tenga en cuenta, que el contenido de esta comunicación es confidencial y no constituye compromiso por parte del Banco.”19. 15 Folio 94 a 146 del expediente digital. 16 Folio 148 del expediente digital 17 Folios 152 a 156 del Expediente Digital 18 Folios 163 a 171 y 187 a 192 del expediente digital. 19 Folio 172, 193 a 194 y 201 a 203 del expediente digital.

(6) Declaraciones de Importación en donde se aprecia como importador a Jorge Hernández Forero y como exportador PAI Industries INC, con autoadhesivos de pago de 15 de septiembre de 201520, además de poderse visualizar varios de los productos importados relacionados como sets y kits sin traducir, así: “PRODUCTO. KIT BEARING 1 CUM380126Q PO.

TW, DESTINO. AUTOMOTRIZ PARA AUTOMÓVILES, CAMIONES" "BARCA.' PÁÍ REF.ÍT17Z0» (2 UND) PRODUCTO. KIT BEARIN… AUTOMOTRlZ PARA AUTOMÓVILES, CAMIONES Y TRACTOCAMIONES MARCA. SSTThEF. 1717211 16 UHD|PROPUCTO. BEARING ROD (STD) CUH2 149SC PO. TW, DESTINO. AUTOMOTRIZ PARA AUTOMÓVILES, CAMIONES Y TRACTOCAHIONES MARCA. PAI.' R8F. 17WS; 16 UND) PRODUCTO.

BEARING ROD I010J_CUM2149S1 PO. TW, DESTINO. AUTOMOTRIZ PARA APTOMOVILES, CAMIONES Y TRACTOCAMIOHES MARCA: PAI…DESTINO. AUTOMOTRIZ PARA AUTOMÓVILES, CAMIONBS Y TRACTOCAMIONES, DESTINO. AUTOMOTRIZ PRODUCES. SET STD PARA AUTOMÓVILES, CAMIONES Y TRACTOCAMIONES MARCA. PAI. (30 UND) PRODUCTO….PRODUCTO.BEAR1NS…KIT SEAL RR C0H4965569 PO. CN, DESTINO. AUTOMOTRIZ MARCA.

PAI…. REF. 136331/(10 UND]… PRODUCTO. SET RING…PRODUCTO. KIT COMP PO. US, DESTINO. JWTOHOTBIZ PARA AUTOMÓVILES, CW-1I0MB8 …PRODUCTO. KIT COHPRBSSOR CÜH3801728 TO. TK, DESTINO. AUTOMOTRIZ PARA AUTOMÓVILES, CAMIOHES Y TRACTOCA «OUBS, "JUICA. PAI. REF. 220035; (1S. UHD)… PRODUCtO. KIT PISTOS…, DESTINO. AUTOMOTRIZ PASA AUTOMÓVILES, CAM10U6… PRODUCTO.

KIT PISTÓN 1CUH3803933 PO….PRODUCTO. KIT SEAL CRAWC 1CÜM3UO0969 PO. …PRODUCTO. UEARING DESTINO. AUTOMOTRIZ PARA AUTOMÓVILES. CAMIONES Y TRACTOCAMIONES. …PRODUCTO. KIT …PARA AUTOMÓVILES, CAMÍONES Y TRACTOCAMIONES…AUTOMOTRIZ PARA CAMIONES Y TRACTOCAMIONES MARCA… AUTOMOTRIZ PAPA AUTOMÓVILES,…PRODUCTO: KIT …KIT, INFBAME”. 37. (7) Actos acusados: Resolución 00812 de 20 de abril de 2018 y su confirmatoria 002081 de 4 de octubre de 2018, por la cuales se resuelve imponer una sanción en contra Jorge Hernández Forero (Importaciones Jorfrenos), por un monto de $55.638.703, con fundamento en la violación a los artículos 7 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificaciones, de conformidad a la presunción de la violación al régimen cambiario, artículo 72 del Decreto Ley 488 de 199821. 38.

De conformidad con el procedimiento, pruebas relacionadas y el análisis normativo arriba reseñado, la Sala concluye que la Sociedad actora incumplió con la obligación que le imponían las normas atinentes al régimen de cambio, pues en virtud de la operación de introducción a territorio nacional de mercancías de procedencia extranjera - en su calidad de comprador que se encuentra en territorio colombiano y que ejerce una actividad de comercio con cruce de monedas internacionales – debía atender; no sólo lo concerniente a la canalización de cambio de divisas, sino también las previsiones dispuestas en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, específicamente lo relativo a la correcta declaración de mercancías ante autoridades aduaneras. 39.

Jorge Hernández Forero (Importaciones Jorfrenos) en su demanda y posteriormente en el correspondiente recurso de apelación, insistió en que con la inicial aprehensión de la mercancía, la DIAN desconoció que las autopartes que venían dentro de los “kits” importados, hacían parte de los mismos (es decir, eran accesorios a la mercancía principal) sin que resultare posible describirlos como piezas individuales; además de considerar que en el debate probatorio surtido en sede administrativa se acreditó que el pago de la mercancía ocurrió a través de intermediarios cambiarios, tal y como lo demuestran las certificaciones expedidas por los proveedores, Bancolombia, las facturas traducidas y giros por valor de la adquisición; afirmando que ello no fue debidamente valorado. 20 Folio 172 a 186 y 195 a 200 del expediente digital. 21 Folios 298 a 322 y 357 a 435 del expediente digital.

La Sala precisa, que en su calidad de comprador (importador) era sobre quien recaía la responsabilidad de introducir la mercancía negociada con PAI Industries INC; de ahí que se haga evidente un actuar en el marco de legalidad de parte de la DIAN, quien se limitó a verificar los supuestos previstos en la norma pertinente y aplicar, -al inicio de la investigación cambiaria-, la presunción a la infracción de dicho régimen, a partir del decomiso de la mercancía como consecuencia de no considerarse declarada ante la autoridad aduanera. 41.

Ahora, ciertamente la DIAN debía iniciar la investigación correspondiente que le permitiese establecer con certeza la conducta constitutiva de la infracción cambiaria y al infractor cambiario correspondiente, lo que no necesariamente debe coincidir con las resultas de la investigación aduanera, pues debe realizarse una nueva valoración probatoria a efectos de sustentar los fundamentos de hecho y de derecho que motivan la presunta infracción. 42.

En el particular, se verificó que, en sede administrativa, el señor Jorge Hernández Forero, como introductor de la mercancía objeto de decomiso, desatendió sus responsabilidades aduaneras y cambiarias, sin que lograra demostrar en este último escenario, la legal y correcta declaración de los productos importados, observándose que fincó su defensa en las circunstancias en cuanto a la forma de declarar la mercancía, considerando que lo reportado como “kit” era accesorio a lo principal y no era posible describirlos como piezas principales; aspecto que es contrario a lo acreditado en el plenario; pues se trató de una operación de importación de partes y repuestos automotrices, algunas declaradas individualmente como el caso de los cojinetes, anillos, cilindros empaquetaduras, válvulas, etc, otras declaradas como kit; pese a que debían reseñarse individualmente en el correspondiente documento presentado ante autoridad aduanera con la descripción que establece el arancel de aduanas para el efecto, determinándose además sus cantidades; lo cual no ocurrió. 43.

Se advierte entonces que el accionante se limitó a soportar financieramente su operación en el exterior, tal y como se aprecia con los distintos comprobantes expedidos por Bancolombia y las facturas aportadas en relación con la negociación surtida en el exterior; sin embargo, no describió lo importado en su integridad, ni allegó prueba para demostrar lo contrario. 44.

Asimismo, de la relación efectuada por la DIAN en la aprehensión de mercancías y que quedó plenamente incorporada en los actos acusados22 se verifica como varios de esos kits o sets, estaban conformados por dos y más productos plenamente diferenciables, algunos se trataban de cajas que a su vez contenían mercancía que en la misma operación aparecían individualmente discriminadas, como es el caso de los cilindros y cojines; y al introducirse de manera agrupada, imposibilitaban y obstruían la labor de determinar la naturaleza y clasificación de cada pieza importada; así como el régimen de importación aplicable, siendo ostensiblemente superior lo hallado en diligencia de aprehensión, a lo formalmente declarado para legalizar la mercancía en territorio nacional. 22 Folios 298 a 322 y 357 a 435 del expediente digital.

Señaló además el demandante, que no existe ninguna prohibición en relación a la forma como declaró su importación; limitándose a insistir en que lo que fue declarado como kit era accesorio de la mercancía principal; sin embargo, este no era el caso de la gran mayoría de las piezas importadas; pues se insiste, muchas de estas se describieron individualmente, y otras tantas se relacionaron grupalmente en cajas y sets, sin una razón que justifique tal proceder; máxime si se tiene en cuenta, como lo afirmó la DIAN, que no existe ni existía acuerdo comercial que lo permitiese. 46.

Se tiene entonces, que la parte actora incumplió el régimen de cambios colombiano, frente a una obligación que cobra vigencia, ante la denominada “infracción cambiaria”; trasgresión a la cual le corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de las disposiciones legales ya citadas y la protección del orden público económico, aún sin que se hubiere materializado un daño al Estado, pues tal y como lo ha interpretado el Consejo de Estado23, sobre tal argumento basta decir, que se hace acreedor a las sanciones previstas en el régimen cambiario quien incumpla las obligaciones allí consagradas. 47.

Vemos como del marco normativo al cual se alude, se desprende una rigurosidad alrededor de las obligaciones del administrado que intente una operación con repercusiones dentro del régimen cambiario, a quien le asiste la obligación de observar, acatar y respetar los supuestos normativos de dicho ámbito; lo que justifica la prevención del ordenamiento; que, ante el incumplimiento de cualquier obligación establecida en dicho régimen, necesariamente genera las sanciones dispuestas en las normas pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras e incluso penales aplicables. 48.

En ese orden ideas, la entidad demandada no incurrió en causal alguna de nulidad puesto que, desde el principio, tiene por entendido que el actuar de la sociedad actora se ajustó a una presunción contenida en la Ley 488 de 1998 y en esa medida no podía entenderse la mercancía por ella importada como presentada ante la DIAN, presumiéndose así que el pago de la carga trasladada a territorio nacional no se hizo a través del mercado cambiario, por no desvirtuarse el supuesto advertido en control aduanero, esto es, que lo importado superó lo formalmente declarado, incumpliéndose así lo concerniente a la canalización que disponen los artículos 7 y 10 de la Circular Externa 008 de la Junta Directiva del Banco de la República, omisión sobre la cual se entiende que recae la sanción impuesta. 49.

Así, al no lograse desvirtuar por parte del demandante, el principio de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados, se procederá a confirmarse el fallo apelado. 49. Adicionalmente la Sala ha de señalar, que se encuentra plenamente justificada la sanción impuesta por la DIAN a Jorge Hernández Forero (Importaciones Jorfrenos), pues se verificó que la mercancía decomisada no coincidía con la relacionada en las declaraciones de importación (siendo mayor lo que se introdujo al país frente a lo realmente declarado) y; adicionalmente, las facturas aportadas no se 23 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 17 de febrero de 2011.

Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01291-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 muestran en plena correspondencia con lo plasmado en las declaraciones presentadas ante autoridad aduanera. 5.7 Costas en segunda instancia 50.

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, que en el numeral 1º del artículo 365 dispone que estarán a cargo de la parte vencida en el proceso cuando objetivamente se cumpla con la regla de no haber salido avante en sus pretensiones y de conformidad con el numeral 8 del mismo artículo, según el cual solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. 51.

Así las cosas, se condenará a la parte demandante al pago de costas que efectivamente se hayan causado, ordenando a la Secretaría General de esta Corporación su liquidación conforme lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., incluyéndose en las mismas las agencias en derecho que procederá a fijar dando aplicación al Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura.

VIII. DECISIÓN 52. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia, en su lugar se dispone:

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el Juzgado de origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del CGP. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2019-00088-01 Demandante Jorge Hernández Forero Demandada UAE DIAN Decisión CONFIRMA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.