Sincelejo, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 70001-33-33-004-2020-00170-01 Demandantes: RODRIGO RAFAEL ROMERO RUIZ Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO M. Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Tema: Reliquidación horas extras y compensatorios celador / confirma 1. OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 2 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se negarón las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1. El señor Luis Enrique Mercado Blanco, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra el Municipio de Sincelejo, en la que pretende la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 06 de abril del año 2020, que da respuesta a la petición presentada el día 13 – 03 – 2020, radicada bajo el No. SIN2020ER003069 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo del año 2020, proferidos por el municipio de Sincelejo a través de su Secretaria de Educación Municipal.
Pide que, una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley y todos los conceptos liquidados y pagados con la errada aplicación de la formula, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el día 13 de marzo del año 2017 hasta la presentación de la presente solicitud, de la siguiente forma: 1 Archivo _DEMANDA_.pdf(.pdf), cargado en SAMAI.
NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 Como producto del reconocimiento solicitado, pide se efectué la reliquidación de primas, cesantías y demás factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. Del mismo modo, se reconozca, liquide y pague los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requeridos sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.
Por último, solicita que, los valores que le resultaren reconocidos a mi poderdante se procedan a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. 2.2 Hechos Relevantes2. Indica que, el señor RODRIGO RAFAEL ROMERO RUIZse encuentra vinculado como celador y hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo.
También que, esa secretaría liquidó de manera errónea las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, tal como se demuestra con la certificación proferida por esa secretaría del mes de febrero del año 2019, en la que claramente se evidencia la aplicación de la constante de 240 horas, cuando debería ser 190 horas, certificación que es aportada como prueba.
Expresa que, el Honorable Consejo de Estado ha indicado en repetidas ocasiones, cómo deben ser liquidadas las horas extras, en aplicación de la siguiente formula: “Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 “De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”.
El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios por todo el tiempo laborado, en su condición de celador adscrito a la planta de personal de la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo. Sostiene que, presentó petición el día 13 de marzo de 2020, siendo radicada bajo el No. SIN2020ER003069, la que fue resuelta mediante acto administrativo sin número de fecha 06 de abril del año 2020, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación el día 13 de abril de 2020, identificado con el radicado No. SIN2020ER003395, siendo resuelta de forma desfavorable a nuestros intereses el recurso de reposición mediante la Resolución No. 0763 del 22 de mayo del año 2020, dando respuesta al recurso de reposición y no concede el recurso de apelación, notificada el día 26 de mayo del año 2020, con oficio de la misma fecha, quedando en firme la presente resolución. 2 Archivo _DEMANDA_.pdf(.pdf), cargado en SAMAI.
NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 Por último, expone que, las pretensiones reclamadas en la presente acción fueron objeto de solicitud conciliación, en el cumplimiento del requisito de procedibilidad, acto en el que no fue posible llegar a una conciliación tal cual quedó plasmada en el acta de conciliación de fecha 6 de octubre del 2020 y constancia de no conciliación de ese mismo día, proferidas por la Procuradora 103 Judicial Administrativa.
Como normas violadas, se invocaron los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931 y de 1939, aprobado mediante Ley 23 de 1967. De orden legal: Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42. Decreto 1045 de 1978, artículos 45 y 46.
Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974. En el concepto de violación, se indicó que el actor bajo estrictas ordenes de sus superiores jerárquicos laboró trabajo supletorio u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, lo han realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado en su jurisprudencia, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho y de ser del actor que, se ordene el reconocimiento y pago de las horas extras y recargos nocturnos adeudados liquidados en legal forma. 2.3 Contestación de la demanda3.
El Municipio de Sincelejo, señala que se opone a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamentos jurídicos y probatorios que las sustenten. Como razones de la defensa adujo que, los actos acusados gozan del principio de legalidad que gobierna los actos administrativos y que el demandante no tiene derecho a las pretensiones invocadas por cuanto la administración ha liquidado el valor del trabajo suplementario de los periodos 2017, 2018, 2019 y 2020 conforme a los parámetros del Decreto 1042 de 1978.
Aduce también que, si el demandante no estuvo de acuerdo con la liquidación del trabajo suplementario efectuada por la administración de las vigencias 2017 y 2018 reflejada en las resoluciones N° 5170 del 18 de octubre de 2017 y la resolución N° 7001 del 27 de diciembre de 2018, pues ha debido demandar dichas resoluciones a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo cual debió ser dentro de los (4) meses siguientes a la notificación, lo cual no hizo.
Por lo que ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad respecto al medio de control. También manifiesta que, si bien es cierto que la administración no ha cancelado el trabajo suplementario de los años 2019 y 2020, no es menos cierto que el demandante no ha generado la respectiva reclamación administrativa para tal fin, por lo que no se puede reliquidar algo que no ha sido reconocido ni por presupuesto liquidado.
De manera que en el presente caso no se dan los requisitos y presupuestos legales y probatorios para acceder a las súplicas de la demanda. 3 Archivo _ACT_ContestacionDemanda_.pdf(.pdf), cargado en SAMAI. NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 Por último, propone las excepciones de i) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con respecto a la reliquidación de las vigencias 2017 y 2018; ii) falta de competencia por no haber agotado el procedimiento administrativo para el cobro de las vigencias 2019 y 2020, en relación al trabajo suplementario; iii) improcedencia del derecho reclamado por no haberse autorizado por parte de la administración el trabajo suplementario y no existir certeza del número de horas en exceso; iv) pago parcial; v) legalidad de los actos administrativos demandados; vi) prescripción; vii) las que resulten probadas en el curso del proceso. 2.4 Sentencia de primera instancia4.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 2 de septiembre de 2022, en la que resolvió NEGAR las súplicas de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso que, el acto acusado se ajusta a los términos legales y constitucionales, pues el demandante no tiene derecho al pago en dinero de las excedencias de horas extras al haber ejercido el cargo de Celador, pues según la ley solo se permite el pago en dinero de 66 horas semanales, como fueron reconocida al demandante, y en los que respecta al compensatorio, no podrá accederse a dicha pretensión, toda vez que no se encontró probado el tiempo laborado y que dichos derechos se limitan al reconocimiento de ese tiempo laborado en exceso, con el disfrute de días de descanso compensatorio, que deberán ser concedido de maneara obligatoria por la entidad contratante. 2.5 Recurso de apelación5.
El Demandante, inconforme con la decisión de primera instancia presentó recurso de apelación en los siguientes términos: “Si le hacemos un análisis a la sentencia objeto de este recurso podemos evidenciar que en la misma se presentan inconsistencias en cuanto al enfoque del caso en estudios, pues se hacen reparo en cuanto a dos situaciones, la primera de ellas es que: “Por lo antes expuesto, si bien lo pretendido por el demandante es la reliquidación y no el reconocimiento de las horas extras laboradas, el despacho considera necesario tener certeza del número de horas y las fechas laboradas por el demandante, situación que no se encuentra probada en el proceso, pues así como se dijo anteriormente, solo allegó la planilla de pago correspondiente al mes de septiembre de 2017 y al mes de octubre de 2019, por esta razón, ante la ausencia de material probatorio, este despacho solo podrá pronunciarse sobre los pagos efectuados en el mes de septiembre de 2017 y el mes de octubre de 2019.” La parte demandante al momento de presentar la demanda, estimó que con las pruebas aportadas se podía concluir por parte del juzgador sin realizar el mayor esfuerzo que el municipio venia y viene realizando una liquidación errada y así mismo se evidencia en la certificación de fecha 06 de febrero del año 2019, la cual fue aportada a la demanda, junto con los certificados y comprobante de pago, que solo optamos por aportar uno por año pues consideramos que el objeto de esta prueba era demostrar la liquidación con base en la constante de 240, pues el municipio de Sincelejo de manera general paga mensualmente 50 4 Archivo _SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.doc.), cargado en SAMAI. 5 Archivo _RECEPCIONRECURSOAPELACION_21RECAPELACIONMPIOSJ(.pdf), cargado en SAMAI.
NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 horas extras al personal de celaduría, que el centro de la litis, no es el reconocimiento y pago del derecho como en este caso son las 50 horas extras, pues este ya está causado, el debate debió de ir encaminado, si la liquidación y pago de las horas extras ya reconocidas al demandante por el municipio de Sincelejo se efectuó con la constante de liquidación correcta, es decir, la de 190 horas mensuales, que de no ser así, es procedente la petición de reliquidación de las horas extras, ya reconocidas al actor por el menoscabo económico originado por efectuar una mala liquidación, que de igual forma si liquidamos las 50 horas que se reconocen en el mismo se logra evidenciar que el municipio aplica la constante de 240 horas, un ejemplo con los datos aportado en el mismo, es el siguiente: En el desprendible de pago aportado al proceso, que cubre el periodo comprendido desde el 01 de octubre hasta el 31 de Octubre del año 2019, se relacionan datos de reconocimiento de horas extras, así: Horas extras nocturna (50) para un total en dinero de $ 473.692.oo, como resultado de la liquidación, si realizamos la liquidación podemos constatar que la entidad demanda primero saca el valor de la hora tomando el sueldo básico que es $1.299.270.oo, este lo divide entre 240 horas (que es la constante que utiliza y la misma sale de multiplicar 8 horas por 30 = 240 origen del error, porque estos funcionarios públicos no laboran 8 horas diarias) quedando así: $1.299.270.oo / 240 = 5.414, a este resultado que es el valor de la hora se le suma el porcentaje del 75 % del valor de la misma: 5.414 * 75 % = 4.060, se hace la suma de 5.414 + 4.060 = 9.474, siendo este el valor de la hora extra nocturna, la cual multiplicamos por 50 horas nos da como resultado el valor de $473.692.oo, el mismo valor que se relaciona en el desprendible de pago, este resultado nos permite llegar a la conclusión que el municipio de Sincelejo viene liquidando de forma inexacta estos conceptos laborales pues le da un valor inferior a la hora de trabajo, caso contrarios seria si se usara la constante de 190, y por ende la paga por menos dinero a lo que tiene derecho mi representado, así mismo dentro del expediente se aporta un desprendible de pago por cada uno de los años reclamados, para que el juez pueda llegar al convencimiento más allá de toda duda, empero, en el evento de haber sido necesario aportar un certificado de cada uno de los meses laborados este había podido hacer uso de las facultades de las cuales esta revestido, más conocidos como los poderes del juez y solicitarlos a través de una prueba de oficio, pues son documentos que reposan en la parte demandada, las cuales le hubiesen podido dar un mayor grado de certeza y convencimiento al momento de emitir la providencia judicial, es más el juez de primera instancia según el Artículo 42 del C.G.P. como norma procesal general que se aplica al proceso contencioso administrativo, establece los deberes del juez, concretamente en el numeral 4 de este artículo, reza “emplear los poderes que este código le concede en materia de prueba de oficio para verificar los hechos alegados por las partes” en ese mismo orden el artículo 43 del C.G.P. consagra los poderes de ordenación e instrucción que tiene el juez, entre ellos el consagrado en el numeral 4 que textualmente manifiesta “exigir a las autoridades o los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso” (…)., muy a pesar a que en el caso del presente proceso no fue que se dejó de aportar pruebas, sino que las aportadas en cuanto al número fue insuficiente para que el juzgador llegara al convencimiento y al grado de certeza para poder dar una solución jurídica de fondo y definitiva en cuanto al litigio, dejando como última opción proferir un fallo negativo a los intereses del trabajador por considerar que no existen pruebas suficientes.
Así mismo si el tribunal como juzgador de segunda instancia estima conveniente, solicitar a la entidad demanda que aporte los desprendibles necesario para así llegar al convencimiento y la claridad a fin de darle una solución de fondo al proceso de la referencia, esto revestido en los poderes del juez que le confiere la norma. NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 Con las pruebas aportadas al proceso tales como la certificación de fecha 06 de febrero del año 2019 y los desprendibles de pago se puede evidenciar fehacientemente que el municipio de Sincelejo viene realizado de forma errada la liquidación de las cincuenta (50) horas extras que se pagan mes a mes a mi representado, situación que es el origen de la reclamación y una vez aclarada y demostrada esta diferencia, solo tendría el municipio de Sincelejo que realizar la corrección de las liquidaciones y los pagos que realizo de forma incorrecta, sin hacer mayor esfuerzo que corregir lo que ya se había liquidado, pues, en esta reclamación no se esta discutiendo la existencia del derecho, pues este ya quedo plenamente reconocido y tanto es así que se puede hablar que ya se realizó parte de pago de los mismos derechos y que solo falta la corrección de las liquidaciones que dieron paso a esos pago, reliquidarlas y realizar el pago de las diferencias que están pendientes y son producto de la liquidación realizada de forma imprecisa.
Dentro del mismo fallo se le dio mayor importancia a estudiar una situación que no tenía nada que ver con la demanda presentada por el suscrito y muy poco se analizo el caso concreto de la liquidación que sin lugar a dudas es el origen y objeto de la anulación de las resoluciones que niegan la reliquidación de los derechos o conceptos mal liquidados, reconocidos y pagados de forma errónea, muy a pesar de existir abundante jurisprudencia del Consejo De Estado sobre lo mismo, mal haría el despacho en dejar sin resolver una situación que va en desmejora de la parte débil de la relación laboral, que sin lugar a duda se encuentra demostrado tal circunstancia que actualmente se convierte en un atropello a los derechos laborales del trabajador y el despacho debe de tomar una decisión de fondo para que no se siga cometiendo esta falta en contra de los derechos del trabajador, que viene siendo asaltado en su buena fe, y mal haría la jurisdicción de lo contencioso administrativo en permitir que esto siga pasando.
En las diferentes etapas procesales se advirtió que la parte demanda con sus argumentos buscaba confundir al despacho, y parece que lo logró, pues dentro de los hechos y pretensiones de la demanda siempre se ha manifestado que lo que se busca es la reliquidación de las 50 horas que se pagan de forma mensual, habitual y voluntaria por parte del municipio de Sincelejo, tal como se certifica en los desprendibles de mi representado, aclaración que se vienen haciendo hasta el cansancio desde el momento en que se presentó la petición de fecha 13 de marzo del año 2020 y el recurso de reposición contra la respuesta dada al derecho de petición en que se pidió la reliquidación de los mencionados conceptos y nuevamente se hizo en la demanda que hoy nos tiene en esta contienda jurídica, pues dentro de los hechos, pretensiones, estimación de cuantía y pruebas se está solicitando como pretensión principal la reliquidación de las horas extras pagadas en un monto de 50 horas, en ningún momento se habla de excedentes de horas extras que es la connotación que se le da al trabajo supletorio que se labora después de las 50 horas extras que se está autorizado pagar por el municipio de Sincelejo a causa del déficit de celadores y que también está amparado en el decreto 1042 de 1978.
Maxime cundo el derecho ya fue reconocido y pagado, aunque mal pago, pues no hay lugar a entrar a discutir la existencia del mismo, pues este ya esta causado y reconocido, solo y sencillamente solicitamos es la reliquidación de este concepto pues fue mal liquidado y peor aun el municipio demandado lo sigue liquidando de esa forma, alegando su error en beneficio propio y en desmejora de los derechos del trabajador, de forma respetuosa acudimos a ustedes señores magistrados para que luego de un estudio del presente caso logren concluir con una decisión que no permita la trasgresión de los derechos labores del empleado.
La segunda de ellas, en cuanto a la manifestación del despacho, al manifestar textualmente que: “Al respecto, el artículo 33 del Decreto No: 1042 de 1978 estableció como jornada ordinaria laboral de los empleados públicos la de cuarenta y cuatro horas (44) semanales, como regla general, y como excepción una jornada especial de doce horas diarias, sin que se exceda de las sesenta NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 y seis horas (66) semanales, cuando se trate de empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, como es el caso del demandante, como se dijo anteriormente, se encuentra vinculado al municipio de Sincelejo, en el cargo de Celador Grado 01, por este motivo, es claro para este despacho que no le asiste razón al demandante al pretender la aplicación de la constante de 190 horas, toda vez que, se le debe aplicar, como excepción, la jornada especial de doce horas diarias, sin que se exceda de las sesenta y seis horas (66) semanales, al desempeñar el cargo de celador.” El hecho de señalar que el demandante desarrolla actividades de simple vigilancia, desconociendo con esto que el nombramiento de mi representado se realizó como Celador Grado 01, situación que se encuentra demostrada en el proceso, así mismo, mi representado desarrolla sus funciones en jornada continua y permanente y prueba de ello es el hecho que supera la jornada laboral establecida por la normatividad vigente, hecho que es el generador del pago de las horas extras previamente establecidas, por lo cual conforme al artículo 33 del decreto 1042 de 1978, al laborar mi cliente en jornada continua y permanente debe aplicársele la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos, es decir, la de cuarenta y cuatro horas (44) semanales y 190 horas mensuales como regla general y no de 66 horas semanales como erróneamente lo interpretó el juzgado de primera instancia, equiparando las funciones del actor a de “simple Vigilancia y discontinuas”, desconociendo con esto el espíritu del nombramiento que a todas luces y durante todo el tiempo laborado la parte demandada lo ha considerado como un celador, aplicándole en el reconocimiento de horas extras la normatividad del artículo 33 del Decreto 1042 y prueba de ello es el hecho que a mi representado jamás se le ha hecho efectivo o ha laborado bajo la jornada de 66 horas semanales, como lo interpreta el juzgado de primera instancia, pues de ser así, debería laborar aproximadamente 264 horas mensuales, número de horas que dista de la realidad, pues los funcionarios o celadores, laboran al mes un total de 240 horas, las cuales se discriminan de la siguiente forma, de forma permanente le pagan 190 horas ordinarias y las 50 que superan la jornada para completar las 240 horas son las que le pagan como horas extras, las cuales le son reconocidas y pagadas de forma permanente, continua, mensual, y en efecto han venido siendo pagadas por el municipio de Sincelejo a mi representado, prueba de ello está en los desprendibles aportados al presente proceso, que son objeto de reliquidación del presente proceso, no podemos ser auspiciadores de la administración municipal y mucho menos desconocer el principio de favorabilidad, en cuanto a dejar de aplicar o interpretar el concepto más beneficioso a favor del trabajador, que se erige como la parte débil y en desventaja en la relación laboral.
En ese orden de ideas, tenemos que, respecto a la jornada de trabajo, el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 33 estableció para los trabajadores del orden nacional una jornada ordinaria de 44 horas semanales, así como un límite de 66 horas semanales para los empleados de “simple vigilancia”, en los siguientes términos: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(…)” Dicho artículo fue modificado por el Decreto 085 del 10 de enero de 1986, pues instituyó en su artículo 1º, una jornada de trabajo semanal de “cuarenta y cuatro (44) horas semanales”. No obstante, al igual que el Decreto 1042 de 1978, dicha normativa resultaba aplicable a los celadores o empleados de vigilancia del sector nacional, pues nada dijo frente a los territoriales.
En razón del referido vacío normativo frente NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 a los trabajadores de vigilancia del nivel territorial, el Consejo de Estado tras considerar que no existía justificación razonable para excluir a los celadores o empleados de vigilancia de cumplir con la jornada ordinaria de 44 horas semanales establecida como regla general -para los empleos distintos a los de vigilancia- por el mismo Decreto 1042 de 1978, indicó: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.
El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.
En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria, pues, se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.
En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.
En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” Explicó la Alta Corporación, que no se trata de dar aplicación al Decreto 85 de 1986, sino de dar un alcance bajo el criterio de justicia y proporcionalidad al Decreto 1042 de 1978, para entender que “para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas”.
Se concluye, entonces, que la referida posición es la que prima en la actualidad, de suerte que debe entenderse que la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia del nivel territorial, es equivalente a la jornada ordinaria de 44 horas semanales aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, de suerte que las horas que excedan ese tope, deben ser consideradas como trabajo extra y, en consecuencia, remunerarse conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978.
(Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, Tribunal Administrativo Del Cauca, Medio De Control Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho, Radicado: NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 19001333100320130032801. Magistrado Ponente: David Fernando Ramírez Fajardo). La decisión proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral Del Circuito de Sincelejo, en la providencia de Fecha Dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022), lesiona los derechos constitucionales fundamentales de mi representado, toda vez, que no se tiene en cuenta la especial protección que se brinda a los derechos reclamados por la parte demandante, tales como son los derechos prestacionales y principio que reglamentan el derecho.
Ante esta situación interponemos dentro de la oportunidad legal el presente recurso de apelación, para que sea el Tribunal Administrativo De Sucre, quien luego de un estudio minucioso de la providencia apelada, tome las decisiones respecto a confirmar o revocar, la providencia de fecha Dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022)”. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, ¿se encuentran viciados de legalidad los actos administrativos que negaron al demandante su solicitud de reliquidación de los conceptos laborales reconocidos a su favor -horas extras ordinarias, en dominicales y festivos y de descansos compensatorios- durante los años 2017 - 2020?
3.3. EL CASO CONCRETO. En el presente asunto está probado que el señor RODRIGO RAFAEL ROMERO RUIZ se encuentra vinculado al Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, en el cargo de “Celador”. Según los comprobantes de nómina de los meses de mayo de 1 de octubre a 31 de octubre de 2019, al demandante se le reconocieron horas extras diurnas, dominicales, nocturnas, recargo nocturno. NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 También está acreditado, que el demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 13 de marzo de 2020, solicitando la reliquidación del valor reconocido habida cuenta que, a su juicio, “… se liquidó de manera errónea las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas sobre el valor del recargo y el número de horas laboradas…”6.
Mediante Oficio de fecha 6 de abril de 20207, el Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación y Cultura, dio respuesta a la anterior petición, señalando: A su vez, que el Oficio No. 800-0262 del 8 de febrero de 2019, a que se hace alusión en la anterior respuesta, contiene la siguiente respuesta8: 6 Páginas 3 - 16 del archivo file:///D:/Users/d3tribadm- 2/Downloads/70001333300520200016800_DEMANDA_2010202090019am_d5a578145ed04d35af3d41997a08bd94%20 (1).pdf 7 Página 16 Ib. 8 Pág. 1 file:///D:/Users/d3tribadm- 2/Downloads/70001333300520200016800_DEMANDA_2010202090019am_d5a578145ed04d35af3d41997a08bd94%20 (1).pdf NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 Este oficio se acompañó de la certificación expedida por la Oficina de Nómina en la que se señala que las horas extras del personal administrativo se liquidan de la siguiente manera9: 9 Página 2 ib.
NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 Contra el Oficio del 6 de abril de 2020, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación10, pero fue confirmado mediante Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 202011, en los siguientes términos: Del análisis de las pruebas relacionadas, la Sala concluye que el demandante NO tiene derecho a la reliquidación de las horas extras laboradas entre los años 2017 a 2020, toda vez que, si bien en el sub examine se allegó certificación de la manera como se liquidan las horas extras del personal administrativo y la Resolución No. 0763 de 2020, que señala que se han generado 50 horas extras adicionales, lo cierto es, que de tales documentos no es posible determinar qué días, qué fechas y qué tiempo (turnos), se cancelaron al demandante por cumplir funciones mediante trabajo suplementario o adicional al previsto para la jornada ordinaria laboral, con excepción del mes de mayo 2017, mayo 2018, mayo 2019 y mayo 2020, conforme 10 Páginas 17 - 20 del archivo 03Anexo1 11 Páginas 22 - 23 del archivo 03Anexo1 NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 el comprobante de pago allegado; circunstancia que impide acceder a la reliquidación de las horas extras solicitada.
Aunado, al proceso no se allegaron los actos administrativos mediante los cuales se reconocen las horas extras a favor del demandante y de las cuales solicita su reliquidación; actos que en caso de existir, debían ser cuestionados en su oportunidad por el interesado respecto a la forma de liquidación de las horas extras y los cuales podían ser controlados judicialmente dentro de los cuatro (4) meses desde su notificación, como plazo oportuno estatuido objetivamente en el literal d) del numeral 2 del Art. 164 de la ley 1437 de 2011, para presentar la demanda, so pena de operar el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese orden, al no demostrar el demandante las fechas en las que se consolidaron y pagaron las horas extras por parte de la entidad territorial demandada, se confirmará la decisión del A quo que accedió a las súplicas de la demanda, por cuanto le asiste razón al recurrente en su recurso. En este punto se precisa que las omisiones probatorias de la parte actora desconocen el contenido normativo del artículo 167 del C.G.P. que impone a las partes el deber de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, situación que determina la negación de sus pretensiones. 3.4.
Costas en segunda instancia. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la Ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 4.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. NRD 70001-33-33-004-2020-00170-01 Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Firmado electrónicamente JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Firmado electrónicamente RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY