TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXÁNDER CALLE RODAS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo el Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se dispuso no condenar en costas.
I.
ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1 El señor Edwin Alexánder Calle Rodas, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda a fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: - La nulidad del Oficio No. 20193110065181: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 16 de enero de 2018, a través del cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. - La existencia y nulidad del acto ficto presunto negativo, derivado de la falta de respuesta a la petición No. M98QFW2MYQ del 1 de agosto de 2018, mediante el cual se negó la diferencia salarial del 20% y el pago de la prima de actividad al demandante. 1 Folios 1 a 31 del archivo No. 2 del expediente digital 2 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) se declare que el accionante ha desempeñado las mismas funciones que un soldado profesional que fue voluntario, y que se encuentra en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad frente a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, ii) se ordene el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, dejada de percibir conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, iii) se cancele “la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes”, iv) se ordene a la accionada reliquidar “todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%”, v) se reconozca el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
De igual forma, requirió que el pago se haga efectivo desde el año en que el demandante ingresó al Ejército Nacional “con intereses y con IPC”, que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Agregó como pretensiones subsidiarias las siguientes: 1.4. En caso de no prosperar, la nulidad, de acuerdo a lo señalado por la ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de ilegalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, y en su lugar aplicar el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 1.5.
En caso de no prosperar, la nulidad, de acuerdo a lo señalado por la ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, el decreto 1161 de 2014, y en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 48, 53, y 209 de la Constitución, de acuerdo al concepto de violación. 1.6. Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo al concepto de violación. 1.7.
En caso de existir acto administrativo físico se declare su nulidad también. 1.2.
HECHOS Y OMISIONES Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - El señor Edwin Alexánder Calle Rodas, fue incorporado al Ejército Nacional como soldado profesional en calidad de “soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario”. - El accionante desempeñó sus funciones en igualdad de condiciones a los soldados voluntarios y “ha estado activo al igual que los Oficiales y Suboficiales en el Ejército Nacional”. - A través de la petición radicada bajo el No. M98QFW2MYQ del 1 de agosto de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, la prima de actividad y el subsidio familiar. - Aseguró que frente a los dos primeros requerimientos (diferencia y prima) la accionada no realizó pronunciamiento alguno, mientras que el subsidio familiar fue negado a través del oficio No. Oficio No. 20193110065181: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 16 de enero de 2018. 3 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1°, 4°, 5°, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217. Ley 1437 de 2011 artículo 134. Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículos 1°, 2°, 23 y 24; Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: artículo 7°;
Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador: artículo 24; y Declaración Universal de Derechos Humanos: artículo 7°. Citó como precedente jurisprudencial la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 dentro del proceso 2010-00065. Como concepto de violación sostuvo que las decisiones acusadas se encuentran viciadas de nulidad por cuanto fueron expedidas con “infracción de las normas en que debería fundarse”, por cuanto desconocen el derecho a la igualdad de los soldados profesionales en Colombia frente a otros integrantes de la institución, especialmente frente a los emolumentos reclamados en el proceso de la referencia, por lo que argumentó su afirmación de la siguiente manera: - Igualdad del 20% del salario: se vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto los soldados voluntarios y los soldados profesionales no fueron sujetos de ninguna distinción en el Decreto 1793 de 2000.
Sin embargo, a pesar de cumplir con obligaciones y funciones idénticas, existe una diferencia del 20% entre el valor de los salarios reconocidos a estas categorías a pesar de hacer parte de la misma carrera administrativa. - Prima de actividad: la decisión de la entidad crea un criterio de desigualdad entre los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional y los soldados profesionales, pues, un funcionario de las Fuerzas Militares tiene derecho a devengar la prima de actividad mientras se encuentre “en servicio activo” o “mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”, por lo que el único punto a tener en cuenta para su reconocimiento, es pertenecer a las Fuerzas Militares sin que la jerarquía de mando sea un factor influyente para su aplicación. - Subsidio familiar: insistió en que en virtud de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 la entidad debió tener en cuenta el Decreto 1794 de 2000, disposición que permite “el reconocimiento y pago del subsidio de familia para los Soldados Profesionales de Colombia, sea conformado en su liquidación, el cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la totalidad de la prima de antigüedad”, asegurando con ello el principio de igualdad.
1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada no se pronunció en esta etapa procesal. II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN2 Mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2024, el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo el Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones 2 Folios 1 a 20 del archivo No. 49 del expediente digital 4 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS de la demanda y dispuso no condenar en costas, con fundamento en los siguientes argumentos: Frente al reajuste del 20% señaló que, conforme a lo aportado en el proceso, es claro que el demandante no tiene derecho al incremento reclamado en la asignación básica comoquiera que ingresó al servicio militar obligatorio y posteriormente fue vinculado como Soldado Profesional, sin tener la calidad de voluntario antes del 31 de diciembre de 2000, en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Explicó que atención a que el demandante no se encuentra en la misma situación de los soldados voluntarios y por ende no ostenta los derechos adquiridos por estos, la negativa de este beneficio no implica un trato desigual pues “no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, para ello, se requiere la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables”.
En cuanto a la prima de actividad resaltó que la prima de actividad no se cuenta incluida en el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000. Así mismo, insistió en que no se puede predicar igualdad entre soldados o infantes profesionales con los oficiales, suboficiales y agentes, dado que “para cada grado existe diferencia en su rango, jerarquía y la labor a desempeñar”, es decir, que la diferenciación obedece a distinciones razonables y no a un criterio arbitrario.
Respecto al subsidio familiar aseguró que “el demandante al haberse vinculado como soldado profesional desde 2004, le asiste el derecho a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, ya que era esa la normatividad vigente cuando se causó el derecho”, aspecto ante el cual resaltó los efectos de la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017 proferida por el H. Consejo de Estado que eliminó el Decreto 3770 de 2009.
Ahora en cuanto a la fecha que debe considerarse para reconocer el beneficio, sostuvo que, si bien el accionante contrajo matrimonio el 31 de octubre de 2010, no existe prueba de que haya elevado petición alguna en ese momento, pues se tiene acreditado que la reclamación la presentó hasta el 29 de julio de 2014. Por tanto, señaló que “no se puede exigir a la entidad demandada reconocer y pagar el subsidio familiar desde fecha anterior a los efectos que causa la reclamación efectiva, máxime cuando uno de los requisitos previstos en la norma de reconocimiento exige el reporte al comando de la Fuerza, sin el cual la entidad está imposibilitada para pronunciarse”.
Agregó que no se presentó el fenómeno de la prescripción “partiendo del fallo que le dio vigencia con efectos extunc al Decreto 1794 de 2000, por consiguiente, le asiste el derecho al reconocimiento por razón de su cónyuge, desde que cumplió con la carga de acreditar ante la entidad su matrimonio, esto es, desde el 29 de julio de 2014”.
En consecuencia, resolvió i) declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta la petición No. M98QFW2MYQ del 1° de agosto de 2018, ii) declarar la nulidad parcial del oficio No. 20193110065181 del 16 de enero de 2019, iii) a título de restablecimiento del derecho “CONDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer al señor EDWIN ALEXÁNDER CALLE RODAS, (…), el reajuste del subsidio familiar como lo previó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde 29 de julio de 2014, por la cónyuge y a pagar las diferencias causadas en las mesadas, entre los valores ya cancelados por este concepto y los que surjan de este reconocimiento”, iv) ordenar la 5 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS indexación de las diferencias causadas, v) no imponer costas y negar las demás pretensiones de la demanda.
III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 3.1. Parte demandante3 El apoderado de la parte actora manifestó su oposición a la decisión de primer grado en los siguientes aspectos: - Frente a los argumentos y estructura de la sentencia: solicitó se declare la nulidad parcial de la sentencia teniendo en cuenta que: i) el Juez de primera instancia, desconoció los hechos, cargos de nulidad planteados frente a los actos administrativos demandados así como los argumentos jurídicos relacionados en la demanda frente cada una de las pretensiones; ii) la providencia no tuvo como sustento el principio de igualdad y en consecuencia “la modalidad de trabajo igual salario igual”, iii) no se tuvieron en cuenta los principios generales de la carrera administrativa en las Fuerzas Militares para los soldados profesionales, iv) fue desconocido el presupuesto que los soldados, los oficiales y suboficiales se encuentran en igualdad de condiciones por “ser miembros de las Fuerzas Armadas de Colombia, No en la jerarquía de mando”, v) no se desarrolló el requerimiento referente a que “se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario”, vi) no se desarrolló el derecho fundamental a la no discriminación como fundamento del principio a la igualdad y v) no se resolvieron las pretensiones declarativas y subsidiarias, planteadas en la demanda, respecto a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Como consecuencia de lo expuesto pidió que, de no accederse a la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia, el Despacho se pronuncie frente a las omisiones del Juez. - Reajuste del 20% salarial: i) manifiesta que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta los parámetros de comparación señalados en la demanda, respecto de los “soldados voluntarios que fueron aceptados por los comandantes de fuerza para ingresar como soldados profesionales” y aquellos ingresos nuevos a quienes les resulta aplicable el Decreto 1793 de 2000, ii) la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida dentro del proceso 2013-060 no resulta aplicable al caso concreto, iii)“No conformó la proposición jurídica completa de las normas aplicables para resolver la litis, pues omitió señalar y aplicar la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional, sentencia SU-519/97 que fue reiterada en la sentencia SU 547 de 1997”; iv) desconoció la igualdad formal en la cual se encuentra el demandante en relación con los soldados voluntarios; v) no tuvo en cuenta la igualdad material en lo que tiene que ver con las funciones desempeñadas por los diferentes tipos de soldados; vi) no fue probada ninguna causal objetiva que justifique el trato desigual recibido por el demandante, por cuanto “el hecho de que, para el soldado voluntario, dicho salario sea un derecho adquirido, no imposibilita para el demandante pueda acceder a dicho salario por una vía distinta al del derecho adquirido, esto es, por la vía del derecho fundamental de la igualdad”, aunado a que la fecha de vinculación sólo es un criterio formal que no tiene la capacidad de justificar la trasgresión del derecho a la igualdad, vii) no estudió la presunción de discriminación a favor de la parte actora; viii) se desconoció el precedente constitucional contenido en las sentencias C- 022/96, C-862/08 y C-536/06 que señalan “la carga argumentativa esta inclinada en favor de la 3 Folios 1 a 85 del archivo No. 29 del expediente digital 6 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS igualdad”; ix) no se probó que el pago recibido por el demandante sea acorde a la cantidad y calidad “de trabajo que aporta a la institución” y x) el fallo desconoció el artículo 53 de la CP. - Prima de actividad: i) no realizó un análisis profundo de los cargos de violación con respecto a la naturaleza de la prima; ii) confundió la naturaleza con la retribución de trabajo igual salario igual; iii) la entidad no presentó ninguna excepción que desvirtuara el derecho a la no discriminación lo cual no fue tenido en cuenta; iv) el a quo asume que las funciones de los oficiales y suboficiales son diferentes a las que presta el soldado profesional y por ello se justifica la exclusión del reconocimiento de la prima, lo cual no es un criterio objetivo que justifique la desigualdad, por lo que el accionante sí se encuentra en el supuesto de hecho exigido para reclamar la prestación; v) el a quo desconoció el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias T-230 de 1994, T-079 de 1995, T-335 de 2000 y T-247 de 2010. - Subsidio familiar: aseguró que el juez de primer grado desconoció que el derecho a reclamar el subsidio familiar en los términos solicitados en el presente asunto nació a partir de la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por lo que el beneficio debió reconocerse desde la fecha “en la que se consolidó el derecho”.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó: 1. Se declara la nulidad parcial de la sentencia, únicamente lo relacionado con la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad, por ser violatoria del derecho fundamental del debido proceso, pues no respetan las garantías de la “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” señalas en el artículo 55 de la Ley Estatutaria De Administración De Justicia; en los artículos 280 y 281 de Código General del Proceso, y en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, de forma especial, del principio de la congruencia. 2.
Pretensión subsidiara a la anterior, se proceda de acuerdo a lo señalado en el artículo 287 del Código General Del Proceso. 3. En caso de que ninguna de las anteriores pretensiones prospere, le ruego encarecidamente al Honorable Tribunal Administrativo, proceda a revocar LOS RESUELVES CUARTO Y OCTAVO DE LA SENTENCIA, por los cargos aquí analizados. 4.
En su lugar se accedan a las pretensiones, ya sean las principales o las subsidiarias de la demanda con los actos administrativos demandados, esto es la nulidad o las excepciones de constitucionalidad o convencionalidad propuestas. 5. A su vez se acceda al restablecimiento del derecho como fue señalado en la demanda del 20%, y la prima de actividad, por los cargos aquí analizados. 6.
En caso que la entidad demandada presente recurso de apelación y el Honorable Tribunal acceda al mismo en contra del reconocimiento y pago del subsidio de familia, le ruego encarecidamente se estudie los cargos presentados aquí, pues los mismos son presentados como subsidiarios, tanto en el presente recurso como en la demanda. 7. Condenar en costas a la entidad demandada en esta instancia y en primera. 3.2.
Parte demandada4 La parte accionada efectuó una serie de precisión frente a la improcedente de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento de la prima de actividad, peticiones que fueron negadas por el a quo. No obstante, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia en su totalidad y no se condene en costas a la entidad, por lo que entiende la Sala que en general controvierte lo que le resulta desfavorable de la decisión. 4 Folios 1 a 12 del archivo No. 32 del expediente digital 7 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS IV.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 16 de diciembre de 2024, el Despacho del Magistrado Ponente de la presente decisión admitió el recurso de apelación interpuesto. En el artículo quinto de dicho proveído dispuso que “en caso de no elevarse solicitud probatoria, por secretaría adelántese el trámite previsto en la Ley 1437 de 2011, artículo 247, numeral 5°”.
Por tanto, en atención a que no se decretaron pruebas en segunda instancia el Despacho se abstuvo de dar traslado para alegar mediante proveído adicional y el expediente ingresó para sentencia. V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. La Sala considera que los problemas jurídicos del caso se contraen a establecer lo siguiente: - El señor Edwin Alexánder Calle Rodas en su calidad de soldado profesional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad. - Es procedente el reajuste del salario del demandante teniendo como base el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, incrementando el 60% al salario mínimo legal vigente y no el 40% como es reconocido. - Si el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar a partir de la fecha en que “consolidó el derecho”.
5.3. CUESTIÓN PREVIA De la solicitud de nulidad sustentada por el actor. Debe recordarse que, en el recurso de alzada, el apoderado de la parte actora pidió la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia por encontrarse viciada por violación del debido proceso y del principio de congruencia. En consecuencia, solicitó “se proceda de acuerdo a lo señalado en el artículo 287 del Código General del Proceso” y se dé aplicación al artículo 55 de la Ley estatutaria de administración de justicia. Lo anterior con el fin que se ordene al a quo complementar la sentencia y resolver de fondo los puntos planteados.
Frente a las causales de nulidad, el artículo 133 del Código General del Proceso señaló: 8 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS “Artículo 133. Causales de nulidad El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2.
Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4.
Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.
Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.
Así las cosas, considera la Sala que las causales de nulidad son taxativas, y en este sentido dentro del proceso adelantado por el a quo, no se encuentra demostrada la existencia de alguno de los presupuestos atrás citados, por lo que no se accederá a esta pretensión. Ahora, dando alcance al escrito presentado por la parte actora en donde se solicita que en caso de que no prospere lo anterior, se revoque la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda.
Advierte la Sala que las consideraciones sobre las que se planteó la nulidad, son las mismas sobre las que se fundamenta el recurso de apelación propiamente, por lo que esta Colegiatura se pronunciará al respecto en el momento de realizar el análisis de mérito.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1 Evolución normativa regular del subsidio familiar previsto para los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas en actividad. La Constitución Política de 1991 instituyó competencias concurrentes y articuladas entre el Legislador y el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y, en concreto, de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Muestra de ello, es que corresponda al Congreso de la República expedir las leyes, y por dicha vía, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, de acuerdo con el numeral 19, literal e), del artículo 150 superior.
La satisfacción de tal previsión constitucional derivó en el advenimiento de la Ley 4a de 1992, marco normativo que, a su vez, orientó y sustentó la expedición del Decreto 1794 de 2000, a través del cual el Gobierno Nacional estableció “el régimen salarial y prestacional para el 9 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dentro del que fue previsto, el subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, mediante derogatoria expresa contenida en el Decreto 3770 de 2009, el Gobierno Nacional dispuso suprimir el subsidio familiar establecido por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, veamos: “Artículo 1°.
Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.” Empero, en sentencia proferida el 8 de junio de 20175, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón que explica por qué el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia6, tanto como el índice de liquidación allí previsto.
Dicha situación permaneció así, en derecho7, hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, norma que se encargó de subrogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como sigue: “Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de junio de 2017, Expediente núm. 11001-03-25-000-2010-00065-00, M.P. Dr. César Palomino Cortés. 6 La conclusión de reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 aludida, fue avalada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de 6 de julio de 2017 (Expediente núm. 11001-03-25-000-2012-00279- 00(1051-12)), ocasión en la que aludió al alcance de los efectos del fallo proferido el 8 de junio de 2017, veamos: “La declaratoria de nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc (desde entonces), conlleva a que este acto administrativo haya perdido validez desde el momento mismo en que fue proferido, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición; deviniendo en un imposible fáctico y jurídico someter a un nuevo juicio de legalidad al acto que ya fue declarado nulo.” (Negrillas de la Sala) Dicho entendimiento fue reiterado en auto de 8 de septiembre de 2017 (Expediente núm. 11001-03-25-000-2010-00065-00), oportunidad en el que el Consejo de Estado hizo algunas apreciaciones sobre la vigencia del Decreto 1161 de 2014 que vale la pena poner en referencia: “Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” (Resalta la Sala) 7 No en estricta cronología, en virtud de los efectos ex tunc de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, y su data evidentemente posterior a los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 10 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Visto lo anterior, la Sala advierte que la evolución normativa y jurisprudencial del subsidio familiar previsto en favor de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, imponía que tal emolumento deba ser reconocido en los términos, porcentaje y cuantía previstos en la norma que se encontraba en vigor al momento en que el servidor militar demuestra la condición que otorga el derecho reclamado, mientras subsista el derecho a devengarlo y no medie retiro del servicio.
Tal condicionamiento fue precisado por parte del Consejo de Estado en sentencia de tutela de 27 de octubre de 2021 en la cual en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 dicha Corporación señaló: “… la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma. 11 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada”.
Resulta entonces necesario precisar que el Decreto 3770 de 2009 que derogó el derecho al subsidio familiar tuvo plena vigencia desde el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, lo cual impidió a los uniformados acudir a la entidad a informar el cambio de su estado civil, como quiera que la prestación que requería dicha acción no existía en dicho lapso.
Sin embargo con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc que trajo consigo la sentencia de 8 de junio de 2017 y que cobró ejecutoria el año 2018 dicha situación varió y surge entonces el derecho en los términos del Decreto 1794 de 2000 para quienes, habiendo causado el derecho al subsidio familiar de conformidad con dicha norma, se vieron imposibilitados para solicitarlo por el obstáculo que representaba dicho decreto del año 2009. 5.4.2.
Respecto del régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales Con la entrada en vigencia de la Ley 131 de 1985 se les otorgó la posibilidad a aquellos soldados que prestaron el servicio militar de forma obligatoria, continuar prestándolo de manera voluntaria, a quienes se les otorgarían las siguientes prerrogativas salariales y prestacionales: “(…) Artículo 4º.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5º. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo.
Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6º. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar (…)”.
Con el objetivo de cumplir lo dispuesto en la Constitución de 1991, especialmente el contenido del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia8, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, y en ella señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la determinación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.
La Ley 4 de 1992, consagró los criterios y objetivos a los cuales debía sujetarse el Ejecutivo al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, dentro de los que señaló: 8 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; 12 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS “(…) Artículo 1°.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de ( ) d) Los miembros de la Fuerza Pública ( ) el cual se fijará cada año (…) Artículo 2º. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; (…) j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; (…) Artículo 3º. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos ( )”.
(Negrilla y subraya fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, se observa que la Ley 4 de 1992, fijó unos parámetros que debía atender el Gobierno Nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, sin embargo, la misma norma determinó que el sistema salarial y prestacional debía atender la estructura de los empleos, y para ello las remuneraciones deberían calcularse de acuerdo con el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones, las responsabilidades y sobre todo las calidades exigidas para cada uno de los empleos.
Ahora bien, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, a través del cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y en él se fijaron las siguientes condiciones: “(…) Articulo 1. Asignación salarial mensual.
Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de Junio del respectivo 13 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio de cada año. Parágrafo 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
Artículo 4. Prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. (…) Articulo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente (…)” De la lectura de la norma en cita se evidencia que el Gobierno Nacional, en virtud de la facultad otorgada por la Ley 4 de 1992 determinó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, y en él no fue incluida como partida computable con la asignación básica la denominada prima de actividad, pues solamente consagró como partidas las siguientes: prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad y subsidio familiar.
Ahora bien, el artículo 4° del Decreto 1794 de 2000 establece una diferencia salarial, así: a) los soldados profesionales que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la norma, el 31 de diciembre de 2000, devengarán 1 SMLMV, incrementado en un 40% del mismo salario y b) para los soldados voluntarios incorporados como soldados profesionales, tienen derecho a que su asignación sea equivalente a un SMLMV incrementado en un 60%, en atención al régimen de transición dispuesto en el inciso segundo citado.
Tal posición se plasmó en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Exp. CE- SUJ2 850013333002201300060 01 (3420-15) con ponencia de la H. Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló: 14 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS “(…) De manera que con la interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, que se prohíja en esta sentencia de unificación, no se está generando una nueva norma a través de la combinación de varios contenidos normativos enfrentados, ni tampoco se está escogiendo como aplicable fragmentos legales de diferentes normatividades, pues, la regulación salarial de los soldados profesionales se encuentra contenida en un único estatuto, que es el mencionado Decreto Reglamentario 1794 de 2000.
Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20% Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%.
Ahora bien, en atención a que el Decreto 1794 de 2000 establece que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico; es necesario precisar a continuación los efectos prestaciones del reajuste salarial del 20% reclamado (…)”.
(Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo expuesto, a los soldados voluntarios que a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban vinculados en calidad de tal, de conformidad con la Ley 131 de 1985, ha de reconocérseles una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
6. DEL CASO EN CONCRETO Según lo aportado en el plenario la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos: - Conforme a lo dispuesto en la constancia emitida el 27 de mayo de 20249, el señor Edwin Alexánder Calle Rodas acredita los siguientes tiempos de servicios: NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHAS TOTAL DE HASTA AA-MM-DD SERVICIO MILITAR DIPER DIRPERM 235 12-12-2002 24-11-2003 30-11-2004 01 00 06 SOLDADO PROFESIONAL DIPER OAP EJC 1241 30-11-2004 01-12-2004 02-12-2023 19 00 01 TRES MESES DE ALTA DIPER OAP-EJC 2094 20-11-2023 02-12-2023 02-03-2024 00 03 00 Total tiempos en EJÉRCITO NACIONAL 20 03 07 - Según Registro Civil de Matrimonio con indicativo serial No. 566219610 el señor Edwin Alexánder Calle Rodas contrajo matrimonio el 31 de octubre de 2010 con la señora Natalia Agudelo Gallego, siendo inscrito el 8 de noviembre de la misma anualidad. 9 Folio 3 del archivo No. 40 del expediente digital 10 Folio 11 del archivo No. 32 del expediente digital 15 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS - El 29 de julio de 201411 el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar por primera vez por lo cual le fue concedió en los términos del Decreto 1161 de 2014 en Orden Administrativa de Personal No. 1887 del 30 de agosto de 2014. - Mediante petición radicada el 1° de agosto de 2018 bajo el No. M98QFW2MYQ 12 la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, la prima de actividad y el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. - A través del Oficio No. 20193110065181: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 16 de enero de 201813 la accionada negó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, señalando que este ya había sido reconocido a la luz de lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.
Así las cosas, la Sala se pronunciará frente a los problemas jurídicos planteados, así: De la prima de actividad y los cargos de vulneración al derecho a la igualdad. En cuanto a los argumentos formulados por la parte demandante, es necesario precisar que, el Estado debe garantizar este derecho, frente a todas las personas, quienes deben recibir la misma protección y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. No obstante, debe decirse que en materia laboral la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado han sido claros al indicar que puede otorgarse un tratamiento diferente a sujetos que se encuentran en un mismo régimen, siempre y cuando exista una justificación objetiva, suficiente y clara.
En este sentido la H. Corte Constitucional señaló que: “(…) no toda desigualdad salarial entre sujetos que ostentan las mismas características constituye una vulneración de la Constitución, pues un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y razonables. El trato desigual que está fundamentado en criterios constitucionalmente válidos es conforme a la Carta y por ende está permitido (…)”14 Por su parte, el H. Consejo de Estado, en sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004), señaló que el derecho a la igualdad en materia salarial “(…) no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad.
Los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica la distinción salarial (…)”15.
De lo expuesto, la Sala concluye que la jurisprudencia ha sido consecuente en afirmar que le está permitido al legislador al momento de ejercer su potestad reglamentaria, efectuar un trato diferente en tratándose de asuntos de carácter laboral, siempre y cuando se fundamente en criterios objetivos y razonables. 11 Folio 9 del archivo No. 32 del expediente digital 12 Folio 35 del archivo No. 2 del expediente digital 13 Folio 33 a 34 del archivo No. 1 del expediente digital 14 Sentencia T-369 de 2016 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. ALBERTO ARANGO MANTILLA, Sentencia del 25 de noviembre de 2004, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2003-0122-01 y número interno 0642-03. 16 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS Tales criterios y objetivos, fueron definidos por la H. Corte Constitucional cuando estableció el denominado test de igualdad, mecanismo con el cual pretendió consolidar una forma de estudiar el derecho a la igualdad, en razón a que no todas las diferencias pueden significar desconocimiento de tal derecho, y para el efecto señaló: “(…) se debe definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o “tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual16.
En el caso que nos ocupa, no nos encontramos frente a un patrón de igualdad, dado que no estamos frente a sujetos de la misma naturaleza, pues recuérdese que la Fuerza Pública tiene un sistema jerarquizado, y en este sentido los criterios de diferenciación obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido en la norma legal, los cuales se encuentran en las reglas que se aplican para el ingreso y ascenso a los distintos grados de la institución es decir que “Los requisitos de ingreso al servicio de las Fuerzas Militares no son los mismos para un Suboficial que para un Soldado.” Lo anterior demuestra que el criterio de diferenciación entre los miembros de la Fuerza Pública no resulta arbitrario ni caprichoso, pues en tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial o suboficial, se justifica la distinción salarial.
Y es esa, por ejemplo, fue la consideración que tuvo en cuenta la H. Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, cuando analizó la naturaleza de los grados de oficiales adscritos a la Fuerza Pública, y la diferencia funcional que les compete, respecto de los demás rangos que integran la Fuerza Pública. Allí concluyó: “(…) Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto).
De la misma forma, el H. Consejo de Estado, en providencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, al resolver una acción de simple nulidad contra el artículo 2º del Decreto 2863 de 200717 señaló: “(…) la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la Fuerza Pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de 16 Ver Corte Constitucional.
Sentencia C- 862 de 2008 17 H. Consejo de Estado, Sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación No. 11001-03-25-000- 2009-00029-00(0656-09), Consejero Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE. 17 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla.
En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;” De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992 (…)” (Negrilla fuera del texto).
En estas condiciones, ningún reproche merece el hecho de que el Gobierno Nacional opte por fijar un régimen salarial y prestacional distinto para los Soldados Profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales, que si bien, tienen en común el hecho de pertenecer a las Fuerzas Militares, lo cierto es que no se encuentran en la misma situación de igualdad, pues pertenecen a diferentes grados y sus responsabilidades son completamente distintas, luego no pueden ser tratados como sujetos con la misma naturaleza.
En tales condiciones, no es procedente el reconocimiento y pago de la prima de actividad frente a los Soldados Profesionales al no ser su situación equiparable a la de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional. Del Incremento salarial del 20%. Al respecto, la Sala se advierte que a partir del 01 de diciembre de 2004 el demandante se incorporó como soldado profesional, sin ser soldado voluntario.
Entonces, es dable concluir que el demandante quedó cobijado por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en virtud de los cuales, los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del salario. Por lo anterior, no le asiste el derecho de incrementar el salario que percibió en actividad en un 20%.
En cuanto a los argumentos referentes al postulado de “trabajo igual salario igual” presuntamente infringido por la entidad y desconocido en la sentencia de primera instancia, considera la Sala que, conforme con los argumentos antes referidos no existe fundamento jurídico para reconocer el incremento del 20% frente a quienes se incorporaron como soldados profesionales, pues, su situación dista de aquellos que fueron incorporados como 18 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS soldados voluntarios y que se vieron desmejorados en su salario al pasar a soldados profesionales.
Esa es la razón que justifica que su salario se tase con el 60% del SMMLV, pues se trata de un derecho adquirido que no puede ser desconocido, situación distinta a lo que acontece con el otro grupo de soldados profesionales. Por lo antes expuesto, no se vislumbra la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad o de convencionalidad, debido a que, no se encontró causal de nulidad del acto ficto demandado y no se encuentra causal alguna de inaplicación de las normas que regulan la materia, más aún, por cuanto existe sentencia de unificación que regula el tema de forma específica y que fue uno de los fundamentos de la sentencia objeto de la alzada.
Respecto a los argumentos relacionados con aplicación de jurisprudencia, la Sala efectúa las siguientes precisiones: - Que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida dentro del proceso 2013-060 no resulta aplicable al caso concreto: en dicha sentencia se analizó la interpretación del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 respecto de quienes sí ostentan el derecho al incremento salarial que se reclama en la demanda por lo que es un criterio aplicable al caso, contrario a lo interpretado por el recurrente. - Que se omitió señalar y aplicar la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional, sentencia SU-519/97 que fue reiterada en la sentencia SU 547 de 1997”: las providencias en cita refieren, entre otros aspectos, al principio de remunerar trabajo igual con salario igual, ellos respecto de trabajadores y no personal militar, en todo caso el argumento frente a este postulado ya fue resuelto en precedencia. - Que se desconoció el precedente constitucional contenido en las sentencias C- 022/96, C-862/08 y C-536/06: las decisiones en cuestión no resultan aplicables al caso por cuanto si bien hacen mención al principio de igualdad, ello es en el contexto del estudio de exequibilidad de apartes de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”; la Ley 1150 de 2007 “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos y la Ley 961 de 2005, “Por la cual se regulan las tasas por la prestación de los servicios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y se dictan otras disposiciones”, es decir no guardan coincidencia con la situación fáctica del caso. - Que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias T-230 de 1994, T-079 de 1995, T-335 de 2000 y T-247 de 2010: estas decisiones refieren a derechos laborales de trabajadores sindicalizados, entre otros aspectos, que no corresponden a la controversia en cuestión, por lo que se desestiman los argumentos planteados por el accionante en ese sentido.
Del subsidio familiar: en cuanto a los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017, debe decirse que los alcances de dicho pronunciamiento se ocuparon de proteger a aquel personal uniformado que en virtud de la derogatoria que trajo consigo el Decreto 3770 de 2009, no reclamó el reconocimiento del subsidio familiar en el lapso comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, como quiera que se itera, tal 19 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS partida no se encontraba prevista en la normatividad vigente para tal periodo, situación está que varió con la sentencia de 2017 que cobró ejecutoria el 26 de septiembre de la misma anualidad..
En ese sentido, pueden advertirse dos situaciones, una la entendible imposibilidad predicable de los soldados profesionales de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para los años 2009 a 2014, y de otra parte, la ausencia de acreditación del requisito sine qua non para ser merecedor de dicha partida, que no es otro que la demostración del matrimonio o de la unión marital de hecho.
En el presente asunto, se tiene que el accionante contrajo matrimonio el 31 de octubre de 2010 siendo registrado el 8 de noviembre de la misma anualidad, de manera que sí estaba imposibilitado para solicitar el reconocimiento del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 ante la derogatoria de ese emolumento que trajo consigo el Decreto 3770 de 2009.
Por tanto, se advierte que el presupuesto que otorga al derecho al subsidio familiar a la luz del Decreto 1794 de 2000 se configuró dentro de la vigencia correspondiente, por lo que en el presente caso nos encontramos en el ámbito de protección que el H. Consejo de Estado brindó por vía de tutela a aquellos que no reclamaron el reconocimiento del subsidio familiar entre el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014 por la vigencia del Decreto 3770 de 2009, de manera que le asiste razón a la parte accionante al señalar que el beneficio debió reconocerse a partir del momento en que efectivamente se consolidó el derecho y no en la fecha establecida por el a quo.
Conclusión Atendiendo a que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto, la Sala encuentra procedente modificar la decisión de primer grado, sólo respecto a la fecha de efectividad del subsidio familiar reconocido, es decir, a fin de precisar que debe reconocerse a partir de que se causó el derecho (31 de octubre de 2010). 6.1.
Costas Segunda Instancia Para finalizar, y de acuerdo a la tesis adoptada por la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y el contenido del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas, comoquiera que no se advierte una carencia de fundamento legal en las actuaciones desplegadas por la parte vencida que lleven a determinar su condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo el Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido 20 Radicación: 11001-33-42-053-2022-00397-01 Demandante: EDWIN ALEXANDER CALLE RODAS de precisar que el beneficio allí concedido se reconoce a partir del 31 de octubre de 2010 y no en la fecha indicada por el a quo.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia controvertida.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, por la Secretaría de la Subsección envíese el proceso al juzgado de origen, previa las anotaciones que corresponda. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. (La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.