República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Demandante: Leopoldo Chaparro Lucuara Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y Fiduciaria la Previsora S.A. Expediente: 252693333003-2022-00092-01 Tema: Sanción mora pago tardío cesantías definitivas docente oficial.
Suspensión actuación administrativa por recurso de reposición contra acto de reconocimiento. Excepción de pago. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (archivo 38 expediente digital) contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá (archivo 37 expediente digital), que declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación en la causa por pasiva de la Cartera Ministerial; declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Cundinamarca; condenó al FOMAG a pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías parciales del demandante; declaró probada la excepción de pago parcial y se abstuvo de condenar en costas.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Leopoldo Chaparro Lucuara, a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la petición presentada el 4 de octubre de 2021.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 2 A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago a favor de la accionante de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el vencimiento de los 70 días hábiles contados a partir de la solicitud hasta cuando se efectuó el pago de las cesantías reconocidas.
Así mismo, pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA; pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la decisión; y se condene en costas. 2. Hechos La parte demandante afirma que el 7 de noviembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 347 del 29 de marzo de 2019.
Afirma que el actor interpuso recurso de reposición resuelto a través de la Resolución No. 1108 del 3 de septiembre de 2020. Alude que el pago del auxilio se realizó el “19 (sic) de septiembre de 2020”, a través de Entidad bancaria. Expone que el FOMAG realizó un pago parcial de la sanción moratoria causada por el pago extemporáneo de las cesantías parciales por valor de $38.240.234.
Indica que el 4 de octubre de 2021, solicitó a las Entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin que se pronunciaran de fondo. 3. Normas violadas y concepto de la violación Considera como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; la Ley 65 de 1946; los artículos 17 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 4 de 1976; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7º y 9º del Decreto 2563 de 1990; 5 de la Ley 115 de 1994; 2 de la Ley 244 de 1995; la Ley 91 de 1989; los artículos 3 (numeral 3) del Decreto 2371 del 2005; y 5 de la Ley 1071 del 2006.
Indica que los actos administrativos demandados quebrantan el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago de las cesantías definitivas se realizó después de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 3 70 días hábiles de radicada la solicitud, por lo tanto, el demandante tiene derecho a un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha en que los dineros quedaron a disposición del docente. 4.
Contestaciones de la demanda 4.1. Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. La apoderada judicial de la Cartera Ministerial señala que, en efecto, el actor solicitó el reconocimiento de las cesantías mediante escrito del 7 de noviembre de 2018. Indica que el acto se expidió el 29 de marzo de 2019 y el demandante interpuso recurso de reposición, resuelto mediante la Resolución 1108 del 3 de septiembre de 2020.
Puntualiza que el pago de la prestación se realizó el 16 del dicho mes y año (archivo 16 expediente digital). Refiere que conforme al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el pago tardío de las cesantías de los docentes será asumida por el FOMAG y se pagará con Títulos de Tesorería expedidos por el Ministerio de Hacienda.
Indica que la Entidad pagó al demandante la suma de $38.240.234 por concepto de indemnización. Enfatiza que la indemnización que se generó a partir del 1 de enero de 2020, está a cargo de la Entidad territorial. Propone las excepciones de “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, improcedencia de la condena en costas”, “pago de la obligación y falta de legitimación por pasiva del FOMAG” y “responsabilidad de las entidades territoriales por mora generada a partir del 1 de enero de 2020”. 4.2.
Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación. La apoderada de la Entidad territorial indica que no se configura acto ficto presunto negativo, toda vez que la Secretaría de Educación le informó a la accionante que la petición orientada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria se trasladó a la Fiduprevisora por ser la competente para pronunciarse de fondo (archivo 22 expediente digital).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 4 Manifiesta que el demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías el 7 de noviembre de 2018, fecha para la cual no estaba vigente la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, el Departamento de Cundinamarca no es responsable de la posible mora que se genere por el pago extemporáneo del auxilio.
Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca”, “cosa juzgada”, “la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación”, “enriquecimiento injusto”, “prescripción”, “compensación” y “genérica o innominada”. 4.3. Fiduciaria la Previsora S.A. La apoderada de la Sociedad Fiduciaria refiere que la Entidad gestionó de forma oportuna el pago de las cesantías reclamadas por el docente conforme a la Ley 1071 de 2006 (archivo 20 expediente digital).
Afirma que la Entidad paga las prestaciones de los docentes afiliados al Magisterio en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG, razón por la cual no es procedente reconocer con recursos propios la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes. Propone las excepciones de “inexistencia de responsabilidad por parte de fiduprevisora s.a. …como entidad de servicios financieros”, “indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A.”, “falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Fiduprevisora S.A.”, “indebida representación del demandado”, “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “improcedencia de condena en costas” e “innominada”. 5.
La sentencia recurrida El Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá profirió sentencia el 6 de mayo de 2024, en la que declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación en la causa por pasiva de la Cartera Ministerial; declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Cundinamarca; condenó al FOMAG a pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías parciales del demandante; declaró probada la excepción de pago parcial y se abstuvo de condenar en costas (archivo 37 expediente digital).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 5 La Juez de primera instancia señala que el Departamento de Cundinamarca formuló la excepción de cosa juzgada, con fundamento en el pago que realizó el FOMAG por concepto de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas del demandante.
Consideró que “tal hecho no puede ser considerada una cosa juzgada, toda vez que no se dan los presupuestos previstos en el artículo 304 del CGP, pues no se acreditó que el pago se realizó en virtud de una sentencia judicial o de una conciliación celebrada entre las partes; en ese sentido, no es procedente aceptar una identidad de partes, el mismo objeto o causa entre dos procesos o entre un proceso y un acta de conciliación o de un mecanismo de terminación anticipada del proceso”.
Afirma que el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 20181, estableció que a los docentes afiliados al FOMAG les resulta aplicable la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995. Refiere que la Corporación Judicial precisó que la Administración tiene 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías y 10 días de ejecutoria, a partir del día siguiente se computan 45 días hábiles para el pago, para un total de 70 días.
Vencido dicho término se causa la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo hasta el día anterior a que el dinero del auxilio quede a disposición del docente. Sostiene que el 7 de noviembre de 2018, el demandante solicitó las cesantías definitivas por lo que el término de 15 días para expedir el acto de reconocimiento y 10 de ejecutoria fenecieron el 13 de diciembre de 2018; no obstante, la Secretaría de Educación emitió la resolución hasta el 29 de marzo de 2019, esto es, de forma extemporánea.
Resalta que el demandante interpuso recurso de reposición, resuelto el 3 de septiembre de 2020. Indica que el término de 70 días para el pago venció el 19 de febrero de 2019 y la Fiduciaria la Previsora S.A. dejó los dineros a disposición del demandante el 16 de septiembre de 2020. Destaca que debido a que el demandante interpuso recurso de reposición contra el acto que reconoció las cesantías la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la prestación se suspendió por 15 días, esto es, entre el 3 y 26 de abril de 2019, toda vez que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, destacó que “una de las modalidades del derecho de petición es 1 Sentencia de unificación por Importancia jurídica.
SUJ-012-S2, 18 de julio de 2018, Expediente: 73001-23- 33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015, Dte.: Jorge Luis Ospina Cardona, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 6 justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud”.
Concluye que el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG es responsable de la sanción moratoria generada desde el 20 de febrero hasta el 2 de abril de 2019 y del 27 de abril de 2019 al 15 de septiembre de 2020, que equivale a 550 días, la cual debe liquidarse con el salario que devengó el demandante para la fecha de retiro del servicio oficial docente (6 de agosto de 2018).
Refiere que, en este caso, no resulta aplicable el artículo 57 de la Ley 1955 de 2018, toda vez que para la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y de exigibilidad de la sanción moratoria no se encontraba vigente dicha norma. Expone que el FOMAG realizó un pago por concepto de sanción moratoria por la suma de $38.240.234, que corresponde al período comprendido entre el 20 de febrero y el 31 de diciembre de 2020, monto que deberá descontarse de la liquidación. Manifiesta que no se configura el fenómeno de la prescripción, toda vez que la mora se generó desde el 20 de febrero de 2019, la reclamación administrativa se radicó el 4 de octubre de 2021 y la demanda se promovió el 22 de marzo de 2022, por lo que no transcurrió más de 3 años. 6.
Recurso de apelación La apoderada de la Cartera Ministerial manifiesta que en el sistema de pagos de la Fiduciaria la Previsora S.A. se evidencia que en vía administrativa se realizó el pago de la sanción moratoria que se causó a favor del demandante por el periodo comprendido entre el 20 de febrero de 2019 y el 31 de diciembre de dicho año, que equivale a 315 días de mora (archivo 38 expediente digital).
Esgrime que los artículos 1625 y 1626 del Código Civil, prevén que el pago extingue la obligación, razón por la cual la Entidad no adeuda suma alguna al actor. Pide que se declare probada la excepción de pago de la sanción moratoria. 7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG (archivo 4 expediente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 7 samai).
Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, así: 1.
Problema jurídico Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón al Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al afirmar que vía administrativa pagó la sanción moratoria que se causó a favor del demandante por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas. 2. Tesis de la Sala La Sala considera que se debe revocar la decisión por cuanto la exigibilidad de la sanción moratoria inicia superado el término de 45 días, desde la ejecutoria del acto administrativo que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que reconoció las cesantías definitivas (CE-SUJ2-012-18).
Además, se impone declarar probada la excepción de pago respecto a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías. Para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 3. Marco legal y jurisprudencial sobre la mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG La Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de manera general para todos los servidores públicos, así como también la respectiva sanción moratoria; esta normativa fue modificada y complementada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos: “Artículo 4o.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 8 peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (Negrilla de la Sala). La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 20182, determinó que las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relacionadas con el procedimiento de reconocimiento de cesantías y de sanción moratoria, son aplicables a los docentes oficiales, en los siguientes términos: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(…) 234. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas 11/03/2013 Fecha de reconocimiento: 03/02/2014 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 04/04/2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 18/04/2013 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 9 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 26/06/2013 Fecha de pago: 08/08/2014 Período de mora: 27/06/13 – 07/08/14 235. Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días”.
Con base en esta tesis jurisprudencial unificada, se extraen las siguientes conclusiones: i) a los docentes afiliados al FOMAG les es aplicable las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en lo relacionado a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías; ii) prevalece el procedimiento general y los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, sobre los previstos en el Decreto 2831 de 2005, por virtud del factor jerárquico de la Ley sobre el reglamento; iii) para efectos de contabilizar el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías (70 días), se debe realizar un análisis individualizado en cada caso concreto, teniendo en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir, la presentación de recursos y la fecha de pago; iv) la indemnización moratoria se calcula con base en el valor de la asignación básica devengada al momento en que se genere la mora para el caso de las cesantías parciales, o con la última devengada para el caso de la cesantías definitivas. 4.
Entidades responsables del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales y de la respectiva sanción moratoria La Ley 91 de 1989 estableció que el reconocimiento de las cesantías del personal docente se efectúa con cargo a los recursos del FOMAG que es una cuenta sin personería jurídica de la Nación – Ministerio de Educación; sin embargo, la función de proyección y firma del acto administrativo de reconocimiento fue delegada por la Ley a los entes territoriales, de la siguiente manera: “Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales” (Resalta la Sala).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 10 Antecedentes normativos sobre el procedimiento de reconocimiento de cesantías para docentes afiliados al FOMAG El artículo 563 de la Ley 962 de 20054 establecía que los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOMAG debían ser suscritos por los Secretarios de Educación de los entes territoriales, previa aprobación del proyecto por parte del administrador de dicho Fondo.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1075 de 2015, por medio del cual reguló el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, normativa que fue subrogada por el Decreto 1272 de 23 de julio de 20185, con el objeto de, entre otros aspectos: i) incorporar disposiciones normativas del régimen general contenidas en la Ley 1071 de 2006 que señalan que el reconocimiento de cesantías debe realizarse en el término de 15 días hábiles a partir de la debida radicación de la solicitud; ii) especificar el procedimiento que deben aplicar los entes territoriales y el FOMAG en materia de reconocimiento y pago de prestaciones, en el cual se destaca que la expedición del acto administrativo de reconocimiento está supeditado a aprobación previa por parte del Fomag; y iii) establecer que el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías estaba a cargo de los recursos del FOMAG6. 3 “Artículo 56.
Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. 4 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. 5 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. 6 “Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 11 Normativa actual sobre el procedimiento de reconocimiento de cesantías para docentes afiliados al FOMAG La Ley 1955 de 2019, “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, derogó7 expresamente el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el que se establecía el procedimiento para el reconocimiento y pago de prestaciones por parte del FOMAG.
En su lugar, estableció un nuevo procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas en favor de los docentes oficiales, en concordancia con los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, el cual presenta las siguientes características principales: i) se eliminó el trámite de aprobación previa del proyecto de acto administrativo de reconocimiento por parte del FOMAG, de manera que la expedición de ese acto quedó a cargo de la entidad territorial de forma exclusiva; y ii) se discriminó la responsabilidad de cada una de las Entidades que intervienen (entidades territoriales para el reconocimiento y FIDUPREVISORA para el pago), respecto al incumplimiento de los términos y la configuración de la respectiva sanción moratoria, en la siguiente manera: “Artículo 57.
Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemni- zaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. 7 El artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 preceptuó “La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…) Se derogan expresamente (…) el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 12 La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención” (Negrilla fuera de texto). El parágrafo transitorio citado fue modificado mediante el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 “Por el cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2022- 2026”, en los siguientes términos: “Artículo 322°.
Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas” (Negrilla fuera de texto).
Es importante mencionar que en la exposición de motivos del proyecto de la Ley 1955, se ilustró sobre las necesidades de: i) simplificar el trámite del reconocimiento de cesantías para proferir de manera más expedita los respectivos actos administrativos y evitar de esta manera incurrir en mora; ii) no diluir las responsabilidades, para que cada entidad competente para el reconocimiento y pago de las cesantías responda por su gestión; y iii) evitar que se condene al FOMAG y proteger los recursos de la Nación; en los siguientes términos: “El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 generó un procedimiento que más allá de ser racional, diluye las responsabilidades frente al reconocimiento y liquidación de las cesantías definitivas y parciales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, competencia que es exclusiva de las entidades empleadoras, en este caso de las Secretarías de Educación del orden territorial.
La precitada norma ha generado, adicionalmente, un procedimiento que en la práctica hace imposible cumplir los plazos previstos por la normatividad vigente, aclarados recientemente por el Consejo de Estado, generando condiciones que han propiciado una alta litigiosidad y sanciones moratorias que vienen erosionando los recursos del Fondo (…).
Así, se contará con un marco normativo, que aclara y no diluye las responsabilidades frente a la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes públicos, reduciendo prácticamente a cero la posibilidad de generación de indemnizaciones económicas con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, protegiendo sus recursos.
Todo lo anterior disminuye riesgos fiscales para la Nación, las entidades territoriales y para las entidades que participan en el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG” (negrilla fuera de texto). Posteriormente, se expidió el Decreto 942 de 1° de junio de 20228 con el propósito de reglamentar la nueva Ley 1955, de la siguiente manera: 8 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 13 “Artículo 2. Modifíquese los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2, del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así: (…) Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad” (Negrilla fuera de texto).
Con base en las normas citadas, se concluye que la Ley 19559 introdujo varias modificaciones relacionadas con el procedimiento para el reconocimiento y pago de cesantías de docentes oficiales y la determinación de la responsabilidad de las entidades que participan en ese tipo de actuaciones administrativas, las cuales se pueden puntualizar de la siguiente manera: a. De conformidad con el procedimiento general y los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2016, las Entidades Territoriales cuentan con un término de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento; y el FOMAG, una vez en firme dicho acto administrativo (10 días), cuenta con 45 días para realizar el pago.
El 9 La Ley 1955 de 2019 entró en vigencia el 25 de mayo de 2019, fecha de su publicación, de conformidad con el artículo 336 que dispone lo siguiente: “Artículo 336. Vigencias y derogatorias. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 14 incumplimiento de estos términos genera una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora. b. La expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías por parte de las entidades territoriales ya no está supeditada a la verificación y autorización previa del FOMAG, con la finalidad de simplificar y agilizar la gestión administrativa. c. No se podrán imponer indemnizaciones o sanciones administrativas o judiciales con cargo de los recursos del FOMAG (verbigracia, sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías), por cuanto estos recursos, por mandato legal, tienen como destinación específica el pago de las prestaciones sociales. d. La sanción que se genere por la mora de las entidades territoriales en el trámite y cumplimiento de los plazos previstos para el reconocimiento de cesantías debe ser asumida por dichas entidades con sus propios recursos.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en sentencia proferida el 25 de enero de 2024, precisó que, para determinar la Entidad responsable del pago de la penalidad, debe tenerse en cuenta el momento en que inició la causación de la mora. La Corporación refirió: “El Fondo manifestó que con fundamento en lo preceptuado en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad para asumir la penalidad es del departamento de Caldas, en tanto que fue este quien excedió el plazo para el reconocimiento de las cesantías, cuyo acto administrativo expidió en vigencia de la referida norma.
Argumentos que no comparte la Sala, puesto que la fecha de la resolución del reconocimiento (18 de julio de 2019) no puede ser determinante para efectos de analizar la aplicación de la ley invocada como lo pretende el demandado, pues la tardanza en el pronunciamiento sobre la situación jurídica del docente no puede ser excusa para endilgar responsabilidad a una entidad que en su momento no tenía a cargo el pago de la prestación. Sobre el particular, resulta necesario precisar que, este estudio debe realizarse teniendo en cuenta el momento a partir del cual se causó la mora, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que dispuso unos términos para el reconocimiento y consignación de las cesantías parciales o definitivas, cuya inobservancia genera una penalidad a cargo de la entidad obligada, la cual se origina pasados 65 días (CCA) o 70 días hábiles (CPACA) siguientes a la radicación de la solicitud” 10 (negrilla fuera del texto original). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 25 de enero de 2024, C.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez, expediente No. 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022), demandante: Gloria Inés Carmona Galvis, demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento de Caldas Tema: Sanción moratoria cesantías parciales Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 15 De la jurisprudencia en cita, se colige que la Entidad responsable del pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías docentes se determina por la fecha en que inició la causación de la indemnización, de forma que, si la penalidad es exigible con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), el pago de la indemnización está a cargo del FOMAG. 5.
Caso concreto En el presente asunto, se tienen probados los siguientes hechos: El señor Leopoldo Chaparro Lucuara estuvo vinculado como docente “Municipal en la I.E.D. Miguel Antonio Caro de Funza – fte. de recursos – recursos propios” (parte considerativa Resolución No. 347 del 29 de marzo de 2019 f. 38 archivo 22 expediente digital) y se retiró del servicio oficial a partir del 6 de agosto de 2018 (f. 54 archivo 22 expediente digital). El 7 de noviembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca (parte considerativa Resolución No. 347 del 29 de marzo de 2019 f. 38 archivo 22 expediente digital). La Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante Resolución No. 347 del 29 de marzo de 2019, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al demandante por valor de $39.449.282 (f. 39 archivo 22 expediente digital). El 2 de abril de 2019 el demandante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo anterior (parte considerativa Resolución No. 1108 del 3 de septiembre de 2020 f. 117 archivo 22 expediente digital). La Entidad territorial a través de Resolución No. 1108 del 3 de septiembre de 2020, repuso el acto de reconocimiento y ordenó el pago de las cesantías definitivas del demandante por valor de $41.899.060 (f. 119 archivo 22 expediente digital). El acto definitivo fue notificado al demandante el 5 de septiembre de 2020 (f. 129 archivo 22 expediente digital), cobrando ejecutoria el 7 de septiembre de 2020. Las cesantías definitivas del demandante quedaron a su disposición el 16 de septiembre de 2020 (f. 30 archivo 22 expediente digital).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 16 Con base en esas premisas, se concluye que en el asunto objeto de estudio los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías transcurrieron de la siguiente manera: Término Fechas límite Fechas de cumplimiento Fecha de presentación de solicitud 07/11/2018 Fecha de reconocimiento: 03/09/2020 Fecha de pago: 16/09/2020 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 29/11/2018 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 13/12/2018 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 19/02/2019 En ese orden de ideas, como el término oportuno para el pago venció el 19 de febrero de 2019, pero éste solo se hizo efectivo el 16 de septiembre de 2020, se concluye que se incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas del actor.
Tal como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia del 25 de enero de 2024, para determinar la norma que rige la situación jurídica debe tenerse en cuenta el momento en que inició la causación de la mora11. En el presente caso la penalidad se configuró a partir del 19 de febrero de 2019, fecha que antecede a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), por lo que el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG asume el pago de la indemnización, conforme a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de dicha disposición. La Juez de primera instancia consideró que la penalidad se suspendió por el término de 15 días, dado que el actor interpuso recurso de reposición contra el acto de reconocimiento de la prestación. Argumentó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 201812 determinó que “una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 25 de enero de 2024, C.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez, expediente No. 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022). 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 17 solicitud”; en consecuencia, suspendió la causación de la sanción mora entre el 3 de abril y el 26 de abril de 2019. Sin embargo, la Sala destaca que la Corporación Judicial en dicha providencia estableció que en el evento que el recurso de reposición no se resuelva en tiempo, el término para el pago de la prestación (45 días), correrá después de los 15 días que tenía la Administración para resolverlo de fondo.
Indicó: “113. Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional13 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto. 114.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria. 115.
Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: (…)”. La Corporación Judicial fijó como regla, entre otras, que “[c]uando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto” –negrilla fuera del texto-.
De la jurisprudencia en cita, se concluye que en el caso de autos no se computa como periodo de mora el lapso comprendido entre el 3 de abril de 2019 (día siguiente a la interposición del recurso de reposición contra la resolución de reconocimiento de la prestación) hasta el 4 de julio de 2019 (vencimiento del 13 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 18 término de 45 días que tenía la Entidad para efectuar el pago del auxilio a partir de los 15 días de radicación de la solicitud – 60 días).
En efecto, como lo plantea el a quo el término se suspende por 15 días desde el momento en que se presenta el recurso; sin embargo, se prorroga hasta el vencimiento del término previsto para el pago, pues lo que plantea la jurisprudencia es que cuando se interpone el recurso de reposición la sanción sólo se reanuda luego de los 45 días del vencimiento del plazo que tenía la Entidad para resolver el recurso.
La Sala considera que tal previsión tiene como fin respetar el principio de planeación presupuestal para pago de las cesantías, comoquiera que pese a que existe disponibilidad de los recursos, estos no se destinan de forma inmediata, por lo tanto de modificarse el monto de las cesantías reconocidas, la Administración debe contar con un término prudencial (45 días) para el pago de la prestación. Así las cosas, en el caso de autos se debe tener en cuenta que el recurso se interpuso el 2 de abril de 2019, por lo que el término de 15 días para resolverlo feneció el 26 de abril de 2019; no obstante, dicha actuación se realizó de forma extemporánea el 3 de septiembre de 2020, por lo tanto, debe darse aplicación a la regla de unificación referida anteriormente, por lo que los 45 días para que empezara a correr nuevamente la mora se cumplieron el 4 de julio de 2019.
En consecuencia, la sanción moratoria a favor del actor se causó desde el 20 de febrero de 2019 hasta el 2 de abril de 2019; y del 5 de julio de 2019 al 15 de septiembre de 2020. La Cartera Ministerial en el recurso de apelación afirma que vía administrativa realizó el pago de la sanción moratoria que se causó a favor del demandante por el pago extemporáneo de la prestación. En efecto, obra desprendible del Banco BBVA en el que consta que el 25 de febrero de 2022, quedó a disposición del actor el pago por concepto de “sanción mora” por la suma de $38.240.234, monto que corresponde a la penalidad por el pago tardío del auxilio reconocido a través de la Resolución No. 1108 del 3 de septiembre de 2020.
Según el certificado de salarios del demandante, expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, para el mes de agosto de 2018, fecha Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 19 de retiro del servicio oficial, devengó por asignación básica el monto de $3.641.927 (f. 71 archivo 3 expediente digital).
A efectos de liquidar la sanción moratoria, se tomará: i) el valor de la asignación básica para la fecha en que es causó la penalidad (agosto de 2018); ii) se dividirá en 30 días de salario, para establecer el valor del día; y iii) se multiplicará por la totalidad de los días de penalidad, así: SALARIO VALOR DÍA DE SALARIO PERIODO DE MORA DÍAS DE MORA TOTAL MORA FECHA INICIAL FECHA FINAL $ 3.641.927 $ 121.398 20/02/2019 2/04/2019 43 $ 5.220.095 $ 3.641.927 $ 121.398 05/07/2019 15/09/2020 431 $ 52.322.351 TOTAL MORA 47414 $ 57.542.447 Al realizar el cálculo de la sanción moratoria que pagó el FOMAG, se evidencia que corresponde al periodo comprendido entre el 20 de febrero al 2 de abril de 2019 y del 5 de julio de 2019 hasta el 6 de abril de 2020, así: SALARIO VALOR DÍA DE SALARIO PERIODO DE MORA DÍAS DE MORA TOTAL MORA FECHA INICIAL FECHA FINAL $ 3.641.927 $ 121.398 20/02/2019 2/04/2019 43 $ 5.220.095 $ 3.641.927 $ 121.398 05/07/2019 06/04/2020 272 $ 33.020.138 TOTAL MORA 315 $ 38.240.234 Por lo tanto, al descontar el pago que realizó el FOMAG por concepto de la penalidad, existe un monto pendiente de indemnización, así: CONCEPTO DÍAS VALOR DÍA DE SALARIO TOTAL MORA Total periodo de mora: Del 20 de febrero de 2019 al 2 de abril de 2019 Del 5 de julio de 2019 al 15 de septiembre de 2020 474 $ 121.398 $57.542.447 Pago de la penalidad: Del 20 de febrero de 2019 al 2 de abril de 2019 315 $ 121.398 $38.240.234 14 Concepto de días calendario corresponde al mes laboral (30 días), sin importar aquellos que son de 28, 29 y 31 días.
Corte Suprema de Justicia, sentencia proferida el 31 de enero de 2023 SL076-2023, radicación No. 91552. M.P. Dr. Martín Emilio Beltrán Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 20 Del 5 de julio de 2019 al 6 de abril de 2020 SALDO PENDIENTE DE PAGO MORA CESANTÍAS 159 $ 121.398 $19.302.213 Así las cosas, no le asiste razón a la Entidad recurrente al afirmar que el pago realizado satisface la penalidad causada por la cancelación tardía de las cesantías definitivas que se reclaman en el proceso de la referencia, toda vez que al descontar el pago realizado por el FOMAG a título de sanción moratoria, la Entidad adeuda al demandante la suma de $19.302.213, por la penalidad causada entre el 7 de abril de 2020 al 15 de septiembre de 2020, que equivale a 159 días.
En suma, los argumentos esbozados por la parte apelante prosperan de forma parcial, toda vez que el pago realizado el 25 de febrero de 2022, corresponde a la penalidad causada entre el 20 de febrero al 2 de abril de 2019 y del 5 de julio de 2019 hasta el 6 de abril de 2020, razón por la cual se modificará el numeral quinto de la sentencia de primera instancia que condenó al FOMAG al pago de 550 días de indemnización. En su lugar, se condenará al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a pagar la suma de $19.302.213, que equivalen al saldo pendiente de pago por la indemnización de la sanción moratoria en el pago de las cesantías definitivas del demandante que se causó entre el 7 de abril al 15 de septiembre de 2020, que corresponde a 159 días. 6.
Costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso). Sobre el particular, las Subsecciones A15 y B16 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial 15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357- 00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192- 17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 21 tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo17 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida18, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
(…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”19 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 20; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 17 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 18 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01. 19 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000- 2019-00419-01. 20 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016-02750-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 22 “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”21 En ese escenario jurisprudencial, la Sala adoptó la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral quinto de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que condenó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG al pago de 550 de sanción moratoria a favor del demandante por el pago tardío de las cesantías definitivas, el cual quedará así: “QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de 21 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000-020-2022-00059- 01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333003-2022-00092-01 Pág. No. 23 Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor del señor Leopoldo Chaparro Lucuara, identificado con C.C. 19.499.625, la suma de diecinueve millones trescientos dos mil doscientos trece pesos moneda corriente ($19.302.213), que equivalen al saldo pendiente de pago por la indemnización de la sanción moratoria en el pago de las cesantías definitivas que se causó entre el 7 de abril de 2020 al 15 de septiembre de 2020, que corresponde a 159 días”.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría ENVÍESE el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado Salvamento de Voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.