REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 1 Tunja, 28 de mayo de 2026 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Expediente: 15001-33-33-011-2018-00056-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A través de apoderado judicial el señor Wilder Iván Suesca Ochoa, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Contraloría General de Boyacá, con el fin de que se declare la nulidad de los autos Nos. 286 del 17 de abril de 2017, por medio del que se le halló responsable fiscalmente al demandante y 0586 del 15 de agosto de 2017, por el que se confirmó la decisión anterior en desarrollo del recurso de reposición, proferidos dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal 010-2016.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a devolver al demandante la suma de $54.180.547, correspondiente al monto que debió asumir por la decisión contenida en los actos acusados, que se actualice la misma y se dé aplicación del fallo según los artículos 192 y 195 del CPACA.
II.
FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 2 El demandante se desempeñó como alcalde municipal de Tuta en el periodo constitucional del 2012-2015, y durante su mandato se celebraron varios contratos de prestación de servicios con los señores Juan Pablo Cifuentes Molano, Edgar Ricardo Figueredo Martínez, Lina Mercedes Figueredo Gómez, Luz Marina Bohorquez, Luz Alejandra Figueredo Vargas, José Robinton Orduz Bolivar y Yuleima Sánchez Malaver.
Aseguró que a pesar de que en su administración fueron suscritos muchos contratos de prestación de servicios, solo respecto de las personas mencionadas la administración municipal, previas deliberaciones y análisis al interior del comité de conciliación decidió reconocer el pago de prestaciones sociales, al encontrar en los informes de supervisión la prestación de los servicios en las mismas condiciones del personal de planta del municipio, incluso en algunos casos estando documentada mayor carga para el personal contratista.
Adujo que la decisión estuvo soportada en precedentes jurisprudenciales, conceptos de asesoría jurídica externa y en el ánimo de ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico. Afirmó que se interpuso denuncia ante el ente de control fiscal y mediante auto 714 del 25 de julio de 2016 se decretó la apertura formal del proceso verbal, el que fue de oficio declarado nulo y el 27 de septiembre de 2016 mediante auto 928 nuevamente se dio apertura la mismo, imputando cargos por cuanto de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 está prohibido el pago de prestaciones sociales a contratistas de prestación de servicios.
Que a pesar de que se allegó material probatorio acerca de condenas anteriores sobre contrato realidad en contra del municipio de Tuta, testimonios respecto de la prestación de servicios que hacían las personas mencionadas, condena en contra de la entidad territorial respecto del señor Juan Pablo Cifuentes Molano respecto de un contrato diferente por el que se decidió conciliar, falló con responsabilidad en contra del demandante por medio del auto No. 286 del 17 de abril de 2017, sin haber realizado una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa y alegatos para llegar a la certeza del daño, la culpa y la relación causal.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 3 Que no es posible que haber hallado responsable fiscalmente al accionante por vulneración al deber de planeación en la suscripción de los contratos ya que se conciliaron las prestaciones sociales, argumento que no fue contemplado en la apertura del proceso verbal; así mismo, opinó el demandante que no es de recibo aceptar que no se les hayan dado valor probatorio a las actas del comité de conciliación, al haber sido suscritas únicamente por el presidente y secretario del Comité. Relató que, a pesar de haber expuesto dichos argumentos en el recurso de reposición interpuesto, a través del auto No. 0586 del 15 de agosto de 2017 se confirmó la decisión adoptada 2.
Normas violadas y concepto de violación El accionante sostuvo que los actos censurados en nulidad se expidieron con violación del debido proceso, pues los cargos que sustentaron el fallo no fueron debatidos ni quedaron consignados en el auto de apertura. En consecuencia, afirmó que se le impidió controvertir numerosas consideraciones que solo conoció al momento de la decisión definitiva, y que además la entidad ignoró en gran medida los argumentos presentados en los descargos y alegatos finales, lo que evidenciaría falta de argumentación jurídica y vacíos conceptuales.
Adujo que el fallo se profirió sin análisis ni valoración probatoria suficiente: no se habrían tenido en cuenta pruebas que, según su postura, demostraban que el pago de salarios y prestaciones a ciertos contratistas obedeció a que estos prestaron servicios en condiciones equivalentes al personal de planta. Consideró que se desconoció el artículo 23 de la Ley 610 de 2000, pues no existiría prueba que otorgara certeza del daño patrimonial, y que, por el contrario, se desestimaron elementos que acreditarían que los recursos se destinaron a remunerar en igualdad y equidad, apoyados en precedentes sobre “contrato realidad” y en conceptos del asesor jurídico de la entidad territorial.
Reprochó, además, que ciertas pruebas fueron descartadas por razones formales, por ejemplo, actas del Comité de conciliación por falta de firmas y que testimonios Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 4 aportados por los imputados no fueron analizados al considerarse que se referían al contrato realidad y no a la “habilitación legal” del pago, lo cual contraría los criterios de valoración probatoria del artículo 22 de la Ley 610 de 2000.
Con base en lo anterior, concluyó que el fallo debió ser sin responsabilidad fiscal, porque (i) no se acreditaron los elementos de la responsabilidad fiscal (daño, culpa y nexo causal) y (ii) el accionante habría actuado conforme a la debida gestión fiscal, buscando conservar recursos estatales y respetar garantías constitucionales, además de prevenir un daño antijurídico y evitar condenas mayores, en coherencia con políticas de defensa jurídica del Estado vigentes para la época.
Finalmente, cuestionó que el control fiscal se haya apoyado en juicios subjetivos sobre planeación contractual, no anunciados en el auto de apertura y ajenos al hecho principal analizado, lo que vulneró el principio de congruencia y convierte una posible falta disciplinaria en fundamento de una sanción fiscal. De acuerdo con lo expuesto afirmó, que los actos están viciados de falsa motivación y que la decisión se apartó de la finalidad del control fiscal y desconoció sus garantías constitucionales.
III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue interpuesta el 22 de marzo de 2018 (Actuación 1 Samai), siendo repartida al Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja, quién inadmitió la demanda el 03 de agosto de 20181 y por auto del 21 de septiembre de 2018 admitió la demanda2. El 21 de octubre siguiente, se surtió notificación electrónica de la respectiva providencia a la Contraloría General de Boyacá y al Ministerio Público3 por lo cual, en el término de traslado de la demanda, la entidad demandada, presentó escrito de contestación. 1 Documento “06AutoInadmisorio” contenido en la carpeta “Expediente Digital” visto en actuación 34 Samai. 2 Documento “11AutoAdmisorio” contenido en la carpeta “Expediente Digital” visto en actuación 34 Samai 3 Documento “13NotificacionPersonal” contenido en la carpeta “Expediente Digital” visto en actuación 34 Samai Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 5 La Contraloría General de Boyacá4 (fs. 189-220) se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad.
Sostuvo que varios contratos de prestación de servicios suscritos por el entonces alcalde presentaban irregularidades, ya que no cumplieron con requisitos esenciales de validez, particularmente el relativo al consentimiento, dado que algunos documentos no están firmados por ambas partes, lo que impediría que produzcan efectos jurídicos.
Señaló que las decisiones de los Comités de Conciliación deben ajustarse estrictamente al marco normativo vigente y orientarse a la protección del patrimonio público; sin embargo, las actas que autorizaron el pago de prestaciones a contratistas desconocen la normativa aplicable, ya que no se acreditaron reclamaciones previas de los interesados y, además, dichas decisiones no fueron adoptadas con la participación ni aprobación de todos los miembros, como se exige legalmente.
Agregó que las inconsistencias detectadas en dichas actas llevaron a verificar la conformación del comité, evidenciándose que no actuó con la totalidad de sus integrantes ni conforme a las reglas de aprobación establecidas. Indicó que no se demostró la existencia de solicitudes de reconocimiento prestacional por parte de los contratistas ni el cumplimiento de los requisitos para aplicar la extensión de jurisprudencia, por falta de soporte probatorio, incluida la ausencia de pronunciamiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Cuestionó la supuesta aplicación de políticas de prevención del daño antijurídico, pues, aunque se elaboró un documento orientador este no contemplaba de manera específica el pago de prestaciones a contratistas como medida válida. Añadió que dichas políticas no se desarrollaron plenamente, ya que no se diseñaron ni implementaron acciones concretas para corregir las causas de litigiosidad identificadas y el exalcalde continuó vinculando personal mediante contratos de 4 Documento “15Contestacion” contenido en la carpeta “Expediente Digital” visto en actuación 34 Samai Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 6 prestación de servicios en forma irregular, desatendiendo tanto las políticas institucionales como las advertencias jurídicas existentes.
Consideró que el daño patrimonial pudo evitarse si se hubiesen adoptado alternativas como la vinculación legal de personal mediante figuras permitidas. Finalmente, afirmó que los actos administrativos cuestionados gozan de presunción de legalidad, al haberse expedido dentro de un procedimiento que respetó las garantías procesales, incluidas las etapas, notificaciones y el ejercicio del derecho de defensa, y en el cual se acreditaron los elementos de la responsabilidad fiscal.
Añadió que las pruebas testimoniales recaudadas no desvirtúan lo anterior, y que el reconocimiento de una relación laboral corresponde a la jurisdicción contenciosa, resaltando que el pago de prestaciones a contratistas se encuentra prohibido y fue precisamente la conducta que dio lugar a la responsabilidad atribuida. Propuso como excepciones las denominadas: • “Indebido agotamiento de la vía gubernativa”: fundamentada en que en la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó dirigida a que se “repare de forma integral” los perjuicios generados con la expedición irregular de los actos censurados en nulidad, consistente en el reconocimiento y pago de los efectos patrimoniales causados, mientras que en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de los autos 286 de 17 de abril de 2017 y 0586 del 15 de agosto de 2017; por lo que consideró no hay identidad entre las pretensiones formuladas ante la Procuraduría y las del introductorio. • “Falta de requisitos esenciales para la validez de los contratos de prestación de servicios”: señaló que los contratos suscritos con los señores Juan Pablo Cifuentes Molano, Edgar Ricardo Figueredo Martínez, Lina Mercedes Figueredo Gómez, Luz Marina Bohorquez, Luz Alejandra Figueredo Vargas, José Robinton Orduz Bolivar y Yuleima Sánchez Malaver, no cumplen con el requisito del consentimiento de los contratantes, ya que unos están firmados por las partes y otros no. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 7 • “Incumplimiento del artículo 18 del Decreto 1716 de 2009”: aseveró que las actas del Comité de Conciliación del Municipio de Tuta, mediante las cuales se reconoció el pago de prestaciones sociales a contratistas no se acompasa con el artículo mencionado, pues nunca se aportaron las reclamaciones hechas por los contratistas para el reconocimiento y pago de prestaciones, aunado a lo cual, las decisiones deben ser tomadas por mayoría simple en el Comité, de lo que no se dejó constancia alguna, además que las actas solamente aparecen firmadas por el alcalde y la secretaria técnica, la que no tiene voto. • “Indebida aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011”: Señaló que si bien es cierto las autoridades administrativas deben resolver las solicitudes que se les formulen con base en sentencias de unificación, también lo es que no hay prueba de la existencia de las mencionadas solicitudes ni existió concepto previo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. • “Indebida aplicación de las políticas de prevención del daño antijurídico”: Indicó que en el acta del comité de conciliación del Municipio de Tuta se pretendió construir un documento que orientara la prevención del daño, con base en la cartilla elaborada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sin embargo en la misma no se enunció de forma específica el pago de prestaciones sociales para contratistas vinculados bajo la modalidad de prestación de servicios como una acción de prevención del daño antijurídico.
Aunado a ello, afirmó que a pesar de que el accionante conocía que el contrato de prestación de servicios estaba siendo utilizado de manera irregular siguió celebrándolos durante 4 vigencias, pese a lo advertido por el abogado externo en acta del 9 de octubre de 2012, respecto a la presentación de demandas por este motivo y no tomó políticas de prevención del daño antijurídico para evitar la situación, tal como nombramiento de supernumerarios, creación de plantas temporales, a fin de evitar un daño patrimonial al Municipio de mención. IV.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 25 de agosto de 20205, resolvió: 5 Documento “34SentenciaPrimeraInstancia” contenido en la carpeta “Expediente Digital” visto en actuación 34 Samai Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 8 “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las motivaciones precedentes.
SEGUNDO: RECHAZAR la solicitud de tacha de documentos por falsedad propuesta por la parte accionada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Liquídense por Secretaría y sígase el trámite que corresponda.
CUARTO: En los términos del artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA1610554 del 5 de agosto de 2016, FIJAR como agencias en derecho el 4% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es la suma de dos millones ciento sesenta y siete mil doscientos veintiún pesos m/cte ($2.167.221). Por secretaría, liquídense. (…)” El a quo estableció como problema jurídico determinar la legalidad de los Autos Nos. 286 de 17 de abril de 2017 y 0586 de 15 de agosto de 2017, por los cuales la Dirección operativa de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de Boyacá resolvió fallar con responsabilidad fiscal en contra del señor WILDER IVÁN SUESCA OCHOA; para el efecto analizó los cargos de nulidad planteados en la demanda: infracción de las normas en que debió fundarse, falsa motivación en la decisión, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y desviación de poder.
Trascribió los artículos 267 y 268 de la Constitución Política y 1 de la Ley 610 de 2000 e indicó que el proceso de responsabilidad fiscal es una función pública a cargo de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales, de naturaleza administrativa, cuyo trámite debe respetar plenamente las garantías del debido proceso.
Señaló que su finalidad es determinar la responsabilidad de servidores públicos o particulares que, en desarrollo de la gestión fiscal o con ocasión de ella, ocasionen un daño al patrimonio del Estado, ya sea por conducta dolosa o culposa. Analizó los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, reseñó las pruebas allegadas al proceso e indicó que el proceso de responsabilidad fiscal contra el señor Wilder Iván Suesca Ochoa se originó por el presunto detrimento causado al pagar prestaciones sociales en 2013 y 2014 a contratistas vinculados por prestación de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 9 servicios, actuación considerada irregular y atribuida a negligencia en el manejo de recursos públicos.
Sostuvo que la Contraloría determinó que, en su condición de alcalde y ordenador del gasto, dispuso pagos sin respaldo legal ni apropiación presupuestal, lo que generó una disminución del patrimonio municipal. Afirmó que, en desarrollo de la investigación se estableció que los contratistas recibieron dichas prestaciones pese a que este tipo de vínculo no genera derechos laborales, configurándose así una conducta prohibida.
Aseguró que, con base en el material probatorio, el ente de control concluyó que el funcionario actuó con culpa grave, pues su decisión incidió directamente en el daño fiscal y que no hubo variación entre los cargos imputados y la decisión final, ya que siempre se mantuvo como eje el pago indebido de prestaciones. Señaló que, revisadas las decisiones de responsabilidad fiscal, la Contraloría se pronunció acerca de la justificación de los contratos por necesidades del servicio, supuesto ahorro presupuestal, decisiones respaldadas por el Comité de Conciliación, inexistencia de detrimento patrimonial y aplicación del artículo 10 del CPACA para evitar litigios, como argumentos expuestos por el señor Suesca Ochoa.
Indicó que la Contraloría señaló que los contratos de prestación de servicios no pueden cubrir funciones permanentes, que no le corresponde definir si existía relación laboral, que las actas del Comité no acreditaban una política concreta, que hubo detrimento patrimonial al pagar prestaciones sociales indebidas y el artículo 10 del CPACA no facultaba al funcionario para resolver asuntos propios de los jueces.
Señaló, que en el proceso de responsabilidad fiscal la actividad probatoria tiene como finalidad demostrar el daño al patrimonio público y la responsabilidad del investigado; agregó que las decisiones deben basarse en pruebas legalmente obtenidas, que acrediten la existencia del daño, su cuantificación, la identificación del gestor fiscal y el nexo causal, conforme a la Ley 610 de 2000.
Aseguró que las pruebas deben valorarse en conjunto bajo las reglas de la sana crítica y que, en el caso analizado, el demandante consideró que existió vulneración del Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 10 debido proceso por la falta de valoración de ciertas pruebas: testimonios sobre contratos realidad, actas del Comité de Conciliación y documentos que evidenciarían un menor costo frente a condenas judiciales previas.
Indicó que las pruebas mencionadas fueron incorporadas al proceso y sí fueron estudiadas, sin embargo, el daño patrimonial está plenamente probado por el pago de prestaciones sociales derivadas de contratos de prestación de servicios, prohibido por la ley, por lo que la controversia se centraría en analizar si esas pruebas desvirtuaban la culpa y el nexo causal.
Frente a los testimonios, el fallador de primera instancia determinó que eran impertinentes, ya que buscaban probar la existencia de una relación laboral, asunto ajeno al proceso de responsabilidad fiscal, por lo que su desestimación fue adecuada. Explicó que en cuanto a las actas del Comité de Conciliación se cuestionó su autenticidad por inconsistencias formales, lo que dio lugar a una tacha por parte de la entidad demandada, frente a la cual la parte actora sostuvo su validez y solicitó pruebas adicionales.
En suma, el a quo respaldó en términos generales la valoración probatoria realizada por la Contraloría, al considerar que las pruebas allegadas no desvirtuaban la responsabilidad fiscal atribuida. Concluyó que las actas del Comité de Conciliación sí fueron valoradas en el proceso, pero no tenían la capacidad de desvirtuar el nexo causal ni la responsabilidad del actor, pues en ellas se evidenciaba que el gestor fiscal conocía el uso indebido de los contratos de prestación de servicios y, pese a ello, continuó utilizándolos.
Agregó que el pago de prestaciones sociales no puede considerarse una política de prevención del daño antijurídico, ni las recomendaciones del Comité eliminan la prohibición legal. Precisó que la falta de firmas no fue el motivo central para restar valor a las actas, sino la ausencia de soportes que acreditaran las circunstancias allí consignadas, aunado a que las recomendaciones del Comité no son vinculantes ni constituyen ordenación del gasto, por lo que no exoneran de responsabilidad al alcalde como ordenador de este.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 11 Advirtió inconsistencias entre el contenido de las actas y los actos administrativos que ordenaron el pago, lo que impide inferir que estos se fundamentaran en las decisiones del Comité y el concepto del asesor jurídico externo no constituía una autorización para reconocer prestaciones sociales.
Señaló que el argumento de ahorro presupuestal es insuficiente para modificar el sentido del fallo, y descartó la aplicación del artículo 10 del CPACA por falta de demostración de un precedente administrativo aplicable. Concluyó que no se logró desvirtuar la presunción de culpa ni el nexo causal, por lo que la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal queda incólume y descartó la vulneración del debido proceso o la falsa motivación, negando así la nulidad de los actos administrativos, la devolución de los recursos pagados y condenó en costas al accionante.
V. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación6, indicando que el fallo de primera instancia mantiene el error encontrado en los actos censurados en nulidad, al legitimar una sanción fiscal soportada en presunción de responsabilidad lesiva del debido proceso que desconoce la realidad probatoria allegada al expediente.
Señaló que en la sentencia proferida en primera instancia se aplicó la tesis de la presunción contenida en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, dando por cierto que la conducta del señor Wilder es merecedora de reproche fiscal, al no haber desvirtuado la presunción por cancelar prestaciones sociales a contratistas de servicios. Insistió en que las pruebas allegadas desvirtúan la citada presunción, pues la testimonial recaudada da fe acerca de que las personas beneficiarias de dichos pagos prestaron sus servicios en igual manera o incluso de forma más exigente que los empleados de planta, por lo que se presentó fueron unas retribuciones en condiciones justas y equitativas a personas que, si bien de manera formal estaban vinculadas con 6 Documento “36RecursoApelacion” contenido en la carpeta “Expediente Digital” visto en actuación 34 Samai Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 12 ordenes de prestación de servicios, la evidencia muestra que eran verdaderos contratos realidad que imponían un trato igualitario en garantía del respecto de garantías constitucionales.
Consideró que la teoría expuesta en primera instancia generaría un mensaje equivocado consistente en que debe esperarse a que lleguen las reclamaciones judiciales, que exista una condena y someter a las entidades a tener que pagar sumas superiores, a las que se generarían con el reconocimiento en sede administrativa. Afirmó que no es posible que se desestimen las declaraciones recibidas en el proceso fiscal, con la excusa de que no se está frente a procesos de declaración de contratos realidad, pues estos muestran que el pago de prestaciones sociales con los reproches cualificados del artículo 118 literal e de la Ley 1474 de 2011, sino de reconocimientos en condiciones de equidad, que evitan la congestión judicial.
Insistió en que el señor Wilder Iván actuó con extenso estudio, documentado en actas de comité de conciliación, análisis de antecedentes judiciales en asuntos similares, con el acompañamiento y opinión del asesor jurídico y en particular con el propósito de cumplir sus deberes constitucionales de hacer efectivo el derecho a la igualdad de las personas cuya ejecución de actividades, lo hacían en condiciones equiparables a empleados de planta del municipio.
Afirmó que la presunción señalada con precedencia, tiene una causa cualificada, esto es, exige que el pago reprochado hubiese ocurrido con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales, lo que no sucedió en el caso estudiado, por cuanto lo que hizo fue reconocer derechos evidentes en condiciones de igualdad evitando reclamaciones judiciales que hubiesen llevando a condenas en montos superiores de lo reconocido en vía administrativa, en aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Aseguró que no es acertado el argumento del fallador de primera instancia, consistente en que el actuar del comité de conciliación debe estar condicionado a la existencia previa de una conciliación prejudicial o similar, pues los deberes de adopción y ejecución de políticas de prevención del daño antijurídico deben ser materializados de manera eficaz y eficiente.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 13 Sostuvo que el análisis de primera instancia se limitó a dar por no desvirtuada la presunción de culpa en el análisis gramatical del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 y el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin haber realizado un estudio minucioso del material probatorio o de las circunstancias y deberes constitucionales del señor Suesca como alcalde municipal.
Insistió en el desconocimiento del principio de congruencia entre la formulación de cargos y la decisión de fallar con responsabilidad fiscal, pues este último se basó en falencias de planeación contractual, desconociendo el derecho de defensa bajo el argumento de que al momento de ejercer la defensa técnica hizo mención al tema mencionado.
VI. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de Auto del 12 de mayo de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada7. El 14 de mayo siguiente se surtió notificación electrónica de la respectiva providencia tanto a la parte demandante como a la parte demandada y al Ministerio Público; con proveído del 30 de junio de 20218 se corrió traslado para alegar de conclusión. El plazo concedido fenecía el 19 de julio de 2021, la Contraloría General de Boyacá presentó su escrito de alegatos el 16 de julio de 20219, es decir, dentro del término legal, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicó que el proceso de responsabilidad fiscal se tramitó conforme a la normativa aplicable y con garantía del debido proceso y el derecho de defensa, pues se surtieron las etapas, se corrió traslado tras el auto de imputación, se decretaron y valoraron pruebas documentales y testimoniales, y se notificaron debidamente los actos.
Afirmó que se acreditaron los elementos de la responsabilidad fiscal (conducta dolosa o culposa del gestor fiscal, daño patrimonial y nexo causal), por lo que no existirían vicios que invaliden lo actuado. 7 Actuación 4 Samai 8 Actuación 8 Samai 9 Actuación 12 Samai Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 14 En ese marco, se indica que la Contraloría General de Boyacá adelantó el proceso No. 010-2016 contra el demandante y otros por un detrimento al Municipio de Tuta de $45.782.929, sin indexar, derivado del reconocimiento y pago de prestaciones sociales a contratistas de prestación de servicios sin habilitación legal.
Señaló que, como soporte de dicha responsabilidad, se invocan, el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 sobre culpa grave por reconocer emolumentos en contra de las normas, y el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993 que niega la existencia de relación laboral y prestaciones en esa modalidad contractual, además de normas que prohibirían dichas erogaciones.
Concluyó que el demandante no desvirtuó la imputación, que los actos administrativos fueron expedidos conforme a derecho y que, por lo ya desarrollado en la contestación, se solicita confirmar la sentencia de primera instancia del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Tunja. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 25 de agosto de 2020 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que denegó las pretensiones de la demanda. 2.
Planteamiento del problema jurídico a resolver 2.1. Tesis del a quo Denegó las pretensiones de la demanda porque en su criterio el accionante no logró desvirtuar la presunción contenida en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, pues del material probatorio allegado puede constatarse que el reconocimiento de las prestaciones laborales se efectuó en desconocimiento de las normas que rigen Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 15 el ejercicio de la función pública.
En consecuencia, se tiene acreditada la existencia de responsabilidad fiscal del servidor en la modalidad de culpa grave, por lo que los actos censurados conservan su validez al haber sido expedidos en debida forma. Consideró que no le asiste razón a la parte actora al indicar que no existe coherencia entre la imputación hecha por la Contraloría General de Boyacá y la decisión de fallar con responsabilidad fiscal en contra del señor WILDER IVÁN SUESCA OCHOA, pues si bien en el fallo emitido se incluyó dentro de la conducta identificada omisión en la toma de medidas para no continuar celebrando contratos de prestación de servicios, tal apreciación no puede entenderse como ajena o distinta a la acción consistente en el reconocimiento de prestaciones laborales efectuado por el servidor. 2.2.
Tesis del actor Wilder Iván Suesca Ochoa Sostiene, que el fallo de primera instancia debe revocarse y en su lugar declarar la nulidad de los actos censurados en nulidad y ordenar el restablecimiento del derecho a su favor, porque: 1) el fallo con responsabilidad se encuentra viciado con incongruencia, toda vez que se sustentó en falencias de planeación contractual y en la moralidad administrativa, argumento que no fue objeto del auto de imputación de cargos y 2) en el caso estudiado no existió un análisis probatorio adecuado, pues del material aportado se desvirtúa la presunción de legalidad contenida en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, porque el reconocimiento de prestaciones sociales a algunos contratistas se realizó con el fin de salvaguardar intereses constitucionales, como el derecho a la igualdad respecto de las funciones ejercidas en idénticas condiciones del personal de planta y segundo para pagar un monto más bajo por dicho concepto, respecto de posibles condenas judiciales que pudiesen existir. 2.3.
Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala Antes de abordar el estudio de fondo, es preciso aclarar que, así como la demanda delimita el marco del debate judicial, el recurso de apelación fija el alcance del pronunciamiento en segunda instancia; en consecuencia, el análisis de esta sede se limitará a los argumentos planteados por el recurrente en su escrito de impugnación, los que generan las siguientes interrogantes a resolver: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 16 ¿El fallo con responsabilidad fiscal, proferido por la Contraloría General de Boyacá en contra del señor Suesca Ochoa, se encuentra viciado de ilegalidad por falta de congruencia al haber indicado que existieron “falencias de planeación contractual” y violación a la moralidad administrativa y no haber sido consignados estos cargos en el auto que dio apertura al trámite? ¿Al proceso de responsabilidad fiscal tramitado en contra del señor Wilder Iván Suesca Ochoa, se aportó material probatorio que desvirtúa la presunción contenida en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011? Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que se acreditó que no existe la alegada falta de congruencia en el fallo de responsabilidad fiscal, pues a pesar de que se señalaron “falencias en planeación contractual” y violación a la moralidad administrativa, la responsabilidad hallada se centró en el indebido reconocimiento y pago de prestaciones sociales a contratistas de prestación de servicios.
Además, la Contraloría General de Boyacá realizó un correcto análisis del material probatorio allegado en el fallo de responsabilidad fiscal, sin que el accionante haya desvirtuado la presunción de culpa grave contenida en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, al haber cancelado prestaciones sociales a particulares contratistas de prestación de servicios; pues, si bien de acuerdo a lo expuesto por el accionante, la intención de dicha decisión era el reconocimiento de derechos laborales y la protección del erario público, para conseguir el pago de una suma inferior a la que generaría el cumplimiento de fallos judiciales, lo que no fue acreditado en el plenario, también lo es, que como alcalde municipal, debía dar cumplimiento a los procedimientos de gestión fiscal, los que no probó haber cumplido, pues pagó unas prestaciones sociales a contratistas que nunca solicitaron dicho reconocimiento.
Para resolver los cuestionamientos previamente mencionados, se hará referencia previamente a los siguientes tópicos: i) procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal contenido en la ley 610 de 2000 y condición de gestor fiscal; ii) de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal, iii) de la presunción de la culpa grave Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 17 contenida en el literal e) del artículo 118 de la ley 1474 de 2011 y iv) análisis y solución del caso en concreto. 3.
Marco jurídico y jurisprudencial 3.1. Procedimiento de responsabilidad fiscal en la Ley 610 de 2000. La condición de Gestor Fiscal. Conforme al artículo 267 de la Constitución Política (reformado por el Acto Legislativo 04 de 2019), la vigilancia y el control fiscal se conciben expresamente como una función pública atribuida a la Contraloría General de la República, orientada a supervisar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que administren recursos públicos.
A su vez, los artículos 268 y siguientes asignan al Contralor General, entre otras competencias, la de establecer la responsabilidad derivada de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias correspondientes, recaudar su cuantía y ejercer la jurisdicción coactiva. En el plano territorial, el artículo 272 prevé que la vigilancia de la gestión fiscal de departamentos, distritos y municipios corresponde a las contralorías territoriales, de manera concurrente con la Contraloría General.
De ello se sigue que la Constitución instauró un sistema de vigilancia fiscal como función pública, a cargo de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, distritales o municipales, ejercida frente a los gestores fiscales y demás responsables, con el propósito de salvaguardar la correcta y eficiente administración de los recursos públicos.
Conviene precisar que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente de la penal y de la disciplinaria, de modo que puede investigarse una misma conducta en escenarios distintos sin que ello implique identidad de finalidad. En esa línea, la Corte Constitucional ha explicado que el control y la responsabilidad fiscal tienen naturaleza administrativa, resarcitoria y autónoma, pues se orientan a proteger el patrimonio público y a determinar la responsabilidad fiscal derivada de la gestión fiscal, sin invadir las competencias de otras autoridades llamadas a definir responsabilidades de otra índole.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 18 Por ello, la declaratoria de responsabilidad fiscal no persigue sancionar (ni en sentido penal ni punitivo administrativo), sino obtener la indemnización o reparación del detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal, manteniéndose como un régimen distinto del disciplinario o penal aun cuando provenga de los mismos hechos.
La ley 610 de 2000 regula el proceso de responsabilidad fiscal que debe ser tramitado en las Contralorías, (actualmente denominado “Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal” con la expedición de la Ley 1474 de 2011) el que consiste en: “… el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” En cuanto al concepto de “Gestor Fiscal” el artículo 3 de la Ley 610 del 2000 señala: “Artículo 3°.
Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales” (Negrilla y subraya fuera de texto) La naturaleza y sentido del concepto de la gestión fiscal fue explicada por la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001: “Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal en los siguientes términos (…) Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.
Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 19 Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.
Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial.
Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares10, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.
Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.” (Negrilla y subraya fuera de texto) A la luz del antecedente jurisprudencial referido, corresponde a la Contraloría General de la República identificar a los sujetos que ejercen gestión fiscal en la entidad, quedando por fuera de su competencia de control los demás servidores o particulares.
Con el fin de hacer claridad en la forma de establecer la responsabilidad el Consejo de Estado en sentencia del 19 de mayo de 201611 señaló: “La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal12 o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.
Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio.” (Negrilla fuera de texto) 10 Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales.
(arts. 14, numerales 6 y 7, y 41 de la ley 142/94). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C. diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-33-000-2013- 01024-01. Actor: Horacio Arroyave Soto Demandado: Contraloría General de la Republica. 12 Actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 20 De acuerdo con lo expuesto por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es necesario en cada caso especial analizar si las funciones del servidor público o particular contemplan el manejo de o administración de bienes y recursos, sobre los que se tenga un poder decisorio.
Por su parte, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 determinó que, para que exista la declaratoria de responsabilidad fiscal, deben converger tres elementos: un daño patrimonial al Estado, una conducta, bien sea dolosa o culposa atribuible al sujeto que realiza la gestión fiscal y el nexo causal entre los mismos. La definición del daño está contenida en el artículo 6 de la pluricitada norma así: “… la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal”.
(Negrilla fuera de texto) Los procesos de responsabilidad fiscal se pueden iniciar de oficio o a solicitud de parte, bien sea las que expongan las entidades vigiladas o por denuncias que formulen cualquier persona. En los artículos 40 y subsiguientes, la norma expone el procedimiento que debe imprimirse al proceso verbal de responsabilidad fiscal, iniciando por el auto de apertura, para el cual se debe contar con la existencia de un daño y tener indicios serios sobre el posible autor responsable; posterior a ello se continúa con el auto de imputación, el que según el artículo 48, se profiere cuando está acreditado de manera objetiva el daño o detrimento del patrimonio económico del Estado y existan medios probatorios que comprometa la responsabilidad fiscal del implicado.
Finalmente, el trámite del proceso termina con un fallo, el que puede ser con o sin responsabilidad fiscal, para el primer caso el artículo 53 dispuso: “El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 21 Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes” (Negrilla fuera de texto).
Para el segundo, se dictan fallo sin responsabilidad cuando no existe prueba de la certeza en la estructuración de los tres elementos que edifican la responsabilidad fiscal, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 610 de 2000. 3.2. De la culpa como elemento decisivo de la responsabilidad fiscal Ley 42 de 1993 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención del grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad.
Por su parte el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. … Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve. […]”. Resaltado y subrayado por la Sala.
El que fue reproducido en el artículo 53 de la misma normatividad; sin embargo, dichos apartes fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002, por cuanto ese “ tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […] 6.8.
Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 22 base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […]” (Negrilla fuera de texto) Conforme la sentencia citada, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política, por lo que la culpa que puede generar un fallo con responsabilidad fiscal es la grave. 3.3.
De la presunción de culpa grave contenida en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 Los Contratos de prestación de servicios se encuentran establecidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así: “(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Negrilla y subraya fuera de texto) De acuerdo con la norma trascrita, es claro que este tipo de contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, es por ello que el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, estableció la siguiente presunción al respecto: “ARTÍCULO 118.
Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: (…) e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales.” (Negrilla fuera de texto) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 23 Así las cosas, para casos como el estudiado, en el que se realizó el reconocimiento de prestaciones sociales a contratistas por órdenes de prestación de servicios, se presume la actuación con culpa grave y por ello la defensa del imputado fiscalmente debe centrarse en aportar los medios probatorios que desvirtúen la misma. 4.
Análisis y solución del caso concreto 4.1. Supuesta falta de congruencia entre el fallo de responsabilidad fiscal y el auto que abrió el trámite abreviado El apelante cuestionó que el control fiscal realizado por la Contraloría se haya apoyado en juicios subjetivos sobre planeación contractual y moralidad administrativa, no anunciados en el auto de apertura y ajenos al hecho principal analizado, lo que en su parecer vulneró el principio de congruencia y convierte una posible falta disciplinaria en fundamento de una sanción fiscal.
En el proceso de responsabilidad fiscal, objeto del presente debate, mediante auto 928 del 27 de septiembre de 201613 se ordenó la apertura e imputación y en dicha providencia, luego de realizar la reseña de antecedentes fácticos, del acervo probatorio allegado al plenario y verificada la competencia, se basó la imputación en que el accionante como alcalde municipal de Tuta pudo haber evitado un detrimento económico al municipio, esto es, no haber cancelado un rubro de dinero que no correspondía pagar por ley, ya que se habían suscrito contratos de prestación de servicios y no contratos laborales, primeros que no generan obligación de pago de prestaciones sociales.
Agregó que teniendo en cuenta la condición de gestor fiscal del señor Wilder Iván se considera la posible actuación a título de culpa grave. Por su parte, el auto No. 286 del 17 de abril de 201714 por medio del cual se falló con responsabilidad en contra del ahora accionante y el secretario de hacienda de la época de los hechos, frente a la actuación del señor Suesca, indicó que le era aplicable la presunción contemplada en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, la cual no logró desvirtuar, pues el señor Suesca Ochoa como alcalde de Tuta, al 13 Folios 40 a 47 cuaderno principal 14 Folios 48 a 63 cuaderno principal Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 24 haber suscrito contrato de prestación de servicios, no puede pactar el reconocimiento y pago de prestaciones como si se tratara de una relación laboral.
Señaló que, dada su condición de gestor fiscal, tenía a su cargo la orientación y administración de la gestión pública, la formulación de políticas y la adopción de planes orientados al progreso del municipio de Tuta; además, debía ordenar el gasto conforme al presupuesto, asegurar su ejecución adecuada y oportuna, y vigilar el correcto desempeño de los servidores públicos municipales.
En ese contexto, se estableció que su comportamiento fue determinante para la generación de un resultado antijurídico y antieconómico que lesionó el patrimonio público del municipio, al autorizar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a personas vinculadas mediante órdenes de prestación de servicios, pese a que podía evitar dicho menoscabo y no actuó en ese sentido.
Agregó que el señor Suesca Ochoa, al haber advertido la primera reclamación en el año 2012, debió tomar las medidas necesarias para evitar la celebración de dichos contratos, con diligencia y oportunidad, pero no lo hizo, por lo que actuó con infracción de la ley, más aún cuando en las actas del comité de conciliación se puede verificar que a pesar de ser órdenes de prestación de servicios, recomienda el pago de prestaciones sociales.
Posteriormente en el auto No. 0586 de 15 de agosto de 201715 la Contraloría General de Boyacá, resolvió la reposición interpuesta en contra de la providencia anterior, señalando que contrario a lo manifestado en el recurso se realizó el análisis del acervo probatorio y no existió incongruencia entre el fallo con responsabilidad y el auto de imputación de la falta fiscal, pues en los dos se estudió la actuación del alcalde y el Secretario de Hacienda del municipio de Tuta, la que se encontró antieconómica, ineficaz, ineficiente y contraria a la moralidad administrativa.
Frente a estas afirmaciones, de que cuando recibió la primera reclamación del año 2012 debió tomar las decisiones necesarias para evitar la suscripción de ordenes de prestación de servicio y frente a que la actuación fue contraria a la moralidad administrativa, el demandante considera que se varió el análisis de fondo, pues se 15 Folios 82 a 94 cuaderno principal Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 25 dirigió a decisiones sobre planeación y se mencionó la moralidad administrativa la que es propia de procesos disciplinarios y no fiscales.
Para la Sala dichos argumentos no son de recibo, como quiera que si bien es cierto fueron mencionados en los actos administrativos censurados en nulidad, estos no fueron determinantes al momento de concretar la existencia de la responsabilidad fiscal, por cuanto la misma fue derivada no del actuar esperado de todo empleado público o la falta de planeación, los que son de conocimiento de un proceso disciplinario, sino que la responsabilidad fiscal hallada lo fue ante la inadecuada gestión fiscal ejercida por el señor Suesca Ochoa, al haber ordenado el pago de sumas por concepto de prestaciones sociales a contratistas de prestación de servicios.
Situación frente a la cual existe prohibición expresa en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuencial presunción de “culpa grave” dentro de la responsabilidad fiscal en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011. 4.2. Presunta ausencia de análisis del material probatorio aportado al plenario El apelante considera que el material probatorio allegado al plenario es suficiente para tener por desvirtuada la presunción contenida en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, pero, sin embargo, no fue analizada en debida forma por la accionada ni por el fallador de primera instancia. Procederá la Sala a estudiar a continuación el cargo: Analizado el expediente Abreviado D-15-0088 de responsabilidad fiscal, tramitado en la Contraloría General de Boyacá, se observa que el mismo se inició por denuncia presentada el 6 de julio de 2015, en la que se informa que el señor Wilder Iván Suesca Ochoa en su calidad de alcalde suscribió sendos contratos de prestación de servicios con siete personas naturales por lapsos temporales comprendidos entre el año 2013 y 2014, finalizados los cuales, se procedió a liquidar prestaciones sociales de cada contrato, incluyendo cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios y de navidad16. 16 Folios 291 a 294 Cuaderno Anexo 3 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 26 Como anexos de la mencionada denuncia se allegaron las siguientes órdenes de prestación de servicios: OPS FECHA PLAZO CONTRATISTA Folio No. 002 03 de enero de 2013 6 meses LINA MERCEDES FIGUEREDO GOMEZ 361 -365 anexo 3 No. 001 04 de enero de 2013 6 meses LUZ MARINA BOHORQUEZ DUARTE 387 -391 anexo 3 No. 004 04 de enero de 2013 6 meses EDGAR RICARDO FIGUEREDO RAMIREZ 374 -378 anexo 3 No. 009 04 de enero de 2013 6 meses YULEIMA SANCHEZ MALAVER 438 -442 anexo 3 No. 030 02 de abril de 2013 3 meses JOSE ROBINTON ORDUZ BOLIVAR 415 -419 anexo 3 No. 031 07 de abril de 2013 6 meses JUAN PABLO CIFUENTES MOLANO 446 -449 anexo 3 No. 043 04 de julio de 2013 5 meses y 26 días LINA MERCEDES FIGUEREDO GOMEZ 366 -370 anexo 3 No. 044 04 de julio de 2013 5 meses y 26 días LUZ MARINA BOHORQUEZ DUARTE 392 -396 anexo 3 No. 046 04 de julio de 2013 5 meses y 26 días EDGAR RICARDO 379 -383 anexo 3 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 27 FIGUEREDO RAMIREZ No. 048 04 de julio de 2013 3 meses JOSE ROBINTON ORDUZ BOLIVAR 420 -424 anexo 3 No. 042 04 de julio de 2013 5 meses y 26 días YULEIMA SANCHEZ MALAVER 433 -437 anexo 3 No. 069 08 de octubre de 2013 2 meses y 24 días JUAN PABLO CIFUENTES MOLANO 450 -453 anexo 3 No. 068 15 de octubre de 2013 2 meses y 17 días JOSE ROBINTON ORDUZ BOLIVAR 425 -429 anexo 3 No. 002 02 de enero de 2014 6 meses JUAN PABLO CIFUENTES MOLANO 318 -323 anexo 3 No. 004 02 de enero de 2014 6 meses LUZ MARINA BOHORQUEZ DUARTE 348 -352 anexo 3 No. 005 02 de enero de 2014 6 meses LINA MERCEDES FIGUEREDO GOMEZ 333 -338 anexo 3 No. 015 03 de enero de 2014 6 meses EDGAR RICARDO FIGUEREDO RAMIREZ 301 -306 anexo 3 No. 018 03 de enero de 2014 6 meses LUZ ALEJANDRA FIGUEREDO VARGAS 400 -405 anexo 3 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 28 No. 043 03 de julio de 2014 5 meses y 27 días EDGAR RICARDO FIGUEREDO RAMIREZ 308 -313 anexo 3 No. 042 04 de julio de 2014 5 meses y 26 días JUAN PABLO CIFUENTES MOLANO 324 -329 anexo 3 No. 045 07 de julio de 2014 5 meses y 21 días LINA MERCEDES FIGUEREDO GOMEZ 339 -344 anexo 3 No. 046 07 de julio de 2014 5 meses y 21 días LUZ MARINA BOHORQUEZ DUARTE 353 -357 anexo 3 No. 053 08 de julio de 2014 5 meses y 22 días LUZ ALEJANDRA FIGUEREDO VARGAS 406 -411 anexo 3 Así mismo, se anexaron los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales el alcalde municipal de Tuta, Wilder Iván Suesca Ochoa ordenó pagos por conceptos de prestaciones sociales así: RESOLUCION FECHA BENEFICIARIO CONCEPTO No. 1295 30 de diciembre de 2013 Lina Mercedes Figueredo Gómez Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.17 No. 1296 30 de diciembre de 2013 Luz Marina Bohorquez Duarte Liquidación de prestaciones definitivas por 17 Folio 360 Cuaderno Anexo 3 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 29 concepto de contrato de prestación de servicios.18 No. 1297 30 de diciembre de 2013 Yuleima Sánchez Malaver Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.19 No. 1298 30 de diciembre de 2013 Edgar Ricardo Figueredo Ramírez Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.20 No. 1342 31 de diciembre de 2013 Juan Pablo Cifuentes Molano Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.21 No. 1166 15 de diciembre de 2014 José Robinton Orduz Bolivar Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.22 18 Folio 386 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 19 Folio 432 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 20 Folio 373 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 21 Folio 445 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 22 Folio 414 Cuaderno Anexo 3 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 30 No. 15 15 de enero de 2015 Lina Mercedes Figueredo Gómez Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.23 No. 34 25 de enero de 2015 Luz Marina Bohorquez Duarte Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.24 No. 35 25 de enero de 2015 Edgar Ricardo Figueredo Ramírez Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.25 No. 36 25 de enero de 2015 Juan Pablo Cifuentes Molano Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de prestación de servicios.26 No. 37 25 de enero de 2015 Luz Alejandra Figueredo Vargas Liquidación de prestaciones definitivas por concepto de contrato de 23 Folio 332 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 24 Folio 347 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 25 Folio 300 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 26 Folio 318 Cuaderno Anexo 3 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 31 prestación de servicios.27 Además, las siguientes órdenes de egreso correspondientes a pago de prestaciones de los años 2013 y 2014: ORDEN DE EGRESO BENEFICIARIO VALOR Pág. 2013122310 de 30/12/2013 LINA FIGUEREDO GOMEZ $4.384.774 358 anexo 3 2013122307 de 30/12/2013 EDGAR RICARDO FIGUEREDO RAMIREZ $4.870.999 371 anexo 3 2013122309 de 30/12/2013 LUZ MARINA BOHORQUEZ DUARTE $4.384.774 384 anexo 3 2013122308 de 30/12/2013 YULEIMA SANCHEZ MALAVER $4.806.519 430 anexo 3 2014122153 de 15/12/2014 JOSE ROBINTON ORDUZ BOLIVAR $2.883.613 412 anexo 3 2015010080 de 25/01/2015 EDGAR RICARDO FIGUEREDO RAMIREZ $3.785.689 298 anexo 3 2015010080 de 25/01/2015 JUAN PABLO CIFUENTES MOLANO $4.732.117 316 anexo 3 2015010049 de 25/01/2015 LINA FIGUEREDO GOMEZ $4.713.006 330 anexo 3 2015010081 de 25/01/2015 LUZ MARINA BOHORQUEZ DUARTE $4.582.089 345 anexo 3 27 Folio 399 Cuaderno Anexo 3 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 32 20151010078 de 25/01/2015 LUZ ALEJANDRA FIGUEREDO VARGAS $3.549.081 397 anexo 3 Ante la denuncia interpuesta el 9 de julio de 2015 se profirió el auto 0178, por medio de la cual la Contraloría General de Boyacá avocó conocimiento y decretó unas pruebas28, las que no fueron aportadas a pesar del oficio remitido para el efecto el 9 de julio de 2015 y el requerimiento realizado el 12 de agosto de 2015.
En consecuencia, mediante auto No. 237 del 28 de agosto de 2015 se dispuso el traslado de la denuncia a la Dirección Operativa de Control Fiscal para que se tomaran las medidas pertinentes y se ofició a la Procuraduría Provincial de Tunja informando la falta de respuesta a las solicitudes realizadas por la Contraloría General de Boyacá29.
La Secretaría del ente de control, a través de auto No. 241 del 7 de septiembre de 2015, comisionó al personero del municipio de Tuta para que allegara las pruebas que en su momento le fueron requeridas al alcalde Municipal de Tuta, pero que guardó silencio. Dicho material probatorio fue allegado finalmente por la secretaria general del municipio de Tuta el 16 de septiembre de 201530, remitiendo certificado en el que se hace constar que el señor Wilder Iván Suesca Ochoa se desempeñaba como alcalde municipal, de acuerdo con la Escritura Pública No. 456 del 29 de diciembre de 2011 y certificó las funciones por él desempeñadas de acuerdo con el artículo 315 de la Constitución Política y el manual contenido en el Decreto 126 del 31 de diciembre de 2008, entre las que se incluyeron las siguientes, que son del interés del asunto estudiado: “1.
Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la Ley, los decretos del Gobierno, las Ordenanzas y los acuerdos del Consejo. (…) 3. Dirigir la acción administrativa del Municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y prestación de los servicios a su cargo, representarlo judicial y extrajudicialmente, y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia (…) 28 Folios 457 a 459 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 29 Folios 468 a 473 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 30 Folios 483 a 503 Cuaderno Anexo 3 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 33 5.
Presentar oportunamente al Consejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas presupuesto anual de renta y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio. (…) 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.
No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. (…) 9. Ordenar gastos municipales de acuerdo con el plan de inversiones y el presupuesto. (…)31” (Negrilla fuera de texto) En dicha oportunidad además se allegó copia de la Escritura Pública No. 456 del 29 de diciembre de 2011, a través de la que el señor Suesca Ochoa se posesionó como alcalde municipal de Tuta32, declaración de bienes y rentas para toma de posesión del cargo33 y certificado del monto en la menor y mínima cuantía para efectos de contratación estatal en las vigencias 2013, 2014 y 201534.
Se aportaron de la misma manera, pólizas globales de manejo del sector oficial para el Municipio de Tuta tomadas con la Previsora Seguros, la primera con vigencia del 12 de marzo de 2012 a 12 de marzo de 2013, la segunda del 14 de marzo de 2013 al 14 de marzo de 2014 y la tercera del 14 de marzo de 2014 al 14 de marzo de 201535. La secretaria general del municipio de Tuta manifestó que la información solicitada ya había sido remitida el 25 de agosto de 2015.
A través de auto No. 41 del 9 de octubre de 2015 la Dirección Operativa de Control Fiscal36 de la Contraloría General de Boyacá avocó conocimiento37 y el 29 de febrero de 2016, mediante auto No. 011 se procedió a calificar la denuncia D15-088 de 2015 y ordenó su remisión a la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal.38 La directora Operativa de Responsabilidad Fiscal el 29 de abril de 2016, avocó conocimiento de las diligencias No. 010-2016 con relación a la denuncia D-150088 del Municipio de Tuta, dio apertura a las diligencias de indagación preliminar y se decretó la práctica de pruebas39. 31 Folios 484 a 485 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 32 Folios 486 a 489 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 33 Folios 497 a 498 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 34 Folios 499 a 500 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 35 Folios 490 a 496 Cuaderno Anexo 3 expediente físico 36 Folios 504 a 507 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 37 Folio 514 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 38 Folios 537 a 538 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 39 Folios 561 a 567 Cuaderno Anexo 4 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 34 Con el decreto de pruebas se allegó al proceso de responsabilidad fiscal documentos de Estudios previos de contratos de prestación de servicios, acerca de la conveniencia y oportunidad de personal de apoyo a la gestión de diferentes secretarías del Municipio de Tuta40, así como las actas de inicio de los contratistas y liquidación de prestaciones sociales a favor de quienes habían suscrito los contratos.
El 20 de junio de 2016 la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá incorporó las pruebas allegadas41 y el 25 de julio siguiente emitió el auto No. 714 por medio del que se ordenó la apertura e imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 010-2016, estableciendo como presunto detrimento patrimonial $45.782.929, se declaró abierto el proceso, se imputó responsabilidad fiscal al aquí demandante Wilder Iván Suesca Ochoa como Alcalde Municipal de Tuta, del Secretario de planeación de la época y de la Previsora Seguros, se fijó fecha para rendir descargos42.
Sin embargo, el 26 de septiembre de 2016, por medio de auto No. 914 se decretó la nulidad de lo actuado, por errores en el auto de apertura del proceso abreviado, toda vez que no fue identificado con el número correcto de cédula y dirección de notificación el señor Puerto Figueredo, secretario de Planeación de Tuta, que en partes del auto de apertura quedó señalado otro municipio y otra etapa del procedimiento, así como también se consignaron datos erróneos de las órdenes de prestación de servicios43.
El día siguiente, 27 de septiembre de 2016, a través de auto No. 928 se dio en debida forma, apertura e imputación correspondiente44 y mediante providencia del 28 de octubre de 2016 se negó solicitud de nulidad propuesta por el apoderado del señor Edgar Puerto Figueredo45. El señor Suesca rindió descargos el 08 de noviembre de 2016 indicando que si bien es cierto la Ley 80 de 1993 prohíbe el reconocimiento de prestaciones sociales a los contratistas de servicios, también lo es que no pueden desconocerse los precedentes 40 Folios 620 a 750 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 41 Folios 751 a 753 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 42 Folios 759 a 780 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 43 Folios 832 a 835 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 44 Folios 836 a 850 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 45 Folios 878 a 881 Cuaderno Anexo 4 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 35 jurisprudenciales respecto al contrato realidad, en donde al acreditarse el cumplimiento de labores en condiciones de igualdad con el personal de planta de la entidad, le deben reconocer derechos salariales, por ello fue que de manera conjunta con el Comité de Conciliación de la entidad y con aval del asesor jurídico del municipio, se fijó una política para la prevención del daño antijurídico, para cancelar las prestaciones sociales con reconocimiento en sede administrativa y no judicial, ya que eso sería mucho más oneroso para el municipio46.
Como testimonial fueron decretados y practicados los testimonios de los señores Ricardo Caicedo Molano y Carlos Humberto Romero Alvarado, los que fueron solicitados por el apoderado del señor Suesca Ochoa y quienes señalaron lo siguiente: • Ricardo Caicedo Molano: señaló que para los años 2013 a 2015 ejerció como Director de la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Tuta, que fue el supervisor de los contratos de prestación de servicios suscrito con el señor José Robinton Orduz Bolívar, quien prestaba sus servicios de manera personal, era imprescindible que cumpliera un horario y devengaba un salario como retribución de sus servicios; relató que el señor Orduz era quien daba soporte para la recolección de basuras, en el carro compactador del Municipio, debía barrer el parque del municipio y sus zonas verdes; indico que por las condiciones de unidad del ejercicio del trabajo de operarios de aseo era muy complejo, pues debían cumplir horario y además estar disponibles para el momento en que la Alcaldía los requiriera47. • Carlos Humberto Romero Alvarado: señaló que para los años 2013 a 2015 ejerció como secretario de Desarrollo y Planeación del Municipio de Tuta, que conoce al señor Juan Pablo Cifuentes Molano, pues fue el asistente de la oficina de planeación en los años 2014 y 2015, fue el supervisor de los contratos que el mismo suscribía. Afirmó que en la oficina de planeación estaba asignado un auxiliar administrativo y otro en carrera, pero este último solamente cumple funciones del Sisbén, que el Municipio de Tuta tiene 9.300 habitantes, de los que 5.000 están vinculados al régimen subsidiado, por lo que esa persona solamente puede atender esas funciones y Juan Pablo era quien le colaboraba en su dependencia; sostuvo que entre sus funciones tenía la de expedir 46 Folios 894 a 908 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 47 Folios 921 a 922 Cuaderno Anexo 4 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 36 certificados de estratificación, uso de suelos, proyectaba licencias de construcción, respuesta a correspondencia que llegaba a la oficina, agregó que trabajaba 8 horas diarias o incluso más, las labores que desempeñaba eran las mismas de los auxiliares administrativos de planta48.
Se aportó certificado suscrito por el secretario de Hacienda de Tuta, en el que certifica que dicha entidad territorial realizó cuatro (4) pagos por sentencias en su contra en las vigencias 2012 a 201649, a favor de los señores Angiee Sánchez Coronado, Romel Eliecer Romero Camargo, Jorge Ovidio Castillo Fosneca y Luz Verónica Sanabria Vargas, junto con las liquidaciones de las condenas pagadas50.
Al proceso abreviado de responsabilidad fiscal fueron allegadas las siguientes actas del comité de conciliación del municipio de Tuta: ➢ Acta de Comité de Conciliación de asuntos laborales 02 del 19 de junio de 201251 en el que se socializó el Decreto 1617 de 2009 referente a las competencias de los Comités de Conciliación y el señor Suesca Ochoa como alcalde municipal propone que se estudie la posibilidad de construir un documento que oriente la prevención del daño antijurídico para la entidad, para evitar la presentación de demandas en contra del Municipio, propuesta aprobada, por lo que se deja el compromiso para la siguiente sesión de traer la primera propuesta y se convoca la presencia del asesor externo para la exposición de informe de las demandas laborales que presentan mayor riesgo de condena. ➢ Acta de Comité de conciliación de asuntos laborales 02 del 9 de octubre de 201252 en el que se presentó el documento “Directrices para la prevención del daño antijurídico Alcaldía Municipal de Tuta Boyacá Comité de Conciliación”, el que es aprobado. ➢ Acta de Comité de conciliación de asuntos laborales 03 del 27 de diciembre de 201253 en el que se estudió el avance en los puntos 1 y 2 de las 48 Folios 922 a 923 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 49 Folios 946 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 50 Folios 951 a 958 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 51 Folios 1178 a 1181 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 52 Folios 1182 a 1187 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 53 Folios 1188 a 1190 Cuaderno Anexo 5 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 37 recomendaciones para la prevención del daño antijurídico y se aprueba el mismo. ➢ Acta de Comité de conciliación asuntos laborales 04 del 22 de enero de 2013 del Municipio de Tuta, en la que se exponen los contratos de prestación de servicios celebrados durante el 2012 y 2013, indicando que estos obedecen a una necesidad generada en cada una de las dependencia de la administración municipal y determinando cuales de las existentes presentan similitud con las que se han demandado, encontrando que son las asignadas al archivo municipal, alh almacén, a las secretarías de hacienda y planeación y a la Comisaría de Familia.
Frente a dicha situación se señala que no puede suspenderse los contratos teniendo en cuenta la importancia de las funciones que desempeñan en cada una de las dependencias, por lo que el alcalde sugiere al Comité de Conciliación determine una directriz frente a esta situación de poderse configurar una eventual relación laboral. El Comité señala que la prevención del daño debe ir encaminada a evitar situaciones que puede incursionar en procesos judiciales54. ➢ El 27 de febrero de 2013 se vuelve a reunir el Comité de Conciliación y en Acta 0555, se señala que la propuesta para mitigación del daño antijurídico es la liquidación y pago de prestaciones sociales comunes u ordinarias, para los contratos de prestación de servicios que coincidan en actividades de labor asistenciales.
Se señala que dicha decisión mitiga riesgos de presentación de demandas de carácter laboral en contra del Municipio, condena de indemnización reparatoria, liquidación para cada mesada de manera separada, reconocimiento de intereses del art. 192 del CCA, condena al pago de costas procesales, condena al pago de agencias en derecho y devolución de la retención en la fuente. 54 Folios 2051 a 2053 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 55 Folios 2054 a 2056 Cuaderno Anexo 5 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 38 ➢ Acta de Comité de conciliación asuntos laborales 06 del 21 de abril de 201356 en la que se estudia las reclamaciones administrativas de los contratistas Lina Mercedes Figueredo, Luz Marina Bohorquez Duarte y Edgar Gerardo Guio, en los que se conceptuó que el ordenador del gasto debe proceder a la liquidación y pago de prestaciones sociales comunes u ordinarias. ➢ Acta de Comité de conciliación asuntos laborales 07 del 29 de diciembre de 201357 en la que se estudia las reclamaciones administrativas de los contratistas Lina Mercedes Figueredo, Luz Marina Bohorquez Duarte, Juan Pablo Cifuentes, Edgar Ricardo Figueredo y Yuleima Sánchez Malaver en los que se conceptuó que el ordenador del gasto debe proceder a la liquidación y pago de prestaciones sociales comunes u ordinarias. ➢ Acta de Comité de conciliación asuntos laborales 08 del 31 de julio de 201458 en la que se da informe de acciones contenciosas adelantadas en contra de la entidad, sin embargo, junto con el acta no se anexa el mencionado consolidado. ➢ Acta de Comité de Conciliación de asuntos laborales 09 del 29 de octubre de 2014 en el que se socializan sentencias de carácter laboral en contra de la entidad y se anexan las sentencias de los procesos 150013333005201300069- 01 y 150013333012-2012-00048-0059 ➢ Acta de Comité de Conciliación de asuntos laborales 10 del 14 de enero de 201560 en la que se estudia las reclamaciones administrativas de los contratistas Lina Mercedes Figueredo, Luz Marina Bohorquez Duarte, Juan Pablo Cifuentes, Edgar Ricardo Figueredo y Luz Alejandra Figueredo en los que se conceptuó que el ordenador del gasto debe proceder a la liquidación y pago de prestaciones sociales comunes u ordinarias. ➢ Acta de Comité de Conciliación de asuntos laborales 11 del 31 de diciembre de 201561 en la que se deja constancia de la existencia de reclamaciones administrativas de los contratistas Lina Mercedes Figueredo, Luz Marina 56 Folios 2057 a 2064 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 57 Folios 2065 a 2076 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 58 Folios 2077 a 2078 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 59 Folios 2079 a 2135 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 60 Folios 2136 a 2151 Cuaderno Anexo 5 expediente físico 61 Folios 2136 a 2151 Cuaderno Anexo 5 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 39 Bohorquez Duarte, Daniel Coronado, Edgar Ricardo Figueredo, Luz Alejandra Figueredo, Aura Zamira Rojas, Ana María Sandoval, Luz Yaneth Coronado, Yesica Mireya Barón y José Robinton Orduz en los que se dejó constancia que para dicha data ya se había realizado el empalme de administración saliente y entrante, por lo que el Comité de Conciliación se abstiene de resolver las solicitudes elevadas.
En los folios 2214 y subsiguientes se aportaron varias actas de conciliación ante diferentes Procuradurías delegadas para asuntos administrativos de empleados del municipio de Tuta bajo la modalidad de contrato realidad, en las que se pretendía el reconocimiento de prestaciones sociales solicitadas por diferentes contratistas de prestación de servicios del Municipio, entre ellos Rommel Eliecer Romero Camargo, José Ovidio Castillo, Angee Yadira Sánchez Coronado, Luz Verónica Sanabria Vargas.
Luego de haber escuchado los alegatos de las partes en audiencia del 17 de abril de 201762, mediante auto No. 286 se falló con responsabilidad fiscal en contra del demandante Wilder Iván Suesca Ochoa y del señor Edgar Puerto Figueredo por un monto de $52.994.273 y se tuvo como tercero civilmente responsable del pago correspondiente a la aseguradora La Previsora SA63.
En el mencionado fallo, respecto de la conducta del señor Suesca, se aludió a la presunción del literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 y a que el mismo no la desvirtuó y que es gestor fiscal, pues en su cabeza recaen las obligaciones de dirigir, administrar, formular políticas y adoptar planes tendientes al desarrollo de los habitantes del municipio de Tuta, ordenando los gastos de acuerdo con el presupuesto que estos se ejecuten en debida y oportuna forma y velando por que los empleados del servicio municipal se desempeñen de forma adecuada.
De acuerdo con lo expuesto, consideró que su conducta constituyó la causa del efecto antijurídico, antieconómico afectando el patrimonio público del municipio de Tuta, por haber pagado liquidación de prestaciones sociales a quienes estaban vinculados con órdenes de prestación de servicios al municipio, habiendo podido evitar el detrimento económico, sin embargo, se abstuvo de ello. 62 Folios 1007 a 1012 Cuaderno Anexo 4 expediente físico 63 Folios 1015 a 1044 Cuaderno Anexo 4 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 40 Dentro del término concedido para el efecto, el apoderado del señor Suesca Ochoa, presentó recurso de reposición, indicando que dentro del fallo no se realizó análisis probatorio alguno, ni manifestación respecto de los testimonios en los que se indicó que los Contratistas de prestación de servicios se desempeñaban en igualdad de condiciones con los empleados de planta, nada se dijo respecto de las condenas y pagos certificados por el mismo municipio de Tuta originados en contratos realidad, lo que a su parecer, demuestran que el haber atendido por vía administrativa reclamaciones de alto riesgo para la entidad territorial, generaron un ahorro para el mismo lo que se enmarca dentro de una adecuada gestión fiscal.
Consideró que, en el proceso abreviado de responsabilidad fiscal, con los testimonios practicados se acreditó el desempeño de funciones de los contratistas en los mismos términos de los empleados de planta, por lo que lo adecuado era reconocer las prestaciones sociales a las que tenían derechos los contratistas por servicios, en aplicación del derecho a la igualdad.
Señaló que el fallo de responsabilidad reprocha al señor Suesca por deficiencias en la planeación al no haber creado cargos en la planta de personal, lo que incluso generaría una carga salarial y prestacional más alta a la que fue asumida por los investigados y además trasladó el juicio de reproche fiscal de la existencia de un pago indebido a un reproche de planeación contractual, lo que viola el debido proceso.
Dicho recurso fue resuelto mediante el Auto No. 0586 del 15 de agosto de 2017, esto es el segundo acto administrativo censurado en nulidad, en el que explica que no es cierto que exista incongruencia, pues el motivo por el que se halló responsable al señor Suesca fue por haberle dado un manejo fiscal inadecuado a los recursos del Municipio, el que resultó antieconómico, ineficaz e ineficiente y contra la moralidad administrativa.
Indicó que los testimonios allegados al plenario están dirigidos a probar la existencia de un contrato realidad respectos de contratistas de prestación de servicios, sin embargo, ello solamente puede ser declarado por la jurisdicción contencioso- administrativa. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 41 Aseguró que si bien es cierto fueron aportadas actas de conciliación, también lo es que nunca se allegó reclamación alguna realizada por ninguna de las personas a las que se le realizó el pago de prestaciones sociales en virtud de un contrato de prestación de servicios, contrario a lo manifestado por el recurrente que asegura que el municipio atendió reclamaciones administrativas de alto riesgo.
Resaltó que las actas del Comité de Conciliación solamente estaban firmadas por el Alcalde y la secretaria, sin que se evidencie el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 18 del Decreto 1716 de 2009 y que si bien en acta del 19 de junio de 2012, se propuso construir un documento que orientara la prevención del daño de la entidad, lo que se hizo en sesión del 9 de octubre de 2012, tomando como base la cartilla de prevención del daño antijurídico publicada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, también es cierto que la misma no enunciaba específicamente que realizar pago de prestaciones sociales a contratistas fuera una acción de prevención del daño, al contrario el ejemplo que otorga dicho documento es capacitar a los jefes en la forma en la que se debe tratar a sus contratistas y las exigencias que se les puede hacer, el trato especial que se les debe dar.
Sostuvo que el haber reconocido prestaciones sociales a contratistas de prestación de servicios supone que no fueron ejecutados los recursos asignados, en el cumplimiento de los fines por los cuales fueron girados, lo que configura un daño patrimonial por el perjuicio fiscal. Del material probatorio referenciado, observa la Sala en primer lugar que el señor Suesca Ochoa como alcalde Municipal de Tuta en la vigencia de 2011 a 2015 es gestor fiscal, y por ello sujeto a responsabilidad fiscal ante la Contraloría General de Boyacá. Que suscribió contratos de prestación de servicios en su mandato y que al finalizar la anualidad de 2013 y 2014 procedió al reconocimiento de prestaciones sociales a favor de siete contratistas de prestación de servicios: Lina Mercedes Figueredo Gómez, Luz Marina Bohorquez Duarte, Edgar Ricardo Figueredo Ramírez, Yuleima Sánchez Malaver y José Robinton Orduz Bolívar, Juan Pablo Cifuentes Molano y Luz Alejandra Figueredo Vargas.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 42 Como fundamento de ese reconocimiento, el señor Suesca Ochoa aseguró que existían varias demandas de personas que fueron contratistas de prestación de servicios con el municipio de Tuta, para que se reconociera el contrato realidad y consecuencialmente el pago de prestaciones, por lo que con el fin de evitar un pago por tal concepto en cuantía superior, procedió a reconocer las mismas, evitando la posibilidad de una condena judicial, que a la postre considera más gravosa para la entidad municipal; todo ello sustentado en las decisiones adoptadas en las reuniones celebradas por el Comité de conciliación del municipio.
Como se reseñó con anterioridad, la decisión del burgomaestre municipal se basó en la posible existencia de contratos realidad que pudieran surgir de la ejecución de las funciones de contratistas de prestación de servicios, respecto a lo cual considera el apelante, se encuentra acreditada la subordinación de los contratistas a los que se le reconoció las prestaciones sociales con los testimonios que fueron rendidos por los señores Ricardo Caicedo Molano y Carlos Humberto Romero Alvarado.
Analizados dichos testimonios, se encuentra que se refieren únicamente a las labores de dos de los siete contratistas a los que le fueron reconocidas prestaciones sociales, específicamente a las que desempeñaban Juan Pablo Cifuentes Molano y José Robitson Orduz Bolívar, y los de este último respecto de los años 2014 y 2015, anualidades en las que el testigo Carlos Humberto Romero Alvarado fue secretario de Desarrollo y Planeación del Municipio de Tuta.
En consecuencia, y contrario a lo manifestado por el apelante, la prueba testimonial rendida no tiene la virtualidad de acreditar el elemento subordinación en ninguno de los siete casos en los que se reconocieron las prestaciones sociales, como quiera que en las declaraciones solamente se depuso acerca de dos contratistas de prestación de servicios y cada deponente se refirió a diferente contratista, por lo que no existen otras declaraciones con las que se pueda analizar la coincidencia de las manifestaciones frente a los dos contratistas señalados y ninguna respecto de los cinco restantes.
Ahora, frente a las actas de comité de conciliación, tal como lo señaló el ente de control fiscal y el fallador de primera instancia, llama la atención que las mismas únicamente hayan sido suscritas por el alcalde municipal y la secretaria, a pesar de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 43 que en ellas se indica que asistieron la totalidad de integrantes de este e incluso en ciertas oportunidades interviene el asesor jurídico externo del municipio.
Mas aun, cuando se observa en el plenario que en la administración municipal anterior existían actuaciones al respecto de manera previa, en las que se podía observar la forma en la que se desarrollaba la suscripción de estos documentos en la entidad territorial. Es así como el 3 de abril de 2011 se suscribió acta del Comité de Conciliación por el alcalde Municipal de la época, Luis Alfonso Espitia Cely, los secretarios de Planeación, Gobierno, Hacienda, y como invitados el asesor jurídico externo y la secretaria general, en el que se decidió proponer formula de conciliación en un caso en los que se pretendía el reconocimiento de prestaciones sociales a un contratista de servicios64, caso este en el que además de haber suscrito el acta del Comité de Conciliación por la totalidad de asistentes, se deja constancia que se hace el análisis de propuesta de formula conciliatoria reconociendo prestaciones sociales al contratista, ante la solicitud de conciliación prejudicial allegada.
Ello en aplicación del trámite previsto en el artículo 18 del Decreto 1716 de 2009, el que exige la presentación de una petición y que el Comité podrá sesionar con un mínimo de tres miembros permanentes y adoptará las decisiones por mayoría simple. En el caso estudiado, encuentra la Sala que no se acreditó en el plenario que hubiese existido si quiera una solicitud de reconocimiento al respecto en vía administrativa, mucho menos una solicitud formal de conciliación, lo que fue reconocido en el recurso de apelación por la parte demandante.
Sin embargo, en las actas 07 del 29 de diciembre de 2013 y 10 del 14 de enero de 2015 se dejó consignado de manera específica que el concepto que se emitía obedecía a “Solicitudes” realizadas por los contratistas por órdenes de prestación de servicios. Ahora, si bien en el acta se dejó consignado la asistencia de la totalidad de miembros del comité lo cierto es que solamente aparece suscrita por el alcalde municipal y la secretaria, sin que se tenga certeza del resultado de la votación realizada, pues no aparece la rúbrica de quienes intervinieron en ella. 64 Folios 947 a 950 Cuaderno Anexo 4 expediente físico Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 44 Llama la atención esta situación, toda vez que en los archivos de la entidad reposaba el archivo de los trámites que habían sido realizados por la administración municipal anterior, de los que se encuentra por ejemplo el acta previamente mencionada del 3 de abril de 2011 en el que el comité se reunió con base en una solicitud formal y además se suscribió el acta por la totalidad de presentes en la reunión respectiva.
Las inconsistencias evidenciadas en las actas de conciliación allegadas al plenario no permiten tener certeza del trámite real para el reconocimiento de prestaciones sociales a contratistas, lo que decanta en el daño fiscal encontrado por la Contraloría. No obstante, lo anterior y dándole validez a las actas de conciliación aportadas al plenario, no observa la Sala que el señor Suesca Ochoa haya tenido una justificación legal de pago o que haya hecho referencia alguna a las mencionadas decisiones del comité de conciliación en los actos administrativos en los que ordenó el pago de prestaciones sociales a los siete contratistas, todas las resoluciones que ordenaron esos pagos tienen la misma motivación, así: Estas resoluciones, vistas en los folios 300, 318, 332, 347, 360, 373, 386, 399, 414, 432 y 445, están redactadas en idéntica forma, así es como se indica en las consideraciones que se suscribieron contratos de prestación de servicios durante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 45 anualidad 2013 y/o 2014 y se afirma de manera clara “2.
Que, vencido el término de ejecución del contrato, procede la liquidación de prestaciones a favor de la contratista…” (…) “4. Que este despacho considera pertinente ordenar el pago por la suma de (…)” (negrilla y subraya fuera de texto) Nótese cómo en ninguno de los actos administrativos se realizó pronunciamiento alguno respecto de las disposiciones realizadas por el Comité de Conciliación del Municipio, sino que asigna la responsabilidad de la decisión directamente al despacho de la alcaldía. Situación lógica al ser el ordenador del gasto y el que en definitiva podía determinar si se procedía o no al pago.
Entonces, el señor Wilder Iván, al ser el ordenador del gasto del Municipio de Tuta, a pesar del concepto del Comité de conciliación, debió verificar la situación correspondiente y al no encontrar solicitudes al respecto, no proceder al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a motu proprio, pues ni siquiera existía certeza de que los contratistas de prestación de servicios fueran a realizar reclamo al respecto, por ende no puede decirse que con dicha decisión se haya evitado el pago de condenas judiciales.
Tan es así, que para poder accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa y poder demandar en nulidad y restablecimiento del derecho se debe contar con una decisión de la administración que defina en sede administrativa la solicitud del peticionario, bien sea de manera expresa o mediante la configuración e un acto ficto o presunto; aunado a lo cual, el numeral primero del artículo 161 del CPACA estableció la conciliación judicial como requisito de procedibilidad, para poder acceder a interponer el medio de control respectivo.
De acuerdo con lo anterior, no comprende la Sala el argumento expuesto por el apelante consistente en que ese reconocimiento y pago se hizo con el fin de evitar la condena del municipio en procesos de orden laboral ante la posible configuración de contrato realidad, cuando nunca se cumplió con el primer paso al respecto, que es la solicitud de reconocimiento en sede administrativa, para poder generar el acto administrativo expreso o ficto que pudiese ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 46 En consecuencia, la tesis consistente en que el reconocimiento y pago de prestaciones sociales realizada constituye un ahorro para el municipio frente a posibles condenas judiciales que generarían erogaciones más altas, queda sin respaldo alguno, pues no se habían dado las condiciones previas para que, si quiera, pudiese dársele inicio al medio de control respectivo, mucho menos existiría una sentencia al respecto.
Ahora, en lo que respecta al cumplimiento de la jurisprudencia sobre contratos realidad, se refiere el apelante a la figura denominada “Extensión de Jurisprudencia” contenida en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, la que contempla que “Al resolver asuntos de su competencia las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. Se tiene que, para aplicar la mencionada norma es necesario que exista una solicitud para resolver, sin embargo, se insiste, tal como lo fue reconocido por el apelante, los siete contratistas beneficiarios del reconocimiento y pago de prestaciones sociales no realizaron petición alguna, sino que fue el burgomaestre, quién por iniciativa propia consideró que se debía realizar ese reconocimiento y pago.
Así las cosas, quedó acreditado el daño patrimonial consistente en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a siete contratistas de prestación de servicios por valor de $ 45.782.929 (folio 61), sin el reconocimiento de la existencia de la relación laboral por funcionario competente y el nexo causal está demostrado con las Resoluciones en las que se realizó tal operación, las que fueron suscritas por el señor Wilder Iván Suesca Ochoa, como alcalde Municipal de Tuta, quién era el ordenador del gasto del Municipio.
Dicha actuación se realizó, desconociendo el inciso tercero del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que señala expresamente: “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”, incurriendo en la presunción de culpa grave contenida en el literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, la que como se concluye del análisis precedente, no logró ser desvirtuada por el Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 47 demandante, al contrario, se observan vestigios de que para el caso concreto no actuó de manera diligente, eficaz y profesional.
Pues si bien de acuerdo a lo expuesto por el accionante, la intención de dicha decisión era el reconocimiento de derechos laborales y la protección del erario público, para conseguir el pago de una suma inferior a la que generaría el cumplimiento de fallos judiciales, ello no fue acreditado en el plenario y como alcalde municipal, debía dar cumplimiento a los procedimientos de gestión fiscal, los que no probó haber cumplido, pues pagó unas prestaciones sociales a contratistas que nunca solicitaron dicho reconocimiento.
De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala confirmará la decisión apelada en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 5. De las costas El numeral 1 del artículo 365 del CGP65 dispuso que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso “o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”, siempre que se demuestre en el expediente su causación y en la medida de su comprobación66.
Atendiendo a lo allí ordenado, se condenará en costas en segunda instancia a Wilder Iván Suesca Ochoa, por resultar vencida en esta instancia. Las agencias en derecho se fijarán con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, en virtud del numeral 4 del artículo 366 del CGP67. Para esos efectos deberá atenderse la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales. 65 Aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 188 del CPACA, a cuyo tenor se expone: “[…] la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 66 “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 67 “Artículo 366. Liquidación […]. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 48 En el sub lite, la Contraloría General de Boyacá adelantó gestiones de manera activa en esta instancia, pues, además de acudir con apoderado, presentó alegatos de conclusión en esta instancia68, de ahí que las agencias en derecho se encuentren causadas, por lo que la Sala las fijará con base en lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 201669, según el cual, en los procesos declarativos en general, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, las agencias en derecho en segunda instancia se establecerán entre 1 y 6 SMLMV70.
En ese orden, la Sala fijará las agencias en derecho en segunda instancia en 1 salario mínimo legal mensual vigente, en favor de la Contraloría General de Boyacá. 6. Conclusión En mérito de lo expuesto, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 25 de agosto de 2020 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Tunja, toda vez que del examen integral del acervo probatorio se estableció que la Contraloría General de Boyacá realizó el análisis del material probatorio allegado en debida forma y no existió incongruencia entre el auto de imputación de cargos y el fallo de responsabilidad fiscal.
Finalmente, se condenará en costas a la parte demandante. 7. Otras determinaciones El despacho advierte que en la actuación 12 Samai obra poder otorgado por MARTHA BIGERMAN AVILA ROMERO, como Contralora General de Boyacá, al Abogado HECTOR JHON ORTEGÓN SAENZ, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 7.164.529 y portador de la Tarjeta Profesional No. 136.572 del C. S. de la J. En consecuencia, la Sala le reconocerá la personería correspondiente. 68 Actuación 12 Samai 69 Aplicable al caso concreto, considerando que la demanda se presentó el 22 de marzo de 2018, cuando ya se encontraba vigente tal normativa.
“Artículo 2. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”. 70 “Artículo 5.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. […]. En primera instancia. A. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: […] (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. […]. En segunda instancia. Entre 1 y 6 SMMLV”. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 150013333011201800056-01 Demandante: Wilder Iván Suesca Ochoa Demandado: Contraloría General de Boyacá Pág. No. 49 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, con función de administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 25 de agosto de 2020, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia a WILDER IVAN SUESCA OCHOA. Para el efecto, se fija las agencias en derecho en 1 salario mínimo legal mensual vigente, en favor de la Contraloría General de Boyacá. Las costas se liquidarán de manera concentrada por el a quo.
TERCERO: Reconocer personería al abogado HECTOR JHON ORTEGÓN SAENZ, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 7.164.529 y portador de la Tarjeta Profesional No. 136.572 del C. S. de la J., para actuar como apoderado judicial de la entidad demandada, en los términos y para los efectos en los que fue concedido el poder (Actuación 12 Samai).
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente MARÍA DEL TRÁNSITO HIGUERA GUÍO Magistrada Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado