TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de junio de dos mil veintiséis Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado 66001-33-33-003-2021-00269-01 (L-1543-2024) Medio de control Controversias contractuales.
Demandante Comercializadora Homaz S.A.S. Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Vinculado Sociedad Safe S.A.S. Temas ✓ Pliego de condiciones generales y particulares. ✓ Término de duración de las personas jurídicas para celebrar contratos con las entidades estatales ✓ Adjudicación a la mejor propuesta de los oferentes. ✓ Indemnización de perjuicio material.
Decisión del juzgado Niega pretensiones Apelante: Demandante Decisión del tribunal Revoca y accede parcialmente. 1.
ANTECEDENTES A partir de narración efectuada en la sentencia de primera instancia como sustento fáctico relevante, se tiene que la Policía Metropolitana de Pereira adelantó el proceso de selección abreviada de menor cuantía PN MEPER SA MC 008 de 2021, a través de la plataforma SECOP II, con el objeto de contratar el mantenimiento preventivo y correctivo del componente de movilidad institucional.
El proceso se dividió en dos lotes, uno para motocicletas con un presupuesto de $295.858.176 y otro para vehículos con un presupuesto de $646.236.1091. Durante la etapa previa se publicaron los estudios y el proyecto de pliego de condiciones, frente a los cuales se presentaron observaciones que fueron respondidas antes de la expedición del pliego definitivo, mediante la resolución 099 del 19 de abril de 2021 se ordenó la apertura del proceso.
La sociedad Comercializadora Homaz S.A.S. participó en el proceso y presentó observaciones frente a la exigencia de certificados de disposición final de residuos peligrosos y licencias de los gestores ambientales, por lo cual solicitó claridad sobre el momento en que debían aportarse dichos documentos. La entidad respondió que debían allegarse con la propuesta. 1 Ambas cifras en pesos colombianos. 2 Posteriormente se expidieron varias adendas, en total cinco, de las cuales solo una modificó aspectos sustanciales del pliego, sin alterar los requisitos relacionados con exámenes médicos ni con la documentación ambiental exigida.
En la etapa de presentación de ofertas, respecto del lote de vehículos, concurrieron varios proponentes, entre ellos Comercializadora Homaz S.A.S., Jafe S.A.S. y Motos Ruta 30 S.A.S. El 11 de junio de 2021 se publicó el informe de verificación de requisitos habilitantes, en el cual todos los oferentes fueron inicialmente inhabilitados en el componente jurídico, debido a la interpretación del término “indefinido” consignado en los certificados de existencia y representación legal en relación con la duración de las personas jurídicas.
La entidad solicitó a los proponentes subsanar este aspecto, lo que condujo a que algunos de ellos ajustaran sus certificados de existencia y representación legal, en lo referente al término de duración de las personas jurídicas. La demandante sostuvo que tal requerimiento desconocía que el término indefinido cumplía el requisito del pliego y que las modificaciones posteriores al cierre constituían un mejoramiento indebido de las ofertas.
Señaló además que su propuesta cumplía con los requisitos técnicos, financieros y económicos, pero fue inhabilitada únicamente por ese aspecto jurídico, lo que le impidió continuar en el proceso en igualdad de condiciones. Durante el traslado del informe de evaluación de requisitos habilitantes se presentaron múltiples observaciones por parte de los oferentes.
En las respuestas, la entidad adoptó criterios frente a algunos requisitos del pliego, en particular respecto de los exámenes médicos preocupacionales certificados de disposición final y licencias de funcionamiento de los gestores ambientales, que según la demandante implicaron apartarse de las reglas inicialmente fijadas, permitiendo que algunos proponentes continuaran en el proceso pese a no cumplir, a su juicio, con las condiciones exigidas.
La sociedad actora también cuestionó la propuesta de Jafe S.A.S., al considerar que modificó el formato de apoyo a la industria nacional y que no cumplía integralmente con los requisitos del pliego. Sostuvo que, de haberse aplicado correctamente las reglas de evaluación, su propuesta habría obtenido el mayor puntaje. Indicó que, en el componente económico, al aplicar la fórmula correspondiente según la tasa representativa del mercado, el mayor puntaje habría correspondido a la comercializadora Homaz S.A.S., con 400 puntos, frente a 385 puntos de Jafe S.A.S. y 365 de Motos Ruta 30 S.A.S., lo que la ubicaría en el primer lugar del orden de elegibilidad con un total de 1000 puntos: A- Porcentajes de descuento ofertados por los tres proponentes que debían haber quedado habilitados: 3 B- Aplicación de la formula señalada en el pliego de condiciones definitivo: En ese orden de ideas, los 400 puntos correspondientes al factor económico debían haber sido otorgados al proponente que hubiere ofertado el porcentaje de descuento más cercano por encima o por debajo del promedio aritmético, esto es, a comercializadora Homaz S.A.S., ya que hubiera obtenido una diferencia frente al porcentaje promedio de tan sólo el 0,4%. - Puntaje correspondiente a Jafe S.A.S (Oferto un 25%) = PPE= 385 PUNTOS - Motos Ruta 30 S.A.S (Oferto un 22%) = 365 PUNTOS El resultado al final de la evaluación de la totalidad de los componentes del proceso debió ser o la inhabilitación técnica de los dos proponentes antes señalados o en su defecto, el siguiente: No obstante, mediante la resolución 172 del 21 de junio de 2021 la Policía Metropolitana de Pereira adjudicó el contrato del lote de vehículos a la sociedad Jafe S.A.S., y el 30 de junio de 2021 se suscribió el respectivo contrato.
La demandante sostuvo que esta decisión desconoció los principios de igualdad y selección objetiva, al apartarse del pliego de condiciones y excluir una propuesta que, en su criterio, cumplía con la totalidad de las exigencias. La parte actora pretende: 4 5
2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que el proceso contractual se desarrolló con apego a las reglas del pliego de condiciones y a la normativa vigente en contratación estatal. Que la evaluación de las propuestas se realizó de manera objetiva, con verificación de requisitos jurídicos, técnicos y financieros, y que todos los oferentes presentaron inconsistencias iniciales, por lo que la entidad actuó conforme a la ley al requerir la subsanación de los aspectos faltantes dentro del plazo previsto.
Frente al cuestionamiento central de la demanda, la entidad defendió la exigencia del requisito relacionado con la duración de las personas jurídicas. Al respecto, señaló que el pliego exigía acreditar un término mínimo remanente de dos años contados a partir de la finalización del contrato, el cual debía verificarse de forma expresa en el certificado de existencia y representación legal, por ende, el término “indefinido” no permitía constatar de manera cierta el cumplimiento de esa condición, razón por la cual se solicitó su aclaración, sin que ello implicara modificación de la oferta ni vulneración de las reglas del proceso.
Señaló que la subsanación solicitada a los oferentes se ajustó a lo dispuesto en el régimen legal, en cuanto permitió corregir documentos sin otorgar puntaje ni alterar las condiciones de la propuesta, los proponentes tenían la carga de aportar los documentos idóneos dentro del término establecido y que quienes no lo hicieron asumieron las consecuencias de su incumplimiento, en el caso de la parte actora no acreditó adecuadamente el requisito exigido, lo que justificó su inhabilitación jurídica.
Agrega que, la demandante únicamente presentó dos documentos en los cuales confirma que el comité jurídico tenía razón y que debía presentarse la respectiva aclaración, tal y como lo hicieron aquellas personas que aportaron certificados expedidos por la Cámara de Comercio, demostrando que el requisito no solicitaba que modificaran su vigencia, sino que demostraran que esto se predica de topes máximos sino de mínimos.
La decisión plasmada en estos actos administrativos no se tomó de manera arbitraria e injusta en contra del demandante, dado que las entidades estatales deben procurar la corrección de errores o inconsistencias en los documentos 6 presentados para acreditar los requisitos habilitantes y puede presentar aquellos que no le otorgue puntaje.
3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira en sentencia del 24 de octubre de 2024 dispuso en la parte resolutiva de su sentencia: «1°. Declarar probada, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa en este proceso. 2°. Denegar las pretensiones invocadas por la sociedad COMERCIALIZADORA HOMAZ S.A.S en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL y a la que fue vinculada la sociedad JAFE S.A.S., por las razones expresadas en la motivación de esta decisión. 2°.
Sin costas por no aparecer causadas.» Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: «Analizadas las pruebas allegadas al plenario, se observa que el pliego de condiciones2 establece como requisito habilitante en el punto 1.1.2.2. para personas jurídicas nacionales o extranjeras con sucursal en Colombia, acreditar a través del certificado de existencia y representación legal, un término mínimo de duración de la sociedad o sucursal de dos años a partir del vencimiento del plazo máximo para la entrega de los bienes y servicios o de la vigencia del contrato y, en caso de sucursales, deberá acreditar que las mismas pudieran participar de este proceso.
Se hace énfasis en el incumplimiento del término mínimo de duración de la sociedad o sucursal de dos años a partir del vencimiento del plazo máximo para la entrega de los bienes y servicios o de la vigencia del contrato, pues considera la parte demandante que se realizó una errónea interpretación del término de duración de la sociedad indefinido, que se encontraba en su certificado de existencia y representación, por lo cual fueron inhabilitados varios de los oferentes; no obstante, lo anterior fue subsanado.
(…) De acuerdo con lo expresado, el requisito exigido por la POLICÍA NACIONAL no resulta desproporcionado, lesivo o caprichoso, pues fue requerido a todos los oferentes en igualdad de condiciones, por lo que fueron observados todos y cada uno de los principios de la contratación estatal y se aseguró la libre concurrencia. No se acreditó el desconocimiento del parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 1150 del 2007 modificado por el artículo 5° de la Ley 1882 de 2018, en lo referente a que los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, bajo el entendido que dicha circunstancia ha sido estudiada en múltiples ocasiones por el Consejo de Estado estableciendo que lo subsanable es aquello que no otorga puntaje al oferente3 y se puede demostrar todo aquello que haya sucedido con anterioridad a la fecha de cierre.4 2 Expediente digital.
Archivo 25. Documento denominado “PN-MEPER-SA-MC 008-21_CARPETA 2.1”. Folio 23 y siguientes. 3 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 1999-00113-01 (25.804). 4 Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del 6 de noviembre de 2008. C.P. William Zambrano Cetina.
Rad. 2008-00079-00(1927). 7 Es por ello, que la aclaración del certificado de existencia y representación legal respecto al termino de duración de la sociedad no puede entenderse como un hecho ocurrido con posterioridad al cierre del proceso, pues el cambio en la duración de la sociedad no se ha modificado, tratándose de una fecha máxima en la cual podrá liquidarse de manera automática o en su defecto realizar las labores pertinentes para su continuidad.
La fecha cierta exigida no cambia en nada ni constituía una mejoraba de la propuesta presentada para ninguno de los oferentes y, por ende, no se demuestra alguna circunstancia con la cual no contaran los oferentes al momento de presentar las propuestas. Era necesario garantizar una fecha exacta que cumpliera con la exigencia del término de dos años a partir del vencimiento del plazo máximo para la entrega de los bienes y servicios o de la vigencia del contrato, actuación que no realizó la demandante y que no podía subsanarse por un documento privado como se pretendió en el transcurso del proceso de selección. Por lo tanto, la ausencia del citado requisito era suficiente para inhabilitar a la demandante para continuar en las siguientes etapas del proceso contractual y se imponía descartar su propuesta.
(…) Ahora bien, en lo que respecta a los exámenes médicos preocupacionales, certificados de disposición final de residuos y la modificación al formato de apoyo a la industria nacional, se acogen las consideraciones realizadas por la POLICÍA NACIONAL, por cuanto los exámenes médicos preocupacionales no fueron exigidos a ninguno de los oferentes, por cuanto comprometían derechos fundamentales.
Por su parte, el pliego de condiciones es claro en establecer en el acápite de disposición final de los elementos sustituidos que el oferente se comprometerá mediante certificación presentada con la propuesta, que realizará un adecuado manejo de los residuos peligrosos y especiales, tal y como lo señala la parte demandante en el escrito de demanda y en la respuesta a la observación5 realizada la Sociedad JAFE S.A.S., cumplió con la certificación pertinente6.
Igual consideración es pertinente frente al formato de apoyo a la industria nacional7, pues en ningún momento se observan las supuestas alteraciones señaladas por la demandante. Por lo tanto, las presuntas inconsistencias que favorecieron a los adjudicados de los contratos PN MEPER 82-7-10017-21 y PN MEPER 82-7-10018-21 no fueron demostrados en el presente asunto, ya que no se comprobó que los documentos presentados por las oferentes fueran contrarios a la ley o que se hayan solicitado documentos imposibles de obtener para alguno de ellos o que se buscara favorecer alguna de las ofertas.
Se insiste en que, cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso, del proponente no seleccionado, exige el cumplimiento de una doble carga procesal. Es indispensable demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que impone confrontar el acto administrativo con las normas superiores que lo regulan.
Por lo tanto, le incumbe a la parte demandante demostrar que tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplía con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el proceso de selección. 5Expediente digital. Archivo 25. Documento denominado “PN-MEPER-SA-MC 008-21_CARPETA3.2”.
Folio 110 y siguientes. 6 Expediente digital. Archivo 25. Carpeta denominada “OFERTAS” – “OFERTA JAFE” – Documento 15. 7 Expediente digital. Archivo 25. Documento denominado “PN-MEPER-SA-MC 008-21_CARPETA3.2”. Folio 103 y siguientes. 8 Además, es indispensable la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que debía observar para su formación, tales como los principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo expide, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, la comprobación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.
Conforme a lo expresado, es obligado demostrar que la parte demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues no es procedente concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato sustentada en la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto. Como quiera que no se demostró que los hechos narrados en el libelo tuvieran repercusión directa en los intereses de la demandante o en el goce de sus derechos, tal y como lo determina el precedente del Consejo de Estado citado con anterioridad, a pesar de acreditar su participación en el proceso de selección, como la controversia “en nada afecta su situación específica no se habrá superado el estadio de la legitimación de hecho en la causa” y, por lo tanto, carece de interés directo para instaurar las pretensiones.
Con base en lo expresado previamente, de oficio, se declarará probada la falta de legitimación en la causa por activa.»
4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, interpuso y sustentó de manera oportuna recurso de apelación, en el cual afirma que el juzgado erró al considerar razonable la exigencia formulada por la Policía Nacional de modificar el término de duración de las sociedades proponentes. Según la apelante, ese requisito carece de sustento jurídico y desconoce la regulación de las sociedades por acciones simplificadas, la cual permite expresamente la duración indefinida sin imponer condicionamientos adicionales, por lo tanto, la entidad no podía exigir una modificación estatutaria como requisito de habilitación, y aun cuando en procesos anteriores había contratado con la misma empresa bajo las mismas condiciones, lo que evidencia la falta de coherencia en la actuación administrativa.
Indica además que la exigencia resultó desproporcionada e incluso imposible de cumplir dentro del término establecido, ya que la modificación del término de duración de una sociedad exige la convocatoria del órgano social competente, la aprobación de la reforma estatutaria y su posterior inscripción en la Cámara de Comercio. La entidad impuso una carga que materialmente no podía satisfacerse en el corto plazo previsto para la subsanación, lo que coloca al proponente en una situación de desventaja, además el cumplimiento de dicha exigencia habría implicado incurrir en la presentación de hechos ocurridos con posterioridad al cierre, circunstancia prohibida por la normativa aplicable a la contratación estatal.
El recurso de apelación resalta que, contrario a lo expuesto en la sentencia, sí existieron modificaciones posteriores al cierre del proceso por parte de los proponentes que resultaron habilitados, por cuanto el cierre tuvo lugar el 2 de junio de 2021 y que los certificados de existencia y representación legal aportados inicialmente por los oferentes consignaban un término de duración indefinido.
Sin embargo, durante la etapa de subsanación se allegaron nuevos certificados con fechas posteriores, en los que se evidencian reformas estatutarias que modificaron dicho término, con inscripciones que se remontan al 4 de junio de 2021 en el caso del adjudicatario. 9 Sostiene que el juez incurrió en un error al afirmar que no hubo acreditación de hechos posteriores al cierre.
En su criterio, el cambio en el término de duración sí constituye una circunstancia nueva que influyó de manera directa en la habilitación de los proponentes, por lo que sus ofertas debieron ser rechazadas. La entidad, al aceptar tales documentos, desconoció la prohibición legal de incorporar hechos posteriores al cierre, lo cual afectó la legalidad del proceso y favoreció indebidamente a los oferentes que resultaron adjudicatarios.
Expone que, de haberse aplicado correctamente las reglas del proceso, la consecuencia jurídica habría sido el rechazo de las propuestas que introdujeron cambios después del cierre y la habilitación de la demandante, cuya situación jurídica se mantenía inalterada. Bajo ese escenario, sostiene que habría resultado adjudicataria del contrato, ya que cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego y no incurrió en ninguna causal de rechazo.
Desarrolla un argumento interpretativo acerca del término “indefinido”, para explicar que este no resulta incompatible con la exigencia de acreditar una duración mínima de dos años posteriores a la ejecución del contrato, la naturaleza indefinida implica precisamente la posibilidad de existencia continua de la sociedad, lo que garantiza con mayor amplitud el cumplimiento del contrato, por lo que no se justifica exigir una fecha límite específica.
Por ende, la decisión de excluir a la demandante carece de fundamento técnico y jurídico, al basarse en una interpretación restrictiva que no responde a la finalidad del requisito. Señala que, aun en el evento en que se admitiera la subsanación de los demás proponentes, la evaluación correcta del proceso habría favorecido a la demandante.
Para ello explica que, con las tres ofertas habilitadas, la ponderación de los factores técnicos y económicos habría conducido a que la comercializadora Homaz S.A.S. obtuviera el mayor puntaje, en particular en el componente económico, donde su propuesta resultaba la más cercana al promedio exigido en la fórmula establecida en el pliego.
En tal sentido refiere: 10 11 En relación con la falta de legitimación declarada por el juez, sostiene que esta conclusión desconoce la situación concreta de la demandante, en tanto, sí existe un interés directo, ya que la empresa participó en el proceso, cumplía con los requisitos exigidos y fue excluida por una exigencia ilegal, lo que afectó de manera real su derecho a ser adjudicataria.
No se trata de un control abstracto de legalidad, sino de la protección de un derecho particular lesionado por la actuación de la administración. Por todo lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda y consecuentemente condene a la entidad demandada, ya que se encuentra acreditado tanto el daño sufrido por la parte actora, pues su oferta era la mejor y por ello, debía habérsele adjudicado el contrato derivado del proceso de selección.
5. ADMISIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Mediante auto del 4 de febrero de 2025 se admitió el recurso de apelación, sin que se concediera traslado para alegar, como quiera que no se hizo necesario el decretar pruebas conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO De acuerdo con la constancia secretarial que reposa en el documento 6 del expediente digital de segunda instancia, la entidad vinculada sociedad Safe S.A.S. presentó pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en el cual aduce que no se logró demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación ni la supuesta vulneración de normas superiores, pues todos los proponentes participaron en igualdad de condiciones y aceptaron las reglas del proceso al presentar sus ofertas.
Que el trámite contractual puede verificarse en la línea de tiempo del SECOP II, conforme al cual no se evidencia favorecimiento alguno hacia el adjudicatario ni irregularidades en la actuación de la Policía, por lo que las acusaciones carecen de sustento. Concluye que la entidad actuó conforme a la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015 y el manual de contratación institucional, razón por la cual solicita negar las pretensiones y condenar en costas a la parte actora.
Los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio durante el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso. 7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el 12 asunto planteado, según con el recurso de apelación interpuesto. En este punto, resulta pertinente precisar que, a diferencia de lo concluido por el juzgado de primera instancia, la comercializadora Homaz S.A.S. sí se encuentra legitimada en la causa por activa para demandar en el presente proceso, en tanto su intervención en el trámite precontractual de selección abreviada de mínima cuantía no fue formal, sino que se acreditó su participación efectiva, alegó el cumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y la existencia de una afectación concreta derivada de su exclusión. En este contexto, no se trata un cuestionamiento impreciso de la legalidad del proceso precontractual sino de la reclamación de un interés jurídicamente protegido, en tanto la propuesta presentada tenía vocación real de ser evaluada y eventualmente resultar adjudicada a la demandante, como se desprende del análisis efectuado en la demanda y en el recurso de apelación respecto de la observancia de los requisitos habilitantes y del mayor puntaje que habría obtenido.
Circunstancia que permite señalar la existencia de un interés directo, actual y cierto, exigido para reconocer la legitimación en este tipo de controversias. Por lo tanto, la Sala se aparta de la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa por considerar que no se acreditó una afectación concreta, conclusión que no se sostiene frente al material probatorio ni al análisis integral del proceso de selección, de los cuales se logra evidenciar que la exclusión de la oferta incidió de manera directa en la situación jurídica de la demandante, lo cual habilita el control judicial del acto de adjudicación, del contrato y la valoración de los perjuicios alegados.
Igualmente, se tiene en cuenta que no se configuró el fenómeno de la caducidad del medio de control, al encontrar conforme el conteo que para los efectos se hizo en sede de primera instancia. 7.2. Objeto del litigio. 7.2.1. Problemas jurídicos: ¿Exigir a los oferentes la acreditación de un término de duración de la persona jurídica se ajusta a la ley de contratación estatal y desconoce el régimen jurídico aplicable a las sociedades por acciones simplificadas? ¿Resulta procedente excluir una oferta presentada por una sociedad por acciones simplificadas por no precisar un término de duración, aunque en el certificado de existencia y representación legal se indicará como duración indefinida? ¿La información relativa al término de duración aportada con posterioridad al cierre del proceso constituía una subsanación válida de un requisito habilitante, o implicaba la acreditación de circunstancias nuevas que debían conducir al rechazo de la propuesta? ¿Debe probarse que la propuesta presentada por el demandante es la mejor ajustada al pliego de condiciones y con el mayor puntaje en la evaluación? 7.2.2.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscrito a los aspectos que son materia de la apelación formulada por la parte demandante, para determinar si la Policía Metropolitana de Pereira actuó conforme a la ley al exigir la acreditación de un término específico de duración de la persona jurídica y excluir por este motivo la oferta de 13 comercializadora Homaz S.A.S., así como establecer si la documentación aportada por otros proponentes con posterioridad al cierre del proceso afectó la legalidad de la evaluación y de la adjudicación realizada a Jafe S.A.S. Igualmente, corresponde definir si la propuesta de comercializadora Homaz S.A.S. cumplía las condiciones del pliego y debía ser considerada la más favorable para efectos de la adjudicación del contrato. 7.3.
Análisis Jurídico Probatorio. Para abordar el estudio correspondiente, la Sala analizará 1) el pliego de condiciones generales y particulares8; 2) término de duración de las personas jurídicas para celebrar contratos con las entidades estatales (sociedades por acciones simplificadas); 3) caso concreto: exclusión de la oferta de la sociedad demandante por no acreditar un término específico de duración y adjudicación a la mejor propuesta de los oferentes. 7.3.1.
Pliego de condiciones. Los pliegos de condiciones constituyen el documento mediante el cual la entidad estatal suministra toda la información necesaria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas, a fin de seleccionar entre ellas la más favorable. De antaño la jurisprudencia9 del Consejo de Estado ha reconocido que el pliego de condiciones es un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato que reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general.
De igual manera el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo los admite como «la fuente principal de los derechos y obligaciones de la Administración y de los contratantes, debiendo sus reglas cumplirse estrictamente, derivándose de ello, que no pueda modificarse el pliego con posterioridad a la presentación de las propuestas ni luego de la adjudicación.»10 Posteriormente, la misma Corporación los afirma como de «naturaleza mixta»11, en tanto «su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo 8 Para desarrollar este acápite la Sala adoptará el análisis efectuado por este Tribunal, en sentencia del 30 de noviembre de 2023, sala segunda de decisión, magistrado ponente Juan Carlos Hincapié Mejía, dentro del proceso con radicación número 66001-23-33-000-2021-00430-00, demandante: Consorcio MEZA y demandado: Aeropuerto Internacional Matecaña 9 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Expediente rad. 6802 del 1 de agosto de 1991. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP.: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá D.C. 28 de mayo de 2012. Rad. No.: 08001-23-31-000-1996-01886-01(22089). Actor: Francisco Javier Cárdenas Peláez. Demandado: Departamento Administrativo Distrital-DISTRISALUD. 11 Ver entre otras, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C CP.: Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., 24 de julio de 2013. Rad. No.: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642) 14 general, naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza se convierte en la cláusula contractual, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.».
Más allá de tales posturas, lo que no es objeto de discusión es su calidad de regla que gobierna la totalidad del proceso negocial, del iter contractual12, esto es, de la etapa precontractual -que comprende los estudios previos y la selección objetiva, pasando por la contractual relativa al perfeccionamiento del contrato, y concluyendo con la poscontractual, integrada por la ejecución, revisión, liquidación del contrato y cierre del expediente.
De otra parte, cabe resaltar que se ha admitido que no todo el contenido del pliego de condiciones es producto de la consensualidad, pues en él hay reglas imperativas y otras nacidas del acuerdo de voluntades, o cuando menos, de la discrecionalidad administrativa previa autorización legal, las cuales, al ser ratificadas por los intervinientes en el proceso negocial, se tornan en acuerdos.
Entre estas reglas se encuentran los elementos de la esencia y de la naturaleza del proyecto de pliegos y del pliego definitivo como condición antecedente del contrato. De esta suerte son también las condiciones mínimas que deben fijarse y las reglas de procedimiento en tanto establecen términos imperativos. De otro lado se encuentran las consensuadas, tales como las multas, cláusula penal, lugar y forma de pago al contratista, suspensión del contrato, prórroga, plazo de la licitación, entre otras.
El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, al regular la estructura de los procedimientos de selección, enlista reglas imperativas y discrecionales, estas últimas de ponderación o razonabilidad administrativa. También categorías mixtas en las que se toman elementos de una y otra. La regla general es su carácter imperativo derivado del carácter de derecho público de las normas sobre contratación estatal, es decir, de reglas de supraordinación, en virtud de las cuales el Estado, sobre la base de los valores y los principios constitucionales, construye el procedimiento y materializa la moralidad administrativa, al someter a todos los habitantes a idénticas reglas.
Por ello, la no consensualidad de algunas reglas de procedimiento no deriva de su calidad antecedente al contrato, puesto que el objeto material de este también es anterior. Actor: Andina de Construcciones Ltda. Demandado: Municipio de Rionegro y otros. Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección B. CP.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Bogotá D.C., 27 de marzo de dos 2014. Rad. No.: 20001-23-31-000-1999-00784-01(27453). Actor: Cooperativa De Trabajo Asociado de Casacará COOTASCA. Demandado: INVIAS 12 RAE: contractual. Del lat. contractus 'contrato'. 1. adj. Procedente del contrato o derivado de él. 15 Ahora bien, no hay duda que el legislador adoptó un criterio mixto en materia del pliego de condiciones tomando elementos de la doctrina13 denominada pliegos de condiciones generales contentivos de prescripciones uniformes y predicables de la totalidad de la administración pública, y también de los denominados pliegos de condiciones particulares, en los que se permite precisar algunos aspectos atendida la especial naturaleza de la entidad estatal o la necesidad del servicio o la modalidad de selección. Sobre el tema, la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente avanzó aún más al formular pliego de condiciones tipo para contratos de obra pública, para servicios de interventoría, pliego de obra pública tipo para contratos plan y el apéndice de requisitos habilitantes para contratos plan, ello enmarcado principalmente en un propósito de transparencia. En igual sentido se observa la Guía para la Codificación de Bienes y Servicios14, el Manual para la identificación y cobertura del Riesgo15 y el Manual de la modalidad de selección Mínima Cuantía16. 7.3.2.
De la facultad de las entidades para incorporar en los pliegos causales de rechazo de las propuestas La jurisprudencia del Consejo de Estado17 ha considerado que «la entidad estatal contratante, en razón a su condición de directora del procedimiento de selección, se encuentra revestida de cierto margen de autonomía en la elaboración del pliego de condiciones, y en desarrollo de esa actividad ostenta la facultad para introducir las exigencias y los requisitos que deben observar y reunir los oferentes.» En la misma línea, se ha encargado de destacar que la potestad configuradora, lejos de comportar un poder ilimitado, encuentra su límite en el apego y sujeción a las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal, premisa que se concreta en la definición de requisitos y exigencias que resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato.
Por oposición, su facultad no puede emplearse para la fijación de requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan y, por el contrario, obstaculicen la selección objetiva de la propuesta más favorable para la Administración. Acorde con lo expuesto, la Ley 80 de 1993 en el numeral 6 del artículo 30, prevé que si bien las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego 13 Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. II. óp. cit., p. 210.
Consultar: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/6656/9614 14Consultar: chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce _clasificador/manualclasificador.pdf 15 Consultar: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/manual- para-la-identificacion-y-cobertura-del-riesgo 16 Consultar: https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/manual-de- modalidad-de-seleccion-de-minima-cuantia 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP.: Marta Nubia Velásquez Rico. Bogotá, D.C., 10 de noviembre de 2017. Rad. No.: 68001-23-31-000-2004-00295- 01(52733). Actor: Consorcio CCA. Demandado: Nación – Consejo Superior de la Judicatura. 16 de condiciones, dicha disposición necesariamente debe acompasarse con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 del mismo Estatuto, según el cual la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En esos mismos términos ha sido entendido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18, al sostener que para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe actuar de conformidad con las reglas concebidas para que las causales que determinen esa consecuencia se hallen previamente establecidas en la ley y «se deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación».
De ahí que la incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico y al tiempo debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas. 7.3.3. De la posibilidad de subsanar o aclarar información inexacta contenida en las propuestas Frente al tema, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo19 ha considerado que, al tenor de lo consagrado en el artículo 30 numeral 6) de la Ley 80 de 1993, las propuestas que se presenten deberán referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones.
El Estatuto de Contratación de la Administración Pública determina en la entidad estatal contratante el deber de seleccionar a su colaborador en forma objetiva, mandato que se traduce en la escogencia de la propuesta más favorable para los cometidos públicos. Luego, atendiendo esa selección objetiva, la entidad al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación puede advertir la presencia de errores o irregularidades en las propuestas en relación con los lineamientos contenidos en el pliego de condiciones, ya sea en el aspecto técnico, económico o jurídico.
Con todo, de tener ocurrencia esta situación, se deberá definir si los errores ostentan el carácter de sustanciales, de lo contrario los yerros simplemente 18 Ibidem. 19 Ídem pie de pág. 11. 17 formales podrán corregirse, de tal forma que no se elimine la propuesta que pueda resultar más favorable. Así ha dicho el Consejo de Estado20: «La jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la evaluación de las ofertas y ha destacado la exigencia legal, relativa a que dicha evaluación debe hacerse con base en la ley de la licitación, cual es la contenida en los pliegos de condiciones, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir las ofertas, en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho procedimiento».
El anterior pronunciamiento, como otros emanados por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo21, reiteró el principio de interpretación del pliego de condiciones sobre la base de aplicar el fondo sobre la forma –lo sustancial sobre lo material- en el análisis de los documentos allegados con las propuestas, siendo del caso diferenciar entre los requisitos formales y sustanciales exigidos a los proponentes en los pliegos de condiciones.
Según ha observado el alto Tribunal22 «(…) hasta la fecha presente el Consejo de Estado considera que de acuerdo con la ‘lógica de lo razonable la entidad contratante puede acudir excepcional y razonadamente a un manejo flexible en la aplicación del pliego de condiciones cuando el apartamiento de la propuesta con relación al contenido de la regla del pliego es de orden menor y no corresponda a requisitos previstos en el pliego en forma sustancial o determinante de las condiciones de la contratación.» El Consejo de Estado se refirió concretamente a la posibilidad, en el marco de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, de subsanar o aclarar las inexactitudes que se presentaran en relación con los requisitos que afectaran la calidad y condiciones de los proponentes y partió del supuesto de que solo podían ser aclarados aquellos aspectos que no incidieran en la comparación objetiva de las propuestas y, en vigencia de la Ley 1150, que concernieran a aspectos que fueran objeto de puntaje.
Igualmente, precisó que la subsanación o aclaración debía versar sobre la demostración de calidades o condiciones que siendo existentes o habiéndose cumplido con anterioridad a la presentación de la propuesta, generaran dudas sobre la forma de su acreditación, sin que dicha posibilidad se extendiera al cumplimiento de requisitos inexistentes para la época en la que hubiera presentado la oferta.
Así lo precisó en sentencia del 12 de noviembre de 201423: 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2000, 12663, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 21 Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C. 18 de mayo de 2017. Rad. No.: 05001-23-31-000-2010-01243-00 (54480). Actor: Alos Transportes S.A. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP.: Enrique Gil Botero. Bogotá D.C. 24 de julio de 2013. Rad. No. 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642).
Demandante: Andina de Construcciones Ltda. Demandado: Municipio de Rionegro y otros. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP.: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C. 24 de mayo de 2012. Rad. No. 76001-23-25-000-1999-00272-01(21181). Demandante: Maximino Mafla Arango. Demando; INURBE. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón, Sentencia de 1º de octubre de 2014, radicación: 25000232600020050021401 (34778), Actor: Consorcio Obras Sed 2004, Distrito Capital – Secretaría de Educación. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Rad. No. 250002326000200201606- 01(29855). Demandante. V. de Colombia S.R.L. Ltda., y 7-24 Ltda. Demandado: Corporación Autónoma de Cundinamarca. 18 «Lo anterior supone que lo subsanable son las inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que detecte la entidad pública al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de revisar los demás documentos de la propuesta que no resulten necesarios para la comparación de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de 2007, aquellos que no incidan en la asignación de puntaje; por el contrario, las carencias no son susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene no se puede corregir–reitera la Sala-.» (Negrilla fuera del texto original) En síntesis, la posibilidad de subsanar o aclarar información dentro de las propuestas no permite corregir cualquier falencia, sino aquellas inconsistencias formales o de acreditación que no incidan en la comparación objetiva entre oferentes ni en la asignación de puntaje, de modo que la intervención de la entidad se orienta a garantizar la selección de la oferta más favorable sin sacrificar el principio de igualdad; por el contrario, cuando se trata de requisitos sustanciales, no procede la subsanación, pues no es posible corregir lo que no existía al momento de presentar la propuesta, lo que impone diferenciar con rigor entre errores formales y aspectos determinantes para la validez de la oferta. 7.3.4.
Término de duración de las personas jurídicas para celebrar contratos con las entidades estatales. El estatuto general de contratación de la administración pública establece que toda persona que pretenda contratar con el Estado debe contar con capacidad jurídica, condición que, tratándose de personas jurídicas, implica no solo su existencia legal, sino también la aptitud para mantener dicha existencia durante el tiempo necesario para cumplir las obligaciones derivadas del contrato.
En este sentido, el artículo 624 de la Ley 80 de 1993 dispone que las personas jurídicas deben acreditar que su duración no será inferior al plazo del contrato y un año más, exigencia que busca garantizar la continuidad del contratista durante la ejecución y fase posterior del negocio jurídico. El mentado requisito tiene una finalidad permitir a la administración contar con un sujeto jurídicamente existente frente al cual pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, en caso de incumplimiento, hacer efectivas las responsabilidades correspondientes.
Por ello, la exigencia de un término mínimo de duración no constituye una restricción arbitraria a la participación, sino una condición orientada a asegurar la eficacia del contrato y la protección del interés público. No obstante, esta exigencia debe interpretarse de manera armónica con el régimen jurídico de las personas jurídicas, en particular con la regulación de las sociedades por acciones simplificadas, en las cuales la ley permite expresamente la existencia de una duración indefinida, de conformidad con lo previsto en el 24 ARTÍCULO 6.
Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más. 19 artículo 5 numeral 425 de la Ley 1258 de 2008, incluso señala que, en ausencia de estipulación expresa, se entiende que la sociedad se constituye bajo esa modalidad, lo cual no implica una limitación de su capacidad para contratar, sino que, por el contrario, revela una vocación de permanencia en el tiempo que, en principio, satisface la finalidad perseguida por la norma contractual.
En este orden, la duración indefinida no se traduce en una carencia o insuficiencia en la acreditación de la existencia de la persona jurídica, sino que, por el contrario, expresa una ausencia de límite temporal que, garantiza con mayor amplitud la permanencia del contratista. En otras palabras, una sociedad por acciones simplificadas con duración indefinida no solo cumple con el requisito de existir, sino que, materialmente, satisface el requisito de permanencia mínima prevista en la Ley 80 de 1993, en tanto no se encuentra sujeta a un término de disolución previamente determinado.
Así, cuando una sociedad acredita en su certificado de existencia y representación legal una duración indefinida, dicho elemento no puede apreciarse como incumplimiento del requisito, sino que debe analizarse a la luz de su verdadero alcance, esto es, si garantiza o no la permanencia de la persona jurídica durante el plazo de ejecución contractual y el término adicional exigido por la norma.
Por lo tanto, el estudio de este elemento debe atender a su contenido material y no a una lectura restrictiva que desconozca la naturaleza del tipo societario. En este sentido, resulta pertinente citar el concepto C-324 de 2020 emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en respuesta a la consulta elevada por el Director Regional de la Organización de Estados Iberoamericanos, Ángel Martín Peccis, en el cual se desarrolló de manera específica el alcance del requisito de duración de las personas jurídicas dentro de los procesos de contratación estatal y su forma de acreditación: «En conclusión, el requisito establecido en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 solo aplica a los contratos sometidos al EGCAP. ii) En relación con los sujetos, el inciso segundo del artículo 6 aplica a cualquier persona jurídica, nacional o extranjera, como se infiere de la norma.
Además, no distingue entre personas jurídicas particulares –o de derecho privado– y de derecho público, de manera que se enmarcan, entre otros sujetos, las sociedades comerciales. De lo anterior también se sigue que el requisito aplica, por ejemplo, a las personas jurídicas extranjeras de derecho público. En efecto, los anteriores sujetos se enmarcan en el ámbito de aplicación de la disposición, siempre que, se reitera, el contrato se rija por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, porque no se establecieron distinciones.
Aunque resulte obvio, la exigencia que se comenta no es exigible a las personas naturales, porque la norma no les impuso este requisito. En efecto, se reitera que el inciso primero del artículo 6 parte de una amplitud respecto a los sujetos que pueden celebrar contratos con las entidades estatales; pero en el inciso segundo establece una limitación especial que, en cuanto a los 25 ARTÍCULO 5o.
CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente: (…) 4o.
El término de duración, si este no fuere indefinido. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido. 20 sujetos, se dirige a cualquier persona jurídica, nacional o extranjera, sin contemplar distinciones. iii) Establecidos los supuestos a los que aplica el requisito del inciso segundo del artículo 6, que establece la obligación de acreditar que la duración de la persona jurídica no es inferior a la del plazo de ejecución del contrato y un año más, hay que definir la forma como se acredita o prueba dicha circunstancia. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la Ley 80 de 1993 no establece una tarifa legal o documento específico que acredite esta exigencia. De allí se sigue que existe, en principio, libertad probatoria para acreditar la duración de la persona jurídica.
En este sentido, y sin perjuicio de lo anterior, tratándose de «sociedades comerciales» la circunstancia se acredita con la presentación, por parte del proponente, del certificado de existencia y representación legal, pues con base en este documento se prueba la duración de la sociedad, además de que, de conformidad con el artículo 117 del Código de Comercio, la existencia de las sociedades se probará con dicho documento26, similar regulación a la contenida en el artículo 8 de la Ley 1258 de 2008, para el caso de las sociedades por acciones simplificada27.
Además de lo anterior, tratándose de la generalidad de las sociedades, el Código de Comercio establece, dentro de los requisitos para su constitución, que se debe expresar «la duración precisa de la sociedad»28. Sin embargo, tratándose de las sociedades por acciones simplificadas el artículo 5, numeral 4, de la Ley 1258 de 2008, establece, dentro del documento de constitución: «El término de duración, si este no fuere indefinido.
Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido». De los artículos anteriores se desprende que, tratándose de las sociedades comerciales, el documento idóneo para demostrar la duración de la persona jurídica es el certificado de existencia y representación legal. Además, como se desprende de las disposiciones anteriores, particularmente de las aplicables a las sociedades por acciones simplificadas –S.A.S.–, pueden tener un término de duración «indefinido».
Frente a este tipo de sociedades, se entiende que acreditan la duración con el certificado indicado, en tanto del hecho de que no tengan un término de duración definido, al cual se sujete su existencia, se entiende acreditado que su duración no es inferior al plazo de ejecución del contrato y un año más. (…) Ahora bien, con lo anterior se ejemplificó una forma de acreditar la duración de algunas personas jurídicas; sin embargo, no debe desdibujarse la idea general del art. 6, inciso segundo, según las personas jurídicas deben existir durante el plazo del contrato y un año más, pero teniendo en cuenta que existe libertad de medios para acreditar la duración de las personas jurídicas; salvo que exista norma particular que las obligue a acreditar su existencia y duración mediante un documento específico, como sucede con las 26 «Artículo 117.
La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta». 27 «Artículo 8.
Prueba de existencia de la sociedad. La existencia de la sociedad por acciones simplificada y las cláusulas estatutarias se probarán con certificación de la Cámara de Comercio, en donde conste no estar disuelta y liquidada la sociedad». 28 Código de Comercio. Artículo 110: «La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: […] »9) La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma». 21 sociedades comerciales; no así con las personas jurídicas de naturaleza pública –salvo norma especial–.
En tal sentido, las entidades estatales, al evaluar las ofertas o celebrar un contrato con una persona jurídica, deben definir correctamente la idoneidad de la prueba que deben aportar los proponentes o el futuro contratista para acreditar la exigencia establecida en el inciso segundo del artículo 6; no obstante, no pueden exigir requisitos de imposible cumplimiento, como el certificado de existencia y representación legal a una persona jurídica que no debe contar con dicho certificado, por ejemplo, y por elemental que parezca, a un Municipio o a un establecimiento público.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Subdirección considera que el requisito establecido en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 se acredita con el acto de constitución de la persona jurídica, incluyendo las de derecho público internacional, siempre que el documento acredite que la duración no es inferior al plazo del contrato y un año más, por establecerse que tiene una duración específica superior o por comprobarse que la persona jurídica no tiene un término de duración al cual se sujete su existencia. En consideración con lo expuesto, la Sala concluye que el requisito relativo a la duración de las personas jurídicas debe entenderse como una condición habilitante vinculada a la capacidad para contratar, cuya finalidad es garantizar la ejecución del contrato, pero cuya aplicación exige una interpretación razonable, proporcionada y acorde con el régimen legal de las sociedades, evitando exigencias formales que puedan restringir injustificadamente la libre concurrencia o afectar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
Como argumentación complementaria es de indicarse que el término de duración indefinido es una incorporación relativamente reciente en el ordenamiento societario colombiano, específicamente para la conocida S.A.S., al respecto en Oficio 220-218157 del 19 de enero de 2026, la Superintendencia de Sociedades respondió consulta en los siguientes términos: 22 Y concluye: Con lo anterior, la Sala quiere significar que en otrora el término de vigencia de la sociedad que contemplaba el Código de Comercio encontró en la Ley 1258 una de las formas de excepción en el sentido de poderse establecer como indefinido.
Cuestión que ni siquiera encuentra en esta disposición su fuente más antigua, verbigracia, la Ley 142 de 1994, ya había permitido que las empresas de servicios públicos domiciliarios contaran con una duración indefinida29 Como colofón de este acápite, y también bajo una interpretación lógica, una consagración indefinida de un término de duración de una sociedad debe entenderse como superior a los dos años de los que trata el pliego de condiciones en el caso específico.
Con fundamento en el contexto normativo y jurisprudencial que antecede, procede la Sala al análisis de los puntos de apelación: 7.3.5. Exclusión de la oferta de la sociedad demandante por no acreditar el término de duración. En este cargo se cuestiona la exclusión de la oferta de comercializadora Homaz S.A.S., por no acreditar un término específico de duración en el certificado de existencia y representación legal, ya que dicha decisión carece de fundamento, pues la duración indefinida cumple materialmente el requisito exigido en el pliego de condiciones.
Por su parte, la sentencia de primera instancia concluyó que el pliego de condiciones exigía acreditar un término mínimo de duración de la persona jurídica de dos años adicionales al plazo del contrato, requisito que debía verificarse de manera expresa en el certificado de existencia y representación legal. Bajo ese criterio, consideró que la ausencia de una fecha concreta justificaba la inhabilitación de la propuesta, al tratarse de un requisito habilitante esencial. 29 ARTÍCULO 19.
Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: ( ) 19.2. La duración podrá ser indefinida. ( ) 23 Así, el debate se centra en determinar si la ausencia de una fecha concreta de terminación configura un incumplimiento del requisito exigido en el pliego de condiciones, o si, por el contrario, la duración indefinida debía interpretarse como suficiente para garantizar la vigencia de la persona jurídica durante el tiempo requerido.
Con el propósito de resolver este punto, la Sala estima pertinente valorar las siguientes pruebas que obran en el expediente de primera instancia: Pliego de condiciones definitivo con fecha abril de 2021: 24 Dentro de la propuesta presentada por la sociedad demandante, en relación con el requisito habilitante consistente en acreditar un término mínimo de duración de dos años, en el certificado de existencia y representación legal se consigna lo siguiente: La entidad demandada efectuó la revisión de las propuestas presentadas y advirtió que varios oferentes no cumplían con el requisito habilitante de carácter jurídico relativo a acreditar una duración mínima de dos años, conforme a lo previsto en el pliego de condiciones.
En consecuencia, otorgó un plazo de subsanación dentro del informe de evaluación, fijado hasta el 16 de junio de 2021, con el fin de que los proponentes aportaran la información correspondiente. Con ocasión de dicho traslado, obra en el expediente administrativo comunicación de fecha 16 de junio de 2021 mediante la cual se remitieron los documentos de subsanación allegados por los oferentes, con el fin de que el comité evaluador verificara el cumplimiento de los requisitos observados en el informe preliminar.
No obstante, dentro de ese mismo contexto se advierte que la sociedad demandante no aportó documentación encaminada a subsanar el requisito jurídico relacionado con el término de duración, por lo que su situación se mantuvo incólume frente a la observación realizada por la entidad. Así, mediante acta 026/DITRA-UMC-2.25 del 16 al 19 de junio de 2021, se realiza una segunda verificación de los requisitos habilitantes de carácter jurídico, asimismo se da contestación a las observaciones por este aspecto: 25 26 Por su parte, la sociedad Jafe S.A.S., adjudicataria del lote II correspondiente a vehículos, atendió el requerimiento formulado por la entidad y aportó documentación orientada a subsanar el requisito jurídico relacionado con el término de duración, así: 27 Para concluir: Mediante oficio GS-2021-031912/AREAD-GRUCO-17.5 del 21 de junio de 2021 emanado de la entidad demandada, se realiza el informe final de verificación consolidado, del cual se resalta: 28 Conforme al material probatorio y del marco jurídico previamente indicado, la Sala encuentra que la exclusión de la propuesta presentada por la sociedad demandante no se ajusta al ordenamiento aplicable ni a la correcta interpretación del requisito de duración exigido en el pliego de condiciones.
Ciertamente, el análisis adelantado por la entidad demandada respaldado por el fallador de primera instancia parte de una lectura formal del certificado de existencia y representación legal, diferente del contenido material del presupuesto y de la naturaleza jurídica de la sociedad por acciones simplificada. 29 Tal como se desarrolló en el acápite anterior, la norma admite expresamente que las sociedades por acciones simplificadas puedan tener una duración indefinida, lo cual no constituye una omisión ni una irregularidad, sino una manifestación válida de su configuración legal.
Por lo tanto, a juicio de la Sala, que no se estipule una fecha concreta de terminación no significa la falta de acreditación del requisito, en tanto una duración indefinida implica, por definición, la permanencia de la persona jurídica en el tiempo sin una limitación preestablecida, lo que garantiza que su existencia cubra tanto la ejecución del contrato como el término adicional exigido por la Ley 80 de 1993.
Esta Corporación considera que es contrario a la finalidad del requisito exigir a una sociedad por acciones simplificadas la modificación de su término de duración para adecuarse a una exigencia formal del pliego, máxime si dicha modificación implica alterar su estructura societaria en un término breve dentro del procedimiento de selección, lo cual no solo desconoce la libertad de configuración que la ley otorga a este tipo societario, sino que también se traduce en una carga desproporcionada que afecta la participación en condiciones de igualdad.
La interpretación adoptada por la demandada y acogida por el a quo no concuerda con la finalidad del requisito, que no es otra que asegurar la continuidad del contratista durante la vigencia del vínculo contractual, y la sustituye por una exigencia formal que desborda lo previsto en la ley. La valoración adecuada debía orientarse a establecer si la sociedad contaba con la capacidad de permanecer durante el plazo contractual, aspecto que, en el caso de una duración indefinida, se encuentra plenamente satisfecho.
Así las cosas, no es dable concluir que la sociedad demandante incumplió el requisito habilitante, como tampoco que su propuesta debía ser excluida por tal circunstancia. Por el contrario, de las pruebas relacionada permite afirmar que la información aportada desde la presentación de la oferta acreditaba con suficiencia el cumplimiento de la exigencia, por lo que la decisión de apartarla del proceso implicó una restricción injustificada a su participación y una afectación al principio de selección objetiva.
En consecuencia, no se comparte los razonamientos aducidos en primera instancia cuando ampara la exclusión de la propuesta de la demandante bajo el argumento de la ausencia de una fecha cierta de duración en el certificado de existencia y representación legal. Para la Sala, la interpretación correcta del pliego de condiciones en el proceso contractual analizado, en armonía con el régimen legal de las sociedades por acciones simplificadas, conllevaba a reconocer que la duración indefinida satisface el requisito exigido, razón por la cual la propuesta de la sociedad demandante debió mantenerse en el proceso y ser objeto de evaluación en igualdad de condiciones frente a las demás ofertas.
Por lo expuesto, el Tribunal encuentra fundado el reparo formulado en el recurso de apelación, en cuanto cuestiona la validez de la exigencia impuesta por la entidad en torno a la modificación del término de duración de las sociedades participantes. La regulación aplicable no impone tal carga a las sociedades por acciones simplificadas, pues admite expresamente la duración indefinida como una forma válida de configuración estatutaria, sin condicionarla a la fijación de una 30 fecha cierta.
En esas condiciones, el requerimiento introducido en la práctica por la entidad carece de fundamento normativo y desconoce la naturaleza de esta clase societaria. El entendimiento del término “indefinido” analizado por la parte actora resulta acorde con la finalidad del requisito, pues dicha condición garantiza, sin restricción temporal, la permanencia del proponente durante la ejecución del contrato y el periodo posterior solicitado.
La exigencia de fijar un límite concreto no solo carece de soporte técnico, sino que introduce una interpretación restrictiva que no consulta el propósito de la norma, razón por la cual la exclusión de la propuesta carece de fundamento jurídico suficiente. 7.3.6. De la mejor propuesta y el mayor puntaje para la adjudicación del contrato.
En lo atinente con este punto, es de señalarse que por auto del 5 de junio de 2025, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado30, avocó conocimiento con el objeto de definir controversia y unificar la jurisprudencia “para los litigios de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que adjudica o el que declara desierto un proceso de selección de contratista regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP); específicamente, en lo que concierne a: (i) el análisis para determinar la oferta habilitada más favorable; y (ii) los presupuestos para tasar el perjuicio por la utilidad esperada”.
Lo anterior, pues en relación con este punto se encontraron divergencias que en la misma providencia se dejaron expresadas de la siguiente forma: Sin embargo, ante lo discutido, y como se cuenta con los elementos de juicio, se asume el criterio jurisprudencial que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y se pretende, además, el pago de perjuicios, porque el oferente considera que su propuesta debió ser la escogida, deben acreditarse 30 Radicación: 25000-23-36-000-2020-00399-01 (71.754), Demandante: Unión Temporal AA Seguridad Demandado: INVIMA, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (precontractual) 31 dos condiciones: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo – aspecto satisfecho por la parte demandante del caso sub iudice-; y ii) demostrar que la oferta que presentó el demandante en la licitación era la mejor31.
Sobre estos dos aspectos, la sentencia del 16 de agosto de 2012 (exp. 19.216), la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y de indemnización por escogencia indebida de la oferta, se soportan, probatoriamente, en la acreditación de la lesión de normas superiores del ordenamiento, y en la demostración de que la propuesta del demandante es la más favorable para la entidad: «…En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993…» Lo expresado significa que, para acceder al reconocimiento de perjuicios derivados de la nulidad del acto de adjudicación, por escogencia indebida de la mejor oferta, no basta cuestionar y demostrar la ilegalidad del acto, ni exponer los vicios de que adoleció el proceso de selección –aunque es presupuesto indispensable-; también es necesario que el demandante acredite que su propuesta cumplía las exigencias del proceso de selección y que además ocupaba el primer lugar en la evaluación. En este punto es procedente entonces verificar si, además de la irregularidad advertida en la exclusión desarrollada en el acápite anterior, la propuesta de la sociedad demandante era efectivamente la más favorable conforme a las reglas del pliego condiciones definitivo.
Este análisis exige contrastar la evaluación realizada por la entidad —en la cual se asignó la mayor calificación a la sociedad Jafe S.A.S.— con lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, que aplican la metodología de ponderación prevista en el pliego, especialmente en el componente económico. 31 En sentencia del 28 de junio de 2012 -exp. 22.510-, la Sección Tercera se refirió a las condiciones probatorias sine qua non, para que proceda la nulidad del acto de adjudicación y el restablecimiento del derecho, porque la oferta del demandante debió adjudicarse.
En esa oportunidad la Sala sostuvo: “Cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, y de otra, pues no resulta suficiente que el actor alegue y ponga en evidencia la ilegalidad del acto, (ii) probar, por los medios adecuados, que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración ” Asimismo, en la sentencia del 3 de mayo de 1999 -exp. 12.344-, la Sección Tercera precisó: “ el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento (sic) del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección ” 32 De las pruebas obrantes, en especial del análisis efectuado por la entidad demandada en el oficio GS-2021-031912/AREAD-GRUCO-17.5 del 21 de junio de 2021 - informe final de verificación consolidado, la Sala observa que la entidad estructuró la evaluación bajo los factores técnicos, estímulo a la industria nacional y componente económico.
No obstante, dicho examen parte de un presupuesto previo que ya ha sido desvirtuado - la exclusión de la propuesta de comercializadora Homaz S.A.S.-, por ello, la comparación final se realizó sobre un panorama restringido de proponentes, lo que incide de manera directa en el resultado de la adjudicación. Por lo expuesto, el análisis deberá hacerse con las tres propuestas habilitadas, conforme se plantea en el recurso de apelación, frente a lo cual la Sala destaca las siguientes pruebas: En el pliego de condiciones definitivo se precisa: 33 En el oficio GS-2021-031912/AREAD-GRUCO-17.5 del 21 de junio de 2021 - informe final de verificación consolidado, se dejó sentado: 34 35 (…) (…) 36 La propuesta económica presentada por la sociedad demandante fue la siguiente: 37 Ahora bien, como definición el orden de elegibilidad se traslada al factor económico, respecto del cual el pliego de condiciones dispone de una fórmula específica basada en la cercanía al promedio de los descuentos ofertados, de modo que cualquier variación en el número de propuestas admitidas incide en el cálculo de dicho promedio y, por ende, en la asignación del puntaje correspondiente.
Para el caso concreto se tiene los siguientes porcentajes: Proponente Porcentaje Jafe S.A.S. 25 Homaz S.A.S. 24,1 Moto ruta 30 S.A.S. 22 En consideración a esos valores, el promedio aritmético sería del 23,7%: PP= 25+24.1+22 ----------------- = 23,7 3 De modo que la propuesta más cercana a ese promedio es la de comercializadora Homaz S.A.S (se encuentra a 0.4 del promedio, mientras que la de Jafe S.A.S quedó a 1.3 y Moto ruta 30 S.A.S a 1.7).
Esta circunstancia resulta determinante, puesto que el pliego asigna el mayor puntaje al oferente que se acerque en mayor medida a dicho valor. Bajo tal contexto, la sociedad demandante obtiene los 400 puntos del componente económico, mientras que Jafe S.A.S. y Motos Ruta S.A.S. reciben calificaciones inferiores —385 y 365 puntos respectivamente— como consecuencia de su mayor distancia frente al promedio.
Los anteriores puntajes se determinan con la distancia de cada una de las ofertas frente al promedio: Proponente Distancia a la media (promedio) Jafe S.A.S. 1,3% Homaz S.A.S. 0,4% Moto ruta 30 S.A.S. 1,7% Como el pliego asigna el mayor puntaje a la menor distancia, la sociedad demandante obtiene los 400 puntos. Para los demás proponentes, el puntaje se reduce proporcionalmente mediante la fórmula prevista en el pliego de condiciones, lo cual explica que: 38 Jafe S.A.S. 25% Está por encima del promedio de 23,7, entonces el cálculo es con la siguiente fórmula: PPE = 24.1 ------- X 400 25 PPE = 0.964 X 400 PPE = 385,6 Motos Ruta 30 22% Está por debajo del promedio de 23,7, entonces el cálculo es con la siguiente fórmula: PPE = 22 ------- X 400 24,1 PPE = 0.912 X 400 PPE = 364,8 Proponente Puntos Jafe S.A.S. 385 Homaz S.A.S. 400 Moto ruta 30 S.A.S. 365 En otras palabras, los valores de 385 y 365 surgen de aplicar el criterio de proporcionalidad respecto a la cercanía al promedio, de modo que, a mayor distancia, menor puntaje, conforme a las reglas del pliego y al mismo método que utilizó la entidad para evaluar el componente económico.
La razón de este resultado es de carácter técnico, es decir, la fórmula del pliego condiciones no premia el mayor descuento de forma directa, sino el que se ubique más cerca del promedio aritmético. En ese contexto, la oferta de comercializadora Homaz S.A.S. se ajusta en mejor medida al valor de referencia, lo que le permite obtener la máxima calificación en el componente económico. 39 Si a este resultado se agregan los factores técnicos y de estímulo a la industria nacional, que en el análisis del expediente administrativo se mantienen constantes entre los proponentes habilitados, el consolidado final queda así: Proponente Puntaje técnico + industria Puntaje económico Total HOMAZ S.A.S. 600 400 1000 JAFE S.A.S. 600 385 985 Motos Ruta 30 600 365 965 Así, desde un análisis fundado en el pliego de condiciones y en la documentación aportada, resulta procedente afirmar que la propuesta económica de la sociedad demandante no solo cumplía con los requisitos habilitantes, sino que tenía el mayor puntaje dentro del proceso, por ajustarse de mejor manera a la fórmula de evaluación establecida por la propia administración. 7.3.7.
Restablecimiento del derecho y perjuicio en el caso concreto. De forma semejante a lo expresado en acápite anterior la misma providencia del Consejo de Estado extendió en su alcance al avocar para unificar lo alusivo a los criterios sobre la manera de determinar el monto de la utilidad esperada. De esta manera dejó sentadas las posiciones jurisprudenciales que en el punto específico sirven de razón para unificar: «Criterios sobre la manera de determinar el monto de la utilidad esperada 12.
Esta Sección ha considerado que, cuando la entidad no adjudica el contrato al habilitado con la oferta más favorable, se genera un perjuicio por la no ejecución del Criterios sobre la manera de determinar el monto de la utilidad esperada negocio, y ha indicado que corresponde a la utilidad neta. A su vez, que, en primera medida, corresponde al demandante demostrar el quantum de su afectación, bien sea a partir del propio contenido de la oferta o de un dictamen pericial.
Sin embargo, ante la ausencia de esos medios, existe discrepancia sobre la manera en que se debe fijar el correspondiente monto del perjuicio. 13. En unos procesos, ha acogido un criterio de razonabilidad, de conformidad con las reglas de la experiencia y la sana crítica, a efecto de establecer la suma de dinero que debe ser reconocida al demandante.
Según el cual, el monto de la utilidad esperada en un contrato estatal corresponde al cinco por ciento (5%) de su precio; siempre y cuando, el valor de la propuesta sea equivalente con el presupuesto oficial. En caso de que los valores no sean correspondientes, se establece una proporción entre lo estimado por la entidad y el precio ofertado y según el porcentaje deducido de utilidad para la oferta concreta se calcula la suma de dinero a reconocer como indemnización de perjuicios. 14.
En otros expedientes, para determinar el valor neto de la utilidad dejada de percibir, ha acudido a la figura de la condena en abstracto, para que, a través del correspondiente incidente, se liquide el perjuicio. 15. Por su parte, también ha estimado que el demandante tiene la carga procesal de acreditar el monto de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato, con el fin de poder acceder a la indemnización pretendida; de manera que no acude al criterio de razonabilidad, ni dicta sentencia in genere. 16.
En suma, se evidencia que en la Sección no existe un criterio uniforme para resolver los conflictos relacionados con el modo de fijar el monto de los perjuicios por la utilidad esperada dejada de percibir.» 40 Ahora, resulta pertinente señalar que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado32 ha precisado los criterios para el reconocimiento del restablecimiento del derecho en controversias derivadas de la indebida adjudicación de contratos estatales: La jurisprudencia33 de esta Sección ha precisado que el perjuicio indemnizable en este tipo de casos consiste en la utilidad dejada de percibir por el hecho de que al demandante se le hubiere privado injustamente de celebrar y ejecutar el contrato estatal.
Como todo perjuicio indemnizable, para que proceda su reconocimiento en el proceso judicial el proponente afectado ha de demostrar que el negocio jurídico frustrado le habría reportado provecho económico. Es así como, esta Corporación ha planteado que: “[…] la procedencia del reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante por la utilidad esperada frustrada, es indispensable acreditar la certeza acerca de la ocurrencia de tal perjuicio al punto de establecer con total claridad, su configuración y, una vez determinado este, cuál es el monto valor negativo efectivamente generado en el patrimonio de la compañía demandante.
Al respecto, es preciso señalar que se está frente a un ejercicio de valoración de la acción o carga procesal en cabeza del demandante en torno a la prueba que aporta o solicita su práctica para la demostración de la existencia del perjuicio que alega haber sufrido y el quantum de este, actividad que no puede ser suplida por el juez”34 De este modo, la utilidad dejada de percibir no se erige como un perjuicio cuyo reconocimiento opere de manera automática, por el solo hecho de que el demandante demuestre que fue privado injustamente de celebrar y ejecutar el contrato estatal.
En los términos del artículo 16735 del CGP, en este tipo de casos al demandante le asiste la carga de demostrar que la ejecución del contrato le habría reportado provecho económico, teniendo en consideración las variables administrativas, operativas, económicas, y financieras bajo las cuales confeccionó su ofrecimiento, esto es, las condiciones bajo las cuales participó en el procedimiento de selección. De no verse satisfecha la carga que corresponde a la parte demandante, la decisión que en este particular deba adoptarse debe ir encaminada a negar el reconocimiento del lucro cesante36.
En este punto, viene bien recordar que el régimen probatorio aplicable en materia contencioso administrativa otorga libertad para demostrar los hechos objeto de litigio. Bajo este entendimiento, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que esta carga probatoria puede ser satisfecha con la propuesta presentada por el oferente afectado durante el curso del procedimiento administrativo, siempre que aquella discrimine la utilidad que habría reportado la ejecución del contrato estatal37.
En criterio de esta 32 Consejo De Estado, sección tercera, subsección C, magistrada ponente: Adriana Polidura Castillo, sentencia del 23 de febrero de 2026, dentro del proceso con radicación número 25000-23-36-000-2019- 00682-01 (69010). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2024, exp. 71105.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2022, exp. 65134. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 29855. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13792. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de octubre de 2023, exp. 57217. 35 “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de septiembre de 2022, exp. 37376. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de octubre de 2023, exp. 68438.
Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de octubre de 2023, 41 Sección, si el pliego de condiciones impone a los participantes en el procedimiento de selección la obligación de reportar con su propuesta la utilidad que espera recibir con la eventual ejecución del contrato, resulta razonable que el juez que conoce la controversia pueda tener por demostrado el provecho económico a partir del contenido de su ofrecimiento.
También se ha admitido que la utilidad dejada de percibir como resultado de haber sido privado injustamente de celebrar y ejecutar el contrato se acredite con un dictamen pericial realizado con sustento en la información reportada durante el procedimiento de selección38. De hecho, esta Subsección estima que el dictamen pericial se erige como un medio probatorito de innegable utilidad a efectos de satisfacer la carga probatoria que le asiste a la parte accionante en relación con el perjuicio sufrido, en la medida en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 del CGP, aquel resulta procedente para la verificación de hechos que precisan de especiales conocimientos técnicos, como en efecto lo requiere la determinación de la utilidad esperada, a partir del análisis de los elementos de la propuesta bajo los cuales el oferente participó en el procedimiento de selección. Inclusive, ante escenarios en los que el material probatorio impide determinar la utilidad esperada, la Sección Tercera ha acudido a las reglas de la experiencia para indicar que “[…] quienes pretenden celebrar contratos con el Estado calculan un 10% por concepto de gastos de administración, un 5% por imprevistos y un 5% por utilidad”39, y, bajo dicho supuesto, ha reconocido una utilidad en un porcentaje del valor de la propuesta, al estimar que “[…] es el porcentaje que, generalmente, se proyecta recibir como utilidad en los contratos estatales”40.
Con todo, lo cierto es que esta Subsección en anteriores oportunidades41 se ha apartado de este criterio jurisprudencial, según el cual en todo contrato estatal se proyectan utilidades equivalentes a un 5%, así como también lo ha puesto de presente la Subsección B de esta Sección, señalando que “[…] la utilidad que deriva de la ejecución de un contrato es estimada por el contratista en función de las actividades que deba desarrollar por cuenta del objeto contractual, de los esfuerzos en que deba incurrir para ejecutarlas y de los riesgos que deba asumir.
Luego, no es posible unificar la utilidad en un porcentaje fijo para todo contrato estatal como lo hace el precedente judicial, pues su determinación siempre dependerá de las circunstancias particulares en que se deba ejecutar cada contrato estatal, las cuales deben ser probadas en el proceso judicial”42.» Definido el marco jurisprudencial sobre la prueba del perjuicio indemnizable en materia de responsabilidad por indebida adjudicación contractual del Estado, en el caso de la sociedad demandante, la Sala advierte que lo pretendido: reconocimiento del perjuicio material, lucro cesante: consistente en la utilidad que habría obtenido la demandante si se le hubiera respetado la adjudicación del contrato y permitido su ejecución, el cual ascienden a la fecha de presentación de la propuesta y según estimativo razonado, a la suma de ciento ochenta millones doscientos noventa y nueve mil ochocientos setenta y cuatro pesos mcte (180.299.874), equivalente al 27,9% del valor de la propuesta económica presentada, el cual corresponde a la utilidad esperada sobre los costos directos de la propuesta. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2024, exp. 71105.
Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de octubre de 2023, exp. 57217. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 29855. 40 Ibidem. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C sentencia del 22 de septiembre de 2022, exp. 37376. 42Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de julio de 2023, exp. 68572. 42 En el asunto bajo examen no es posible acudir de manera directa a la propuesta económica para establecer el valor de la utilidad dejada de percibir, en la medida en que dicho documento no contiene una discriminación expresa de este componente.
La oferta presentada por la sociedad demandante se limitó a señalar un porcentaje de descuento sobre los valores unitarios del contrato, sin desagregar los costos directos, indirectos o la utilidad esperada. Esta circunstancia resulta coherente con la forma en que el pliego estructuró el negocio jurídico, bajo una modalidad de ejecución por bolsa de repuestos y tracto sucesivo, en la cual los ingresos y egresos no se determinan de manera cerrada desde la etapa precontractual, sino que dependen de la demanda efectiva de servicios y suministros durante la ejecución. En esa misma línea, tampoco obra en el expediente una prueba técnica que permita establecer con precisión el margen de utilidad alegado.
En efecto, en primera instancia fue negada la práctica de un dictamen pericial, pese a que dentro de los puntos propuestos se incluía la liquidación de la utilidad esperada, lo que impide contar con un soporte técnico que permita verificar las condiciones económicas bajo las cuales la demandante estructuró su oferta. Ante este panorama, la Sala acude a los criterios auxiliares reconocidos por la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado, según los cuales, en ausencia de elementos suficientes para determinar la utilidad concreta, es posible acudir a las reglas de la experiencia. Bajo este entendimiento, se ha considerado que, de manera general, en los contratos estatales los proponentes proyectan un 10% por concepto de administración, un 5% por imprevistos y un 5% como utilidad.
Este referente permite establecer un parámetro razonable cuando no existe medio probatorio directo que acredite el beneficio económico esperado. Esta solución resulta adecuada en el caso concreto, en tanto la parte demandante no explicó ni sustentó el porcentaje del 27,9% que reclama en las pretensiones, ni aportó elementos que permitan verificar la manera en que se calculó dicho valor.
Tal omisión cobra relevancia si se tiene en cuenta que, conforme a la jurisprudencia citada, es carga de quien reclama el lucro cesante demostrar tanto su existencia como su cuantía. En consecuencia, ante la falta de prueba directa sobre el margen de utilidad alegado, no es posible acoger sin más el porcentaje propuesto, lo que impone acudir a criterios objetivos y razonables para efectos de su reconocimiento.
Por lo anterior, la Sala reconocerá el cinco por 5% del valor total de la propuesta a título de indemnización, pues, es el porcentaje que, generalmente, se proyecta recibir como utilidad en los contratos estatales. Es de anotar que los gastos de administración e imprevistos no pueden ser reconocidos, porque al no ejecutarse el contrato no se incurrió en ellos.
Así, el Tribunal encuentra que el monto de la utilidad proyectada era de treinta y dos millones trescientos once mil ochocientos cinco pesos ($32.311.805), que equivalen al 5% del valor total de la propuesta económica presentada por la parte actora. 43 El monto de la utilidad dejada de percibir debe ser actualizado a la fecha de esta providencia, para lo cual se tomará como índice base el correspondiente al IPC del momento en que el contrato debió haber terminado y como índice final el IPC reportado para la fecha de expedición de esta providencia, conforme la siguiente fórmula: VP = VH x Índice final índice inicial Donde VP es el monto actualizado de la utilidad, VH es el valor para actualizar y los índices son los indicados en el párrafo precedente.
Para el caso concreto se tiene: VP = $32.311.805 X 156,94 ___________________ 110,60 En consecuencia, VP equivale a cuarenta y cinco millones ochocientos cincuenta mil cuarenta y dos pesos ($45.850.042). Igualmente, se declarará la nulidad parcial de la resolución 172 del 21 de junio de 2021, mediante la cual se adjudicó a la sociedad Jafe S.A.S. la selección abreviada de menor cuantía PN MEPER SA MC 008 2021, en lo que respecta al Lote II (vehículos), así como del contrato de prestación de servicios CO1.PCCNTR.2607412 (SECOP II) 82-7-10018-21, de fecha 30 de junio de 2021, celebrado entre la Policía Metropolitana de Pereira y la referida sociedad.
Lo anterior obedece a que, en el presente proceso judicial, la parte accionante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo de adjudicación, al evidenciarse que la entidad contratante se apartó del deber de selección objetiva que le imponía escoger la oferta más favorable conforme a los criterios fijados en el pliego de condiciones.
En efecto, el análisis efectuado demuestra que la actuación administrativa no respondió a la aplicación rigurosa de dichos criterios, lo que vició de ilegalidad la decisión de adjudicación y, por tanto, el contrato que de ella se derivó en lo concerniente al citado lote. 7.3.8. Conclusión: La Sala considera que la actuación de la Policía Metropolitana de Pereira desconoció el principio de selección objetiva al excluir indebidamente la propuesta de comercializadora Homaz S.A.S. y adjudicar el contrato sin considerar la oferta más favorable conforme a las reglas del pliego de condiciones, circunstancia que afecta la legalidad parcial del acto de adjudicación y del contrato derivado, así como el derecho de la parte actora a resultar adjudicataria, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se adoptarán las decisiones que correspondan conforme a lo analizado anteriormente. 7.
Costas. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del 44 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias43 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar se dispone: 1.1. Declarar la nulidad parcial de la resolución 172 del 21 de junio de 2021, mediante la cual se adjudicó a la sociedad Jafe S.A.S. la selección abreviada de menor cuantía PN MEPER SA MC 008 2021, en lo que respecta al Lote II (vehículos), así como del contrato de prestación de servicios CO1.PCCNTR.2607412 (SECOP II) 82-7-10018-21, de fecha 30 de junio de 2021, celebrado entre la Policía Metropolitana de Pereira y la referida sociedad. 1.2.
Declarar que la comercializadora Homaz S.A.S. le fue privada injustamente del derecho a ser adjudicataria del contrato de prestación de servicios 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 45 CO1.PCCNTR.2607412 (SECOP II) 82-7-10018-21, de fecha 30 de junio de 2021, celebrado entre la Policía Metropolitana de Pereira y la sociedad Jafe S.A.S. porque hizo la mejor propuesta. 1.3.
Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a la comercializadora Homaz S.A.S. la suma de cuarenta y cinco millones ochocientos cincuenta mil cuarenta y dos pesos ($45.850.042). 1.4. La entidad demandada debe dar cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.
Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75B 5 del Decreto 262 de 2000 (adicionado por el Decreto 1851 de 2021). 1.5. Negar las demás pretensiones de la demanda. 2. Sin costas en ambas instancias. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»